OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 15 listopada 2017 r.(1)
Sprawy połączone C‑523/16 i C‑536/16
MA.T.I. SUD S.p.A.
przeciwko
Società Centostazioni S.p.A. (C‑523/16),
z udziałem
China Taiping Insurance Co. Ltd
i
Duemme SGR S.p.A.
przeciwko
Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy)]
Odesłanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne – Oferent, który złożył niepełną dokumentację – Uregulowanie krajowe, które uzależnia możliwość uzupełnienia dokumentacji od zapłaty kary pieniężnej – Proporcjonalność
1. Treść art. 51 dyrektywy 2004/18/WE(2) została transponowana do prawa włoskiego w ten sposób, iż umożliwiono oferentom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego usunięcie braków występujących w ofertach, lecz jednocześnie w przypadku braków istotnych nakładano na nich karę pieniężną w wysokości uzależnionej od wartości zamówienia.
2. Sąd odsyłający w istocie zwraca się do Trybunału Sprawiedliwości o wyjaśnienie, czy możliwość nałożenia kary pieniężnej oraz zasady ustalania jej wysokości w ramach instytucji „odpłatnego usuwania braków dokumentacji ofertowej” są zgodne z prawem Unii.
I. Ramy prawne
1. Prawo Unii: dyrektywa 2004/18
3. Zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18:
„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.
4. Artykuł 51 stanowi:
„Instytucje zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45–50 lub o ich wyjaśnienie”.
2. Prawo włoskie
1) Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (dekret ustawodawczy nr 163 z 2006 r. w sprawie zatwierdzenia kodeksu zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy w ramach transpozycji dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE(3), zwany dalej „kodeksem zamówień publicznych” lub „KZP”)
5. Zgodnie z art. 38 ust. 2 bis KZP:
„W przypadku braku, niekompletności lub jakiejkolwiek innej istotnej nieprawidłowości dotyczącej danych lub oświadczeń zastępczych, o których mowa w ust. 2, oferent, który je spowodował, jest zobowiązany do zapłaty na rzecz instytucji zamawiającej kary pieniężnej wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu, której wysokość nie może być niższa niż jeden promil ani wyższa niż jeden procent wartości zamówienia, a w każdym razie, nie wyższa niż 50 000 EUR, zapłatę której zabezpiecza gwarancja tymczasowa.
W takim przypadku instytucja zamawiająca wyznacza oferentowi termin nie dłuższy niż 10 dni na przedstawienie, uzupełnienie lub uregulowanie wymaganych oświadczeń oraz wskazuje ich zakres i osoby zobowiązane do wykonania wezwania.
W przypadku nieprawidłowości nieistotnych, to jest braku lub niekompletności oświadczeń nieobowiązkowych, instytucja zamawiająca nie wzywa do ich uzupełnienia, ani nie nakłada kary.
W przypadku przekroczenia wyznaczonego terminu oferent zostaje wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
6. Artykuł 46 KZP stanowi, iż w przypadkach wskazanych w art. 38–45 KZP instytucje zamawiające, o ile uznają to za konieczne, wzywają oferentów do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych zaświadczeń, dokumentów lub oświadczeń.
7. Artykuł 230 ust. 1 KZP dotyczący zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w sektorach szczególnych stanowi, iż ma do nich zastosowanie art. 38 KZP.
2) Dekret ustawodawczy nr 50/2016 z dnia 18 kwietnia 2016 r. w sprawie zmiany kodeksu zamówień publicznych(4)
8. Nowelizacja kodeksu zamówień publicznych, która weszła w życie z początkiem 2016 r., złagodziła w art. 83 ust. 9 przesłanki nakładania kary pieniężnej (kara ma miejsce jedynie w przypadku uzupełnienia braków) i obniżyła jej maksymalną wysokość (z 50 000 EUR do 5000 EUR)(5).
II. Okoliczności faktyczne i pytania prejudycjalne
1. Sprawa C‑523/16
9. Centostazioni S.p.A., należąca do grupy kapitałowej Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., wszczęła w styczniu 2016 r. procedurę otwartą w celu udzielenia zamówienia publicznego na usługi obsługi technicznej, standardowe i niestandardowe, oraz dostawę energii do nieruchomości stanowiących stacje kolejowe o szacunkowej wartości 170 864 780,81 EUR.
10. W ogłoszeniu o zamówieniu w odniesieniu do możliwości usuwania przez oferentów istotnych braków składanych przez nich ofert zamieszczono odwołanie do art. 38 ust. 2 bis i art. 46 ust. 1 ter KZP. Oferent, który zamierzał usunąć braki, był zobowiązany do zapłaty na rzecz instytucji zamawiającej kary pieniężnej w kwocie 35 000 EUR za każdą część oferty.
11. Spółka Centostazioni, jako instytucja zamawiająca, uznała dokumentację przedstawioną przez konsorcjum utworzone w tym celu przez Ma.t.i. Sud S.p.A. oraz Graded S.p.A. (zwane dalej „Ma.t.i. Sud”) za zawierającą pewne istotne braki(6). Wezwała ona oferenta do usunięcia braków w terminie do dnia 23 marca 2016 r. i nałożyła na niego karę pieniężną w kwocie 35 000 EUR.
