KOHTUJURISTI ETTEPANEK
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
esitatud 15. novembril 2017(1)
Liidetud kohtuasjad C‑523/16 ja C‑536/16
MA.T.I. SUD S.p.A.
versus
Società Centostazioni S.p.A. (C‑523/16),
menetlusse astus:
China Taiping Insurance Co. Ltd
ja
Duemme SGR S.p.A.
versus
Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lazio piirkondlik halduskohus, Itaalia))
Eelotsusetaotlus – Riigihanked – Mittetäielikud dokumendid esitanud pakkuja – Liikmesriigi õigusnorm, mis seab dokumentide täiendamise tingimuseks trahvi maksmise – Proportsionaalsus
1. Itaalia õigusesse võeti direktiivi 2004/18/EÜ(2) artikli 51 üle nii, et see võimaldas riigihangete pakkujatel oma pakkumustes esinevaid puudusi kõrvaldada, kuid nõudes neilt samal ajal – kui need puudused on olulised – hanke maksumusega proportsionaalset rahatrahvi.
2. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib Euroopa Kohtult kokkuvõttes, kas karistamispädevus ja trahvi suuruse kindlaksmääramise eeskirjad „tasulise puuduste kõrvaldamise“ korra (meccanismo di soccorso istruttorio con efficacia sanante a pagamento) raames on liidu õigusnormidega kooskõlas.
I. Õiguslik raamistik
1. Liidu õigus: direktiiv 2004/18
3. Artiklis 2 on ette nähtud:
„Ostjad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistval viisil“.
4. Artiklis 51 on sätestatud:
„Ostjad võivad paluda ettevõtjatel artiklite 45–50 kohaselt esitatud tõendeid ja dokumente täiendada või selgitada“.
2. Itaalia õigus
1) 2006. aasta seadusandlik dekreet nr 163, millega kiidetakse heaks ehitustööde, teenuste ja tarne riigihankelepingute seadustik, millega rakendatakse direktiivid 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ(3) (Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE; edaspidi „riigihankeseadustik“).
5. Selle artikli 38 lõikes 2 bis on sätestatud:
„Lõikes 2 sätestatud andmete ja avalduste puudumise, mittetäielikkuse ja igasuguse muu olulise puuduse korral on sellise pakkumuse esitanud pakkuja kohustatud maksma hankijale hanketeates ette nähtud rahatrahvi, mille suurus ei või olla alla ühe tuhandiku ega üle ühe protsendi hanke maksumusest, kuid igal juhul mitte üle 50 000 euro, mille tasumise tagab pakkumuse tagatis.
Niisugustel juhtudel annab hankija pakkujale tähtaja, mis ei ületa kümmet päeva, nõutud avalduste esitamiseks, nendes puuduste kõrvaldamiseks ning osutab selle sisu ja seda tegema kohustatud isikud.
Mitteoluliste puuduste korral, st mitte tingimata vajalike avalduste puudumise või mittetäielikkuse korral hankija nende kõrvaldamist ei nõua ega mingit karistust ei määra.
Antud tähtaja ületamisel kõrvaldatakse pakkuja hankemenetlusest“.
6. Artiklis 46 on ette nähtud, et kui hankijad peavad vajalikuks, paluvad nad pakkujatel artiklites 38–45 ette nähtud piirides esitatud tõendeid, dokumente või avaldusi täiendada või selgitada.
7. Artikli 230 lõikes 1, mis käsitleb ehitustööde, asjade ja teenuste riigihankelepinguid erisektorites, on sätestatud, et nendele on kohaldatav riigihankeseadustiku artikkel 38.
2) 18. aprilli 2016. aasta seadusandlik dekreet nr 50/2016 riigihankeseadustiku muutmise kohta.(4)
8. Riigihankeseadustiku muutmisega, mis jõustus alates 2016. aastast, leevendati artikli 83 lõikes 9 trahvi kohaldamise tingimusi (see määratakse ainult siis, kui on vajalik puuduste kõrvaldamine) ja vähendati selle ülemmäära (50 000 eurolt 5000 eurole).(5)
II. Kohtuvaidluste faktilised asjaolud ja eelotsuse küsimus
1. Kohtuasi C‑523/16
9. Società Centostazioni S.p.A., mis kuulub kontserni Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., kuulutas 2016. aasta jaanuaris välja avatud hankemenetluse, et sõlmida leping korraliste ja erakorraliste hooldustööde tegemise ning energiateenuse osutamise kohta tema raudteejaamade hoonetes, hinnangulise maksumusega 170 864 780,81 eurot.
10. Hanketeates viidati pakkujate pakkumuste oluliste puuduste kõrvaldamise osas riigihankeseadustiku artikli 38 lõikele 2 bis ja artikli 46 lõikele 1 ter. Pakkuja, kes soovib puudused kõrvaldada, on kohustatud maksma hankijale rahatrahvi 35 000 eurot iga hankeosa pealt.
11. Società Centostazioni kui hankija hinnangul oli ettevõtjate Ma.t.i. Sud S.p.A. ja Graded S.p.A. ajutise ühenduse (edaspidi „Ma.t.i. Sud“) esitatud dokumentides teatud olulisi puudusi.(6) Ta nõudis, et pakkuja kõrvaldaks puuduse 23. märtsiks 2016 ja määras talle trahvi summas 35 000 eurot.
