CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
apresentadas em 15 de novembro de 2017 (1)
Processos apensos C‑523/16 e C‑536/16
MA.T.I. SUD S.p.A.
contra
Società Centostazioni S.p.A. (C‑523/16),
com intervenção de:
China Taiping Insurance Co. Ltd
e
Duemme SGR S.p.A.
contra
Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Regional de Contencioso Administrativo do Lácio, Itália)]
«Questão prejudicial — Contratação pública — Proponente que apresentou documentação incompleta — Legislação nacional que condiciona a possibilidade de a complementar ao pagamento de uma multa — Proporcionalidade»
1. O direito italiano transpôs o artigo 51.o da Diretiva 2004/18/CE (2) de forma que permitia aos proponentes dos contratos públicos sanar as irregularidades das suas propostas, mas aplicando‑lhes, simultaneamente, quando essas irregularidades fossem substanciais, uma sanção pecuniária proporcional ao valor do contrato.
2. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça, em síntese, se o poder sancionatório e as regras para a fixação do montante da multa, no âmbito do mecanismo de «retificação onerosa do processo», cumprem as regras do direito da União.
I. Quadro jurídico
1. Direito da União: Diretiva 2004/18
3. Nos termos do artigo 2.o:
«As entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e agem de forma transparente.»
4. O artigo 51.o dispõe:
«A entidade adjudicante pode convidar os operadores económicos a complementar ou a explicitar os certificados e documentos apresentados em aplicação dos artigos 45.o a 50.o»
2. Direito italiano
1) Decreto Legislativo n.o 163 de 2006, que aprova o Código de contratos de empreitadas de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços em transposição das Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE (3) (a seguir «CCP»)
5. O seu artigo 38.o, n.o 2‑bis:
«A falta, o caráter incompleto e qualquer outra irregularidade substancial dos elementos e das declarações substitutivas previstas no n.o 2 obrigam o proponente que as tenha provocado a efetuar o pagamento, em favor da entidade adjudicante, da sanção pecuniária especificada no anúncio do concurso, cujo montante não pode ser inferior a um por mil nem superior a um por cento do valor do contrato e, em qualquer caso, não superior a 50 000 euros, cujo pagamento é garantido pela caução provisória.
Em tais casos, a entidade adjudicante concede ao proponente um prazo, não superior a diz dias, para apresentar, complementar ou regularizar as declarações requeridas, e indica o seu conteúdo e as pessoas obrigadas a fazê‑lo.
Em caso de irregularidades não substanciais, isto é, de falta ou do caráter incompleto de declarações não indispensáveis, a entidade adjudicante não exige a sua retificação nem aplica nenhuma sanção.
Caso o prazo concedido seja excedido, o proponente é excluído do concurso.»
6. O artigo 46.o dispõe que, dentro dos limites previstos nos artigos 38.o a 45.o, as entidades adjudicantes convidam, se necessário, os proponentes a completar ou a explicitar o conteúdo dos certificados, dos documentos ou das declarações apresentadas.
7. O artigo 230.o, n.o 1, relativo aos contratos de empreitadas de obras públicas, aos contratos públicos de fornecimento e aos contratos públicos de serviços nos setores especiais, prevê que lhes é aplicável o artigo 38.o do CCP.
2) Decreto Legislativo n.o 50/2016, de 18 de abril, que altera o Código de contratos públicos (4)
8. A reforma do CCP, em vigor a partir de 2016, suavizou, no artigo 83.o, n.o 9, as condições para a exigência da multa (é apenas aplicável em caso de regularização) e reduziu o seu limite máximo (de 50 000 para 5 000 euros) (5).
II. Matéria de facto nos processos e questão prejudicial
1. Processo C‑523/16
9. A Società Centostazioni S.p.A., que faz parte do grupo Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., lançou, em janeiro de 2016, um concurso público destinado à adjudicação da manutenção, ordinária e extraordinária, e ao fornecimento de energia dos imóveis das suas estações ferroviárias, num montante estimado de 170 864 780,81 euros.
10. O anúncio do concurso remetia para os artigos 38.o, n.o 2‑bis, e 46.o, n.o 1‑ter, do CCP no que diz respeito à retificação das irregularidades substanciais das propostas dos proponentes. O proponente que pretendesse a retificação estaria obrigado a efetuar o pagamento, à entidade adjudicante, de uma sanção pecuniária de 35 000 euros relativamente a cada lote.
11. A Società Centostazioni, enquanto entidade adjudicante, entendeu que a documentação apresentada pelo agrupamento temporário de empresas constituído pela Ma. t.i. Sud S.p.A. e pela Graded S.p.A. (a seguir «Ma.t.i. Sud»), apresentava determinadas irregularidades essenciais (6). Convidou a proponente a proceder à retificação, até 23 de março de 2016, e aplicou‑lhe a sanção de 35 000 euros.