12. Ma.t.i. Sud usunęło brak formalny, jednak sprzeciwiło się zapłacie kary pieniężnej i wniosło o jej uchylenie. Instytucja zamawiająca oddaliła ten wniosek i zażądała zapłaty kary przez oferenta, wskazując, iż w przeciwnym przypadku zostanie ona ściągnięta z przedstawionej gwarancji tymczasowej.
13. Ma.t.i. Sud wniosło skargę na tę decyzję do sądu odsyłającego.
2. Sprawa C‑536/16
14. W październiku 2014 r. Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) wszczęła procedurę otwartą, której przedmiotem było zawarcie umowy ramowej w celu wyznaczenia pięciu podmiotów zarządzających portfelem jej inwestycji.
15. W ogłoszeniu o przetargu w odniesieniu do możliwości usuwania przez oferentów istotnych braków składanych przez nich ofert zamieszczono odwołanie do art. 38 ust. 2 bis KZP. W przypadku braku, niekompletności lub jakiejkolwiek innej istotnej nieprawidłowości dotyczącej poszczególnych części oferty lub składanych oświadczeń, oferent zobowiązany był do zapłaty kary pieniężnej w kwocie 50 000 EUR oraz udzielono mu 10-dniowego terminu na usunięcie braków.
16. Instytucja zamawiająca uznała dokumentację przedstawioną przez Duemme SGR S.p.A. za zawierającą istotne braki(7) i zażądała ich usunięcia oraz nałożyła na nią karę pieniężną w kwocie 50 000 EUR.
17. Duemme SGR odmówiła zapłaty tej kary, zatem instytucja zamawiająca wezwała ją do tego, wskazując, iż w przeciwnym razie odpowiednia kwota zostanie ściągnięta z przedstawionej gwarancji tymczasowej.
18. Duemme SGR w dniu 9 stycznia 2015 r. wniosła skargę na tę decyzję do sądu odsyłającego.
3. Pytania prejudycjalne
19. Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy) przedstawił w obydwu sprawach następujące pytania prejudycjalne:
„1) Czy pomimo że ustalenie odpłatności za usunięcie braków oferty stanowi uprawnienie państw członkowskich, art. 38 ust. 2 bis dekretu ustawodawczego nr 163 z 2006 r. w brzmieniu obowiązującym w dniu opublikowania ogłoszenia o przetargu […], w którym przewidziana jest zapłata »kary pieniężnej« w wysokości określanej przez instytucję zamawiającą (»nie niższej niż jeden promil i nie wyższej niż jeden procent wartości przetargu i, w każdym razie, nie wyższej niż 50 000 EUR, zapłatę której zabezpiecza gwarancja tymczasowa«), ze względu na jej rażąco wygórowaną kwotę i z góry określony charakter tej kary, która nie podlega stopniowaniu w zależności od faktycznej sytuacji, w której jest ona nakładana, lub istotności usuwalnych braków, jest sprzeczny z prawem Unii?
2) Czy natomiast przywołany art. 38 ust. 2 bis dekretu ustawodawczego nr 163 z 2006 r. (w brzmieniu obowiązującym we wskazanym dniu) jest sprzeczny z prawem Unii z tego powodu, że sama odpłatność za usunięcie braków oferty może zostać uznana za sprzeczną z zasadą maksymalnego otwarcia rynku na konkurencję, z którą to zasadą środek ten ma być zgodny, co wymaga w konsekwencji poddania działalności komisji przetargowej w tym zakresie obowiązkom nałożonym na nią przez prawo w interesie publicznym poprzez dążenie do wcześniej określonego celu?”.
III. Synteza argumentacji stron
20. Duemme SGR uważa, iż dyrektywa 2004/18 co do zasady stoi na przeszkodzie stosowaniu odpłatności za usuwanie braków formalnych, o której mowa w art. 38 ust. 2 bis KZP.
21. Stoi ona na stanowisku, iż instytucja ta jest sprzeczna z zasadą maksymalnego otwarcia zamówień publicznych na konkurencję, ponieważ stanowi ona środek ograniczający udział przedsiębiorstw, w szczególności małych i średnich(8). Te ostatnie bowiem dysponują mniejszymi zasobami niż duże przedsiębiorstwa, zatem problemy płynnościowe, jakie mogą je spotkać w związku z taką karą, należy uznać za przeszkodę dla wolnej konkurencji.
22. Dodaje przy tym, iż aczkolwiek art. 49 i 56 TFUE dopuszczają stosowanie krajowych środków ograniczających, nie powinny one mieć charakteru dyskryminacyjnego, muszą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego oraz muszą być adekwatne i proporcjonalne do założonego celu. Odpłatny charakter uprawnienia do usunięcia braków formalnych stanowi jej zdaniem nieuzasadnioną przeszkodę dla wolnej konkurencji.
23. Duemme SGR wskazuje, iż kara pieniężna w kwocie 50 000 EUR oraz zasady jej ustalania zawarte w art. 38 ust. 2 bis KZP są sprzeczne z zasadą proporcjonalności, ponieważ nie przewidują one żadnej możliwości ich zmiany w zależności od okoliczności danego przypadku.
