ĢENERĀLADVOKĀTA M. KAMPOSA SANČESA‑BORDONAS
[M. CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA] SECINĀJUMI,
sniegti 2017. gada 15. novembrī (1)
Apvienotās lietas C‑523/16 un C‑536/16
MA.T.I. SUD S.p.A.
pret
Società Centostazioni S.p.A. (C‑523/16),
piedaloties
China Taiping Insurance Co.Ltd
un
Duemme SGR S.p.A.
pret
Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)
(Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lacio Reģionālā administratīvā tiesa, Itālija) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)
Prejudiciālais jautājums – Publiskais iepirkums – Pretendents, kas iesniedzis nepilnīgu dokumentāciju – Valsts tiesiskais regulējums, saskaņā ar kuru iespēja to papildināt ir pakļauta naudas sodam – Samērīgums
1. Itālijas tiesībās Direktīvas 2004/18/EK (2) 51. pants ir transponēts tādējādi, ka publisko iepirkumu pretendentiem ir atļauts novērst neatbilstības savos piedāvājumos, vienlaikus tomēr paredzot, ka gadījumos, kad šīs neatbilstības ir būtiskas, tiem uzliekams naudas sods, kas ir samērīgs ar līguma vērtību.
2. Iesniedzējtiesa būtībā jautā Tiesai, vai tiesības uzlikt sodu un noteikumi soda apmēra noteikšanai, kas ietverti “dokumentu neatbilstību novēršanas par samaksu” mehānismā, ir saderīgi ar Savienības tiesību normām.
I. Atbilstošās tiesību normas
1. Savienības tiesības – Direktīva 2004/18
3. Saskaņā ar 2. pantu:
“Līgumslēdzējas iestādes pret visiem komersantiem izturas vienādi un nediskriminējoši un rīkojas pārredzami.”
4. 51. pantā ir noteikts:
“Līgumslēdzēja iestāde var uzaicināt komersantus papildināt vai precizēt sertifikātus un dokumentus, kas iesniegti saskaņā ar 45. līdz 50. pantu.”
2. Itālijas tiesības
1) 2006. gada Leģislatīvais dekrēts Nr. 163, ar kuru, transponējot Direktīvas 2004/17/EK un 2004/18/EK (3), ir apstiprināts Būvdarbu, pakalpojumu un piegāžu publiskā iepirkuma līgumu kodekss (turpmāk tekstā – “CCP”)
5. Tā 38. panta 2.bis punktā ir noteikts:
“Pretendentam, kas nav iesniedzis 2. punktā paredzētos dokumentus un deklarācijas, iesniedzis tos nepilnīgi vai pieļāvis citu būtisku neatbilstību, ir uzliekams iepirkuma paziņojumā noteiktais naudas sods par labu līgumslēdzējai iestādei, kura apmērs nevar būt mazāks par 0,1 % un nevar būt lielāks par 1 % no līguma vērtības un nepārsniedz EUR 50 000, un kura samaksa ir garantēta ar pagaidu nodrošinājumu.
Šādos gadījumos līgumslēdzēja iestāde nosaka pretendentam termiņu, kas nepārsniedz desmit dienas, lai iesniegtu vajadzīgās deklarācijas, papildinātu tās vai novērstu tajās neatbilstības, kā arī norāda to saturu un personas, kurām tas ir uzdots.
Nebūtisku neatbilstību gadījumā, proti, ja nav iesniegtas deklarācijas vai iesniegtas nepilnīgas deklarācijas, kuras nav būtiskas, līgumslēdzēja iestāde nepieprasa novērst nepilnības un neuzliek nekādu sodu.
Pretendents, kurš neievēro noteikto termiņu, tiek izslēgts no iepirkuma procedūras.”
6. 46. pantā ir paredzēts, ka, ja līgumslēdzējas iestādes uzskata par nepieciešamu, tās, ievērojot 38. līdz 45. pantā paredzētos termiņus, uzaicina pretendentus papildināt vai paskaidrot iesniegtos sertifikātus, dokumentus vai deklarācijas.
7. 230. panta, kas attiecas uz būvdarbu, pakalpojumu un piegāžu publiskā iepirkuma līgumiem īpašās nozarēs, 1. punktā ir noteikts, ka attiecībā uz šiem līgumiem tiek piemērots CCP 38. pants.
2) 18. aprīļa Leģislatīvais dekrēts Nr. 50/2016, ar ko tiek grozīts Publisko iepirkumu kodekss (4)
8. CCP reformas rezultātā, kas tika veikta 2016. gadā, 83. panta 9. punktā tika atviegloti soda uzlikšanas nosacījumi (paredzot, ka to uzliek vienīgi neatbilstību novēršanas gadījumā) un samazināts tā maksimālais apmērs (no EUR 50 000 līdz EUR 5000) (5).
II. Lietas apstākļi un prejudiciālais jautājums
1. Lieta C‑523/16
9. Società Centostazioni S.p.A., kas ietilpst grupā Ferrovie dello Stato Italiane S.p.a., 2016. gada janvārī izsludināja atklātu konkursu par tiesībām veikt kārtējos un ārkārtas apsaimniekošanas darbus un sniegt enerģētikas pakalpojumus tās dzelzceļa staciju ēkās, kuru vērtība noteikta EUR 170 864 780,81 apmērā.
10. Paziņojumā par publisko iepirkumu bija ietverta atsauce uz CCP 38. panta 2.bis punktu un 46. panta 1.ter punktu attiecībā uz būtisku neatbilstību novēršanu pretendentu piedāvājumos. Pretendentam, kas vēlas novērst neatbilstības, ir jāsamaksā līgumslēdzējai iestādei par katru [publiskā iepirkuma] daļu summa EUR 35 000 apmērā kā naudas sods.