12. Ma.t.i. Sud asus puudust kõrvaldama ja samal ajal väljendas nõusolematust selle meetmega ja nõudis selle trahvi tühistamist. Hankija jättis tema nõude rahuldamata ja nõudis pakkujalt maksmist hoiatusega, et vastasel juhul kasutab ta selleks antud pakkumuse tagatist.
13. Ma.t.i. Sud esitas eespool nimetatud otsuse peale kaebuse eelotsusetaotluse esitanud kohtule.
2. Kohtuasi C‑536/16
14. Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) kuulutas 2014. aasta oktoobris välja avatud hankemenetluse, mille ese oli raamlepingu sõlmimine selleks, et nimetada viis tema aktsiaportfelli haldurit.
15. Hanketeates viidati pakkujate pakkumuste oluliste puuduste kõrvaldamise osas riigihankeseadustiku artikli 38 lõikele 2 bis. Andmete või avalduste puudumise, mittetäielikkuse ja nendega seoses mis tahes muu olulise puuduse korral karistati pakkujat 50 000 euro suuruse rahatrahviga, andes talle 10 päevase tähtaja puuduse kõrvaldamiseks.
16. Hankija leidis, et Duemme SGR S.p.A. esitatud dokumentides esines oluline puudus,(7) mille kõrvaldamist ta nõudis, määrates talle samal ajal trahvi summas 50 000 eurot.
17. Kuna Duemme SGR keeldus trahvi maksmast, sundis hankija teda seda tegema hoiatusega, et vastasel juhul arvab ta selle summa maha tema antud pakkumuse tagatisest.
18. Duemme SGR esitas 9. jaanuaril 2015 trahvi määramise otsuse peale kaebuse eelotsusetaotluse esitanud kohtule.
3. Eelotsuse küsimused
19. Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lazio piirkondlik halduskohus, Itaalia) esitas mõlemas kohtuasjas järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kuigi liikmesriikide pädevusse kuulub võimalus kehtestada pakkumuses puuduste kõrvaldamise tasu, siis kas 2006. aasta seadusandliku dekreedi nr 163 artikli 38 lõike 2 bis redaktsioon, mis kehtis kõnealuse hanketeate avaldamise ajal […] ja kus on ette nähtud „rahatrahvi“ tasumine, mille suuruse määrab kindlaks hankija („mitte alla ühe tuhandiku ega üle ühe protsendi hanke maksumusest, kuid igal juhul mitte üle 50 000 euro, mille tasumise tagab pakkumuse tagatis“), on ühenduse õigusega vastuolus sellest aspektist, et summa on liiga suur ning trahv ise on eelnevalt kindlaks määratud, nii et seda ei saa kohaldada astmeliselt ei lähtuvalt konkreetsest reguleeritavast olukorrast ega kõrvaldatava puuduse raskusest?
2. Kas vastasel juhul on seesama 2006. aasta seadusandliku dekreedi nr 163 artikli 38 lõige 2‑bis (endiselt eelviidatud kuupäeval kehtinud redaktsioonis) ühenduse õigusega vastuolus, kuna pakkumuses puuduste kõrvaldamise tasulisuses endas võib näha vastuolu põhimõttega, millele puuduste kõrvaldamise kord vastab, nimelt põhimõttega, et hanketurg peab olema konkurentsile maksimaalselt avatud, nii et selle tegevuse, mis on hankekomisjoni ülesanne, võib järelikult taandada kohustustele, mille õigusnormid seavad talle avalikes huvides, st eelnimetatud eesmärgi saavutamiseks?“
III. Poolte seisukohtade kokkuvõte
20. Duemme SGR on seisukohal, et riigihankeseadustiku artikli 38 lõikes 2 bis ette nähtud tasuline puuduste kõrvaldamine on üldiselt direktiiviga 2004/18 vastuolus.
21. Ta väidab, et see kord on vastuolus hanketuru maksimaalse konkurentsile avatuse põhimõttega, kuna see takistab ettevõtjate, eriti väikeste ja keskmise suurusega ettevõtjate osalemist.(8) Viimastel on väiksemad rahavood kui suurtel ettevõtjatel, mistõttu võivad likviidsusraskused trahvi tasumiseks väljenduda vaba konkurentsi takistusena.
22. Ta lisab, et kuigi ELTL artiklitega 49 ja 56 on liikmesriikide piiravad meetmed lubatud, ei või need olla diskrimineerivad, need peavad olema õigustatud ülekaaluka üldise huvi kaalutlustel ja peavad olema taotletava eesmärgi jaoks sobivad ja sellega proportsionaalsed. Puuduste kõrvaldamise tasulisus on tema arvates vaba konkurentsi põhjendamatu takistus.
23. Duemme SGR kahtleb, kas riigihankeseadustiku artikli 38 lõikes 2 bis ette nähtud 50 000 euro suurune trahv ja selle kindlaksmääramise tegurid on kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega, kuna selles õigusnormis ei ole ette nähtud mingit kohandamist vastavalt toime pandud rikkumise konkreetsetele asjaoludele.