24. Wreszcie, aczkolwiek państwo włoskie było uprawnione do nadania charakteru odpłatnego czynności usuwania braków formalnych, treść art. 38 ust. 2 bis KZP wykracza znacznie poza zakres niezbędny dla osiągnięcia celów art. 51 dyrektywy 2004/18 (która, jak państwo to przypomina, została już uchylona).
25. Zdaniem CNPR celem spornego uregulowania jest większe otwarcie procedur dotyczących zamówień publicznych na konkurencję. W przeciwieństwie do poprzedniego uregulowania (zgodnie z którym istotne braki formalne oferty skutkowały przymusowym i automatycznym wykluczeniem danego oferenta) po nowelizacji wprowadzonej przez dekret z mocą ustawy nr 90 z 2014 r. dozwolone jest usuwanie tych braków. Zatem materialne warunki udziału w tego rodzaju postępowaniach przeważają nad aspektami formalnymi związanymi z przedstawianiem wymaganych dokumentów.
26. Kara pieniężna nakładana na oferenta, który nie wypełnia swoich obowiązków dokumentacyjnych, stanowi właśnie rekompensatę za otwarcie na konkurencję. Kara ta, którą wskazuje specyfikacja warunków zamówienia, ma wynagrodzić dodatkowe obciążenie instytucji zamawiającej pracami, jakie są wykonywane wskutek zaniedbania oferenta.
27. CNPR uważa, iż określenie wysokości tej kary w specyfikacji warunków zamówienia gwarantuje otrzymanie pełnej informacji i jest zgodne z zasadami równego traktowania i przejrzystości. Warunki złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zarówno formalne, jak i materialne, muszą zostać uprzednio i w jasny sposób opublikowane, aby oferenci byli świadomi ciążących na nich obowiązków, w tym również obowiązku przedstawienia istotnej dokumentacji, oraz konsekwencji niewykonania tych obowiązków.
28. Zdaniem CNPR ustalenie wysokości kary w odniesieniu do wartości zamówienia i istotności danego braku gwarantuje jej proporcjonalność. Określenie jej wysokości minimalnej i maksymalnej w sposób procentowy (z górną granicą w wysokości 50 000 EUR) umożliwia instytucji zamawiającej wzięcie pod uwagę okoliczności danej sprawy, a przy tym należy mieć na uwadze, że kara ma zastosowanie tylko w przypadku istotnych braków.
29. Wreszcie CNPR wskazuje, iż aczkolwiek treść art. 38 ust. 2 bis KZP wykracza poza zakres art. 51 dyrektywy 2004/18, Trybunał Sprawiedliwości przyznaje państwom członkowskim margines uznania w celu stosowania środków gwarantujących poszanowanie zasad przejrzystości i równego traktowania(9).
30. Rząd włoski, po wskazaniu, iż sporne uregulowanie zostało już zmienione, koncentruje się na wykazaniu jego zgodności z prawem Unii. Jego zdaniem wątpliwości sądu odsyłającego sprowadzają się do argumentu, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 nie przewiduje żadnej kary, jak również do wskazania, że ewentualne ryzyko nałożenia kary utrudnia wzięcie udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
31. Jego zdaniem pierwszy z argumentów należy odrzucić, ponieważ państwa członkowskie mogą w ogóle nie wprowadzać odpłatności albo wprowadzić ją w większym lub mniejszym zakresie. Nie podziela on również drugiego argumentu z następujących względów:
– kara ta nie jest sankcją odstraszającą, którą muszą w każdym wypadku ponieść oferenci, lecz jedynie ewentualnością zależną od ich woli, gdyż w łatwy sposób mogą jej uniknąć poprzez dokładne wykonanie swoich obowiązków;
– rozwiązanie to promuje konkurencję, wspierając poszanowanie zasad uczestnictwa w przetargach, ponieważ przeciwdziała przekształceniu nieodpłatnego usuwania braków w ofertach w narzędzie dyskryminacji rzetelnych przedsiębiorstw. Cel ten jest osiągany za pomocą racjonalnego środka, gdyż kara pieniężna jest nakładana jedynie na tego oferenta, który złożył ofertę z istotnymi brakami. Stymuluje się w ten sposób odpowiedzialność przedsiębiorstw, skłaniając je do składania kompletnych i prawidłowych ofert. Wreszcie kara pieniężna stanowi wynagrodzenie dla instytucji zamawiającej z tytułu dodatkowych obciążeń związanych z rozpatrywaniem nieprawidłowo złożonych ofert;
– treść art. 38 ust. 2 bis nie ustala stałej kwoty tej kary ani nie można jej uznać za nadmierną. Przeciwnie, daje on instytucji zamawiającej margines uznania w zakresie ustalenia wysokości tej kary pomiędzy wartością maksymalną a wartością minimalną w odniesieniu do wartości zamówienia, co pozwala stopniować wysokość tej kary w zależności od okoliczności danej sprawy i z poszanowaniem zasady proporcjonalności;
– konieczność wskazania kary pieniężnej w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym nie oznacza, iż można wskazać tylko jedną kwotę tej kary. Jednakże, nawet gdyby tak było, zachowanie proporcjonalności tej kary jest zapewnione nie tylko poprzez ustalenie jej wysokości w odniesieniu do wartości zamówienia, lecz także poprzez wyłączenie z zakresu jej stosowania braków nieistotnych. Kwota tej kary nie jest nadmierna w zakresie, w jakim, choć jest odstraszająca, to jest ona indywidualizowana;
– kwota kary pieniężnej jest ustalana w odniesieniu do wartości zamówienia we wskazanych granicach i podlega kontroli sądowej. Prawo włoskie przewiduje w tym zakresie nieograniczone prawo orzekania, zatem sąd może ustalić wprost wysokość tej kary i zmniejszyć ją, jeżeli uzna ją za nadmierną.
