CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prezentate la 15 noiembrie 2017(1)
Cauzele conexate C‑523/16 și C‑536/16
MA.T.I. SUD S.p.A.
împotriva
Società Centostazioni S.p.A. (C‑523/16),
cu intervenția:
China Taiping Insurance Co. Ltd
și
Duemme SGR S.p.A.
împotriva
Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)
[cerere de decizie preliminară formulată de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio, Italia)]
„Întrebare preliminară – Achiziție publică – Ofertant care a depus un dosar incomplet – Legislație națională care condiționează posibilitatea de a completa dosarul de plata unei amenzi – Proporționalitate”
1. Dreptul italian a transpus articolul 51 din Directiva 2004/18/CE(2) astfel încât permitea ofertanților din cadrul procedurilor de achiziții publice să îndrepte neregularitățile ofertelor depuse, însă le impunea în același timp o sancțiune pecuniară proporțională cu valoarea contractului, în cazul în care neregularitățile respective erau esențiale.
2. Instanța de trimitere solicită Curții, în esență, să stabilească dacă competența de sancționare și regulile pentru fixarea valorii amenzii, în cadrul mecanismului de „îndreptare în schimbul achitării unei sume a neregularităților ofertei”, sunt conforme cu dispozițiile dreptului Uniunii.
I. Cadrul juridic
1. Dreptul Uniunii: Directiva 2004/18
3. Conform articolului 2:
„Autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează potrivit principiului transparenței.”
4. Articolul 51 prevede:
„Autoritatea contractantă poate invita operatorii economici să completeze sau să clarifice certificatele și documentele prezentate în temeiul articolelor 45-50.”
2. Dreptul italian
1) Decretul legislativ nr. 163 din 2006 de adoptare a Codului privind contractele de achiziții publice de lucrări, servicii și bunuri, de transpunere a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE(3) (denumit în continuare „CCP”)
5. Articolul 38 alineatul 2 bis prevede:
„Omisiunea, caracterul incomplet și orice altă neregularitate esențială referitoare la elementele și/sau la declarațiile rectificative prevăzute la alineatul 2 obligă ofertantul care le‑a săvârșit la plata, în favoarea autorității contractante, a sancțiunii pecuniare menționate în anunțul de participare, al cărei cuantum este de cel puțin 1 ‰ și de cel mult 1 % din valoarea contractului, fără a depăși 50 000 de euro, și a cărei achitare este asigurată de garanția provizorie.
În astfel de cazuri, autoritatea contractantă acordă ofertantului un termen de maximum 10 zile pentru a depune, a completa sau a regulariza declarațiile solicitate și indică conținutul lor și persoanele obligate să ia măsuri în acest sens.
În cazul neregularităților neesențiale, precum lipsa sau caracterul incomplet al declarațiilor neimportante, autoritatea contractantă nu solicită îndreptarea acestora și nici nu impune vreo sancțiune.
În cazul depășirii termenului acordat, ofertantul este exclus de la procedura de achiziții publice.”
6. Articolul 46 prevede că, în limitele stabilite la articolele 38-45, autoritățile contractante, în cazul în care consideră necesar, invită ofertanții să completeze sau să clarifice conținutul certificatelor, al documentelor sau al declarațiilor depuse.
7. Articolul 230 alineatul 1, referitor la contractele de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii în sectoarele speciale, prevede că acestea intră sub incidența articolului 38 din CCP.
2) Decretul legislativ nr. 50/2016 din 18 aprilie 2016 de modificare a Codului privind contractele de achiziții publice(4)
8. Reforma CCP, în vigoare începând cu anul 2016, a nuanțat condițiile privind aplicarea amenzii, prevăzute la articolul 83 alineatul 9 (se aplică numai în cazul regularizării), și a redus limita maximă a acesteia (de la 50 000 de euro la 5 000 de euro)(5).
