CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
van 15 november 2017 (1)
Gevoegde zaken C‑523/16 en C‑536/16
MA.T.I. SUD S.p.A.
tegen
Società Centostazioni S.p.A. (C‑523/16),
in tegenwoordigheid van:
China Taiping Insurance Co. Ltd
en
Duemme SGR S.p.A.
tegen
Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)
[verzoek van de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Plaatsing van overheidsopdrachten – Inschrijver die onvolledige documentatie heeft ingediend – Nationale wettelijke regeling waarbij aanvulling slechts tegen betaling van een boete kan plaatsvinden – Evenredigheid”
1. In het Italiaanse recht was artikel 51 van richtlijn 2004/18/EG(2) aldus omgezet dat inschrijvers op aanbestedingen gebreken in hun inschrijving konden herstellen, maar een geldelijke sanctie kregen opgelegd waarvan de hoogte evenredig was aan de waarde van de overheidsopdracht, als er sprake was van wezenlijke gebreken.
2. Kort samengevat wenst de verwijzende rechter met betrekking tot de procedure waarbij het mogelijk was om onregelmatigheden in door een inschrijver ingediende stukken tegen betaling te verhelpen, van het Hof te vernemen of de toen bestaande mogelijkheid tot het stellen van sancties en de toen geldende regeling ter bepaling van de hoogte van de boete zich verdragen met het Unierecht.
I. Toepasselijke bepalingen
1. Unierecht
3. Artikel 2 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet‑discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”
4. Artikel 51 van richtlijn 2004/18 luidt:
„De aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten.”
2. Italiaans recht
1) Decreto legislativo n. 163/2006
5. Bij wetgevend besluit nr. 163 van 2006 is het wetboek overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen tot omzetting van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG(3) vastgesteld (hierna: „wetboek overheidsopdrachten”). Artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten luidt:
„Het ontbreken, de onvolledigheid of elke andere wezenlijke onregelmatigheid van de informatie en vervangende verklaringen als bedoeld in lid 2 heeft tot gevolg dat de inschrijver die hiervoor verantwoordelijk is, aan de aanbestedende dienst de in de aankondiging van de opdracht vermelde geldelijke sanctie dient te betalen, waarvan de hoogte niet lager dan één duizendste en niet hoger dan één honderdste van de waarde van de opdracht, maar niet hoger dan 50 000 EUR, mag zijn, en waarvan betaling wordt gewaarborgd door het stellen van een voorlopige garantie.
In dergelijke gevallen staat de aanbestedende dienst de inschrijver een termijn van ten hoogste tien dagen toe om de benodigde verklaringen in te dienen, aan te vullen of te corrigeren, en wordt aangegeven waarop zij betrekking moeten hebben en door wie zij moeten worden overgelegd.
Indien sprake is van niet‑wezenlijke onregelmatigheden, namelijk het ontbreken of de onvolledigheid van verklaringen die niet volstrekt noodzakelijk zijn, verlangt de aanbestedende dienst niet dat herstel plaatsvindt en wordt geen sanctie opgelegd.
Wordt de toegestane termijn overschreden, dan wordt de inschrijver uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.”
6. Artikel 46 van het wetboek overheidsopdrachten bepaalt dat de aanbestedende diensten binnen de grenzen van de artikelen 38 tot en met 45 inschrijvers indien nodig om een aanvulling of toelichting op de inhoud van de ingediende certificaten, documenten of verklaringen verzoeken.
7. Artikel 230, lid 1, van het wetboek overheidsopdrachten heeft betrekking op overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten in de speciale sectoren en bepaalt dat artikel 38 van het wetboek overheidsopdrachten van toepassing is op deze sectoren.
2) Decreto Legislativo n. 50/2016
8. Bij wetgevend besluit nr. 50 van 18 april 2016(4) is het wetboek overheidsopdrachten gewijzigd. Met de hervorming van het wetboek overheidsopdrachten, die van kracht is sinds 2016, zijn in artikel 83, lid 9, de voorwaarden voor het opleggen van een boete (slechts in geval van herstel) strenger geworden en is de maximale hoogte verlaagd (van 50 000 EUR naar 5 000 EUR).(5)
II. Feiten van de hoofdgedingen en prejudiciële vragen
1. Zaak C‑523/16
9. Società Centostazioni S.p.A., een onderdeel van het concern Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., organiseerde in januari 2016 een open aanbestedingsprocedure voor de gunning van gewoon en buitengewoon onderhoud en energiediensten in de gebouwen van de treinstations. De waarde van de opdracht werd geraamd op 170 864 780,81 EUR.
10. In de aankondiging van de opdracht werd aangaande het herstel van wezenlijke gebreken in de door inschrijvers ingediende stukken verwezen naar artikel 38, lid 2 bis, en artikel 46, lid 1 ter, van het wetboek overheidsopdrachten. Inschrijvers die gebruik wilden maken van de herstelprocedure, moesten aan de aanbesteder een geldelijke sanctie van 35 000 EUR per perceel betalen.