11. Società Centostazioni kā līgumslēdzēja iestāde uzskatīja, ka dokumentācijā, ko iesniegusi uzņēmumu pagaidu apvienība, kuru veido Ma.t.i.Sud S.p.A. un Graded S.p.A. (turpmāk tekstā – “Ma.t.i.Sud”), bija atsevišķas būtiskas neatbilstības (6). Tā aicināja pretendentu novērst neatbilstības līdz 2016. gada 23. martam un uzlika tam naudas sodu EUR 35 000.
12. Ma.t.i.Sud, veicot neatbilstību novēršanu, vienlaikus norādīja, ka nepiekrīt šim pasākumam, un lūdza atcelt šo naudas sodu. Līgumslēdzēja iestāde noraidīja tā pieteikumu un pieprasīja pretendentam samaksāt naudas sodu, brīdinot, ka pretējā gadījumā tā izmantos iemaksāto pagaidu nodrošinājumu.
13. Ma.t.i.Sud pārsūdzēja iepriekš minēto lēmumu iesniedzējtiesā.
2. Lieta C‑536/16
14. 2014. gada oktobrī Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenzain favore dei Ragionieri e Periti Commerciali [Asociācija “Grāmatvežu un komercekspertu nodrošinājuma un atbalsta valsts fonds] (turpmāk tekstā – “CNPR”) izsludināja atklātu konkursu, kura priekšmets bija pamatnolīguma noslēgšana, lai ieceltu piecus tās kustamās mantas portfeļa pārvaldniekus.
15. Paziņojumā par publisko iepirkumu bija ietverta atsauce uz CCP 38. panta 2.bis punktu attiecībā uz būtisku neatbilstību novēršanu pretendentu piedāvājumos. Tajā paredzēts, ka gadījumā, ja nav iesniegti dokumenti vai deklarācijas, tie iesniegti nepilnīgi vai pieļautas citas būtiskas neatbilstības attiecībā uz dokumentiem vai deklarācijām, pretendentam uzliek naudas sodu EUR 50 000 un piešķir desmit dienu termiņu neatbilstību novēršanai.
16. Līgumslēdzēja iestāde norādīja, ka Duemme SGR S.p.A. dokumentācijā ir pieļauta būtiska neatbilstība (7), kuru tā lūdza novērst, vienlaikus uzliekot šai sabiedrībai naudas sodu EUR 50 000.
17. Tā kā Duemme SGR atteicās maksāt naudas sodu, līgumslēdzēja iestāde uzsāka tā piedziņas procesu, brīdinot, ka nesamaksāšanas gadījumā naudas summa tiks ieturēta no tās pagaidu nodrošinājuma.
18. 2015. gada 9. janvārī Duemme SGR iesniedza pieteikumu iesniedzējtiesai, pārsūdzot lēmumu, ar kuru uzlikts naudas sods.
3. Prejudiciālie jautājumi
19. El Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lacio Reģionālā administratīvā tiesa, Itālija) abās lietās ir uzdevusi šādus prejudiciālos jautājumus:
“1) Lai gan dalībvalstīm ir tiesības noteikt maksu par neatbilstību novēršanu, vai Savienības tiesībām ir pretrunā 2006. gada Leģislatīvā dekrēta Nr. 163 – redakcijā, kas bija spēkā attiecīgā paziņojuma par publisko iepirkumu dienā [..] – 38. panta 2.bis punkts, ja tajā ir paredzēts maksāt “naudas sodu” līgumslēdzējas iestādes noteiktā apmērā (“ne mazāk par 0,1 % un ne vairāk par 1 % no iepirkuma vērtības, un katrā ziņā ne vairāk par EUR 50 000, kuru samaksu garantē pagaidu nodrošinājums”), ņemot vērā naudas soda summas pārmērīgi lielo apmēru un paša naudas soda iepriekš noteikto raksturu, bez gradācijas iespējas atkarībā no konkrētās situācijas, proti, novēršamās neatbilstības būtiskuma?
2) Vai, gluži pretēji, minētā 2006. gada Leģislatīvā dekrēta Nr. 163 38. panta 2.bis punkts (arī redakcijā, kas bija spēkā iepriekš norādītajā datumā) ir pretrunā Savienības tiesībām, jo pašu samaksu par neatbilstību novēršanu var uzskatīt par pretrunā tirgus maksimālas atvērtības konkurencei principam, kam atbilst iepriekš minētais mehānisms, kā rezultātā darbība, kas šajā ziņā jāveic līgumslēdzējai iestādei, faktiski nozīmē tai ar likumu noteiktu pienākumu izpildi, lai sabiedrības interesēs sasniegtu iepriekš norādīto izvirzīto mērķi?”
III. Pušu apsvērumu kopsavilkums
20. Duemme SGR apgalvo, ka vispārīgi Direktīva 2004/18 nepieļauj to, ka CCP 38. panta 2.bis punktā paredzētā neatbilstību novēršana tiek veikta par samaksu.
21. Tā apgalvo, ka šis mehānisms esot pretrunā tirgus maksimālas atvērtības konkurencei principam, radot šķērsli uzņēmumu, it īpaši mazo un vidējo uzņēmumu, dalībai (8). Šo iepriekš minēto uzņēmumu aktīvi ir mazāki nekā lielo uzņēmumu aktīvi, tādējādi to likviditātes problēmas, saskaroties ar naudas sodu, var radīt šķērsli brīvai konkurencei.
22. Tā piebilst, ka, lai gan LESD 49. un 56. pantā ir atzīti valsts ierobežojoši pasākumi, tie nedrīkst būt diskriminējoši, tiem ir jābūt attaisnotiem ar imperatīviem vispārējo interešu apsvērumiem un tiem ir jābūt piemērotiem un samērīgiem izvēlētā mērķa sasniegšanai. Tās ieskatā, samaksas noteikšana par neatbilstību novēršanu rada šķērsli brīvai konkurencei, kas nav attaisnojams.
23. Duemme SGR šaubās, vai CCP 38. panta 2.bis punktā paredzētais naudas sods EUR 50 000 apmērā un tā gradācijas kritēriji ir saderīgi ar samērīguma principu, jo neparedz nekādu individuālu novērtējumu, ņemot vērā pieļautā pārkāpuma konkrētos apstākļus.