II. Situația de fapt din litigii și întrebările preliminare
1. Cauza C‑523/16
9. În luna ianuarie 2016, Società Centostazioni S.p.A., care face parte din grupul Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., a inițiat o procedură deschisă în vederea atribuirii contractelor având ca obiect activitățile de întreținere obișnuită și extraordinară și serviciul de furnizare a energiei electrice în cadrul imobilelor aparținând gărilor acesteia, cu o valoare estimată de 170 864 780,81 euro.
10. Anunțul de participare făcea trimitere la articolul 38 alineatul 2 bis și la articolul 46 alineatul 1 ter din CCP în ceea ce privește îndreptarea neregularităților esențiale ale ofertelor depuse. Ofertantul care dorește să îndrepte neregularitatea este obligat să achite în favoarea autorității contractante suma de 35 000 de euro pentru fiecare lot, cu titlu de sancțiune pecuniară.
11. Società Centostazioni, în calitate de autoritate contractantă, a apreciat că documentele depuse de asocierea temporară de întreprinderi formată din Ma.t.i. Sud S.p.a. și Graded S.p.a. (denumită în continuare „Ma.t.i. Sud”) prezentau anumite neregularități(6). Aceasta a solicitat ofertantului să îndrepte neregularitatea până la 23 martie 2016 și i‑a aplicat o sancțiune în cuantum de 35 000 de euro.
12. La momentul la care trebuia să îndrepte neregularitatea, Ma.t.i. Sud a contestat măsura respectivă și a solicitat anularea sancțiunii. Autoritatea contractantă i‑a respins cererea și i‑a solicitat să efectueze plata, cu avertismentul că, în caz contrar, va executa garanția provizorie depusă de aceasta.
13. Ma.t.i. Sud a atacat decizia respectivă la instanța de trimitere.
2. Cauza C‑536/16
14. În luna octombrie 2014, Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) a inițiat o procedură deschisă care avea ca obiect semnarea unui acord‑cadru pentru desemnarea a cinci administratori pentru gestionarea portofoliului său mobiliar.
15. Anunțul de participare făcea trimitere la articolul 38 alineatul 2 bis din CCP în ceea ce privește îndreptarea neregularităților esențiale ale ofertelor. În cazul omisiunii, al caracterului incomplet sau al oricărei alte neregularități esențiale referitoare la elementele și/sau la declarațiile date, ofertantul este sancționat cu o amendă în cuantum de 50 000 de euro, având la dispoziție un termen de 10 zile pentru îndreptarea neregularității.
16. Autoritatea contractantă a constatat că documentația depusă de Duemme SGR S.p.A. prezenta o neregularitate esențială(7) și a solicitat ofertantului să o îndrepte, aplicându‑i de asemenea o amendă în cuantum de 50 000 de euro.
17. Întrucât Duemme SGR a refuzat să achite amenda, autoritatea contractantă i‑a impus să efectueze plata, cu avertismentul că, în caz contrar, va reține suma aferentă din garanția provizorie depusă.
18. La 9 ianuarie 2015, Duemme SGR a atacat decizia de aplicare a sancțiunii la instanța de trimitere.
3. Întrebările preliminare
19. Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio, Italia) a adresat, în cele două cauze, următoarele întrebări preliminare:
„1) Deși statele membre au posibilitatea de a impune caracterul oneros al obligației unei autorități contractante de a solicita unui ofertant să îndrepte eventualele neregularități de formă ale ofertei, cu efect de regularizare, articolul 38 alineatul 2 bis din Decretul legislativ nr. 163 din 2006, în versiunea în vigoare la data anunțului de participare în discuție […], în măsura în care prevede plata unei «sancțiuni pecuniare» în cuantumul care trebuie stabilit de autoritatea contractantă («de cel puțin 1 ‰ și de cel mult 1 % din valoarea contractului de achiziție și, în orice caz, fără a depăși 50 000 de euro, a cărei achitare este asigurată de garanția provizorie»), este sau nu este contrar dreptului comunitar având în vedere cuantumul excesiv de ridicat și caracterul prestabilit al sancțiunii respective, care nu poate fi individualizată în raport cu situația concretă care trebuie regularizată, respectiv cu gravitatea neregularității care trebuie îndreptată?