32. Komisja wstępnie uważa, iż aczkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będące przedmiotem sprawy C‑523/16 jest objęte zakresem zastosowania dyrektywy 2004/17(10), wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest uzasadniony, ponieważ zgodnie z art. 230 KZP art. 51 dyrektywy 2004/18 ma zastosowanie do sektorów wskazanych w dyrektywie 2004/17(11).
33. Wskazuje również, iż odpłatny charakter usuwania braków zgadza się z art. 51 dyrektywy 2004/18, którego stosowanie przez państwa członkowskie ma charakter fakultatywny. Jeżeli ustawodawca krajowy zdecydował się transponować ten przepis, należy zbadać, czy przyjęte przez niego regulacje dotyczące sankcji zapewniają prawidłowe zastosowanie tego uprawnienia.
34. Komisja podziela stanowisko sądu odsyłającego, iż uregulowanie włoskie należy analizować w świetle zasady proporcjonalności i otwarcia rynku na konkurencję. Wątpi jednakże, aby zasady równego traktowania i niedyskryminacji miały tu znaczenie, bowiem począwszy od chwili ustalenia kary pieniężnej w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym ma ona zastosowanie niepodzielnie wobec wszystkich oferentów. Ponadto ten model ustalania wysokości kary pieniężnej służy właśnie unikaniu arbitralności i dyskryminacji.
35. Z tego punktu widzenia Komisja stwierdza, iż istotą art. 51 dyrektywy 2004/18 jest przyznanie instytucjom zamawiającym marginesu elastyczności w ocenie braków czysto formalnych w celu niewykluczania odpowiednich oferentów. Służy on w tym zakresie osiągnięciu celów prawa Unii w odniesieniu do zamówień publicznych, to jest zapewnieniu otwarcia procedur zamówień publicznych na jak największą konkurencję.
36. Komisja podkreśla, iż Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, iż możliwość ta ma na celu naprawienie lub usunięcie mniej istotnych braków dotyczących danych lub dowodów, których istnienie przed datą złożenia oferty można w obiektywny sposób zweryfikować, na które zezwala ogłoszenie o zamówieniu i które mają zastosowanie potencjalnie do wszystkich oferentów(12). Zdaniem Komisji ma to miejsce w obu sprawach.
37. Zdaniem Komisji państwo członkowskie, które korzysta z uprawnienia przyznanego przez art. 51 dyrektywy 2004/18, jest zobowiązane zapewnić jego skuteczność w praktyce („effet utile”), umożliwiając oferentom możliwość pełnego korzystania z uprawnień, które przyznaje im dyrektywa. Mechanizm sankcji z art. 38 ust. 2 bis KZP może zostać uznany za zgodny z prawem jedynie wówczas, gdy ma służyć osiągnięciu celu zgodnego z prawem, który nie stanowi przeszkody do osiągnięcia celów art. 51 dyrektywy ani do wykonywania uprawnień, które ten przepis przewiduje, oraz nie narusza zasad swobody przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług i proporcjonalności.
38. Komisja wskazuje, iż kara pieniężna nakładana na oferentów, których udział w postępowaniu jest uzależniony od uzupełnienia lub usunięcia braków zaświadczeń i innych składanych dokumentów, może naruszyć lub uczynić mniej atrakcyjnym wykonywanie swobód zagwarantowanych przez art. 49 i 56 TFUE, utrudniając w ten sposób udział jak najszerszego kręgu oferentów. Jak podnosi sam sąd odsyłający, kontrast pomiędzy zapłatą kary pieniężnej za złożenie dokumentu zawierającego brak mniejszej wagi a niepewnością co do otrzymania zamówienia może zachęcać oferentów, w szczególności małe i średnie przedsiębiorstwa, do nieskładania ofert lub, w danym przypadku, do rezygnacji z udziału w postępowaniu, gdy już złożyły ofertę.
39. Jednakże ograniczenie to może być uzasadnione, jeżeli służy ono realizacji nadrzędnych względów interesu ogólnego. Wśród nich można wskazać zarówno zwiększenie odpowiedzialności za swoje działania po stronie przedsiębiorstw (zachęcając je do działania z należytą powagą i punktualnością w przedstawianiu dokumentów stanowiących elementy oferty), jak i rekompensatę finansową dla instytucji zamawiającej z tytułu dodatkowych obciążeń związanych z dłuższą i bardziej skomplikowaną procedurą usuwania braków.