24. Lõpuks, isegi kui Itaalia riigil peaks olema õigus teha puuduste kõrvaldamist tasuliseks, läheb riigihankeseadustiku artikli 38 lõige 2 bis kaugemale sellest, mis on direktiivi 2004/18 artikli 51 (mis – ta tuletab meelde – on kehtetuks tunnistatud) sihtide ja eesmärkide saavutamiseks vajalik.
25. CNPR on seisukohal, et vaidlusaluse õigusnormi eesmärk on avada riigihankemenetlused rohkem konkurentsile. Võrreldes eelmise korraga (mille kohaselt tähendas oluliste puuduste esinemine tingimata ja automaatselt asjaomase pakkuja menetlusest kõrvaldamist) on alates 2014. aasta dekreetseadusega nr 90 tehtud muudatust lubatud neid puudusi kõrvaldada. Seega kaaluvad seda tüüpi menetlustes osalemise sisulised tingimused nõutavate dokumentide esitamise vormilised aspektid üles.
26. Rahatrahv, mis määratakse dokumentide esitamise kohustuste rikkujale, on nimelt selle konkurentsile avamise vastutasuks. See trahv, mis on märgitud hankedokumentides, on ette nähtud selleks, et kompenseerida lisakoormust, mis tekib hankijal pakkuja hooletuse tõttu.
27. CNPR on seisukohal, et trahvi suuruse kindlaksmääramine hankedokumentides tagab täieliku teavitamise ja vastab võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttele. Hankes osalemise – nii menetluslikud kui ka sisulised – nõuded peavad olema kindlaks määratud avalikult, eelnevalt ja selgelt, nii et pakkujad oleksid teadlikud oma kohustustest, sealhulgas kohustusest esitada olulised dokumendid, ja nende kohustuste täitmata jätmise tagajärgedest.
28. CNPR on arvamusel, et kuna trahvi suurus on määratud vastavuses hanke maksumusega ja olenevalt toimepandud nõuete rikkumise raskusastmest, on selle proportsionaalsus tagatud. Miinimum- ja maksimummäära kehtestamine (ülemmääraga 50 000 eurot) võimaldab hankijal arvesse võtta konkreetse juhtumi asjaolusid, unustamata seejuures, et trahv on ette nähtud ainult oluliste puuduste esinemise korral.
29. Lõpuks juhib CNPR tähelepanu sellele, et isegi kui möönda, et riigihankeseadustiku artikli 38 lõige 2 bis läheb kaugemale sellest, mis on ette nähtud direktiivi 2004/18 artiklis 51, tunnistab Euroopa Kohus liikmesriikidele suurt kaalutlusõigust nende meetmete vastuvõtmisel, mis tagaksid võrdse kohtlemise põhimõtte ja läbipaistvuskohustuse järgimise.(9)
30. Itaalia valitsus märgib kõigepealt, et vaidlusalust õigusnormi on juba muudetud, ja keskendub seejärel selle kooskõlale liidu õigusega. Tema arvates põhinevad eelotsusetaotluse esitanud kohtu kahtlused argumendil, et direktiivi 2004/18 artiklis 51 ei ole ette nähtud mingit karistust, nagu ka võimalusel, et karistada saamise risk raskendab hankemenetlustes osalemist.
31. Tema arvates tuleb esimene argument tagasi lükata, sest liikmesriigid võivad puuduste kõrvaldamise korda mitte ette näha või teha seda suuremas või vähemas ulatuses. Ta ei nõustu ka teise argumendiga, eri põhjustel:
– seepärast, et trahv ei ole heidutav koormus, mis lasub pakkujatel igal juhul, vaid lihtsalt nende tahtest olenev võimalus, sest seda on kerge vältida oma kohustusi hoolikalt täites;
– seepärast, et see kord edendab konkurentsi, tugevdades hankes osalemise eeskirjade järgimist, vältides, et pakkumustes tasuta puuduste kõrvaldamisest saab hoolsate ettevõtjate vastase diskrimineerimise vahend. See eesmärk saavutatakse mõistliku vahendiga, sest trahv määratakse ainult pakkujale, kes paneb toime olulisi nõuete rikkumisi. Sel viisil stimuleeritakse ühtlasi ettevõtjate vastutust, motiveerides neid esitama täielikke ja õigesti vormistatud pakkumusi. Lõpuks kompenseeritakse sellega hankijale täiendav koormus, mis kaasneb nõuetele mitte vastavate pakkumuste haldamisega;
– seepärast, et artikli 38 lõikes 2 bis ei kehtestata kindlasummalist trahvi ja seda ei saa ka liiga suureks pidada. See jätab, vastupidi, hankijale hindamisruumi trahvisumma täpselt kindlaks määramiseks maksimum- ja miinimummäära piires vastavalt hanke maksumusele, mis võimaldab tal trahvi suurust konkreetse juhtumi asjaoludest olenevalt ja proportsionaalsuse põhimõtet järgides kohandada;
– seepärast, et asjaolu, et trahv peab olema hanketeates ette nähtud, ei tähenda, et see peab olema ühe suurusega. Kuid, isegi kui oletada, et see peab nii olema, on proportsionaalsus tagatud sellega, et selle suurus määratakse kindlaks mitte ainult hanke maksumusest lähtuvalt, vaid sellega, et mitteolulisi puudusi ei võeta arvesse. See ei ole liiga suur, kuna vaatamata sellele, et see on hoiatav, on see individuaalne;
– seepärast, et trahvi summa arvutatakse vastavalt hanke maksumusele etteantud suurusvahemikus ja see allub kohtulikule kontrollile. Itaalia õiguses on lubatud täieliku pädevusega kontroll, nii et kohus võib trahvi suuruse otseselt kindlaks määrata, vähendades seda, kui ta peab seda liiga suureks.