2) Dimpotrivă, același articol 38 alineatul 2 bis din Decretul legislativ nr. 163 din 2006 (de asemenea în versiunea în vigoare la data menționată mai sus) contravine dreptului comunitar, întrucât caracterul oneros amintit al obligației unei autorități contractante de a solicita unui ofertant să îndrepte eventualele neregularități de formă ale ofertei poate fi considerat incompatibil cu principiile deschiderii maxime a pieței spre concurență, în contextul cărora se înscrie mecanismul menționat, întrucât legea impune comisiei de atribuire să își îndeplinească obligațiile în cadrul interesului public al atingerii respectivului obiectiv?”
III. Sinteza observațiilor părților
20. Duemme SGR consideră că, în general, Directiva 2004/18 se opune îndreptării oneroase a neregularităților, prevăzută la articolul 38 alineatul 2 bis din CCP.
21. Aceasta susține că mecanismul respectiv este contrar principiului deschiderii maxime a contractelor spre concurență, întrucât constituie un obstacol în calea participării întreprinderilor, în special a întreprinderilor mici și mijlocii(8). Acestea din urmă dețin o trezorerie inferioară în raport cu cea a marilor întreprinderi, astfel încât problemele de lichiditate pe care le implică achitarea sancțiunii pot constitui un obstacol în calea liberei concurențe.
22. Duemme SGR adaugă că, deși articolele 49 TFUE și 56 TFUE admit existența unor măsuri naționale restrictive, acestea trebuie să fie nediscriminatorii, trebuie să fie justificate de motive imperative de interes general, precum și adecvate și proporționale cu obiectivul urmărit. În opinia sa, îndreptarea în schimbul achitării unei sume a neregularităților unei oferte implică un obstacol nejustificat în calea liberei concurențe.
23. Duemme SGR are îndoieli că amenda în cuantum de 50 000 de euro și elementele de individualizare prevăzute la articolul 38 alineatul 2 bis din CCP sunt compatibile cu principiul proporționalității, având în vedere că nu conțin nicio ajustare în funcție de circumstanțele concrete ale încălcării săvârșite.
24. În sfârșit, aceasta susține că, chiar dacă statul italian ar avea posibilitatea să impună îndreptarea în schimbul achitării unei sume a neregularităților, articolul 38 alineatul 2 bis din CCP depășește ceea ce este necesar în vederea atingerii scopurilor și obiectivelor articolului 51 din Directiva 2004/18 (despre care amintește că a fost abrogată).
25. CNPR consideră că reglementarea în litigiu urmărește să deschidă mai mult procedurile de achiziții publice spre concurență. Spre deosebire de regimul anterior (în care neregularitățile esențiale implicau excluderea obligatorie și automată a ofertantului care le‑a săvârșit), odată cu modificarea efectuată prin Decretul‑lege nr. 90 din 2014, este permisă îndreptarea acestor neregularități. Prin urmare, condițiile de fond privind participarea la astfel de proceduri prevalează asupra aspectelor de formă privind depunerea documentelor obligatorii.
26. Sancțiunea pecuniară aplicată ofertanților care nu își respectă obligațiile privind documentația reprezintă chiar contraprestația deschiderii spre concurență. Această sancțiune, prevăzută în caietul de sarcini, are ca scop compensarea sarcinii suplimentare pe care trebuie să o realizeze autoritatea contractantă ca urmare a comportamentului neglijent al ofertantului.
27. CNPR consideră că stabilirea cuantumului amenzii în caietul de sarcini garantează informarea deplină și respectă principiile egalității de tratament și transparenței. Condițiile – atât de formă, cât și de fond – privind participarea la procedurile de achiziții publice trebuie stabilite în mod public, în prealabil și clar, astfel încât ofertanții să cunoască obligațiile care le revin, inclusiv cea de depunere a documentelor esențiale, și consecințele neîndeplinirii lor.