40. Jednakże z dwóch względów nie uważa ona art. 38 ust. 2 bis KZP za właściwy środek do osiągnięcia założonego celu. Wskazuje ona, po pierwsze, na ustalenie maksymalnej wysokości kary pieniężnej, a po drugie na margines uznania, jaki posiada instytucja zamawiająca w celu określenia kwoty kary pieniężnej.
41. W odniesieniu do pierwszego zarzutu podnosi ona, iż usuwalne braki w rozumieniu art. 38 ust. 2 bis KZP oznaczają zwykle braki, które nie przedstawiają szczególnych problemów i można je usunąć w krótkim terminie 10 dni. Jednakże ustawodawca włoski nie wskazuje, w jaki sposób ustalenie maksymalnej kwoty kary pieniężnej w wysokości 50 000 EUR ma służyć prawidłowemu przebiegowi procedury zamówienia publicznego. Przeciwnie, kwota ta ze względu na jej odstraszający charakter może przeciwdziałać skuteczności uprawnienia nadanego przez art. 51 dyrektywy 2004/18. Komisja podkreśla przy tym, iż za bardziej racjonalną należy uznać maksymalną wysokość tej kary w kwocie 5000 EUR, którą wprowadzono w wyniku nowelizacji Kodeksu zamówień publicznych. W każdym razie do sądu krajowego należy ocena proporcjonalności maksymalnej kwoty tej kary w wysokości 50 000 EUR w odniesieniu do dodatkowych obciążeń, jakie spoczywają na instytucji zamawiającej, oraz jej zasadności.
42. W odniesieniu do drugiego zarzutu Komisja wskazuje, iż art. 38 ust. 2 bis KZP nie odwołuje się do zasady proporcjonalności ani do ewentualnego obowiązku instytucji zamawiającej uzasadnienia w specyfikacji warunków zamówienia wysokości przewidzianej kary pieniężnej w związku z liczbą i rodzajem braków, które miałyby być usuwane. Kwoty 50 000 EUR i 35 000 EUR, będące przedmiotem postępowań głównych, zostały bowiem ustalone w sposób losowy i nieproporcjonalny.
43. W rezultacie zdaniem Komisji ustalenie tych kwot nie wynika ani z brzmienia art. 38 ust. 2 bis KZP, ani z jego zastosowania w konkretnym przypadku przez instytucję zamawiającą. Do sądu odsyłającego należy zbadanie, czy przepis ten może być interpretowany i stosowany z poszanowaniem zasady proporcjonalności oraz w sposób zapewniający skuteczność art. 51 dyrektywy 2004/18.
IV. Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości
44. Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynęły do sekretariatu Trybunału Sprawiedliwości w dniach 12 i 24 października 2016 r.
45. W dniu 15 listopada 2016 r. wydano postanowienie o połączeniu spraw C‑523/16 i C‑536/16.
46. Duemme SGR, CNPR, rząd włoski i Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie. Nie uznano za niezbędne przeprowadzenia rozprawy.
V. Ocena
47. W ramach będącej przedmiotem niniejszych odesłań prejudycjalnych instytucji „odpłatnego usuwania braków dokumentacji ofertowej” ustawodawstwo włoskie umożliwiło oferentom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego naprawienie określonych nieprawidłowości w swoich ofertach. W przypadku gdy nieprawidłowości te są istotne, instytucja zamawiająca nakładała na oferenta karę pieniężną.
48. KZP w swoim pierwotnym brzmieniu nie dopuszczał usuwania braków o istotnym charakterze(13). W celu dopuszczenia takiej możliwości zmieniono tę zasadę w 2014 r., aczkolwiek pod warunkiem zapłaty przez oferenta, który złożył ofertę z istotnymi brakami, kary pieniężnej, której wysokość określały trzy czynniki: i) jej kwota wahałaby się w granicach pomiędzy jednym promilem a jednym procentem wartości zamówienia, przy czym nie mogłaby przewyższać 50 000 EUR, ii) wysokość kary byłaby ustalana uprzednio w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym w tej samej wysokości dla wszystkich oferentów oraz iii) zapłata tej kary byłaby zapewniona, ponieważ instytucja zamawiająca może ściągnąć odpowiednią kwotę z gwarancji tymczasowej złożonej w związku z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
49. Chodzi zatem o wyjaśnienie, czy ten przyjęty przez uregulowanie krajowe mechanizm jest zgodny z przepisem (art. 51) dyrektywy 2004/18, stosownie do którego instytucja zamawiająca może wezwać oferentów „do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów” załączonych do ofert lub „o ich wyjaśnienie”.
1. Uwagi wstępne
50. Sąd odsyłający odwołuje się do dyrektywy 2014/24/UE(14), bowiem aczkolwiek nie była ona ówcześnie transponowana do prawa włoskiego, to obowiązywała w chwili wejścia w życie art. 38 ust. 2 bis KZP. Uważam jednakże, iż ta dyrektywa nie ma zastosowania w żadnym z tych dwóch postępowań.
51. Trybunał Sprawiedliwości uznał, iż „zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie rozstrzygała kwestię, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego. Nie znajdują natomiast zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie”(15).