24. Visbeidzot, lai gan Itālijas valsts ir tiesīga noteikt samaksu par neatbilstību novēršanu, CCP 38. panta 2.bis punkts pārsniedzot to, kas nepieciešams, lai īstenotu Direktīvas 2004/18 (kura, kā atgādināts, ir tikusi atcelta) 51. panta jēgu un mērķus.
25. CNPR uzskata, ka apstrīdētā tiesiskā regulējuma mērķis ir padarīt publiskā iepirkuma procedūras vairāk atvērtas konkurencei. Pretstatā agrākajam tiesiskajam regulējumam (saskaņā ar kuru pretendents, kas pieļāvis būtiskas neatbilstības, obligāti un automātiski tiek izslēgts [no dalības konkursā]), ar 2014. gada Dekrētlikumu Nr. 90 grozītais regulējums ļauj novērst šīs nepilnības. Tādējādi materiāla rakstura nosacījumi attiecībā uz dalību šādās procedūrās prevalē pār formāla rakstura aspektiem attiecībā uz nepieciešamo dokumentu iesniegšanu.
26. Pretendentam, kas neizpilda savus pienākumus attiecībā uz dokumentu iesniegšanu, uzliktais naudas sods tieši veido atlīdzību par šo atvērtību konkurencei. Šī soda, kas paredzēts iepirkuma procedūras dokumentos, mērķis ir kompensēt papildu slogu, ar ko līgumslēdzēja iestāde saskaras pretendenta neuzmanīgās rīcības dēļ.
27. CNPR uzskata, ka, nosakot naudas soda apmēru iepirkuma procedūras dokumentos, tiek nodrošināts informācijas pilnīgums un atbilstība vienlīdzīgas attieksmes un pārskatāmības principiem. Gan procesuālajiem nosacījumiem, gan nosacījumiem pēc būtības, kas attiecas uz dalību iepirkumos, ir jābūt publiski, iepriekš un skaidri definētiem, tā, lai pretendentiem būtu zināmi pienākumi, kas viņiem jāuzņemas, tostarp iesniegt būtiskus dokumentus, un to neizpildes sekas.
28. CNPR ieskatā, nosakot sodu atbilstoši līguma vērtībai un atkarībā no pieļautās neatbilstības būtiskuma, tiek garantēts tā samērīgums. Minimālā un maksimālā procentuālā apjoma (ar augstāko likmi EUR 50 000 apmērā) noteikšana ļauj līgumslēdzējai iestādei ņemt vērā konkrētās lietas apstākļus, neaizmirstot, ka sods tiek noteikts tikai par būtiskām neatbilstībām.
29. Visbeidzot, CNPR norāda, ka, pat atzīstot, ka CCP 38. panta 2.bis punktā ir pārsniegtas Direktīvas 2004/18 51. pantā noteiktās robežas, Tiesa atzīst, ka dalībvalstīm ir novērtējuma brīvība, lai pieņemtu pasākumus, kas nodrošina pārskatāmības un vienlīdzīgas attieksmes principu ievērošanu (9).
30. Itālijas valdība, vispirms norādot, ka apstrīdētais tiesiskais regulējums jau ir grozīts, pievērš uzmanību tā saderībai ar Savienības tiesībām. Tās izpratnē iesniedzējtiesas šaubas ir balstītas gan uz argumentu, ka Direktīvas 2004/18 51. pantā nav paredzēts nekāds sods, gan uz varbūtību, ka risks tikt sodītam apgrūtina dalību publiskā iepirkuma procedūrās.
31. Itālijas valdības ieskatā, pirmais arguments ir jānoraida, jo dalībvalstis var neparedzēt neatbilstību novēršanas mehānismu vai paredzēt to plašākā vai šaurākā apjomā. Arī otrais arguments ir jānoraida vairāku iemeslu dēļ, proti, tāpēc, ka:
– naudas sods nav sods ar atturošu iedarbību, kas pretendentiem katrā ziņā būtu jāspēj samaksāt, bet vienkārši varbūtība, kas atkarīga no viņu gribas, jo viņiem ir viegli no tā izvairīties, skrupulozi izpildot savus pienākumus;
– šis mehānisms veicina konkurenci, pastiprinot dalības noteikumus publiskajā iepirkumā, lai nepieļautu, ka bezmaksas neatbilstību novēršana piedāvājumos pārtop par diskriminācijas instrumentu attiecībā uz rūpīgiem uzņēmumiem. Šis mērķis ir īstenots ar piemērotu līdzekli, jo sods tiek uzlikts vienīgi pretendentam, kas pieļauj būtiskas neatbilstības. Šādi tas arī veicina uzņēmumu atbildīgumu, mudinot tos iesniegt pilnīgus un pienācīgi noformētus piedāvājumus. Visbeidzot, tas ļauj kompensēt līgumslēdzējas iestādes papildu pienākumus, kas izpaužas kā darbības ar neatbilstošiem piedāvājumiem;
– ar 38. panta 2.bis punktu netiek izveidots fiksēts naudas soda mehānisms, ne arī to var uzskatīt par pārmērīgu. Gluži pretēji, tas piešķir līgumslēdzējai iestādei novērtējuma brīvību, lai precīzi noteiktu naudas soda apmēru starp maksimālo un minimālo summu saistībā ar līguma vērtību, kas ļauj variēt soda apmēru atkarībā no konkrētās lietas apstākļiem un ievērojot samērīguma principu;
– tas, ka paziņojumā par publisko iepirkumu ir jāparedz sods, nenozīmē, ka tā apmēram ir jābūt fiksētam. Tomēr, pat pieņemot, ka šis ir fiksēta apmēra sods, tā samērīgums tiek nodrošināts, nosakot tā apmēru ne vien atkarībā no līguma vērtības, bet izslēdzot [no tā piemērošanas jomas] nebūtiskas neatbilstības. Tā apmērs neesot nesamērīgs, jo sods, lai gan ir atturošs, ir individualizēts;
– sods apmērs tiek aprēķināts atkarībā no līguma vērtības norādīto robežvērtību ietvaros, un tas ir pakļauts tiesas kontrolei. Itālijas tiesībās ir paredzēta pilnīga tiesas kontrole tādējādi, ka tiesa var tieši noteikt soda apmēru, samazinot to, ja uzskata to par pārmērīgu.