11. Società Centostazioni kwam als aanbestedende dienst tot de constatering dat de door de tijdelijke combinatie van Ma.t.i. Sud S.p.A. en Graded S.p.A. (hierna: „Ma.t.i. Sud”) ingediende stukken een aantal wezenlijke gebreken hadden.(6) Ma.t.i. Sud werd verzocht de gebreken uiterlijk op 23 maart 2016 te herstellen en kreeg een boete van 35 000 EUR opgelegd.
12. Ma.t.i. Sud herstelde de gebreken, maar was het niet eens met de getroffen maatregel en verzocht dat de boete zou worden ingetrokken. De aanbesteder wees dit verzoek af en maande Ma.t.i. Sud aan tot betaling, hieraan toevoegende dat anders gebruik zou worden gemaakt van de gestelde voorlopige garantie.
13. Ma.t.i. Sud heeft zich hierop tot de verwijzende rechter gewend.
2. Zaak C‑536/16
14. In oktober 2014 organiseerde de Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) een open aanbestedingsprocedure met als doel een raamovereenkomst met vijf partijen aan te gaan voor het beheer van de effectenportefeuille van CNPR.
15. In de aankondiging van de opdracht werd aangaande het herstel van wezenlijke gebreken in de door inschrijvers ingediende stukken verwezen naar artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten. Bij het ontbreken, de onvolledigheid of elke andere wezenlijke onregelmatigheid van de informatie en verklaringen moest een boete van 50 000 EUR worden betaald en was er sprake van een termijn van tien dagen om de onregelmatigheden te verhelpen.
16. De aanbesteder kwam tot de constatering dat in de door Duemme SGR S.p.A. ingediende stukken sprake was van een wezenlijk gebrek.(7) Er werd verzocht om dat gebrek te herstellen en daarnaast werd er een boete van 50 000 EUR opgelegd.
17. Duemme SGR weigerde de boete te betalen, waarop de aanbesteder Duemme SGR gelastte tot betaling over te gaan en erop wees dat als niet werd betaald het boetebedrag zou worden ingehouden op de door haar gestelde voorlopige garantie.
18. Duemme SGR is op 9 januari 2015 bij de verwijzende rechter in beroep gegaan tegen het boetebesluit.
3. Prejudiciële vragen
19. De Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) heeft in beide zaken het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Is, wanneer de lidstaten over de mogelijkheid beschikken om betaling te vragen voor de procedure tot herstel van gebreken in door een inschrijver ingediende stukken, artikel 38, lid 2 bis, van wetgevend besluit nr. 163 van 2006, zoals van toepassing op de datum van aankondiging van de betrokken aanbesteding […], voor zover is voorzien in betaling van een ,geldelijke sanctie’ waarvan het bedrag moet worden bepaald door de aanbestedende dienst (,niet lager dan één duizendste en niet hoger dan één honderdste van de waarde van de opdracht en in geen geval hoger dan 50 000 EUR, waarvan betaling wordt gewaarborgd door het stellen van een voorlopige garantie’), wel of niet in strijd met het Unierecht gelet op het buitensporig hoge bedrag en op het feit dat deze sanctie op voorhand is bepaald en niet gradueel kan worden aangepast aan de concreet te herstellen situatie of de ernst van de te verhelpen onregelmatigheid?
2) Is artikel 38, lid 2 bis, van wetgevend besluit nr. 163 van 2006 (wederom zoals van toepassing op de voornoemde datum) in strijd met het Unierecht voor zover het feit dat voor de procedure tot herstel van gebreken in door een inschrijver ingediende stukken moet worden betaald, kan worden geacht in strijd te zijn met het beginsel van maximale openstelling van de markt voor mededinging, waaraan met die procedure wordt beoogd te voldoen, aangezien de aanbestedingscommissie volgens de wet tot herstel moet overgaan in het algemeen belang dat de hierboven omschreven doelstelling wordt verwezenlijkt?”
III. Samenvatting van de opmerkingen van partijen
20. Duemme SGR betoogt dat richtlijn 2004/18 zich algemeen verzet tegen de omstandigheid dat de in artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten neergelegde procedure tot herstel van gebreken tegen betaling plaatsvindt.
21. Gesteld wordt dat dit zich niet verdraagt met het beginsel van maximale openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging omdat de deelname van ondernemingen, met name uit het midden‑ en kleinbedrijf, wordt belemmerd.(8) Dergelijke ondernemingen hebben minder financiële draagkracht dan grote ondernemingen, waardoor financiële moeilijkheden om de boete te betalen kunnen leiden tot belemmering van de vrije concurrentie.
22. Hieraan wordt toegevoegd dat de artikelen 49 en 56 VWEU weliswaar niet in de weg staan aan nationale beperkende maatregelen, maar dat deze maatregelen niet discriminerend mogen zijn, gerechtvaardigd moeten zijn door dwingende redenen van algemeen belang en geschikt moeten zijn voor en evenredig aan het beoogde doel. De omstandigheid dat het verhelpen van onregelmatigheden in door een inschrijver ingediende stukken tegen betaling plaatsvond, impliceert volgens Duemme SGR dat sprake is van een ongerechtvaardigde belemmering van de vrije concurrentie.
23. Duemme SGR vraagt zich af of de boete van 50 000 EUR en de factoren ter bepaling van de hoogte van de boete als bedoeld in artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten zich verdragen met het evenredigheidsbeginsel, aangezien het boetebedrag niet kan worden aangepast op basis van de specifieke omstandigheden van de geconstateerde onregelmatigheid.