12. A Ma.t.i. Sud manifestou, em simultâneo com a retificação, a sua discordância relativamente a esta medida e pediu a anulação da referida sanção. A entidade adjudicante indeferiu o seu pedido e intimou a proponente ao pagamento, informando que, caso contrário, procederia à execução da caução provisória.
13. A Ma.t.i. Sud recorreu da decisão anterior no órgão de reenvio.
2. Processo C‑536/16
14. Em outubro de 2014, a Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) lançou um concurso cujo objeto consistia na celebração de um acordo‑quadro para a designação de cinco gestores da sua carteira de títulos.
15. O anúncio do concurso remetia para o artigo 38.o, n.o 2‑bis, do CCP, no que diz respeito à retificação do processo quanto às propostas dos proponentes. Em caso de falta, caráter incompleto e quaisquer outras irregularidades essenciais relativas aos elementos ou às declarações fornecidas, seria aplicada ao proponente uma multa de 50 000 euros, sendo‑lhe concedido um prazo de 10 dias para proceder à retificação.
16. A entidade adjudicante assinalou que a documentação da Duemme SGR S.p.A. apresentava uma irregularidade substancial (7), cuja retificação exigiu, em simultâneo com a aplicação de uma multa de 50 000 euros.
17. Como a Duemme SGR recusou pagar a sanção, a entidade adjudicante intimou‑a a fazê‑lo, informando que, caso contrário, procederia à execução da caução provisória.
18. A Duemme SGR recorreu, em 9 de janeiro de 2015, da decisão sancionatória no órgão jurisdicional de reenvio.
3. Questões prejudiciais
19. O Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Regional de Contencioso Administrativo do Lácio, Itália) apresentou, em ambos os processos, as seguintes questões prejudiciais:
«1) Embora os Estados‑Membros tenham a faculdade de impor o caráter oneroso da retificação do processo com efeitos de regularização, é ou não contrário ao direito da União o artigo 38.o, n.o 2‑bis, do Decreto Legislativo n.o 163 de 2006, com a redação em vigor à data do anúncio em causa […], na medida em que prevê o pagamento de uma “sanção pecuniária”, de valor a fixar pela entidade adjudicante (“não inferior a um por mil e não superior a um por cento do valor do concurso e, em qualquer caso, não superior a 50 000 euros, cujo pagamento é garantido pela caução provisória”), atendendo ao montante excessivamente elevado e ao caráter predeterminado de tal sanção, que não é adaptável em função da situação concreta ou da gravidade da irregularidade sanável?
2) O mesmo artigo 38.o, n.o 2‑bis, do Decreto Legislativo n.o 163 de 2006 (sempre na versão em vigor à data acima indicada) é contrário ao direito comunitário, na medida em que tal onerosidade da retificação do processo pode ser considerada contrária aos princípios da máxima abertura do mercado à concorrência, que o referido instituto representa, com a consequência de a atividade imposta a este respeito à comissão de adjudicação ser abrangida pelos deveres que lhe são impostos pela lei, atendendo ao interesse público de prosseguir o objetivo acima indicado?»
III. Síntese das observações das partes.
20. A Duemme SGR entende que, com caráter geral, a Diretiva 2004/18 opõe‑se ao caráter oneroso da retificação do processo do artigo 38.o, n.o 2‑bis, do CCP.
21. Defende que este mecanismo seria contrário ao princípio da máxima abertura dos contratos à concorrência, por constituir um travão à participação das empresas, especialmente as pequenas e médias (8). Estas últimas dispõem de uma tesouraria inferior à das grandes empresas, pelo que as suas dificuldades de liquidez para fazer face à sanção podem traduzir‑se num obstáculo à livre concorrência.
22. Acrescenta que, embora os artigos 49.o TFUE e 56.o TFUE admitam a existência de medidas nacionais limitadoras, estas não devem ser discriminatórias, têm de ser justificadas por razões imperiosas de interesse geral e têm que ser adequadas e proporcionadas à finalidade perseguida. A onerosidade da retificação dos processos constitui, em sua opinião, um obstáculo à livre concorrência não justificado.
23. A Duemme SGR questiona‑se se a multa de 50 000 euros e os elementos de gradação previstos no artigo 38.o, n.o 2‑bis, do CCP são compatíveis com o princípio da proporcionalidade, ao não preverem nenhuma modulação no que diz respeito às circunstâncias concretas da infração cometida.