52. Biorąc pod uwagę, iż ogłoszenia o spornych zamówieniach zostały opublikowane w październiku 2014 i w styczniu 2016 r., to jest zanim dyrektywa 2014/24 została transponowana do prawa włoskiego (co miało miejsce w dniu 18 kwietnia 2016 r., kiedy wygasł termin jej transpozycji), na podstawie przywołanego orzecznictwa należy w obu sprawach oprzeć się na dyrektywie 2004/18.
53. Komisja nie wątpi, iż w sprawie C‑536/16 ma zastosowanie dyrektywa 2004/18(16), lecz uważa, jak zostało to już wskazane, że do zamówienia będącego przedmiotem sprawy C‑523/16 ma zastosowanie dyrektywa 2004/17 (o sektorach szczególnych). Dodaje jednak, iż biorąc pod uwagę, że KZP objął zakresem zastosowania art. 38 również wspomniane sektory szczególne, rozwiązania problemu należy szukać w zasadzie ogólnej, która we Włoszech stanowiła transpozycję art. 51 dyrektywy 2004/18.
54. Nie stwierdziłem problemu dotyczącego dopuszczalności obu tych postanowień odsyłających z którego bądź powodu, uważam więc, że należy rozstrzygnąć pytania prejudycjalne i udzielić sądowi odsyłającemu wskazówek dotyczących wykładni dyrektywy 2004/18, o które wnosi.
55. Wreszcie wydaje mi się, że logicznie będzie odwrócić kolejność udzielania odpowiedzi, ponieważ pytanie pierwsze (w przedmiocie uwarunkowania wysokości kary pieniężnej) wymaga pozytywnej odpowiedzi na pytanie drugie (w przedmiocie uprawnienia państwa członkowskiego do ustanowienia takiej kary).
2. W przedmiocie uprawnienia państwa członkowskiego do ustanowienia instytucji „odpłatnego usuwania braków dokumentacji”
56. Bez uszczerbku dla przedstawionych poniżej wyjaśnień w przedmiocie ograniczeń uprawnienia do usuwania określonych braków złożonych ofert, na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego dyrektywy 2004/18, nie znajduję w niej przeszkód do przyjmowania przez państwa członkowskie uregulowań prawnych, zgodnie z którymi instytucje zamawiające pobierają jakąś kwotę (w niniejszej sprawie tytułem kary pieniężnej)(17) od oferentów usuwających braki złożonych ofert.
57. Artykuł 51 dyrektywy 2004/18 wskazuje, iż instytucje zamawiające „wzywają wykonawców” do uzupełnienia albo złożenia wyjaśnień dotyczących określonych zaświadczeń lub dokumentów(18). Nie wskazuje on żadnych środków, jakie miałyby być stosowane w tym celu, pozostawiając to decyzji państw członkowskich. Państwa te posiadają moim zdaniem istotny margines swobody w zakresie wyboru tych środków zgodnie z własnymi rozwiązaniami legislacyjnymi(19), pod warunkiem, iż przyjęte uregulowanie nie będzie sprzeczne z tym przepisem ani z pozostałymi przepisami prawa Unii.
58. Moim zdaniem, w ramach marginesu uznania jest możliwe, aby przepis prawa krajowego zezwalał na usunięcie braków formalnych ofert z jednoczesnym nałożeniem na oferentów określonych obciążeń ekonomicznych w celu skłonienia ich do składania prawidłowych ofert i pokrycia przez nich (ewentualnych) dodatkowych kosztów proceduralnych związanych z usuwaniem braków. Jednakże sprzeczny z dyrektywą 2004/18 i stojącymi za nią zasadami(20) byłby taki przepis prawa krajowego, który z uwagi na wielkość tego obciążenia stanowiłby trudną do pokonania przeszkodę dla udziału przedsiębiorstw (przede wszystkim średnich i małych) w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowiłoby ponadto ograniczenie pożądanej konkurencji w tych postępowaniach(21).
59. Nie uważam zatem, aby budził wątpliwości co do zasady przepis prawa nadający odpłatny charakter usuwaniu braków w dokumentacji, wobec osób, które dopuściły się takich braków przy składaniu oferty i muszą je usunąć. Wrócę do tego podczas analizowania cech obciążenia nakładanego przez uregulowanie włoskie.
60. W art. 38 ust. 2 bis KZP mowa jest o „istotnych nieprawidłowościach” jako o dających się usunąć brakach. Przepis ten mógłby powodować trudności, gdyby otwierał on drogę do pozostawienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tych oferentów, którzy powinni zostać wykluczeni, ponieważ nie dopełnili obowiązku przedstawienia, we właściwym czasie i we właściwy sposób, dokumentów wskazanych w ogłoszeniu. Wątpliwości te rosną przy analizie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w tym zakresie.
61. Jest to bowiem kwestia sporna (i delikatna), w odniesieniu do której Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się, stwierdzając co do zasady, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 „nie może być interpretowany w ten sposób, że zezwala on na dopuszczenie jakiegokolwiek uzupełnienia braków, które zgodnie z wyraźnymi postanowieniami dokumentacji przetargowej powinny powodować wykluczenie oferty”(22).