24. Ten slotte wordt aangevoerd dat zelfs indien de Italiaanse Staat kan verlangen dat wordt betaald voor het herstel van gebreken, artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten verder gaat dan nodig is om de doelstellingen van artikel 51 van richtlijn 2004/18 te realiseren (waarbij erop wordt gewezen dat artikel 38, lid 2 bis, is ingetrokken).
25. CNPR betoogt dat met de aan de orde zijnde regeling wordt beoogd openbare aanbestedingen meer open te stellen voor concurrentie. Anders dan bij de vorige regeling (waarbij wezenlijke gebreken automatisch leidden tot uitsluiting), kunnen gebreken sinds de bij wetsbesluit nr. 90 van 2014 doorgevoerde hervorming worden hersteld. De materiële voorwaarden om deel te nemen aan aanbestedingen krijgen dus voorrang op de formele aspecten met betrekking tot het overleggen van de benodigde stukken.
26. De geldelijke sanctie die wordt opgelegd aan inschrijvers die niet voldoen aan hun verplichtingen met betrekking tot de stukken, is juist de tegenprestatie voor die openstelling voor concurrentie, aldus CNPR. De sanctie, die in het bestek wordt genoemd, strekt tot compensatie van het extra werk voor de aanbesteder als gevolg van het nalatige gedrag van de inschrijver.
27. CNPR voert aan dat het feit dat de hoogte van de boete wordt bepaald in het bestek, tot gevolg heeft dat volledige informatieverstrekking is gewaarborgd en dat wordt voldaan aan het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Zowel de procedurele als de inhoudelijke voorwaarden voor deelname aan aanbestedingen moeten vooraf duidelijk worden vastgelegd en openbaar worden gemaakt, zodat inschrijvers weten welke verplichtingen zij hebben, waaronder ook de verplichting tot overlegging van essentiële stukken, en welke gevolgen er zijn als verplichtingen niet worden nagekomen.
28. Volgens CNPR gaat het om een evenredige boete omdat de hoogte ervan wordt bepaald op basis van de waarde van de opdracht en de ernst van de geconstateerde onregelmatigheid. Gesteld wordt dat door een minimum‑ en een maximumpercentage (en een maximale hoogte van 50 000 EUR) te hanteren, de aanbesteder de aspecten van het specifieke geval in aanmerking kan nemen en dat niet mag worden vergeten dat de boete alleen geldt voor wezenlijke gebreken.
29. Ten slotte wijst CNPR erop dat zelfs indien artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten verder gaat dan wat is bepaald in artikel 51 van richtlijn 2004/18, volgens het Hof aan de lidstaten een beoordelingsmarge toekomt voor de vaststelling van maatregelen ter waarborging van de eerbiediging van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel.(9)
30. De Italiaanse regering wijst er eerst op dat de aan de orde zijnde regeling reeds is gewijzigd en gaat vervolgens in op de vraag of die regeling verenigbaar is met het Unierecht. Haars inziens heeft de twijfel van de verwijzende rechter betrekking op de omstandigheid dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 geen sanctieregeling bevat, en op de mogelijkheid dat de kans op het krijgen van een boete deelname aan aanbestedingen belemmert.
31. Naar mening van de Italiaanse regering kan het eerste punt niet worden aanvaard, daar de lidstaten niet verplicht zijn een herstelprocedure op te zetten, en als een procedure wordt opgezet, deze ruimer of beperkter kan zijn. De Italiaanse regering is het ook niet eens met het tweede punt en vermeldt als redenen:
– De boete is geen afschrikkende sanctie die steeds wordt opgelegd aan inschrijvers, maar slechts een mogelijkheid waarover zij controle hebben, aangezien het voldoende is om de verplichtingen nauwgezet na te komen om geen boete te krijgen.
– De herstelprocedure bevordert de concurrentie doordat de regels voor deelname aan aanbestedingen beter worden nageleefd en wordt voorkomen dat het gratis herstel van gebreken in inschrijvingen zorgvuldige ondernemingen discrimineert. Dit doel wordt bereikt met redelijke middelen, daar alleen inschrijvers die zich schuldig maken aan wezenlijke onregelmatigheden, een boete krijgen. Bovendien worden ondernemingen aldus aangemoedigd om zich verantwoordelijk te gedragen en volledige en correcte inschrijvingen in te dienen. Ten slotte wordt de aanbesteder gecompenseerd voor het extra werk dat het behandelen van inschrijvingen met gebreken oplevert.
– Artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten bevat geen vast boetebedrag en het boetebedrag is niet buitensporig hoog. De aanbesteder heeft juist een beoordelingsmarge en kan binnen een bepaalde bandbreedte, die ziet op de waarde van de opdracht, het boetebedrag vaststellen, zodat de hoogte van de boete wordt bepaald op basis van de omstandigheden van de zaak en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel.
– De omstandigheid dat de boete dient te worden vermeld in de aankondiging van de opdracht impliceert niet dat sprake hoeft te zijn van één enkel bedrag. Zelfs als dat het geval was, is de evenredigheid gegarandeerd doordat het boetebedrag wordt vastgesteld op basis van de waarde van de opdracht en doordat geen boete wordt opgelegd voor niet‑wezenlijke onregelmatigheden. Het boetebedrag is niet buitensporig hoog aangezien weliswaar sprake is van een afschrikwekkend effect, maar het gaat om een individueel vastgesteld bedrag.