24. Por último, ainda que o Estado italiano fosse competente para conferir caráter oneroso à retificação do processo, o artigo 38.o, n.o 2‑bis, do CCP iria além do exigido pelas finalidades e objetivos do artigo 51.o da Diretiva 2004/18 (que, recorda, foi revogado).
25. A CNPR entende que a regulamentação controvertida tem como objetivo abrir mais à concorrência os processos de contratação administrativa. Em contraste com o regime precedente (nos termos do qual as irregularidades substanciais implicavam necessária e automaticamente a exclusão do proponente afetado), desde a reforma realizada pelo Decreto‑lei n.o 90 de 2014 permite‑se a retificação. Assim, as condições materiais de participação neste tipo de processos prevalecem sobre os aspetos formais relativos à apresentação dos documentos exigíveis.
26. A sanção pecuniária aplicada a quem não cumpra as suas obrigações documentais constitui precisamente a contrapartida dessa abertura à concorrência. Essa sanção, que aparece no caderno de encargos, visa compensar os encargos adicionais que a entidade adjudicante tem de suportar decorrente do comportamento negligente do proponente.
27. A CNPR considera que determinar o montante da multa no caderno de encargos constitui uma garantia de informação plena e respeita os princípios da igualdade de tratamento e transparência. Os requisitos, tanto processuais como substantivos, relativos à participação nas propostas de contratação têm de ser definidos publicamente, de forma prévia e clara, para que os proponentes estejam conscientes das obrigações que impendem sobre eles, incluindo a de apresentar a documentação essencial, e das consequências do seu incumprimento.
28. Na opinião da CNPR, ao fixar‑se a sanção em função do valor do contrato e da gravidade da irregularidade cometida, a sua proporcionalidade está garantida. O estabelecimento de um mínimo e de um máximo percentuais (com um limite de 50 000 euros) permite à entidade adjudicante ter em conta os elementos do caso concreto, sem esquecer que a sanção se encontra apenas prevista para irregularidades substanciais.
29. Por último, a CNPR salienta que, mesmo admitindo que o artigo 38.o, n.o 2‑bis, do CCP fosse além dos limites do artigo 51.o da Diretiva 2004/18, o Tribunal de Justiça reconhece aos Estados‑Membros uma margem de apreciação para adotarem medidas que garantam o respeito dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento (9).
30. O Governo italiano, após indicar que a regulamentação controvertida já foi alterada, centra‑se na sua compatibilidade com o direito da União. Em sua opinião, as dúvidas do tribunal de reenvio assentam no argumento de o artigo 51.o da Diretiva 2004/18 não prever nenhuma sanção, bem como na eventualidade de o risco de ser aplicada uma sanção dificultar a participação nos processos de contratação.
31. Em sua opinião, o primeiro argumento tem de ser rejeitado, uma vez que os Estados‑Membros podem não prever um mecanismo de regularização, ou fazê‑lo com maior ou menor amplitude. E também não concorda com o segundo, por diversos motivos:
– Porque a multa não constitui um encargo dissuasório que os proponentes, tenham, em todo caso, de suportar, mas sim uma possibilidade dependente da sua vontade, uma vez que podem facilmente evitá‑la pelo cumprimento escrupuloso das suas obrigações.
– Porque esse mecanismo promove a concorrência fortalecendo o respeito pelas regras de participação no concurso, ao evitar que a regularização gratuita de propostas irregulares se converta num instrumento de discriminação contra as empresas diligentes. Este objetivo é alcançado por um meio razoável, uma vez que a sanção é apenas aplicada ao proponente que cometa irregularidades substanciais. Desta forma estimula‑se, além disso, a responsabilidade das empresas, incentivando‑as a apresentarem as suas propostas completas e na forma correta. Por último, a entidade adjudicante é compensada pelo encargo adicional que decorre da gestão de propostas irregulares.
– Porque o artigo 38.o, n.o 2‑bis, não estabelece um montante fixo para a sanção nem este pode ser considerado excessivo. Pelo contrário, atribui à entidade adjudicante uma margem de apreciação para determinar o montante da multa entre um máximo e um mínimo, em relação ao valor do contrato, o que permite graduar a sanção em função das circunstâncias do caso concreto e respeitando o princípio da proporcionalidade.
– Porque o facto de a sanção dever estar prevista no anúncio de concurso não implica que o seu montante seja único. Mas, mesmo admitindo que o fosse, a proporcionalidade está garantida pela fixação do seu montante não apenas em função do valor do contrato, mas também pela exclusão das irregularidades não substanciais. O seu montante não seria excessivo na medida em que, sendo dissuasório, seja também individualizado.