32. Komisjon toob sissejuhatuseks välja, et kuigi kohtuasja C‑523/16 hankemenetlus kuulub direktiivi 2004/17(10) kohaldamisalasse, on tõlgendamise eelotsusetaotlus asjakohane, sest vastavalt riigihankeseadustiku artiklile 230 tuleb direktiivi 2004/18 artiklit 51 kohaldada direktiivis 2004/17/EÜ osutatud erisektoritele.(11)
33. Ta märgib samuti, et puuduste kõrvaldamise tasulisus vastab direktiivi 2004/18 artiklile 51, mida liikmesriigid võivad kohaldada vabatahtlikult. Kuna liikmesriigi seadusandja on otsustanud selle sätte üle võtta, on vaja analüüsida, kas sellega kehtestatud karistuskord tagab selle võimaluse õigesti rakendamise.
34. Komisjon jagab eelotsusetaotluse esitanud kohtu seisukohta, kui ta väidab, et Itaalia õigusnormi tuleb vaadelda proportsionaalsuse põhimõtet ja turu konkurentsile avamist silmas pidades. Ta kahtleb aga, et võrdse kohtlemise ja diskrimineerimiskeelu põhimõtted oleksid asjassepuutuvad, sest kuivõrd trahv on kindlaks määratud hanketeates, kohaldatakse seda vahet tegemata kõikidele kandidaatidele. Lisaks püütakse trahvi suuruse sel viisil kindlaksmääramisega just nimelt vältida meelevaldsust ja diskrimineerimist.
35. Sellest seisukohast täheldab komisjon, et direktiivi 2004/18 artikli 51 mõte on jätta hankijatele pelgalt vormiliste nõuete rikkumise hindamisel paindlikkus, et mitte kõrvaldada sobivaid pakkujaid. Sel viisil aitab see saavutada liidu õiguse eesmärke riigihangetes, püüdes tagada hankemenetluste avatus suuremale konkurentsile.
36. Komisjon rõhutab, et Euroopa Kohus on leidnud, et see võimalus on ette nähtud väiksemate puuduste parandamiseks või ületamiseks andmete või asjaolude osas, mille puhul saab objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui taotluste esitamise tähtaeg, mis on hanketeates lubatud ja mida kohaldatakse potentsiaalselt kõikidele pakkujatele.(12) Tema arvates on see nii kahes käesolevas kohtuasjas.
37. Komisjon leiab, et liikmesriik, kes on kasutanud direktiivi 2004/18 artikliga 51 antud õigust, on kohustatud tagama selle tõhususe praktikas („kasuliku mõju“), kindlustades pakkujatele neile direktiiviga antud õiguste täiel määral kasutamise. Riigihankeseadustiku artikli 38 lõikes 2 bis ette nähtud karistusmehhanismi saab õiguspäraseks lugeda ainult siis, kui see täidab legitiimset eesmärki, mis ei ole takistuseks direktiivi artikli 51 eesmärkide saavutamisele ega selles ette nähtud õiguste kasutamisele ja järgib asutamisvabaduse, teenuste osutamise vabaduse ja proportsionaalsuse põhimõtteid.
38. Komisjoni sõnul võib rahatrahvi määramine pakkujatele, kelle menetluses osalemise tingimuseks on esitatud avalduste ja dokumentide täiendamine või nõuetega vastavusse viimine, ELTL artiklitega 49 ja 56 tagatud vabaduste kasutamist kahjustada või vähem atraktiivseks muuta, takistades võimalikult ulatuslikumat pakkujate osalemist. Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus ise rõhutab, võib võimaluste kaalumine väiksema nõuete rikkumise tõttu trahvi maksmise ja edukaks pakkujaks osutumise ebakindluse vahel panna pakkujaid, eriti väikesi ja keskmise suurusega ettevõtjaid hankes mitte osalema või, kui nad on pakkumuse teinud, siis osalemast loobuma.
39. See piirang võib aga olla õigustatud, tingimusel et see teenib legitiimset üldise huvi eesmärki. Nende hulgas võib aktsepteerida nii eesmärki panna ettevõtjad toimima vastutustundlikult (motiveerides neid toimima pakkumuse dokumentide esitamisel tõsiselt ja täpselt) kui ka kompenseerida hankijale rahaliselt puuduste kõrvaldamise keerukamale ja pikemale menetlusele omast koormust.
40. Tema arvates aga ei näi riigihankeseadustiku artikli 38 lõige 2 bis taotletava eesmärgi saavutamiseks sobiv kahel põhjusel. Esimene seondub trahvi ülemmäära kehtestamisega ja teine hankija kaalutlusõigusega määrata kindlaks trahvi suurus.