– Het boetebedrag wordt op basis van de waarde van de opdracht vastgesteld binnen de genoemde bandbreedte en kan door de rechter worden getoetst. Naar Italiaans recht geldt een volledige rechterlijke toetsing, zodat de rechter het boetebedrag rechtstreeks kan vaststellen en kan verlagen indien het naar zijn oordeel te hoog is.
32. De Europese Commissie merkt om te beginnen op dat de in zaak C‑523/16 aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure weliswaar binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17/EG(10) valt, maar dat het verzoek om een prejudiciële beslissing relevant is omdat artikel 230 van het wetboek overheidsopdrachten bepaalt dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 van toepassing is op de speciale sectoren van richtlijn 2004/17.(11)
33. De Commissie stelt voorts dat de omstandigheid dat de herstelprocedure tegen betaling plaatsvindt, zich verdraagt met artikel 51 van richtlijn 2004/18, welk artikel door de lidstaten kan worden toegepast. Daar de nationale wetgever deze bepaling heeft omgezet, moet worden beoordeeld of bij de opgezette sanctieregeling sprake is van een correcte toepassing van de mogelijkheid waarin artikel 51 voorziet.
34. De Commissie is het eens met de zienswijze van de verwijzende rechter dat de Italiaanse wettelijke regeling moet worden beoordeeld aan de hand van het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van openstelling van de markt voor concurrentie. Zij betwijfelt echter of het gelijkheidsbeginsel en het non‑discriminatiebeginsel aan de orde zijn omdat een sanctie die in de aankondiging van de opdracht is vastgelegd, zonder onderscheid geldt voor alle inschrijvers. Bovendien wordt met deze regeling ter bepaling van de hoogte van de boete juist beoogd om willekeur en discriminatie te voorkomen.
35. In het verlengde hiervan is de Commissie van mening dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 is bedoeld om aanbesteders ruimte te laten bij de beoordeling van zuiver formele gebreken en te voorkomen dat geschikte inschrijvers worden uitgesloten. Aldus draagt het bij aan de realisatie van de Unierechtelijke doelstellingen met betrekking tot overheidsopdrachten, welke doelstellingen erop zijn gericht aanbestedingen open te stellen voor zo veel mogelijk concurrentie.
36. De Commissie wijst erop dat het Hof heeft geoordeeld dat de genoemde mogelijkheid is bedoeld om geringe gebreken te herstellen of aan te vullen, welke geringe gebreken betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure, dat zij binnen het bereik van de aankondiging van de opdracht vallen en dat zij potentieel van toepassing zijn op alle inschrijvers.(12) Volgens haar is dit in beide zaken het geval.
37. De Commissie betoogt dat een lidstaat die gebruikmaakt van de in artikel 51 van richtlijn 2004/18 geboden mogelijkheid, verplicht is haar effectiviteit („nuttige werking”) te garanderen door ervoor te zorgen dat inschrijvers de rechten die zij ontlenen aan de richtlijn, onverkort kunnen doen gelden. De in artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten neergelegde sanctieregeling is slechts aan te merken als rechtmatig mits zij een legitiem doel nastreeft, de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 51 van de richtlijn en de uitoefening van aan die bepaling ontleende rechten niet belemmert, en zich verdraagt met het beginsel van de vrijheid van vestiging, het beginsel van het vrij verrichten van diensten en het evenredigheidsbeginsel.
38. Volgens de Commissie kan een geldelijke sanctie die wordt opgelegd aan inschrijvers, die alleen aan de aanbesteding kunnen deelnemen indien zij de overgelegde verklaringen en stukken aanvullen of corrigeren, de uitoefening van de in de artikelen 49 en 56 VWEU neergelegde vrijheden belemmeren of minder aantrekkelijk maken, waardoor een zo ruim mogelijke deelneming van inschrijvers in het gedrang komt. Zoals de verwijzende rechter zelf opmerkt, kan de afweging tussen het betalen van een boete vanwege een gering gebrek en de onzekerheid omtrent aan wie de opdracht zal worden gegund, inschrijvers, en met name ondernemers uit het midden‑ en kleinbedrijf, ontmoedigen om deel te nemen aan aanbestedingen of eventueel doen afzien van deelname nadat zij een inschrijving hadden ingediend.
39. Een dergelijke beperking kan echter worden gerechtvaardigd mits sprake is van een legitiem doel van algemeen belang, aldus de Commissie. Het kan dan onder meer gaan om het doel dat ondernemers zich verantwoordelijk gaan gedragen (zodat zij bij het overleggen van de op hun inschrijving betrekking hebbende stukken nauwkeurig en tijdig handelen) en het doel dat de aanbesteder financieel wordt gecompenseerd voor het feit dat de procedure door het herstel van gebreken langer en omslachtiger wordt.
40. De Commissie meent evenwel dat artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten om twee redenen niet geschikt is om het beoogde doel te bereiken. De eerste reden heeft betrekking op de bepaling van de maximale hoogte van de boete en de tweede op de beoordelingsmarge van de aanbesteder bij het vaststellen van het boetebedrag.