28. În opinia CNPR, stabilirea sancțiunii în funcție de valoarea contractului și de gravitatea neregularității săvârșite asigură caracterul proporțional al acesteia. Fixarea unui procent minim și maxim (cu o limită de 50 000 de euro) permite autorității contractante să analizeze elementele de la caz la caz, fără să ignore faptul că sancțiunea este aplicabilă numai în cazul neregularităților esențiale.
29. În sfârșit, CNPR subliniază că, chiar dacă s‑ar admite că articolul 38 alineatul 2 bis din CCP depășește limitele articolului 51 din Directiva 2004/18, Curtea recunoaște statelor membre o anumită marjă de apreciere în scopul adoptării unor măsuri destinate să garanteze respectarea principiilor transparenței și egalității de tratament(9).
30. Guvernul italian, după ce a arătat că reglementarea în litigiu a fost deja modificată, s‑a concentrat pe compatibilitatea sa cu dreptul Uniunii. Acesta consideră că îndoielile instanței de trimitere se referă la argumentul conform căruia articolul 51 din Directiva 2004/18 nu prevede nicio sancțiune, precum și la posibilitatea ca riscul de a fi sancționat să îngreuneze participarea la procedurile de achiziții publice.
31. În opinia sa, primul argument trebuie respins, deoarece statele membre au posibilitatea să nu instituie un mecanism de regularizare sau să îi atribuie o amploare mai mare sau mai mică. Acesta nu este de acord nici cu al doilea argument, deoarece, printre altele:
– amenda nu constituie o sarcină disuasivă care trebuie suportată, în orice caz, de ofertanți, ci are un caracter eventual care depinde de voința lor, fiindu‑le ușor să o evite prin respectarea riguroasă a obligațiilor impuse;
– acest mecanism promovează concurența prin consolidarea respectării regulilor de participare la procedura de achiziții publice, împiedicând transformarea regularizării gratuite a ofertelor neconforme într‑un instrument de discriminare față de întreprinderile diligente. Acest obiectiv este îndeplinit în mod rezonabil, deoarece sancțiunea este aplicată numai ofertanților care săvârșesc neregularități esențiale. În plus, în acest mod este stimulată și responsabilitatea întreprinderilor, întrucât sunt determinate să prezinte oferte complete și corecte. În sfârșit, autoritatea contractantă este compensată pentru sarcina suplimentară pe care o implică gestionarea ofertelor neconforme;
– articolul 38 alineatul 2 bis din CCP nu prevede un cuantum fix al sancțiunii, iar acesta nu poate fi considerat excesiv. Dimpotrivă, dispoziția respectivă oferă autorității contractante o marjă de apreciere în vederea stabilirii cuantumului amenzii între o limită maximă și una minimă, raportat la valoarea contractului, ceea ce îi permite să individualizeze sancțiunea în funcție de circumstanțele fiecărui caz, în conformitate cu principiul proporționalității;
– faptul că sancțiunea trebuie menționată în anunțul de participare nu presupune că cuantumul său trebuie să fie fix. Totuși, chiar dacă ar fi, caracterul său proporțional este asigurat prin stabilirea cuantumului acesteia nu numai în funcție de valoarea contractului, ci și prin excluderea neregularităților neesențiale. Cuantumul său nu este excesiv dacă, deși are caracter disuasiv, este individualizat;
– cuantumul sancțiunii este calculat raportat la valoarea contractului, în limitele stabilite, și este supus controlului judiciar. Dreptul italian permite instanțelor să se pronunțe pe fond, astfel încât acestea pot determina în mod direct valoarea sancțiunii și o pot reduce dacă o consideră exagerată.
32. Comisia, cu titlu preliminar, subliniază că, deși procedura de achiziții publice din cauza C‑523/16 intră în domeniul de aplicare al Directivei 2004/17(10), cererea de interpretare preliminară este relevantă, deoarece, conform articolului 230 din CCP, articolul 51 din Directiva 2004/18 trebuie aplicat sectoarelor speciale prevăzute de Directiva 2004/17/CE(11).