– Porque o montante da sanção é calculado em função do valor do contrato, com os limites indicados, e está submetido ao controlo jurisdicional. O direito italiano autoriza uma apreciação de jurisdição plena, de forma que o juiz possa determinar diretamente o montante da sanção, reduzindo‑o caso o considere excessivo.
32. A Comissão, com caráter preliminar, destaca que, embora o concurso do processo C‑523/16 esteja abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2004/17 (10), o pedido de interpretação prejudicial é pertinente, uma vez que, nos termos do artigo 230.o do CCP, o artigo 51.o da Diretiva 2004/18 é aplicável aos setores especiais da Diretiva 2004/17/CE (11).
33. Salienta, também, que o caráter oneroso da retificação está em conformidade com o artigo 51.o da Diretiva 2004/18, de aplicação facultativa pelos Estados‑Membros. Tendo o legislador nacional decidido transpor esta disposição, é necessário analisar se o regime sancionatório estabelecido garante uma aplicação correta desta atribuição.
34. A Comissão concorda com a posição do órgão de reenvio quando alega que a legislação italiana tem de ser interpretada à luz do princípio da proporcionalidade e da abertura do mercado à concorrência. Duvida, contudo, do facto de os princípios da igualdade de tratamento e não discriminação serem pertinentes, uma vez que, a partir do momento em que a sanção é definida no anúncio do concurso, é indistintamente aplicável a todos os candidatos. Além disso, esta forma de fixação do montante da sanção visa, precisamente, evitar a arbitrariedade e a discriminação.
35. Sob esta perspetiva, a Comissão entende que a razão de ser do artigo 51.o da Diretiva 2004/18 consiste em conceder às entidades adjudicantes uma margem de flexibilidade na apreciação de irregularidades meramente formais, com o objetivo de não excluir proponentes idóneos. Contribui, nessa medida, para a realização dos objetivos do direito da União relativo aos contratos públicos, que visam assegurar a abertura dos concursos à mais ampla concorrência.
36. A Comissão salienta que o Tribunal de Justiça declarou que esta possibilidade pretende corrigir ou eliminar irregularidades menores, que dizem respeito a dados ou elementos cujo caráter anterior ao prazo de apresentação das propostas seja objetivamente verificável, que sejam autorizados pelo anúncio do concurso e que sejam potencialmente aplicáveis a todos os proponentes (12). Em sua opinião, tal verifica‑se nestes dois processos.
37. Para a Comissão, um Estado‑Membro que exerça a faculdade concedida pelo artigo 51.o da Diretiva 2004/18 está obrigado a garantir a sua eficácia prática (o «efeito útil»), garantido aos proponentes o exercício pleno dos direitos que a diretiva lhes confere. O mecanismo sancionatório do artigo 38.o, n.o 2‑bis, do CCP pode apenas ser considerado lícito se tiver um propósito legítimo, que não constitua um obstáculo à prossecução das finalidades do artigo 51.o da Diretiva nem ao exercício dos direitos que prevê e se respeitar os princípios da liberdade de estabelecimento, da livre prestação de serviços e da proporcionalidade.
38. Segundo a Comissão, a aplicação de uma sanção pecuniária aos proponentes, cuja participação no processo está subordinada à condição de complementar ou regularizar as declarações e documentos apresentados, pode afetar ou tornar menos atrativo o exercício das liberdades garantidas pelos artigos 49.o TFUE e 56.o TFUE, constituindo um obstáculo à participação mais ampla possível de proponentes. Tal como o próprio órgão de reenvio salienta, o contraste entre pagar uma multa por incorrer numa irregularidade menor e a incerteza de se tornar adjudicatário de um contrato pode incentivar os proponentes, especialmente as pequenas e médias empresas, a não concorrer às propostas ou, sendo o caso, a renunciar à sua participação, uma vez apresentadas as propostas.
39. Contudo, esta restrição é justificada, desde que prossiga um objetivo legítimo de interesse geral. Entre estes, podem aceitar‑se tanto o objetivo de responsabilizar as empresas (incentivando‑as a que atuem com seriedade e atempadamente na apresentação da documentação das suas propostas) como o de compensar financeiramente a entidade adjudicante pelo encargo inerente ao processo, mais complicado e prolongado, da retificação.
40. No entanto, não lhe parece que o artigo 38.o, n.o 2‑bis, do CCP seja adequado para alcançar o objetivo prosseguido por duas razões. A primeira diz respeito à fixação do limite máximo da sanção e a segunda, à margem de apreciação da entidade adjudicante para fixar o montante da multa.