32. Komisija vispirms norāda, ka, ja attiecīgā iepirkuma procedūra, kas tiek aplūkota lietā C‑523/16, ietilpst Direktīvas 2004/17 (10) piemērošanas jomā, lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu ir atbilstošs, jo saskaņā ar CCP 230. pantu Direktīvas 2004/18 51. pants ir piemērojams attiecībā uz īpašām Direktīvā 2004/17/EK paredzētām nozarēm (11).
33. Tā arī norāda, ka neatbilstību novēršanas atlīdzības raksturs ir atbilstošs Direktīvas 2004/18 51. pantam, kura piemērošana dalībvalstīm ir fakultatīva. Tā kā valsts likumdevējs ir nolēmis transponēt šo normu, ir jāizvērtē, vai ieviestā soda uzlikšanas sistēma nodrošina pareizu šīs iespējas izmantošanu.
34. Komisija piekrīt iesniedzējtiesas viedoklim, saskaņā ar kuru Itālijas tiesību akti ir aplūkojami samērīguma principa un publisko iepirkumu atvērtības konkurencei gaismā. Turpretim tā pauž šaubas, vai vienlīdzīgas attieksmes un nediskriminācijas principi ir atbilstoši, jo, tiklīdz paziņojumā par iepirkumu ir definēts sods, tas bez atšķirības ir piemērojams attiecībā uz visiem pretendentiem. Turklāt šis naudas soda noteikšanas mehānisms ir domāts tieši tam, lai nepieļautu patvaļīgu attieksmi un diskrimināciju.
35. Šajā kontekstā Komisija norāda, ka Direktīvas 2004/18 51. panta mērķis ir piešķirt līgumslēdzējām iestādēm zināmu elastīgumu, vērtējot tikai formālas neatbilstības, lai neizslēgtu atbilstošus pretendentus. Tādējādi šī tiesību norma veicina Savienības tiesību mērķu publisko iepirkumu jomā īstenošanu, kuri tiecas nodrošināt iepirkuma procedūru atvērtību pēc iespējas plašākai konkurencei.
36. Komisija uzsver, ka Tiesa ir atzinusi, ka šī iespēja ir vērsta uz to, lai labotu nebūtiskas kļūdas vai veiktu nelielus papildinājumus, kas attiecas uz datiem vai elementiem, attiecībā uz kuriem ir objektīvi pārbaudāms, ka tie ir agrāki par piedāvājumu iesniegšanai noteikto termiņu, kuri ar atļauti saskaņā ar paziņojumu par iepirkumu un kuri potenciāli attiecas uz visiem pretendentiem (12). Tās ieskatā, tā tas ir abās izskatāmajās lietās.
37. Komisija uzskata, ka dalībvalstij, kas ir izmantojusi ar Direktīvas 2004/18 51. pantu piešķirto iespēju, ir jānodrošina tās praktiskā lietderība (“lietderīgā iedarbība”), garantējot pretendentiem pilnīgu to tiesību īstenošanu, kuras tiem piešķir direktīva. CCP 38. panta 2.bis punktā ietvertais soda mehānisms var tikt uzskatīts par tiesisku vienīgi, ja tam ir leģitīms mērķis, ja tas neveido šķērsli ne direktīvas 51. panta mērķu, ne tajā paredzēto tiesību īstenošanai un ja ar to tiek ievēroti brīvības veikt uzņēmējdarbību, pakalpojumu sniegšanas brīvības un samērīguma principi.
38. Komisija uzskata, ka naudas sods pretendentiem, kuru dalība procesā ir pakļauta nosacījumam papildināt iesniegto informāciju un dokumentus vai novērst tajos neatbilstības, var nodarīt kaitējumu vai padarīt nepievilcīgāku to brīvību īstenošanu, kuras garantē LESD 49. un 56. pants, radot šķēršļus iespējami plašākai pretendentu dalībai. Kā to pasvītro pati iesniedzējtiesa, salīdzinot iespēju samaksāt naudas sodu par nelielu neatbilstību novēršanu ar neziņu par to, vai tiks piešķirtas līguma slēgšanas tiesības, pretendenti, it īpaši mazie un vidējie uzņēmumi, var tikt mudināti nepiedalīties iepirkumos vai, attiecīgā gadījumā, atteikties no dalības tajos pēc tam, kad iesnieguši savu piedāvājumu.
39. Tomēr šim ierobežojumam ir jābūt attaisnotam, ciktāl ar to tiecas īstenot leģitīmu vispārējo interešu mērķi. Šajā ziņā var tikt akceptēts gan mērķis veicināt uzņēmumu atbildību (mudinot tos rīkoties atbildīgi un precīzi, iesniedzot savu piedāvājumu dokumentus), gan mērķis sniegt līgumslēdzējām iestādēm finansiālu kompensāciju par to, ka neatbilstību novēršana padara procedūru komplicētāku un ilgāku.
40. Tomēr Komisija neuzskata, ka CCP 38. panta 2.bis punkts ir piemērots iecerētā mērķa īstenošanai divu iemeslu dēļ. Pirmais attiecas uz soda maksimālās likmes noteikšanu un otrais – uz līgumslēdzējas iestādes novērtējuma brīvību, lai noteiktu naudas soda apmēru.