41. Wat de eerste reden betreft, constateert de Commissie dat het bij de gebreken die op grond van artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten kunnen worden hersteld, in de regel slechts gaat om gevallen die geen bijzondere moeilijkheden opleveren, en dat die gebreken binnen de korte termijn van tien dagen moeten worden hersteld. De Italiaanse wetgever geeft echter niet aan hoe de bepaling van een absolute maximale hoogte van 50 000 EUR bijdraagt aan een goed verloop van aanbestedingen. Een dergelijk bedrag kan door zijn afschrikwekkende effect juist afbreuk doen aan de nuttige werking van de in artikel 51 van richtlijn 2004/18 geboden mogelijkheid. De Commissie merkt op dat een maximale hoogte van 5 000 EUR, zoals is voorgeschreven in het nieuwe wetboek overheidsopdrachten, redelijker is. Het is hoe dan ook aan de nationale rechter om te toetsen of de maximale hoogte van 50 000 EUR evenredig is aan het extra werk voor de aanbesteder, en of die maximale hoogte gerechtvaardigd is.
42. Wat de tweede reden betreft, wijst de Commissie erop dat artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten niets vermeldt over het evenredigheidsbeginsel of een op de aanbesteder rustende verplichting om in het bestek voor de hoogte van de boete een onderbouwing te geven op basis van het aantal en het soort gebreken die kunnen worden hersteld. In het bijzonder zijn in de hoofdgedingen de bedragen van 50 000 EUR en 35 000 EUR op willekeurige en onevenredige wijze berekend, aldus de Commissie.
43. De Commissie komt dan ook tot de conclusie dat de vaststelling van die bedragen niet zozeer voortvloeit uit artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten als wel uit de concrete toepassing van dat artikel door de aanbesteder. De verwijzende rechter dient na te gaan of artikel 38, lid 2 bis, kan worden uitgelegd en toegepast met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel en op een manier die de nuttige werking van artikel 51 van richtlijn 2004/18 waarborgt.
IV. Procedure bij het Hof
44. De verzoeken om een prejudiciële beslissing zijn ingekomen ter griffie van het Hof op 12 en 24 oktober 2016.
45. Op 15 november 2016 werden de zaken C‑523/16 en C‑536/16 gevoegd.
46. Duemme SGR, CNPR, de Italiaanse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Het houden van een terechtzitting werd niet noodzakelijk geacht.
V. Beoordeling
47. Met de in deze verzoeken om een prejudiciële beslissing aan de orde zijnde procedure waarbij het mogelijk was om onregelmatigheden in ingediende stukken tegen betaling te verhelpen, konden inschrijvers op aanbestedingen naar Italiaans recht bepaalde gebreken in hun inschrijving herstellen. Was sprake van wezenlijke gebreken, dan werd er door de aanbesteder een boete opgelegd.
48. In de oorspronkelijke bewoordingen van het wetboek overheidsopdrachten was niet bepaald dat wezenlijke gebreken konden worden hersteld.(13) Dit werd in 2014 juist gewijzigd om het herstel van wezenlijke gebreken mogelijk te maken, zij het op voorwaarde dat de inschrijver die verantwoordelijk is voor de gebreken een boete krijgt opgelegd die de volgende kenmerken heeft: i) het boetebedrag ligt tussen één duizendste en één honderdste van de waarde van de opdracht, met een maximale hoogte van 50 000 EUR; ii) dat bedrag wordt vooraf in de aankondiging van de opdracht vastgelegd en is even hoog voor alle inschrijvers, en iii) de betaling van de boete is gegarandeerd aangezien de aanbesteder het boetebedrag kan inhouden op de voorlopige garantie die wordt gesteld om te kunnen deelnemen aan de aanbesteding.
49. Nagegaan moet worden of de herstelprocedure als opgenomen in de nationale wettelijke regeling zich verdraagt met de bepaling van richtlijn 2004/18 (artikel 51) volgens welke de aanbestedende dienst kan verlangen dat inschrijvers „de [bij hun inschrijving] overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten”.
1. Opmerkingen vooraf
50. De verwijzende rechter vermeldt richtlijn 2014/24/EU(14), die weliswaar nog niet was omgezet naar Italiaans recht, maar van kracht was toen artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten werd vastgesteld. Ik meen echter dat die richtlijn in de hoofdgedingen niet van toepassing is.
51. Het Hof heeft overwogen dat „de toepasselijke richtlijn in beginsel die is welke van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. Niet van toepassing zijn daarentegen de bepalingen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn na dat moment is verstreken.”(15)
52. Aangezien de aankondigingen van de aan de orde zijnde opdrachten werden gepubliceerd in oktober 2014 en januari 2016, dus vóór de omzetting van richtlijn 2014/24 in het Italiaanse recht (die plaatsvond op 18 april 2016, de uiterste omzettingstermijn), moet krachtens de aangehaalde rechtspraak in beide gevallen richtlijn 2004/18 worden toegepast.