41. Assim, quanto à primeira razão, parte do facto de as irregularidades sanáveis no contexto do artigo 38.o, n.o 2‑bis, do CCP se circunscreverem normalmente a situações que não apresentam dificuldades especiais e que devem ser retificadas no prazo curto de dez dias. Contudo, o legislador italiano não explica de que forma a fixação de um limite absoluto máximo de 50 000 euros contribui para o bom desenvolvimento do concurso. Pelo contrário, tal montante, pelo seu caráter dissuasório, é suscetível de prejudicar o efeito útil da faculdade atribuída pelo artigo 51.o da Diretiva 2004/18. A Comissão salienta que um limite máximo de 5 000 euros, como o introduzido pelo novo Código de contratos públicos, é mais razoável. Em todo o caso, compete ao órgão jurisdicional nacional apreciar a proporcionalidade do limite de 50 000 euros relativamente aos encargos suplementares que pendem sobre a entidade adjudicante e se é justificado.
42. No que diz respeito à segunda razão, a Comissão considera que o artigo 38.o, n.o 2‑bis, do CCP não faz referência ao princípio da proporcionalidade nem à obrigação eventual da entidade adjudicante de fundamentar, no caderno de encargos, o montante da sanção prevista em função do número e tipo de irregularidades suscetíveis de ser sanadas. Concretamente, os montantes de 50 000 e 35 000 euros, para os processos principais, teriam sido calculados de forma aleatória e desproporcionada.
43. Assim, conclui a Comissão, a fixação destes montantes não é imputável nem à redação do artigo 38.o, n.o 2‑bis, do CCP nem à sua aplicação concreta pela entidade adjudicante. É o tribunal de reenvio que deverá esclarecer se esse artigo pode ser interpretado e aplicado respeitando o princípio da proporcionalidade e de forma que o efeito útil do artigo 51.o da Diretiva 2004/18 seja garantido.
IV. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça
44. Os pedidos de decisão prejudicial deram entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 12 e 24 de outubro de 2016.
45. Em 15 de novembro de 2016, foi decidida a apensação dos processos C‑523/16 e C‑536/16.
46. Apresentaram observações escritas a Duemme SGR, a CNPR, o Governo italiano e a Comissão Europeia. Não foi considerada necessária a realização de uma audiência.
V. Apreciação
47. Com a «retificação onerosa do processo», que é objeto deste reenvio, a lei italiana permitia aos proponentes dos contratos públicos corrigir determinadas deficiências das suas propostas. Quando essas irregularidades tinham caráter substancial, a entidade adjudicante aplicava uma multa ao seu autor.
48. A redação inicial do CCP não aceitava a retificação das irregularidades substanciais (13). A regra foi alterada em 2014 precisamente para admitir essa eventualidade, embora sob a condição de ser aplicada ao proponente que as tivesse provocado uma multa caracterizada por estes fatores: i) o seu montante oscilaria entre um por mil e um por cento do valor do contrato, não podendo exceder o limite máximo de 50 000 euros; ii) este montante seria fixado antecipadamente no anúncio do concurso, num montante igual para todos os proponentes; e iii) a cobrança da sanção estaria assegurada, uma vez que a entidade adjudicante pode retirar o seu montante da caução provisória paga para participar no processo.
49. Trata‑se, portanto, de saber se esse mecanismo, tal como a lei nacional o previu, respeita a disposição (artigo 51.o) da Diretiva 2004/18, nos termos do qual a entidade adjudicante pode convidar os proponentes a «complementar ou a explicitar os certificados e documentos» anexos às suas propostas.
1. Observações preliminares
50. O órgão de reenvio refere a Diretiva 2014/24/UE (14), uma vez que, embora não tenha ainda sido transposta para o direito italiano, estava em vigor quando o artigo 38.o, n.o 2‑bis do CCP foi aprovado. Creio, contudo, que essa diretiva não é aplicável em nenhum dos dois litígios.
51. O Tribunal de Justiça declarou que «a diretiva aplicável […] é, em princípio, a que está em vigor no momento em que a entidade adjudicante escolhe o tipo de procedimento que vai adotar e dirime definitivamente a questão de saber se há ou não a obrigação de proceder à abertura prévia de um concurso para a adjudicação de um contrato público. Em contrapartida, são inaplicáveis as disposições de uma diretiva cujo prazo de transposição expirou após esse momento» (15).
52. Como os anúncios de adjudicação dos contratos objeto da controvérsia foram publicados em outubro de 2014 e em janeiro de 2016, antes da incorporação da Diretiva 2014/24 no direito italiano (o que aconteceu em 18 de abril de 2016, data em que o seu prazo de transposição expirava), a aplicação dessa jurisprudência implica que se deva ter em conta, em ambos os processos, a Diretiva 2004/18.