41. Runājot par pirmo iemeslu, Komisija konstatē, ka neatbilstības, kuras var novērst, pamatojoties uz CCP 38. panta 2.bis punktu, parasti aprobežojas ar neatbilstībām, kas nerada īpašas grūtības un ir jānovērš īsā desmit dienu termiņā. Tomēr Itālijas likumdevējs nepaskaidro, kādā veidā maksimālās [naudas soda] likmes EUR 50 000 apmērā noteikšana var veicināt pareizu iepirkuma procedūras norisi. Gluži pretēji, tāds [naudas soda] apmērs sava atturošā rakstura dēļ var kaitēt Direktīvas 2004/18 51. pantā ietvertās iespējas lietderīgajai iedarbībai. Komisija norāda, ka maksimālā likme EUR 5000 apmērā, kas ieviesta ar jauno publisko iepirkumu kodeksu, ir atbilstošāka. Katrā ziņā iesniedzējtiesai ir jāizvērtē maksimālās likmes EUR 50 000 apmērā samērīgums, ņemot vērā papildu pienākumus, kas jāuzņemas līgumslēdzējām iestādēm, un to, vai tas ir pamatots.
42. Saistībā ar otro iemeslu Komisija uzskata, ka CCP 38. panta 2.bis punkts neietver atsauci ne uz samērīguma principu, ne uz eventuālo līgumslēdzējas iestādes pienākumu iepirkuma procedūras dokumentos norādīt pamatojumu paredzētā naudas soda apmēram atkarībā no neatbilstību, kas var tikt novērstas, skaita un veida. Konkrēti, EUR 50 000 un EUR 35 000 apmērs pamatlietās esot aprēķināts patvaļīgā un nesamērīgā veidā.
43. Tādējādi Komisija secina, ka šāda apmēra summu noteikšana ne tik lielā mērā izriet no CCP 38. panta 2.bis punkta formulējuma, bet gan no tā, kā to konkrēti piemēro līgumslēdzēja iestāde. Iesniedzējtiesai esot jānoskaidro, vai šis pants var tikt interpretēts un piemērots, ievērojot samērīguma principu un tādā veidā, kas nodrošina Direktīvas 2004/18 51. panta lietderīgo iedarbību.
IV. Tiesvedība Tiesā
44. Iesniedzējtiesas lēmumi par prejudiciālā jautājuma uzdošanu tika saņemti Tiesas kancelejā 2016. gada 12. un 24. oktobrī.
45. 2016. gada 15. novembrī Tiesa nolēma apvienot lietas C‑523/16 un C‑536/16.
46. Rakstveida apsvērumus iesniedza Duemme SGR, CNPR, Itālijas valdība un Eiropas Komisija. Tiesas sēdes rīkošana netika uzskatīta par vajadzīgu.
V. Vērtējums
47. Ar Itālijas tiesībās ieviesto “dokumentu neatbilstību novēršanas par samaksu mehānismu”, kas ir šo prejudiciālā nolēmuma tiesvedību priekšmets, publisko iepirkumu pretendentiem bija atļauts novērst noteiktas neatbilstības savos piedāvājumos. Gadījumos, kad šīs neatbilstības bija būtiskas, līgumslēdzēja iestāde uzlika attiecīgajam pretendentam naudas sodu.
48. CCP sākotnējā redakcijā nebija atļauta būtisku neatbilstību novēršana (13). 2014. gadā šī tiesību norma tika grozīta tieši tāpēc, lai atļautu šo iespēju, tomēr ar nosacījumu, ka pretendentam, kas pieļāvis šīs neatbilstības, tiek uzlikts naudas sods, ko raksturo šādi faktori: i) tā apmērs svārstās starp 0,1 % un 1 % no iepirkuma vērtības, nepārsniedzot EUR 50 000; ii) šis apmērs tiek iepriekš noteikts paziņojumā par iepirkumu, un tas ir identisks visiem pretendentiem, un iii) soda samaksa ir garantēta, jo līgumslēdzēja iestāde var ieturēt tā summu no pagaidu nodrošinājuma summas, kas iemaksāta, lai varētu piedalīties iepirkumu procedūrā.
49. Tagad ir jānoskaidro, vai šis mehānisms, kā tas ir formulēts valsts tiesību normā, atbilst Direktīvas 2004/18 normai (51. pantam), atbilstoši kurai līgumslēdzēja iestāde var uzaicināt komersantus “papildināt vai precizēt sertifikātus un dokumentus”, kas iesniegti to piedāvājumu ietvaros.
1. Ievada apsvērumi
50. Iesniedzējtiesa norāda uz Direktīvu 2014/24/ES (14), kas, lai gan nebija transponēta Itālijas tiesībās, bija spēkā tad, kad tika pieņemts CCP 38. panta 2.bis punkts. Tomēr uzskatu, ka šī direktīva nav piemērojama nevienai no abām pamatlietām.
51. Tiesa ir atzinusi, ka “principā ir jāpiemēro tā direktīva, kura ir spēkā brīdī, kad līgumslēdzēja iestāde izvēlas, kādu procedūru tā īstenos, un galīgi izlemj, vai pastāv pienākums veikt iepirkuma procedūras iepriekšēju izsludināšanu publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanai. Turpretī nav piemērojamas tādas direktīvas normas, kuras transponēšanas termiņš valsts tiesībās ir beidzies pēc šī brīža” (15).
52. Tā kā paziņojumi par apstrīdētajiem iepirkumiem tika publicēti 2014. gada oktobrī un 2016. gada janvārī, proti, pirms Direktīva 2014/24 bija transponēta Itālijas tiesībās (kas notika 2016. gada 18. aprīlī, datumā, kad beidzās tās transponēšanas termiņš), saskaņā ar šo judikatūru abās lietās ir jāpiemēro Direktīva 2004/18.