33. Comisia remarcă de asemenea că îndreptarea în schimbul achitării unei sume a neregularităților respectă prevederile articolului 51 din Directiva 2004/18, a cărui aplicare este opțională pentru statele membre. Având în vedere că legiuitorul național a decis să transpună dispoziția menționată, trebuie să se examineze dacă sistemul de sancționare prevăzut de aceasta asigură aplicarea corectă a posibilității respective.
34. Comisia împărtășește abordarea instanței de trimitere în sensul că legislația italiană trebuie interpretată în lumina principiului proporționalității și al deschiderii pieței spre concurență. Cu toate acestea, Comisia are îndoieli cu privire la aspectul dacă principiile egalității de tratament și nediscriminării sunt relevante, deoarece, având în vedere că sancțiunea este menționată în anunțul de participare, aceasta se aplică în mod nediferențiat tuturor candidaților. În plus, această modalitate de stabilire a cuantumului sancțiunii are ca scop tocmai evitarea unui tratament arbitrar și discriminatoriu.
35. Din această perspectivă, Comisia consideră că scopul articolului 51 din Directiva 2004/18 este de a conferi autorităților contractante o marjă de flexibilitate în contextul aprecierii neregularităților pur formale, astfel încât să nu excludă ofertanții eligibili. Prin urmare, acesta contribuie la îndeplinirea obiectivelor dreptului Uniunii privind achizițiile publice, prin care se urmărește deschiderea procedurilor de achiziții publice spre o concurență cât mai mare.
36. Comisia subliniază că Curtea a statuat că această posibilitate urmărea să îndrepte sau să completeze neregularități minore privind date sau elemente a căror anterioritate în raport cu termenul stabilit pentru depunerea ofertelor poate fi verificată în mod obiectiv, care sunt autorizate de anunțul de participare și care sunt aplicabile tuturor ofertanților(12). În opinia sa, această situație se regăsește în cele două cauze.
37. Potrivit Comisiei, un stat membru care se prevalează de posibilitatea acordată de articolul 51 din Directiva 2004/18 este obligat să garanteze eficiența sa practică („efectul util”), asigurând ofertanților exercitarea deplină a drepturilor conferite de directivă. Mecanismul de sancționare prevăzut la articolul 38 alineatul 2 bis din CCP poate fi considerat legal numai dacă are un obiectiv legitim care nu constituie un obstacol în calea îndeplinirii obiectivelor articolului 51 din directivă și nici a exercitării drepturilor prevăzute de aceasta și dacă respectă principiile libertății de stabilire, liberei prestări a serviciilor și proporționalității.
38. În opinia Comisiei, o sancțiune pecuniară aplicată ofertanților a căror participare la procedura de achiziții publice este condiționată de completarea sau de regularizarea declarațiilor și a documentelor depuse poate să aducă atingere exercitării libertăților consacrate de articolele 49 TFUE și 56 TFUE sau să o facă mai puțin atractivă, împiedicând participarea cât mai largă a ofertanților. Astfel cum subliniază instanța de trimitere însăși, contrastul dintre plata unei amenzi pentru săvârșirea unei neregularități minore și incertitudinea adjudecării unui contract poate determina ofertanții, în special întreprinderile mici și mijlocii, să nu prezinte oferte sau, după caz, să renunțe să participe la procedură după prezentarea acestora.
39. Această restricție se poate justifica însă cât timp urmărește un obiectiv legitim de interes general. Printre acestea pot fi acceptate atât cel de responsabilizare a întreprinderilor (determinându‑le să dea dovadă de seriozitate și de punctualitate atunci când depun documentația aferentă ofertelor), cât și cel de despăgubire financiară a autorității contractante pentru sarcina de îndreptare inerentă procedurii, care este mai complicată și mai îndelungată.
40. Cu toate acestea, Comisia consideră că articolul 38 alineatul 2 bis din CCP nu contribuie la atingerea obiectivului urmărit din două motive. Primul se referă la fixarea limitei maxime a sancțiunii și al doilea vizează marja de apreciere a autorității contractante în ceea ce privește stabilirea cuantumului amenzii.