53. A Comissão não duvida de que o processo C‑536/16 seja regulado pela Diretiva 2004/18 (16), mas defende, tal como já foi exposto, que o concurso do processo C‑523/16 seria abrangido pelo âmbito da Diretiva 2004/17 (relativa aos setores especiais). Ora, acrescenta que, como o CCP estende a aplicação do seu artigo 38.o aos referidos setores especiais, a solução do problema reverte para a regra geral, que em Itália transpôs o artigo 51.o da Diretiva 2004/18.
54. Seja por um motivo ou por outro, não vejo nenhum problema de inadmissibilidade nos dois reenvios, e creio ser pertinente resolvê‑los fornecendo ao órgão jurisdicional as pautas de interpretação da Diretiva 2004/18 que este pede.
55. Por último, parece‑me mais lógico inverter a ordem da resposta prejudicial, uma vez que a primeira questão (relativa aos condicionamentos ao montante da multa) pressupõe uma resposta afirmativa à segunda (relativa ao poder do Estado‑Membro para estabelecer esta sanção).
2. Quanto ao poder do Estado para estabelecer um mecanismo de «retificação onerosa do processo»
56. Sem prejuízo do que direi a seguir relativamente aos limites à possibilidade de sanar determinadas irregularidades das propostas, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à Diretiva 2004/18, não encontro nesta última objeções a que os Estados‑Membros prevejam que as entidades adjudicantes cobrem um determinado montante (neste caso, a título de sanção) (17) aos proponentes nesta situação.
57. O artigo 51.o da Diretiva 2004/18 prevê que as entidades adjudicantes «podem convidar os operadores económicos» a complementar ou explicitar determinados certificados ou documentos (18). Nada diz sobre os meios que devam ser utilizados para tal, deixando‑os ao arbítrio dos Estados‑Membros. Estes últimos beneficiam, na minha opinião, de uma significativa margem de liberdade para escolher os meios, de acordo com as suas próprias opções legislativas (19), sempre que a regulamentação que adotem não entre em conflito com a referida disposição nem com o restante direito da União.
58. Na minha opinião, dentro dessa margem de liberdade, a regra nacional pode autorizar a retificação das irregularidades formais das propostas, enquanto impõe aos seus autores um determinado encargo económico para incentivar a sua correta apresentação e repercutir sobre eles o (eventual) custo acrescido do processo de retificação. Contudo, seria contrária à Diretiva 2004/18 e aos princípios que a inspiram (20) uma disposição nacional desse género que, dada a magnitude do referido encargo, constituísse um obstáculo dificilmente superável à participação das empresas (sobretudo, das médias e pequenas) nos processos de concurso de contratos públicos, o que significaria, além disso, comprometer a desejável concorrência nesses processos (21).
59. Não considero, portanto, que possam ser suscitadas objeções de princípio a um mecanismo que torne onerosa, para quem os tenha de sanar, a retificação das irregularidades do processo em que tenha incorrido ao apresentar a sua proposta. Regressarei a esta questão, ao analisar os elementos do ónus instaurado pela legislação italiana.
60. Ora, o artigo 38.o, n.o 2‑bis, do CCP fazia referência às «irregularidades substanciais» como irregularidades sanáveis. Esta disposição poderia suscitar dificuldades se permitisse que se mantenham no processo de adjudicação proponentes que teriam de ter sido excluídos, por não respeitarem a obrigação de apresentar, no momento e na forma devidas, os documentos exigidos no anúncio. Dificuldades que aumentam ao analisar a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa a este aspeto.
61. Com efeito, este é um tema controvertido (e delicado) relativamente ao qual o Tribunal de Justiça se pronunciou afirmando, como regra, que o artigo 51.o da Diretiva 2004/18 «não pode ser interpretado como permitindo àquela aceitar quaisquer retificações às omissões que, segundo as disposições expressas dos documentos do concurso, devem conduzir à sua exclusão [do proponente]» (22).
62. O acórdão de 4 de maio de 2017, Esaprojekt (23), contribuiu, recentemente, para delinear a extensão das possibilidades de retificação. Do seu conteúdo creio que se devem destacar estas afirmações:
– «[P]or um lado, os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação impõem que os proponentes disponham das mesmas oportunidades na formulação dos termos das suas propostas e implicam assim que estas propostas estejam sujeitas às mesmas condições para todos os proponentes. Por outro lado, o dever de transparência tem por finalidade garantir a inexistência de risco de favoritismo e de arbitrariedade por parte da entidade adjudicante» (24).