53. De Commissie stelt niet ter discussie dat in zaak C‑536/16 richtlijn 2004/18 van toepassing is(16), maar betoogt, zoals reeds is aangegeven, dat de in zaak C‑523/16 aan de orde zijnde aanbesteding binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17 (speciale sectoren) valt. Zij voegt hier echter aan toe dat, gelet op het feit dat in het wetboek overheidsopdrachten de toepassing van artikel 38 van dat wetboek wordt verruimd tot die speciale sectoren, voor de oplossing van het probleem moet worden gekeken naar de algemene regel waarbij in Italië artikel 51 van richtlijn 2004/18 is omgezet.
54. Ik meen dan ook dat er helemaal geen problemen zijn ten aanzien van de ontvankelijkheid van de twee verzoeken om een prejudiciële beslissing en dat, bij de beantwoording van de vragen, aan de verwijzende rechter de gevraagde uitleggingsgegevens met betrekking tot richtlijn 2004/18 moeten worden verschaft.
55. Ten slotte lijkt het mij logischer om de prejudiciële vragen in omgekeerde volgorde te beantwoorden, aangezien de eerste vraag (over de factoren ter bepaling van de hoogte van de boete) impliceert dat een bevestigend antwoord wordt gegeven op de tweede vraag (met betrekking tot de mogelijkheid voor de lidstaat om een sanctieregeling op te zetten).
2. Mogelijkheid voor de lidstaat om een procedure op te zetten waarbij het mogelijk was om onregelmatigheden in ingediende stukken tegen betaling te verhelpen
56. Mijn hiernavolgende overwegingen over de uit de rechtspraak van het Hof met betrekking tot richtlijn 2004/18 voortvloeiende grenzen aan de mogelijkheid om bepaalde gebreken in inschrijvingen te herstellen buiten beschouwing latend, staat die rechtspraak er mijns inziens niet aan in de weg dat lidstaten bepalen dat aanbesteders een bepaald bedrag (in dit geval als sanctie)(17) verlangen van inschrijvers die verantwoordelijk zijn voor die gebreken.
57. Artikel 51 van richtlijn 2004/18 bepaalt dat de aanbestedende dienst „kan verlangen dat de ondernemers” bepaalde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten.(18) Er wordt niets gezegd over de daartoe te gebruiken middelen, zodat dit wordt overgelaten aan de lidstaten. Naar mijn mening hebben de lidstaten bij de keuze van die middelen een aanzienlijke beoordelingsvrijheid overeenkomstig de hun ter beschikking staande opties op wetgevingsgebied(19), mits de vastgestelde regeling niet in strijd is met artikel 51 van richtlijn 2004/18 of andere Unierechtelijke bepalingen.
58. Binnen die beoordelingsvrijheid is het mijns inziens mogelijk dat op grond van de nationale regeling formele gebreken in inschrijvingen kunnen worden hersteld en de voor die gebreken verantwoordelijke inschrijvers een bepaalde financiële verplichting krijgen opgelegd, zodat zij hun inschrijving in het vervolg correct indienen en de (mogelijke) extra kosten die verbonden zijn aan de herstelprocedure voor hun rekening nemen. Een dergelijke nationale regeling waarbij vanwege de omvang van die financiële verplichting sprake is van een moeilijk te nemen horde voor ondernemingen (met name uit het midden‑ en kleinbedrijf) om deel te nemen aan openbare aanbestedingen, zou zich echter niet verdragen met richtlijn 2004/18 en de beginselen waarop deze richtlijn is gebaseerd(20). Bovendien zou de wenselijke concurrentie bij aanbestedingen dan worden belemmerd.(21)
59. Derhalve kunnen volgens mij geen principiële bezwaren worden gemaakt tegen een procedure waarbij het verhelpen van onregelmatigheden in bij de inschrijving ingediende stukken voor de betrokken inschrijver tegen betaling plaatsvindt. Bij de beoordeling van de kenmerken van de in de Italiaanse wettelijke regeling opgenomen financiële verplichting kom ik hierop terug.
60. In artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten worden „wezenlijke onregelmatigheden” aangemerkt als gebreken die herstelbaar zijn. Deze bepaling kan moeilijkheden opleveren als zij ertoe leidt dat inschrijvers die hadden moeten worden uitgesloten omdat zij niet hebben voldaan aan de verplichting om de volgens de aankondiging van de opdracht benodigde stukken tijdig en in de voorgeschreven vorm over te leggen, blijven deelnemen aan de aanbesteding. Deze moeilijkheden worden groter wanneer wordt gekeken naar de desbetreffende rechtspraak van het Hof.