41. Astfel, în ceea ce privește primul motiv, Comisia pleacă de la premisa că neregularitățile care pot fi remediate conform articolului 38 alineatul 2 bis din CCP se circumscriu, în mod normal, unor situații care nu ridică dificultăți speciale și că trebuie remediate în termenul scurt de 10 zile. Cu toate acestea, legiuitorul italian nu precizează în ce fel va contribui fixarea unei limite speciale maxime de 50 000 de euro la buna desfășurare a procedurii de achiziții publice. Dimpotrivă, suma respectivă, ca urmare a caracterului său disuasiv, poate aduce atingere efectului util al posibilității oferite de articolul 51 din Directiva 2004/18. Comisia remarcă faptul că o limită maximă de 5 000 de euro, precum cea introdusă de noul Cod privind contractele de achiziții publice, este mai rezonabilă. În orice caz, revine instanței naționale sarcina de a aprecia caracterul proporțional și întemeiat al limitei de 50 000 de euro în raport cu sarcinile suplimentare ale autorității contractante.
42. În ceea ce privește al doilea motiv, Comisia consideră că articolul 38 alineatul 2 bis din CCP nu face referire la principiul proporționalității și nici la posibila obligație a autorității contractante de a motiva în caietul de sarcini cuantumul sancțiunii prevăzute în raport cu numărul și cu tipul neregularităților care pot fi îndreptate. Concret, sumele de 50 000 de euro și, respectiv, de 35 000 de euro, care fac obiectul procedurilor principale, au fost calculate în mod aleatoriu și disproporționat.
43. Astfel – concluzionează Comisia –, fixarea sumelor respective nu rezultă din formularea articolului 38 alineatul 2 bis din CCP, ci din aplicarea concretă a acestuia de către autoritatea contractantă. Revine instanței de trimitere sarcina de a stabili dacă articolul respectiv poate fi interpretat și aplicat în acord cu principiul proporționalității, astfel încât să se asigure efectul util al articolului 51 din Directiva 2004/18.
IV. Procedura în fața Curții
44. Deciziile de trimitere preliminară au fost înregistrate la grefa Curții la 12 și, respectiv, la 24 octombrie 2016.
45. La 15 noiembrie 2016, s‑a dispus conexarea cauzelor C‑523/16 și C‑536/16.
46. Au formulat observații scrise Duemme SGR, CNPR, guvernul italian și Comisia Europeană. S‑a considerat că nu este necesar să se organizeze o ședință.
V. Apreciere
47. Prin „îndreptarea în schimbul achitării unei sume a neregularităților ofertei”, care face obiectul prezentelor trimiteri preliminare, dreptul italian permitea ofertanților din cadrul procedurilor de achiziții publice să remedieze anumite deficiențe ale ofertelor depuse. În cazul unor neregularități esențiale, autoritatea contractantă aplica o amendă ofertanților aflați în această situație.
48. Formularea inițială a CCP nu permitea îndreptarea neregularităților esențiale(13). Reglementarea a fost modificată în anul 2014, tocmai pentru a oferi această posibilitate, însă cu condiția ca ofertantul care le‑a săvârșit să fie sancționat cu o amendă care prezintă următoarele caracteristici: i) cuantumul său variază între 1 ‰ și 1 % din valoarea contractului, fără a depăși limita maximă de 50 000 de euro, ii) acest cuantum este stabilit în prealabil în anunțul de participare și este identic pentru toți ofertanții și iii) executarea sancțiunii este asigurată, deoarece autoritatea contractantă poate reține suma aferentă din garanția provizorie achitată de ofertant pentru a putea participa la procedură.
49. Prin urmare, trebuie să se stabilească dacă mecanismul respectiv, precum și legea națională care l‑a reglementat respectă dispoziția (articolul 51) Directivei 2004/18, conform căreia autoritatea contractantă poate invita ofertanții să „completeze sau să clarifice certificatele și documentele” atașate ofertelor depuse.