41. Esimese põhjusega seoses tõdeb ta, et kõrvaldatavad puudused piirduvad riigihankeseadustiku artikli 38 lõike 2 bis kontekstis tavaliselt juhtudega, mis ei tekita erilisi raskusi ja tuleks parandada lühikese kümnepäevase tähtaja jooksul. Itaalia seadusandja ei selgita aga, kuidas aitab absoluutseks ülemmääraks 50 000 eurot kehtestamine kaasa hankemenetluse tõrgeteta läbiviimisele. Niisugune summa võib selle hoiatava iseloomu tõttu, vastupidi, direktiivi 2004/18 artikliga 51 antud õiguse kasulikule mõjule vastu töötada. Komisjon märgib, et 5000 euro suurune ülemmäär, nagu on kehtestatud uue riigihankeseadustikuga, on mõistlikum. Igal juhul on liikmesriigi kohtu hinnata, kas 50 000 euro suurune piirmäär on hankijale tekitatud lisakoormusega proportsionaalne ja kas see on õigustatud.
42. Teise põhjuse kohta märgib komisjon, et riigihankeseadustiku artikli 38 lõige 2 bis ei viita proportsionaalsuse põhimõttele ega hankija võimalikule kohustusele põhjendada hanketeates ette nähtud trahvi suurust vastavalt niisuguste puuduste arvule ja tüübile, mida saab kõrvaldada. Konkreetselt on tema arvates summad 50 000 ja 35 000 eurot põhikohtuasjade puhul arvutatud juhuslikult ja ebaproportsionaalselt.
43. Komisjon järeldab, et seega ei ole need summad kehtestatud mitte niivõrd tulenevalt riigihankeseadustiku artikli 38 lõike 2 bis redaktsioonist kui pigem selle konkreetsest rakendamisest hankija poolt. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tuleb välja selgitada, kas seda artiklit saab tõlgendada ja rakendada kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega ja nii, et tagatakse direktiivi 2004/18 artikli 51 kasulik mõju.
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
44. Eelotsusetaotlused registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 12. ja 24. oktoobril 2016.
45. 15. novembril 2016 otsustati kohtuasjad C‑523/16 ja C‑536/16 liita.
46. Kirjalikud seisukohad esitasid Duemme SGR, CNPR, Itaalia valitsus ja Euroopa Komisjon. Kohtuistungi pidamist ei peetud vajalikuks.
V. Õiguslik hinnang
47. „Tasulise puuduste kõrvaldamise korraga“, mis on selle eelotsusetaotluse ese, lubas Itaalia seadus riigihanke raames pakkujatel oma pakkumuste teatavaid puudusi parandada. Kui need puudused olid olulised, määras hankija nende toimepanijale trahvi.
48. Riigihankeseadustiku algses redaktsioonis ei olnud olulisi puudusi kõrvaldada lubatud.(13) Seda reeglit muudeti 2014. aastal just selleks, et see oleks lubatav, ehkki tingimusel, et pakkujat, kes on need põhjustanud, karistatakse trahviga, millele on iseloomulikud need tegurid: i) selle suurus kõigub ühest tuhandikust ühe protsendini hanke maksumusest, kuid ei või ületada 50 000 euro piirmäära; ii) see summa määratakse eelnevalt kindlaks hanketeates, kõikide pakkujate jaoks samas summas; ja iii) trahvi sissenõudmine on tagatud, sest hankija võib selle summa maha arvata menetluses osalemiseks antud pakkumuse tagatisest.
49. Nüüd on vaja teada, kas see kord, nagu see on liikmesriigi seaduses sätestatud, vastab direktiivis 2004/18 ette nähtule (artikkel 51), et hankija võib paluda pakkujatel nende pakkumustele lisaks „esitatud tõendeid ja dokumente täiendada või selgitada“.
1. Sissejuhatavad märkused
50. Eelotsusetaotluse esitanud kohus mainib direktiivi 2014/24/EL,(14) sest kuigi see ei olnud veel Itaalia õigusesse üle võetud, oli see riigihankeseadustiku artikli 38 lõike 2 bis heakskiitmise ajal kehtiv. Arvan siiski, et see direktiiv ei ole kummaski kahest kohtuvaidlusest kohaldatav.
51. Euroopa Kohus on tunnistanud, et „kohaldamisele [kuulub] põhimõtteliselt see direktiiv, mis kehtib hetkel, mil hankija valib selle menetluse liigi, mida ta kavatseb järgida, ning lahendab lõplikult küsimuse, kas riigihankelepingu sõlmimiseks on nõutav eelneva hankemenetluse korraldamine. Samas ei ole kohaldatavad sellise direktiivi sätted, mille ülevõtmise tähtaeg lõppes pärast seda kuupäeva“.(15)
52. Kuna vaidluse esemeks olevate lepingute hanketeated avaldati 2014. aasta oktoobris ja 2016. aasta jaanuaris, enne kui direktiiv 2014/24 Itaalia õigusesse üle võeti (mis toimus 18. aprillil 2016, millal selle ülevõtmistähtaeg lõppes), tuleb selle kohtupraktika kohaselt mõlemas kohtuasjas lähtuda direktiivist 2004/18.