62. Wyrok z dnia 4 maja 2017 r., Esaprojekt(23), przyczynił się ostatnio do sprecyzowania, jak daleko sięga możliwość usuwania braków. W jego treści należy moim zdaniem wyróżnić następujące stwierdzenia:
– „[…] z jednej strony zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Z drugiej strony obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej”(24);
– ponadto zasady te „stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”(25);
– „Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki”(26).
63. Dopuszczalne jest zatem „zwykłe wyjaśnienie szczegółów lub sprostowanie oczywistej omyłki”, lecz nie „istotna i znacząca zmiana pierwotnej oferty, przypominająca raczej przedstawienie nowej oferty”. Wyklucza to zatem możliwość przedstawiania „dokumentów, których nie zawierała pierwotna oferta”, jeżeli ich późniejsze przedstawienie stanowiłoby w istocie złożenie nowej oferty(27).
64. Braków nie można również usunąć, „gdy materiały dotyczące zamówienia wymagają przedstawienia brakującego dokumentu lub informacji pod rygorem wykluczenia, [i]nstytucja zamawiająca powinna bowiem ściśle przestrzegać ustanowionych przez siebie kryteriów”(28).
65. Sąd odsyłający musi zatem ocenić, na podstawie przedstawionych wskazówek interpretacyjnych dotyczących art. 51 dyrektywy 2004/18, czy w okolicznościach faktycznych obu tych spraw wymagane uzupełnienie dokumentacji: a) dotyczy braków czysto formalnych w taki sposób, iż nie stanowi to w rzeczywistości przedstawienia nowej oferty, ani nie przyznaje oferentowi dodatkowej przewagi nad jego konkurentami(29) oraz b) nie jest sprzeczne z zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia przesłankami bezwzględnego wykluczenia oferenta.
3. W przedmiocie wysokości kary pieniężnej i zasady proporcjonalności
66. Potwierdzenie co do zasady zgodności „odpłatnego usuwania braków dokumentacji ofertowej” z art. 51 dyrektywy 2004/18 należy następnie uzupełnić o szczegółową analizę szczególnych cech kary pieniężnej, o której mowa w art. 38 ust. 2 bis KZP, w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2016 r., zgodnie z tym, jak jest ona stosowana w praktyce krajowej, a co ukazują obie sprawy będące przedmiotem niniejszego postępowania.
67. Przed przystąpieniem do tej analizy uważam za konieczne omówienie przepisu prawa, na podstawie którego sąd odsyłający mógłby, teoretycznie, wywieść skutki idące znacznie dalej, niż to czyni (zdaniem tego sądu, „nowy KZP nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ ogłoszenie zostało opublikowane przed jego wejściem w życie”). Mam na myśli właśnie tę nowelizację art. 38 ust. 2 bis KZP, która została ogłoszona w 2016 r.(30).
68. Sąd krajowy mógłby ewentualnie zastosować w zawisłych przed nim postępowaniach zasadę retroaktywności in melius [na korzyść], ponieważ mają w nich zastosowanie przepisy mniej korzystne dla ukaranego, o ile spełnione zostały obie następujące przesłanki: a) w wewnętrznym porządku prawnym ta zasada ma zastosowanie w odniesieniu do administracyjnych przepisów zawierających sankcje oraz b) kara pieniężna przewidziana w tym przepisie KZP posiada w rzeczywistości charakter karny.
69. Jeżeli zastosowanie zasady retroaktywności nie byłoby możliwe (i pomijając fakt, że wobec uchylenia przepisu prawa krajowego zastosowanego w obu tych sprawach wydany w nich wyrok Trybunału Sprawiedliwości będzie miał bardzo ograniczony zakres oddziaływania)(31), należy zbadać, czy cechy tej kary, w takiej postaci, w jakiej zastosowano ją w obu przypadkach, rzeczywiście służą celom będącym jej uzasadnieniem, z poszanowaniem zasady proporcjonalności.
70. W uwagach przedstawionych przez CNPR, rząd włoski i Komisję wskazano, iż wprowadzenie kary za złożenie oferty z istotnymi brakami służy, z jednej strony, stymulowaniu odpowiedzialności oferentów i skłonieniu ich do działania z należytą starannością w sporządzaniu dokumentacji załączanej do oferty oraz, z drugiej strony, zrekompensowaniu instytucji zamawiającej dodatkowych obciążeń ponoszonych przez nią w związku z rozpatrywaniem dokumentacji przetargowej, w której zostanie dopuszczone usunięcie takich braków.
71. Podwójny zarzut wobec tego instrumentu prawnego, zgodnie z tym, jak go zapisano w KZP, po pierwsze dotyczy tego, że kwota tej kary jest ustalana a priori w ogłoszeniu o zamówieniu bez dokonywania oceny wagi nieprawidłowości, które popełniono, ani sytuacji ekonomicznej oferenta, który je popełnił. Po drugie, ustalone kwoty (do wysokości maksymalnej 50 000 EUR) nie są zgodne z zasadą proporcjonalności. Co więcej, wygórowana kwota tej kary może zniechęcać, w szczególności małe i średnie przedsiębiorstwa, do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co ogranicza konkurencję.