61. Het betreft immers een controversieel (en delicaat) onderwerp ten aanzien waarvan het Hof de regel hanteert dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 „niet aldus [kan] worden uitgelegd dat [de aanbestedende] dienst elke rectificatie kan toestaan voor omissies die volgens de uitdrukkelijke bepalingen van de aanbestedingsdocumenten moeten leiden tot uitsluiting van de inschrijver”.(22)
62. Het arrest van 4 mei 2017, Esaprojekt(23), heeft recentelijk bijgedragen aan het bepalen van de omvang van de mogelijkheid om gebreken te herstellen. De hiernavolgende overwegingen van dat arrest dienen mijns inziens te worden vermeld:
– „Zo vereisen de beginselen van gelijke behandeling en non‑discriminatie dat inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Voorts heeft de transparantieverplichting ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.”(24)
– Bovendien is het zo dat deze beginselen „zich verzetten tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Bijgevolg mag de aanbestedende dienst een inschrijver niet om preciseringen verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht.”(25)
– „Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg staat dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten”.(26)
63. Een „gerichte precisering of correctie van kennelijke materiële fouten” wordt dus geaccepteerd, maar een „wezenlijke en aanzienlijke wijziging van de oorspronkelijke inschrijving die eerder lijkt op de indiening van een nieuwe inschrijving” niet. Ook het later overleggen van „documenten die in de oorspronkelijke inschrijving niet zijn vermeld” wordt niet geaccepteerd als dit in feite neerkomt op de indiening van een nieuwe inschrijving.(27)
64. Herstel is evenmin mogelijk „indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt [want] [e]en aanbestedende dienst dient […] nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen”.(28)
65. De verwijzende rechter moet in het licht van de verstrekte uitleggingsgegevens met betrekking tot artikel 51 van richtlijn 2004/18 dus nagaan of in de onderhavige twee zaken het gevraagde herstel van gebreken in stukken: a) zuiver formele gebreken betreft en er dus geen sprake is van het indienen van een nieuwe inschrijving of het door de inschrijver hebben van een extra voordeel ten opzichte van concurrenten(29), en b) zich wel verdraagt met hetgeen in het bestek expliciet is bepaald als uitsluitingsgrond.
3. Hoogte van de sanctie en evenredigheidsbeginsel
66. Het oordeel dat een procedure waarbij het mogelijk was om onregelmatigheden in door een inschrijver ingediende stukken tegen betaling te verhelpen, in beginsel verenigbaar is met artikel 51 van richtlijn 2004/18 moet onmiddellijk worden gevolgd door een specifiek onderzoek van de kenmerken van de sanctie als bedoeld in artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten, in de vóór de hervorming van 2016 geldende versie. Hierbij wordt gekeken naar hoe deze sanctie blijkens de twee hoofdgedingen wordt toegepast in de nationale praktijk.
67. Alvorens hiertoe over te gaan, wil ik ingaan op een aspect van de regeling waaruit de verwijzende rechter in theorie gevolgen zou kunnen afleiden die verder gaan dan de door hem genoemde gevolgen (deze rechter geeft aan dat „het nieuwe wetboek overheidsopdrachten niet van toepassing is op de aan de orde zijnde aanbestedingen, die werden gepubliceerd voordat dit in werking trad”). Ik heb het met name over de in 2016 plaatsgevonden hervorming van artikel 38, lid 2 bis, van het wetboek overheidsopdrachten.(30)
68. De nationale rechter zou het beginsel van terugwerkende kracht van de mildste wet kunnen toepassen op aanhangige procedures waarop de minder gunstige wettelijke regeling voor de beboete inschrijver van toepassing is, mits voldaan is aan twee voorwaarden: a) dit beginsel is naar nationaal recht van toepassing op bestuurlijke sancties, en b) de sanctie waarin dat artikel van het wetboek overheidsopdrachten voorziet, heeft daadwerkelijk een bestraffend karakter.
69. Indien geen terugwerkende kracht kan worden verleend (en buiten beschouwing latend dat het schrappen van de in beide onderhavige zaken toegepaste bepaling van nationaal recht tot gevolg heeft dat het door het Hof te wijzen arrest een zeer beperkte algemene reikwijdte zal hebben)(31), moet worden nagegaan of de kenmerken van de sanctie, zoals zij in beide gevallen is toegepast, daadwerkelijk in overeenstemming zijn met de beoogde doelstellingen en sprake is van eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel.
70. In de opmerkingen van CNPR, de Italiaanse regering en de Commissie wordt erop gewezen dat met het stellen van een sanctie bij het zich voordoen van wezenlijke gebreken wordt beoogd dat inschrijvers zich verantwoordelijk gedragen en nauwkeurigheid betrachten bij het overleggen van op hun inschrijving betrekking hebbende stukken, en voorts dat aanbesteders worden vergoed voor het extra werk dat komt kijken bij een aanbesteding waarbij dergelijke gebreken kunnen worden hersteld.
71. De twee bezwaren die tegen de in het wetboek overheidsopdrachten opgenomen herstelprocedure kunnen worden gemaakt, zijn dat de hoogte van de boete vooraf, in de aankondiging van de opdracht, wordt bepaald zonder dat wordt gekeken naar de ernst van de geconstateerde onregelmatigheden of de financiële situatie van de betrokken inschrijver, en dat de boetebedragen (met een maximale hoogte van 50 000 EUR) zich niet verdragen met het evenredigheidsbeginsel. De extreem hoge bedragen kunnen ondernemers, vooral uit het midden‑ en kleinbedrijf, er zelfs van weerhouden om deel te nemen aan aanbestedingen, waardoor de concurrentie wordt belemmerd.
72. Wat de doelstellingen betreft die ten grondslag liggen aan het opleggen van een sanctie, ben ik van mening dat deze doelstellingen niet kunnen dienen ter rechtvaardiging van het minimum‑ en maximumbedrag van de sanctie als bedoeld in het wetboek overheidsopdrachten van voor de hervorming van 2016. Mogelijkerwijs blijkt uit die hervorming, waarbij de absolute maximale hoogte aanzienlijk is verlaagd tot 5 000 EUR, juist dat de nationale wetgever de boete te hoog vond, zoals de verwijzende rechter suggereert.