53. Komisjon ei kahtle, et kohtuasjas C‑536/16 on kohaldatav direktiiv 2004/18,(16) kuid on seisukohal – nagu juba märgitud –, et kohtuasja C‑523/16 hange kuulub direktiivi 2004/17 (erisektorite kohta) kohaldamisalasse. Ta lisab aga, et kuna riigihankeseadustik laiendab artikli 38 kohaldamisala nimetatud erisektoritele, tuleb probleemi lahendamiseks minna tagasi üldreegli juurde, millega võeti Itaalias üle direktiivi 2004/18 artikkel 51.
54. Olgu siis ühel põhjusel või teisel, ei tähelda ma käesolevates eelotsusetaotlustes mingit vastuvõetavuse probleemi, ja pean asjakohaseks need lahendada, andes kohtule direktiivi 2004/18 tõlgendamise juhised, mida ta taotleb.
55. Lõpuks näib mulle loogilisem eelotsuse küsimustele vastata ümberpööratud järjekorras, sest esimene küsimus (trahvi suurust määravate tingimuste kohta) eeldab, et teisele küsimusele (liikmesriigi pädevuse kohta seda trahvi kehtestada) vastatakse jaatavalt.
2. Riigi pädevus kehtestada „tasulise puuduste kõrvaldamise“ kord
56. Ilma et see piiraks seda, mida ma kohe märgin pakkumustest teatud puuduste kõrvaldamise võimaluse piiride kohta, ei leia ma vastavalt Euroopa Kohtu praktikale direktiivi 2004/18 kohta mingeid vastuargumente sellele, et liikmesriigid võiksid ette näha, et hankijad nõuavad niisuguses olukorras pakkujatelt teatavat summat (antud juhul karistusena)(17).
57. Direktiivi 2004/18 artiklis 51 on ette nähtud, et hankijad võivad „paluda ettevõtjatel“ teatavaid tõendeid või dokumente täiendada või selgitada.(18) Seal ei ole midagi öeldud vahendite kohta, mis tuleb selleks ette näha, jättes need liikmesriikide otsustada. Viimastel on minu arvates märkimisväärne otsustusvabadus vahendeid valida vastavalt oma seadusest tulenevatele valikuvõimalustele,(19) tingimusel et nende poolt vastu võetud õigusnormid ei lähe selle õigusnormiga ega ülejäänud liidu õigusega vastuollu.
58. Selle otsustusvabaduse piires on minu arvates loogiline, et liikmesriigi õigusnorm lubab pakkumuste vormilisi puudusi kõrvaldada, pannes samas nende puuduste tegijatele teatava majandusliku koormuse, et stimuleerida pakkumusi korrektselt esitama ja kanda neile edasi puuduste kõrvaldamise menetluse (võimalik) lisakulu. Sellegipoolest oleks direktiiviga 2004/18 ja põhimõtetega, millest see juhindub,(20) vastuolus niisugust laadi siseriiklik õigusnorm, mis selle koormuse suuruse tõttu kujutab raskesti ületatavat takistust (eriti keskmise suurusega ja väikeste) ettevõtjate osalemisele riigihankemenetlustes, mis tähendaks lisaks nendes menetlustes soovitava konkurentsi nõrgendamist.(21)
59. Ma ei leia seega, et võiks esitada põhimõttelisi vastuväiteid korrale, mis teeb vormiliste puuduste kõrvaldamise tasuliseks nende jaoks, kelle pakkumuse esitamisel esinevad niisugused puudused ja kellel tuleb need kõrvaldada. Selle küsimuse juurde tulen ma tagasi Itaalia õigusaktiga kehtestatud koormuse tunnuste analüüsimisel.
60. Riigihankeseadustiku artikli 38 lõikes 2 bis nimetatakse kõrvaldatavate puudustena „olulisi puudusi“. See säte võib tekitada raskusi, kui see võimaldab jätta hankemenetlusse pakkujaid, kes oleks tulnud kõrvaldada, kuna nad ei täida kohustust esitada hanketeates nõutud dokumente õigeaegselt ja nõuetekohases vormis. Need raskused suurenevad, kui analüüsida Euroopa Kohtu praktikat selles küsimuses.