– Além disso, estes princípios «opõem‑se a qualquer negociação entre a entidade adjudicante e um proponente no âmbito de um procedimento de adjudicação de contratos públicos, o que implica que, em princípio, uma proposta não pode ser alterada após a sua apresentação, quer seja por iniciativa da entidade adjudicante quer do proponente. Daqui resulta que a entidade adjudicante não pode pedir esclarecimentos a um proponente cuja proposta considera imprecisa ou não conforme com as especificações técnicas do caderno de encargos» (25).
– «Porém, o Tribunal de Justiça especificou que o artigo 2.o da Diretiva 2004/18 não se opõe a que os dados relativos à proposta possam ser corrigidos ou completados pontualmente, nomeadamente porque necessitam de forma evidente de uma simples clarificação ou para pôr termo a erros materiais manifestos.» (26)
63. Admite‑se, portanto, a «clarificação pontual ou uma correção de erros materiais manifestos», mas não a «alteração substancial e significativa da proposta inicial que se assemelha mais à apresentação de uma nova proposta». Exclui‑se, também a apresentação de «documentos que não figurem na proposta inicial» quando a sua entrega posterior equivalha, na realidade, à apresentação de uma nova proposta (27).
64. Também não haveria lugar a retificação «se os documentos do contrato impusessem a comunicação do documento ou da informação que falta sob pena de exclusão [uma vez que] cabe à entidade adjudicante observar estritamente os critérios que ela própria fixou» (28).
65. Portanto, o órgão jurisdicional de reenvio terá de apreciar de acordo com estas pautas de interpretação do artigo 51.o da Diretiva 2004/18 se, nas circunstâncias destes dois processos, a retificação documental pedida: a) afeta irregularidades puramente formais, de forma que não equivalha à apresentação de uma nova proposta, nem confira ao seu autor uma vantagem adicional relativamente aos concorrentes (29); e b) não contraria o claramente previsto no caderno de encargos como motivo de exclusão.
3. Quanto ao valor da sanção e ao princípio da proporcionalidade
66. A apreciação afirmativa relativa à compatibilidade, em princípio, de um mecanismo de «retificação onerosa do processo» com o artigo 51.o da Diretiva 2004/18 deve ser acompanhada, seguidamente, de uma análise específica dos perfis particulares da sanção do artigo 2.o, n.o 2‑bis, do CCP, na sua redação anterior à reforma de 2016, tal como é aplicável na prática nacional, evidenciados pelos dois processos objeto dos dois litígios.
67. Antes de realizar essa análise, entendo ser oportuno recorrer a um elemento legislativo do qual o órgão jurisdicional de reenvio poderia, hipoteticamente, deduzir consequências para além das que expressa (para ele, «o novo CCP não é aplicável ao concurso em causa, que foi anunciado antes da sua entrada em vigor»). Refiro‑me, precisamente, a essa reforma do artigo 38.o, n.o 2‑bis, do CCP promulgada em 2016 (30).
68. O tribunal nacional poderia, eventualmente, aplicar o princípio de retroatividade in melius aos processos ainda pendentes, regulados pela legislação mais desfavorável para o proponente a quem é aplicada a sanção, se se cumprisse a dupla condição de que: a) no seu ordenamento interno, esse princípio fosse aplicável ao direito administrativo sancionatório; e b) a sanção prevista pelo referido artigo do CCP tivesse, realmente, natureza punitiva.
69. Se essa aplicação retroativa não fosse possível (e independentemente de o facto de o desaparecimento da disposição interna aplicada nestes dois casos leve a que o acórdão que o Tribunal de Justiça profira no seu âmbito tenha um alcance geral muito limitado) (31), terá que analisar se as características do instrumento sancionatório, tal como foi aplicado nestas duas situações, respondem, verdadeiramente, aos fins que o justificam, em termos que respeitem o princípio da proporcionalidade.
70. Nas observações da CNPR, do Governo italiano e da Comissão faz‑se notar que o estabelecimento da sanção pela existência de irregularidades substanciais visa, por um lado, responsabilizar o proponente para que atue com diligência ao preparar a documentação que apresentará com a sua proposta; e, por outro, compensar e entidade adjudicante pelo encargo adicional que decorre da gestão de um expediente de contratação em que é conferida a possibilidade de retificar as referidas irregularidades.
71. A dupla rejeição desse instrumento, tal como o configura o CCP, tem em consideração que, por um lado, o valor da sanção é fixado a priori, no próprio anúncio do concurso, sem proceder à ponderação da magnitude das irregularidades cometidas nem às condições económicas do proponente infrator. Por outro lado, os montantes resultantes (até um limite de 50 000 euros) não respeitam o princípio da proporcionalidade. Além disso, o seu montante exorbitante pode dissuadir, em particular as pequenas e médias empresas, de participar no concurso, restringindo a concorrência.