53. Komisija nešaubās, ka attiecībā uz lietu C‑536/16 ir piemērojama Direktīva 2004/18 (16), tomēr apgalvo, kā jau ir izklāstīts iepriekš, ka lietā C‑523/16 aplūkotais iepirkums ietilpst Direktīvas 2004/17 (attiecībā uz īpašām nozarēm) piemērošanas jomā. Tā piebilst, ka, tā kā CCP paplašina tā 38. panta piemērošanas jomu, attiecinot to arī uz minētajām īpašajām nozarēm, problēmas risinājums izriet no vispārējās tiesību normas, ar kuru Itālijas tiesībās ir transponēts Direktīvas 2004/18 51. pants.
54. Vai tas būtu viena vai otra iemesla dēļ, es nesaskatu nekādu nepieņemamības problēmu attiecībā uz abām pamatlietām un uzskatu, ka ir jāsniedz atbilde uz [prejudiciālajiem] jautājumiem, nodrošinot iesniedzējtiesai Direktīvas 2004/18 interpretācijas kritērijus, kurus tā lūdz.
55. Visbeidzot, man šķiet loģiskāk sniegt atbildi uz prejudiciālajiem jautājumiem apvērstā kārtībā, jo pirmais jautājums (par naudas soda apmēra robežām) paredz apstiprinošu atbildi uz otro jautājumu (attiecībā uz to, vai dalībvalsts ir tiesīga noteikt šādu sodu).
2. Par to, vai dalībvalsts ir tiesīga izveidot mehānismu “dokumentu neatbilstību novēršanai par samaksu”
56. Neskarot manus turpmākos apsvērumus par ierobežojumiem attiecībā uz iespēju novērst noteiktas neatbilstības piedāvājumos, Tiesas judikatūrā attiecībā uz Direktīvu 2004/18 es neatrodu nekādu iebildumu pret to, ka dalībvalstis paredz, ka līgumslēdzējas iestādes saņem noteiktas summas (šajā gadījumā naudas soda veidā) (17) no pretendentiem, kas pieļāvuši šādas neatbilstības.
57. Direktīvas 2004/18 51. pantā ir paredzēts, ka līgumslēdzējas iestādes “var uzaicināt komersantus” papildināt vai precizēt noteiktus sertifikātus un dokumentus (18).Tajā nekas nav teikts par līdzekļiem, kas šajā ziņā ir jāievieš, tādējādi piešķirot dalībvalstīm rīcības brīvību. Manuprāt, dalībvalstīm ir plaša rīcības brīvība, lai saskaņā ar savās tiesību normās paredzētajām iespējām izvēlētos līdzekļus (19), ja vien tiesiskais regulējums, kuru tās pieņem, nav pretrunā ne minētajai tiesību normai, ne Savienības tiesībām kopumā.
58. Manuprāt, šajā rīcības brīvībā iekļaujas tas, ka valsts tiesību norma atļauj novērst formālas neatbilstības piedāvājumos, vienlaikus nosakot personām, kuras tās pieļāvušas, konkrētu ekonomisku sankciju, lai mudinātu tās pienācīgi iesniegt savus piedāvājumus un noteikt tām pienākumu segt (eventuālās) neatbilstību novēršanas procedūras izmaksas. Tomēr Direktīvai 2004/18 un tās pamatā esošajiem principiem (20) būtu pretrunā šāda rakstura valsts tiesību norma, kas, ņemot vērā tajā paredzētā soda apmēru, radītu grūti pārvaramu šķērsli uzņēmumu (galvenokārt, mazo un vidējo uzņēmumu) dalībai publisko iepirkumu procedūrās, kas turklāt nozīmētu šķērsli šajās procedūrās vēlamajai konkurencei (21).
59. Līdz ar to es nesaskatu, ka de principio var rasties iebildes attiecībā uz mehānismu, saskaņā ar kuru attiecīgajām personām to neatbilstību novēršana, kas pieļautas piedāvājuma ietvaros iesniegtajos dokumentos, notiek par samaksu. Es atgriezīšos pie šī jautājuma, izvērtējot Itālijas tiesībās iedibinātā soda iezīmes.
60. CCP 38. panta 2.bis punktā kā neatbilstības, kuras var tikt novērstas, ir norādītas “būtiskas neatbilstības”. Šī tiesību norma varētu radīt problēmas, ja tā atļauj iepirkumu procesā turpināt piedalīties pretendentiem, kuri būtu jāizslēdz tāpēc, ka nav ievērojuši prasību noteiktajā termiņā un veidā iesniegt dokumentus, kas paredzēti paziņojumā par iepirkumu. Šīs problēmas šķiet vēl jo vairāk iespējamas, izvērtējot Tiesas judikatūru attiecībā uz šo jautājumu.
61. Proti, šis ir pretrunīgs (un delikāts) jautājums, attiecībā uz kuru Tiesa ir paudusi viedokli, apstiprinot kā noteikumu to, ka Direktīvas 2004/18 51. pants “nevar tikt interpretēts tādā nozīmē, ka tas dod iespēju līgumslēdzējai iestādei atļaut novērst jebkādas neatbilstības, kuras atbilstoši tam, kas skaidri paredzēts iepirkuma dokumentos, ir pamats, lai izslēgtu [pretendentu]” (22).
62. Nesenais 2017. gada 4. maija spriedums Esaprojekt (23) ir palīdzējis precizēt neatbilstību novēršanas iespējas tvērumu. Manuprāt, no tā satura izriet šādi apsvērumi:
– “pirmkārt, vienlīdzīgas attieksmes un diskriminācijas aizlieguma principi paredz, ka pretendentiem jābūt vienādām iespējām izteikt savus piedāvājumus, un tātad nozīmē, ka uz visu šo pretendentu piedāvājumiem ir jāattiecina vienādi nosacījumi. Otrkārt, pārskatāmības pienākuma mērķis ir garantēt, ka nepastāv nekāds favorītisma un patvaļības risks no līgumslēdzējas iestādes puses” (24);
– turklāt šie principi “nepieļauj nekādas sarunas starp līgumslēdzēju iestādi un kādu no pretendentiem publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras laikā, kas nozīmē, ka principā piedāvājums pēc tā iesniegšanas vairs nevar tikt grozīts ne pēc līgumslēdzējas iestādes, ne pēc pretendenta ierosmes. No tā izriet, ka līgumslēdzēja iestāde nevar lūgt pretendentam, kura piedāvājumu tā uzskata par neprecīzu vai neatbilstošu, skaidrojumus par iepirkuma procedūras dokumentos ietvertajām tehniskajām specifikācijām” (25);
– “tomēr Tiesa ir paskaidrojusi, ka Direktīvas 2004/18 2. pants pieļauj, ka ar piedāvājumu saistītie dati vietām var tikt laboti vai papildināti, galvenokārt tāpēc, ka ir acīmredzams, ka ir tie tikai jāprecizē, vai ir jānovērš acīmredzamas pārrakstīšanās kļūdas” (26).