73. Het argument met betrekking tot de extra administratiekosten kan geenszins dienen ter rechtvaardiging van dergelijke hoge bedragen: zelfs bij het minimumpercentage van één duizendste (en dus zeker bij één honderdste) gaat het ten aanzien van onder de richtlijnen van de Unie vallende opdrachten om een aanzienlijk bedrag, gelet op de drempelwaarden voor toepassing van die richtlijnen. Dit argument kan ook niet worden gebruikt om te rechtvaardigen dat sprake is van één enkel bedrag dat vooraf wordt vastgesteld en een bepaald percentage van de waarde van de opdracht is, daar het in dat geval logischer zou zijn om de extra kosten per geval te bepalen.
74. Dat de boete onevenredig hoog is in de twee hoofdgedingen, waarin slechts sprake is van toepassing in de praktijk van de aan de orde zijnde bepaling, staat vast: de ontbrekende handtekening van een directielid en het ontbreken van een verklaring onder ede omtrent het niet hebben van een strafblad hebben geleid tot boeten van 35 000 EUR en 50 000 EUR. Ik kan moeilijk aannemen dat de extra kosten voor de aanbesteders, alleen vanwege het feit dat zij die twee gebreken hebben ontdekt en de inschrijvers hebben verzocht deze te herstellen(32), werkelijk overeenkomen met die bedragen, die eerder bedoeld lijken om de inkomsten van de aanbesteders te verhogen.(33) Ik ben het met de verwijzende rechter, die uiteindelijk de evenredigheidstoetsing moet uitvoeren, eens dat dergelijke bedragen zijn aan te merken als „objectief gezien buitensporig hoog ten opzichte van het extra werk [voor de aanbestedende dienst]”.
75. Ook het doel te garanderen dat serieuze inschrijvingen worden ingediend, rechtvaardigt niet dat dergelijke onevenredig hoge boeten worden opgelegd. In de eerste plaats worden die boeten (conform het bestek) opgelegd ongeacht het aantal gebreken, dus zonder te kijken naar het soort informatie of document dat ontbreekt of moet worden aangevuld en naar het belang daarvan. In de aan de orde zijnde regeling worden onregelmatigheden op uniforme wijze behandeld en wordt geen rekening gehouden met de complexiteit van geconstateerde onregelmatigheden.(34)
76. In de tweede plaats moet het nastreven van dat doel worden afgewogen tegen het doel dat de deelname van zo veel mogelijk inschrijvers wordt bevorderd, zodat er meer concurrentie is en doorgaans ook het algemene belang beter gediend wordt.(35) Een buitensporig hoge geldelijke sanctie(36) doet ondernemers met een geringe financiële draagkracht er waarschijnlijk van afzien deel te nemen aan aanbestedingen waarmee hoge bedragen zijn gemoeid, gelet op de eerder genoemde percentages. Ook zullen zij mogelijkerwijs niet deelnemen aan toekomstige aanbestedingen die dezelfde sanctiemaatregel bevatten.
77. Bovendien is een dergelijke financiële verplichting afschrikwekkender voor „inschrijvers die in andere lidstaten zijn gevestigd, aangezien hun kennis van het nationale recht en de uitlegging ervan en van de praktijk van de nationale autoriteiten niet van hetzelfde niveau is als die van de nationale inschrijvers”.(37)
78. Het gevolg hiervan is dat een bepaling die juist bedoeld was om het herstellen van formele fouten van inschrijvers mogelijk te maken (en hiervoor de eerdere nationale wettelijke regeling wijzigde) om aldus hun kansen te vergroten om met succes deel te nemen aan openbare aanbestedingen, uiteindelijk een belemmering vormt voor deelname doordat een financiële verplichting in het leven wordt geroepen die niet evenredig is aan de beoogde doelstellingen.
79. Gelet op het voorgaande ben ik dus van mening dat de toepassing van de bepaling van nationaal recht, welke bepaling thans niet meer van kracht is, zich niet verdraagt met het evenredigheidsbeginsel.
VI. Conclusie
80. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vragen van de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 51 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten verzet zich niet tegen een nationale bepaling op grond waarvan bepaalde formele onregelmatigheden die zich bij een inschrijver hebben voorgedaan bij het opstellen van zijn inschrijving slechts tegen betaling kunnen worden verholpen, mits het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel in acht worden genomen, door het verhelpen van die onregelmatigheden niet wordt overgegaan tot het indienen van wat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving is, en de financiële verplichting evenredig is aan de beoogde doelstellingen.
2) In omstandigheden als in de hoofdgedingen maakt artikel 51 van richtlijn 2004/18, zoals uitgelegd in overeenstemming met de beginselen van Unierecht waarop de bepalingen met betrekking tot overheidsopdrachten zijn gebaseerd, het niet mogelijk dat inschrijvers geldelijke sancties krijgen opgelegd waarvan de hoogte niet lager dan één duizendste en niet hoger dan één honderdste van de waarde van de opdracht, en maximaal 50 000 EUR, mag zijn.”