72. Quanto às finalidades que poderiam validar a aplicação das sanções, entendo que não têm correspondência com os seus montantes mínimo e máximo, tal como se encontravam previstos no CCP antes da sua reforma de 2016. Talvez esta última, ao reduzir significativamente o limite máximo absoluto para 5 000 euros, pudesse decorrer, precisamente, da convicção do seu caráter excessivo no entendimento do legislador interno, tal como sugere o tribunal de reenvio.
73. Desde logo, o argumento dos custos administrativos superiores não justifica montantes tão consideráveis: tenha‑se em conta que mesmo o mínimo de um por mil (e a fortiori o de um por cento), em contratos sujeitos às diretivas comunitárias, é por si só elevado, dados os limites inferiores para a aplicação destas. Esse argumento também não é compaginável com um montante único, fixado a priori e que consiste numa percentagem do montante do contrato, uma vez que o lógico seria, seguindo‑se esta linha, que se individualizassem ad casum os custos produzidos mais elevados.
74. A desproporção é manifesta nas duas situações dos autos, que não são senão a aplicação prática da disposição legal: o esquecimento da assinatura de um elemento da direção ou a falta de apresentação de uma declaração sob compromisso de honra relativa aos antecedentes criminais traduz‑se em multas de 35 000 e 50 000 euros, respetivamente. É‑me difícil admitir que o custo adicional para as entidades adjudicantes, simplesmente por detetarem essas duas irregularidades e convidarem à sua retificação (32), tenha correspondência com os referidos valores, que parecem antes serem concebidos para aumentar as suas receitas (33). Concordo com o tribunal de reenvio — a quem, em última análise compete efetuar o juízo de proporcionalidade — quanto ao facto de os montantes poderem ser qualificados de «objetivamente exorbitantes relativamente à atividade suplementar [da entidade adjudicante]».
75. O objetivo de garantir a seriedade das propostas também não autoriza multas tão desmesuradas. Em primeiro lugar, porque estas são aplicadas (tal como constam no caderno de encargos) qualquer que seja o número de irregularidades, isto é, independentemente do tipo de elemento ou documento que falte ou tenha de ser completado e do seu maior ou menor alcance. A disposição uniformiza as infrações e permite prescindir do seu grau de complexidade (34).
76. Em segundo lugar, o referido objetivo deve ser ponderado em conjugação com o objetivo de promover a participação do maior número de proponentes, que resulta numa maior concorrência e, regra geral, num melhor serviço aos interesses públicos (35). Um excesso na carga sancionatória dissuadirá (36), provavelmente, empresas com menor capacidade económica de participar em concursos cujo montante seja elevado, dados os limites percentuais já referidos. Poderão ser também dissuadidas de participar em concursos futuros que incluam esta mesma previsão sancionatória.
77. Um encargo com estas características desincentivará, além disso, com maior intensidade os «proponentes estabelecidos noutros Estados‑Membros, na medida em que os seus níveis de conhecimento do direito nacional e da sua interpretação, bem como da prática das autoridades nacionais, não podem ser comparados com os dos proponentes nacionais» (37).
78. Em suma, um instituto cujo propósito era, precisamente, facilitar a retificação dos erros formais dos proponentes (retificando a regra interna anterior) e, assim, ampliar as suas possibilidades de concorrer com êxito aos concursos de contratos públicos, converte‑se, afinal, no travão a essa mesma participação, por introduzir encargos financeiros desmesurados relativamente à sua finalidade.
79. Os argumentos anteriores levam‑me a recusar que, neste aspeto, a aplicação da regra nacional, hoje inoperante, respeite o princípio da proporcionalidade.
VI. Conclusão
80. Atendendo às considerações efetuadas, proponho que o Tribunal de Justiça responda ao Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Regional de Contencioso Administrativo do Lácio, Itália) da seguinte forma:
«1) O artigo 51.o da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, não se opõe a uma disposição nacional que condiciona a retificação de determinadas irregularidades formais em que o proponente tenha incorrido na formulação da sua proposta ao pagamento de um montante, desde que se garanta o respeito pelos princípios da transparência e da igualdade de tratamento, a retificação não permita a apresentação do que, na realidade, constituiria uma nova proposta e o encargo seja proporcional aos fins que a justificam.
2) Em circunstâncias como as que se verificam nestes processos, o artigo 51.o da Diretiva 2004/18, interpretado em conformidade com os princípios do direito da União subjacentes às disposições aplicáveis aos contratos públicos, não autoriza a aplicação aos proponentes de sanções pecuniárias cujo montante não pode ser inferior a um por mil nem superior a um por cento do valor do concurso, com um limite máximo de 50 000 euros.»