61. See on nimelt vaidlusi tekitanud (ja delikaatne) teema, mille kohta on Euroopa Kohus otsustanud, kinnitades üldjuhul, et direktiivi 2004/18 artiklit 51 ei saa „tõlgendada nii, et see võimaldab [hankijal] lubada [pakkujal] kõrvaldada mis tahes puudusi, mis hankedokumentide tingimuste kohaselt peavad kaasa tooma [pakkuja] kõrvaldamise menetlusest“.(22)
62. Hiljuti aitas 4. mai 2017. aasta kohtuotsus Esaprojekt(23) piiritleda puuduste kõrvaldamise võimaluse ulatust. Selle sisust pean vajalikuks välja tuua järgmised kinnitused:
– „Ühelt poolt nõuab võrdse kohtlemise põhimõte niisiis, et pakkujatel oleksid pakkumuste koostamisel võrdsed võimalused, ja eeldab seega, et need pakkumused esitatakse kõigi pakkujate jaoks samadel tingimustel. Teiselt poolt on läbipaistvuskohustuse eesmärk tagada, et puuduks hankijapoolse soosimise ja meelevaldsuse oht“.(24)
– Pealegi on nende põhimõtetega „vastuolus, kui hankemenetluses toimuvad mis tahes läbirääkimised hankija ja mõne pakkuja vahel; see tähendab seda, et põhimõtteliselt ei tohi pakkumust pärast selle esitamist muuta ei hankija ega pakkuja algatusel. Sellest tuleneb, et hankija ei või nõuda selgitusi pakkujalt, kelle pakkumust ta peab ebatäpseks või hankedokumentides esitatud tehnilisele kirjeldusele mittevastavaks“.(25)
– „Euroopa Kohus täpsustas samas, et direktiivi 2004/18 artikliga 2 ei ole siiski vastuolus, kui pakkumusega seonduvaid andmeid parandatakse või täiendatakse, eriti siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead“.(26)
63. Seega on lubatud „pelk selgitus või ilmsete tehniliste vigade parandus“, kuid mitte „esialgse pakkumuse sisuline ja märkimisväärne muudatus, mis sarnaneb pigem uue pakkumuse esitamisele“. Ja välistatud on ka võimalus esitada „dokumen[te], mida ei olnud […] esialgses pakkumuses“, kui nende hiljem esitamine on tegelikult sama, mis uue pakkumuse tegemine.(27)
64. Puudusi ei või kõrvaldada ka siis, „kui hankedokumendid näe[vad] dokumentide või andmete esitamisel ette tingimuse, et nende puudumise korral taotleja või pakkuja kõrvaldatakse hankemenetlusest“.(28)
65. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tuleb seega hinnata nende direktiivi 2004/18 artikli 51 tõlgendamise juhiste põhjal, kas nende kahe kohtuasja asjaoludel nõutav dokumentide puuduste kõrvaldamine: a) puudutab puhtalt vorminõuete rikkumisi, nii et see ei ole samaväärne uue pakkumuse esitamisega ega anna pakkumuse tegijale konkurentide ees lisaeelist;(29) ja b) ei lähe vastuollu sõnaselgelt hankedokumentides hankest kõrvaldamise põhjusena sätestatud nõudega.
3. Trahvi suurus ja proportsionaalsuse põhimõte
66. Jaatava vastuse korral „tasulise puuduste kõrvaldamise“ korra põhimõttelise kooskõla kohta direktiivi 2004/18 artikliga 51 peab järgmiseks kaasnema selle riigihankeseadustiku artikli 38 lõikes 2 bis selle 2016. muutmisele eelnenud redaktsioonis ette nähtud trahvi – nagu seda rakendatakse liikmesriigi praktikas, mille näiteks on vastavate kohtuvaidluste kaks kohtuasja – erijoonte konkreetne analüüs.
67. Enne selle analüüsi tegemist pean kohaseks tähelepanu pöörata ühele normatiivsele teabele, millest eelotsusetaotluse esitanud kohus võiks teoreetiliselt teha tema väljendatust kaugemale ulatuvad järeldused (tema jaoks „uus riigihankeseadustik ei ole asjaomasele hankele kohaldatav, sest see kuulutati välja enne selle seadustiku jõustumist“). Pean silmas just nimelt seda 2016. aastal välja kuulutatud riigihankeseadustiku artikli 38 lõike 2 bis reformi.(30)
68. Liikmesriigi kohus võiks vajaduse korral kohaldada ikka veel pooleliolevatele menetlustele, mida reguleerib karistatava jaoks ebasoodsam õigusakt, in melius tagasiulatuva jõu põhimõtet, kui on täidetud topelttingimus, et: a) tema siseriiklikus õiguskorras on see põhimõte halduskaristuste korral kohaldatav; ja b) riigihankeseadustiku selle artikliga ette nähtud trahv on tegelikult olemuselt karistuslik.
69. Kui selline tagasiulatuv kohaldamine ei ole võimalik (ja vaatamata sellele, et nendes kahes kohtuasjas kohaldatava õigusnormi kehtetuks tunnistamise tõttu on kohtuotsus, mille Euroopa Kohus nende kohta teeb, väga piiratud üldise ulatusega),(31) tuleks analüüsida, kas selle karistusetunnused, nagu on kohaldatud nendel kahel juhul, vastavad tõepoolest sellega taotletavatele eesmärkidele, tingimustel, mis on kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega.
70. CNPR-i, Itaalia valitsuse ja komisjoni seisukohtades on märgitud, et olulise nõuete rikkumise eest ette nähtud karistuse eesmärk on ühelt poolt muuta pakkuja vastutustundlikuks, et ta oleks koos oma pakkumusega esitatavate dokumentide koostamisel hoolas; ja teiselt poolt kompenseerida hankijale lisakoormus, mida tekitab niisuguse hanketoimiku haldamine, milles antakse võimalus neid nõuete rikkumisi kõrvaldada.
71. Kahekordne etteheide sellele vahendile, nagu see on ette nähtud riigihankeseadustikus, lähtub ühelt poolt sellest, et trahvi suurus määratakse a priori kindlaks hanketeates endas, hindamata selleks toime pandud nõuete rikkumiste raskust ja rikkujast pakkuja majanduslikke olukorda. Teiselt poolt ei vasta selle tulemusel määratud summad (ülemmääraga 50 000 eurot) proportsionaalsuse põhimõttele. Peale selle võib selle ülikõrge summa heidutada, eriti väikesi ja keskmise suurusega ettevõtjaid, hankes osalemast, piirates konkurentsi.