63. Tādējādi ir atļauta “precizēšana vai acīmredzamu pārrakstīšanās kļūdu labošana”, bet nevis “būtiski un apjomīgi sākotnējā piedāvājuma grozījumi, kas drīzāk šķiet kā jauna piedāvājuma iesniegšana”. Tāpat ir izslēgta “dokumentu, kuri nav ietverti sākotnējā piedāvājumā”, iesniegšana gadījumos, kad to vēlāka iesniegšana patiesībā līdzinās jauna piedāvājuma izteikšanai (27).
64. Tāpat nebūtu pieļaujama neatbilstību novēršana, ja “iepirkuma procedūras dokumentos ir paredzēta tāda dokumenta vai informācijas iesniegšana, kuras neesamība ir pamats izslēgšanai, [jo] līgumslēdzējai iestādei strikti ir jāizpilda tie kritēriji, kurus tā pati ir noteikusi” (28).
65. Tātad iesniedzējtiesai būtu jāizvērtē, ņemot vērā šos Direktīvas 2004/18 51. panta interpretācijas kritērijus, vai tādos apstākļos, kādi ir abās pamatlietās, lūgtā neatbilstību novēršana: a) attiecas tikai uz formālām neatbilstībām tādā veidā, kas nelīdzinās jauna piedāvājuma iesniegšanai, kā arī nepiešķir personai, kura tās pieļāvusi, papildu priekšrocību salīdzinājumā ar tās konkurentiem (29), un b) nav pretrunā izslēgšanas nosacījumiem, kas paredzēti iepirkuma procedūras dokumentos.
3. Par soda apmēru un samērīguma principu
66. Apstiprinošam viedoklim par to, ka principā “neatbilstību novēršanas par samaksu” mehānisms ir saderīgs ar Direktīvas 2004/18 51. pantu, ir tūlītēji jāizriet no īpašas analīzes attiecībā uz tā soda iezīmēm, kas paredzēts CCP 38. panta 2.bis punktā tā agrākajā redakcijā pirms 2016. gada reformas, kas ticis juridiski korekti piemērots dalībvalsts praksē, kā tas izriet no abām prejudiciālā nolēmuma lietām.
67. Pirms uzsāku šo analīzi, uzskatu par lietderīgu pievērsties tiesiskajam regulējumam, no kura iesniedzējtiesa teorētiski varētu izsecināt sekas, kas pārsniedz šajā regulējumā paredzētās (iesniedzējtiesas ieskatā “jaunais CCP nav piemērojams attiecībā uz šajā lietā aplūkojamo iepirkumu, kas ir ticis pasludināts pirms [jaunā CCP] stāšanās spēkā”). Es vēlos pievērst uzmanību tieši šim CCP 38. panta 2.bis punkta grozījumam, kas īstenots 2016. gadā (30).
68. Valsts tiesa eventuāli varētu piemērot atpakaļejoša spēka principu in melius attiecībā uz šobrīd notiekošām procedūrām, kuras regulē pretendentam, kam uzlikts sods, mazāk labvēlīgas tiesību normas, ja īstenojas dubults nosacījums, ka: a) tās iekšējā tiesību sistēmā šis princips ir piemērojams administratīvo sodu jomā un b) šajā CCP pantā paredzētajai sankcijai faktiski ir soda raksturs.
69. Ja šāda piemērošana ar atpakaļejošu spēku nav iespējama (neraugoties uz to, ka iekšējās tiesību normas, kas piemērota šajās abās lietās, atcelšanas rezultātā spriedumam, kurš Tiesai jāpasludina šajās lietās, ir ļoti ierobežota vispārēja piemērojamība) (31), ir jāizvērtē, vai tāda soda, kas piemērots šajās abās lietās, iezīmes patiešām atbilst mērķiem, kuri to attaisno, ievērojot samērīguma principu.
70. CNPR, Itālijas valdības un Komisijas apsvērumos ir norādīts, ka sankcijas ieviešanai par būtisku neatbilstību novēršanu ir mērķis, pirmkārt, noteikt pretendenta atbildību, lai viņš rūpīgi sagatavotu savā piedāvājumā ietvertos dokumentus, un, otrkārt, kompensēt līgumslēdzējas iestādes papildu pienākumus iepirkuma procedūras ietvaros, kurā paredzēta šādu neatbilstību novēršanas iespēja.
71. Dubults pārmetums, ko var paust attiecībā uz šo instrumentu, kāds ir ietverts CCP, ir saistīts, pirmkārt, ar to, ka naudas soda apmērs tiek noteikts a priori pašā paziņojumā par publisko iepirkumu, neizvērtējot ne pieļauto neatbilstību būtiskumu, ne pretendenta, kas tās pieļāvis, ekonomisko situāciju. Otrkārt, no tā izrietošais sodu apmērs (līdz pat maksimālajai likmei EUR 50 000) ir pretrunā samērīguma principam. Turklāt tā pārmērīgais apmērs it īpaši var atturēt mazos un vidējos uzņēmumus piedalīties iepirkumā, tādējādi ierobežojot konkurenci.