72. W odniesieniu do celów, które mogłyby przemawiać za ważnością nakładania tych kar, uważam, iż nie uzasadniają one ich minimalnej i maksymalnej wysokości, zgodnie z brzmieniem KZP przed nowelizacją z 2016 r. Być może ta nowelizacja, która w istotny sposób obniżyła kwotę maksymalną kary do 5000 EUR, wynikała właśnie z przekonania ustawodawcy włoskiego o ich nadmierności, co sugeruje sąd odsyłający.
73. Z pewnością argument wyższych kosztów administracyjnych nie usprawiedliwia tak wysokich kwot: należy wziąć pod uwagę, iż nawet kwota minimalna w wysokości jednego promila (oraz a fortiori jeden procent) w zamówieniach publicznych udzielanych na podstawie dyrektyw wspólnotowych jest kwotą wysoką, zważywszy na dolne progi ich stosowania. Argument ten nie uzasadnia również jednej kwoty kary, którą ustala się a priori jako określony procent wartości zamówienia, bowiem w związku z nim logiczne byłoby indywidualizowanie ad casum w oparciu o poniesione koszty.
74. Nieproporcjonalność ta jest oczywista w obu przypadkach będących przedmiotem niniejszej sprawy, które są jedynie praktycznym zastosowaniem przepisu prawa: przeoczenie braku podpisu osoby reprezentującej spółkę lub niezałączenie poświadczonego oświadczenia o niekaralności prowadziło do nałożenia kary pieniężnej w wysokości odpowiednio 35 000 EUR i 50 000 EUR. Trudno mi przyjąć, iż nawet najwyższy koszt poniesiony przez instytucję zamawiającą w związku z wykryciem tych braków i wezwaniem do ich usunięcia(32) odpowiadałby tym kwotom, które raczej mają w zamyśle przysporzyć dochodu instytucji zamawiającej(33). Zgadzam się z sądem odsyłającym – do którego ostatecznie należy dokonanie oceny proporcjonalności – iż kwoty takie należy uznać za „obiektywnie nadmierne w stosunku do dodatkowych działań [instytucji zamawiającej]”.
75. Również cel, jakim jest zapewnienie składania ofert w sposób odpowiedzialny, nie uzasadnia tak wysokich kar. Przede wszystkim dlatego, że są one nakładane (jak określono w specyfikacji warunków zamówienia) niezależnie od liczby braków, to jest niezależnie od rodzaju brakującej informacji lub dokumentu, który nie został załączony lub musi być uzupełniony, oraz od ich większego lub mniejszego zakresu. Przepis ten zrównuje różne rodzaje braków i pozwala na pominięcie stopnia ich złożoności(34).
76. Po drugie, cel ten powinien być rozpatrywany w połączeniu z celem, jakim jest promowanie udziału jak największej liczby oferentów, co skutkuje większą konkurencją i, co do zasady, najlepiej służy interesowi publicznemu(35). Biorąc pod uwagę wskazane powyżej limity procentowe kar, nadmierne kary pieniężne najprawdopodobniej zniechęcają(36) przedsiębiorstwa o mniejszym potencjale ekonomicznym do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość jest wysoka. Mogą je one również zniechęcić do udziału w przyszłych postępowaniach, w których ta kara będzie przewidziana.
77. Ponadto tego rodzaju opłata będzie tym bardziej zniechęcać „oferentów mających siedzibę w innych państwach członkowskich, gdyż ich poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni, a także praktyki organów krajowych nie mogą być porównywane z poziomem oferentów krajowych”(37).
78. Podsumowując, instytucja, której celem było ułatwienie usuwania braków formalnych przez oferentów (poprzez nowelizację poprzedniego uregulowania krajowego) i tym samym zwiększenie możliwości skutecznego udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zmieniła się ostatecznie, poprzez wprowadzenie kar finansowych nieproporcjonalnych do ich celu, w rozwiązanie zniechęcające do takiego udziału.
79. Wcześniejsze argumenty skłaniają mnie do odrzucenia stanowiska, że stosowanie w tym zakresie tego przepisu prawa krajowego, obecnie nieobowiązującego, pozostaje w zgodzie z zasadą proporcjonalności.
VI. Wnioski
80. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi Sprawiedliwości, aby na pytania prejudycjalne przedstawione przez Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy) odpowiedział w sposób następujący:
1) Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi nie stoi na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego, który uzależnia usunięcie określonych braków formalnych w ofercie złożonej przez oferenta od zapłaty ustalonej kwoty, o ile zapewnione jest poszanowanie zasad przejrzystości i równego traktowania, usunięcie braku nie będzie w rzeczywistości prowadzić do przedstawienia nowej oferty, a wysokość opłaty będzie proporcjonalna do uzasadniających ją celów.
2) W okolicznościach takich, jak występujące w niniejszym postępowaniu, art. 51 dyrektywy 2004/18, interpretowany zgodnie z zasadami prawa Unii mającymi zastosowanie do przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych, stoi na przeszkodzie nakładaniu na oferentów kar pieniężnych, których wysokość nie może być niższa niż jeden promil ani wyższa niż jeden procent wartości zamówienia, przy czym nie wyższa niż 50 000 EUR.