72. Mis puutub eesmärkidesse, mis võiksid trahvi määramist õigustada, siis leian, et need ei vasta trahvi miinimum- ja maksimumsummadele, nagu need olid riigihankeseadustikus ette nähtud enne selle muutmist 2016. aastal. Vahest oli selle muutmise, mille käigus langetati märkimisväärselt absoluutset ülemmäära 5000 euroni, põhjuseks just nimelt, et siseriiklik seadusandja oli sisimas veendunud, et see ülemmäär oli liiga kõrge, nagu märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus.
73. Suuremate halduskulude argument nii märkimisväärseid summasid mingil juhul ei õigusta: võtkem arvesse, et isegi alammäär üks tuhandik (ja a fortiori üks protsent) on ühenduse direktiivide kohaldamisalasse kuuluvate hangete puhul iseenesest suur summa, arvestades nende direktiivide kohaldamise piirmäärasid. See argument ei ole põhjendatud ka kindla summa puhul, mis määratakse kindlaks a priori ja milleks on protsendimäär hanke maksumusest, sest loogiline oleks – kui seda liini järgida –, et tekitatud lisakulud määratakse kindlaks ad casum – igal üksikjuhul eraldi.
74. Ebaproportsionaalsus on ilmselge mõlema põhikohtuasja juhtumil, mis on üksnes õigusnormi praktikas rakendamine: juhtivtöötaja allkirja unustamine või kriminaalkorras karistamise kohta ettevõtja kinnituse esitamata jätmise eest määrati vastavalt 35 000 ja 50 000 euro suurune trahv. Mul on raske nõustuda, et suuremad kulud hankijate jaoks lihtsalt seetõttu, et nad tuvastasid need kaks kõrvalekaldumist ja palusid need kõrvaldada,(32) vastavad nendele summadele, mis näivad olevat mõeldud pigem nende tulude suurendamiseks.(33) Nõustun eelotsusetaotluse esitanud kohtuga — kelle teha jääb viimasena otsus proportsionaalsuse üle —, et niisuguseid summasid võib nimetada „objektiivselt ülikõrgeks võrreldes [hankija] lisatööga“.
75. Ka eesmärk tagada pakkumuste tõsidus ei luba nii tohutuid trahve. Esiteks seepärast, et need määratakse (nagu need on tingimustes kirjas), olenemata nõuete rikkumiste arvust, st sõltumata andmete või dokumendi tüübist, mis puuduvad või mida on vaja täiendada, ja rikkumise suuremast või väiksemast ulatusest. Õigusnormiga ühtlustatakse rikkumised ja lubatakse nende keerukusaste arvessevõtmata jätta.(34)
76. Teiseks tuleb seda eesmärki kaaluda eesmärgiga edendada võimalikult suure hulga pakkujate osalemist, mis edendab suuremat konkurentsi ja võimaldab üldjuhul teenida võimalikult hästi üldsuse huve.(35) Liigne karistuskoormus heidutaks(36) tõenäoliselt väiksemate majanduslike võimalustega ettevõtjaid suure maksumusega hangetes osalemast, arvestades eespool ära toodud protsendimäärasid. See võib neid heidutada ka osalemast tulevastes hangetes, mis näevad ette sama karistuse.
77. Niisuguste tunnustega koormus oleks pealegi eriti heidutav „teises liikmesriigis asutatud pakkujate suhtes, kuna nende teadmised siseriiklikust seadusest ja selle tõlgendamisest ning asustuste praktikast ei ole võrreldavad siseriiklike pakkujate teadmistega“.(37)
78. Kokkuvõttes muutub institutsioon, mille eesmärk oli just nimelt hõlbustada pakkujate vormivigade kõrvaldamist (parandades eelmist siseriiklikku eeskirja) ja sel viisil suurendada võimalusi edukalt konkureerida riigihangetes, lõpuks selle sama osalemise piduriks, kuna kehtestatakse selle eesmärgiga ebaproportsionaalne rahaline koormus.
79. Esitatud argumentide põhjal kaldun ma välistama, et selle siseriikliku õigusnormi, mis on tänaseks kehtetu, kohaldamine vastaks selles aspektis proportsionaalsuse põhimõttele.
VI. Ettepanek
80. Esitatut arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Tribunale Amministrativo Regionale per il Laziole (Lazio piirkondlik halduskohus, Itaalia) järgmiselt:
„1. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikliga 51 ei ole vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis seab teatavate pakkuja poolt ettepaneku esitamisel toime pandud vorminõuete rikkumise kõrvaldamise tingimuseks, et selle eest tuleb maksta, tingimusel et on tagatud läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete järgimine, et puuduste kõrvaldamine ei võimalda esitada seda, mis oleks tegelikult uus pakkumus, ja et koormus on seda õigustavate eesmärkidega proportsionaalne.
2. Niisugustel asjaoludel nagu põhikohtuasjades ei ole direktiivi 2004/18 artikliga 51, tõlgendatuna kooskõlas riigihankelepingutele kohaldatavate õigusnormide aluseks olevate liidu õiguse põhimõtetega, lubatud määrata pakkujatele rahatrahve, mille suurus ei või olla alla ühe tuhandiku ega üle ühe protsendi hanke maksumusest, ülempiiriga 50 000 eurot.“