72. Runājot par mērķiem, kas varētu attaisnot sodu uzlikšanu, uzskatu, ka tie neatbilst tādam sodu minimālajam un maksimālajam apmēram, kas bija noteikti CCP pirms 2016. gada veiktajiem grozījumiem. Iespējams, šie grozījumi, būtiski samazinot maksimālo soda likmi līdz EUR 5000, var tieši liecināt par valsts likumdevēja pārliecību par šīs likmes pārmērīgo apmēru, kā to rosina domāt iesniedzējtiesa.
73. Katrā ziņā arguments saistībā ar administratīvo izmaksu pieaugumu neattaisno tik būtiskus apmērus – ir jāņem vērā, ka pat minimālais sods 0,1 % apmērā (un a fortiori 1 % apmērā) iepirkumos, uz kuriem attiecas Savienības direktīvas, pats par sevi ir liels, ņemot vērā to piemērošanas robežvērtības. Šis arguments arī nav atbilstošs attiecībā uz fiksētu apmēru, kas tiek noteikts a priori un kas ietver procentuālu summu no līguma vērtības, jo, sekojot šai domu gaitai, šāda loģika paredz, ka katrā atsevišķā gadījumā individuāli tiek noteiktas papildus radušās izmaksas.
74. Abās pamatlietās acīmredzami saskatāms nesamērīgums, kas nav nekas cits kā vien tiesību normas praktiskas piemērošanas rezultāts – direktora paraksta neesamība vai tas, ka nav iesniegts ar zvērestu apliecināts paziņojums par agrākām kriminālsodāmībām, izraisa naudas soda uzlikšanu attiecīgi EUR 35 000 un EUR 50 000 apmērā. Manuprāt, ir grūti atzīt, ka papildu izmaksas, ko līgumslēdzējai iestādei radījusi tikai šo abu neatbilstību konstatēšana un aicinājums tās novērst (32), atbilst šādām summām, kuras drīzāk šķiet noteiktas, lai palielinātu šīs iestādes ienākumus (33). Es piekrītu iesniedzējtiesas – kurai galu galā ir jālemj par samērīgumu – viedoklim, ka šāda apmēra summas var tikt kvalificētas kā “objektīvi pārmērīgas salīdzinājumā ar [līgumslēdzējas iestādes] papildu darbībām”.
75. Tāpat arī mērķis garantēt piedāvājumu nopietnību neattaisno tik pārmērīgus naudas sodus. Pirmkārt, tāpēc, ka tie ir piemērojami neatkarīgi no neatbilstību skaita (kā tas izriet no iepirkuma procedūras dokumentiem), proti, neatkarīgi no tā elementa vai dokumenta veida, kas nav iesniegts vai ir jāpapildina, un tā, vai tas ir būtisks vai nebūtisks. Attiecīgā tiesību norma padara pārkāpumus vienveidīgus un ļauj neņemt vērā to sarežģītības pakāpi (34).
76. Otrkārt, ikviens mērķis ir jāizsver attiecībā uz mērķi veicināt iespējami lielāka pretendentu skaita piedalīšanos, kas nodrošina lielāku konkurenci un vispārīgi – ļauj labāk kalpot sabiedrības interesēm (35). Pārmērīgs naudas sods, domājams, atturēs (36) uzņēmumus ar mazāku ekonomisko kapacitāti piedalīties iepirkumos, kuros iesaistītas liela apmēra summas, ņemot vērā iepriekš minētās [soda] procentuālās likmes. Tas arī var atturēt šos uzņēmumus piedalīties nākotnes iepirkumos, kuros ietverts šis soda līdzeklis.
77. Turklāt šāds sods vēl jo vairāk atturēs “pretendentus, kas dibināti citās dalībvalstīs, ciktāl to zināšanu līmenis attiecībā uz valsts tiesībām un to interpretāciju, kā arī valsts kompetento iestāžu praksi nevar tikt salīdzināts ar valsts pretendentu zināšanu līmeni” (37).
78. Rezumējot – mehānisms, kura mērķis bija tieši atvieglot pretendentu formālo kļūdu novēršanu (grozot agrāko iekšējo tiesību normu) un tādējādi palielināt to iespējas sekmīgi piedalīties publiskajos iepirkumos, beigās ir kļuvis par šķērsli šai pašai dalībai tāpēc, ka ir ieviestas finanšu sankcijas, kuras ir nesamērīgas attiecībā uz īstenojamo mērķi.
79. Šajā ziņā, ņemot vērā iepriekš minētos argumentus, sliecos domāt, ka šīs valsts tiesību normas, kura šobrīd nav spēkā, piemērošana neatbilst samērīguma principam.
VI. Secinājumi
80. Ievērojot iepriekš izklāstītos apsvērumus, iesaku Tiesai uz Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lacio Reģionālā administratīvā tiesa) jautājumiem atbildēt šādi:
“1) Eiropas Parlamenta un Padomes 2004. gada 31. marta Direktīvas 2004/18/EK par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu, piegādes valsts līgumu un pakalpojumu valsts līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru, 51. pants pieļauj tādu valsts tiesību normu, kurā ietverts nosacījums par noteiktas summas samaksu gadījumā, kad tiek novērstas atsevišķas formālas neatbilstības, kuras, formulējot savu piedāvājumu, ir pieļāvis pretendents, ja vien tiek ievēroti pārskatāmības un vienlīdzīgas attieksmes principi, ja novēršana nepieļauj tādu iesniegšanu, kas faktiski būtu jauns piedāvājums un ja summa ir samērīga ar īstenojamajiem mērķiem;
2) tādos apstākļos kā pamatlietās Direktīvas 2004/18 51. pants, interpretējot to atbilstoši Savienības tiesību principiem, uz ko ir balstītas publiskajiem iepirkumiem piemērojamās tiesību normas, nepieļauj uzlikt pretendentiem naudas sodus, kuru apmērs nevar būt mazāks par 0,1 % un nevar būt lielāks par 1 % no līguma vērtības un kuru maksimālā likme nepārsniedz EUR 50 000.