1. Observații preliminare
50. Instanța de trimitere face referire la Directiva 2014/24/UE(14), deoarece, chiar dacă nu a fost transpusă încă în dreptul italian, era în vigoare la momentul adoptării articolului 38 alineatul 2 bis din CCP. Cu toate acestea, considerăm că directiva respectivă nu este aplicabilă în niciunul dintre cele două litigii.
51. Curtea a statuat că „directiva aplicabilă este, în principiu, cea în vigoare la momentul la care autoritatea contractantă alege tipul de procedură pe care o va urma și soluționează definitiv problema dacă există sau nu există obligația de a asigura în prealabil condiții concurențiale pentru atribuirea unui contract de achiziții publice. Sunt, în schimb, inaplicabile dispozițiile unei directive al cărei termen de transpunere a expirat după acest moment”(15).
52. Având în vedere că anunțurile de atribuire a contractelor, care fac obiectul litigiului, au fost publicate în lunile octombrie 2014 și ianuarie 2016, anterior transpunerii Directivei 2014/24 în dreptul italian (care a avut loc la 18 aprilie 2016, dată la care expira termenul său de transpunere), această jurisprudență impune aplicarea Directivei 2004/18 în ambele cauze.
53. Comisia nu are îndoieli că în cauza C‑536/16 este aplicabilă Directiva 2004/18(16), dar susține, astfel cum am arătat, că procedura de achiziții publice din cauza C‑523/16 intra sub incidența Directivei 2004/17 (privind sectoarele speciale). Or, Comisia adaugă că, având în vedere că CCP extinde domeniul de aplicare al articolului 38 din acesta la sectoarele speciale menționate, problema trebuie soluționată în conformitate cu norma generală, care a transpus în dreptul italian articolul 51 din Directiva 2004/18.
54. Indiferent de motiv, considerăm că nu există nicio problemă de inadmisibilitate a celor două trimiteri preliminare și că trebuie să le soluționăm oferind instanței de trimitere criteriile de interpretare a Directivei 2004/18 pe care le solicită.
55. În sfârșit, apreciem că este mai logic să inversăm ordinea răspunsurilor la întrebările preliminare, deoarece prima întrebare (privind criteriile de stabilire a cuantumului amenzii) implică un răspuns afirmativ la cea de a doua (privind posibilitatea statului membru de a aplica această sancțiune).
2. Cu privire la posibilitatea statului membru de a institui un mecanism de „îndreptare în schimbul achitării unei sume a neregularităților ofertei”
56. Fără a aduce atingere considerațiilor pe care le vom prezenta în continuare cu privire la limitele posibilității de a îndrepta anumite neregularități ale ofertelor, potrivit jurisprudenței Curții privind Directiva 2004/18, nu identificăm în cuprinsul acesteia din urmă niciun argument împotriva posibilității statelor membre de a impune autorităților contractante obligația de a percepe o anumită sumă (în cele două cauze, cu titlu de sancțiune)(17) ofertanților aflați într‑o astfel de situație.
57. Articolul 51 din Directiva 2004/18 prevede că autoritățile contractante „pot invita operatorii economici” să completeze sau să clarifice anumite certificate sau documente(18). Nu se face referire la mijloacele care trebuie utilizate în acest sens, fiind lăsate la latitudinea statelor membre. În opinia noastră, acestea din urmă beneficiază de o marjă largă de apreciere în vederea alegerii mijloacelor, în conformitate cu propriile opțiuni legislative(19), cu condiția ca reglementarea adoptată să nu contravină dispoziției menționate și nici celorlalte dispoziții ale dreptului Uniunii.
58. În cadrul acestei marje de apreciere, este necesar, în opinia noastră, ca reglementarea națională să permită îndreptarea neregularităților de formă ale ofertelor și să impună în același timp autorilor lor o anumită sarcină economică pentru a încuraja prezentarea corectă a acestora și pentru a repercuta asupra lor (eventualul) cost suplimentar pe care îl implică procedura de îndreptare. Cu toate acestea, o astfel de reglementare națională, care, ca urmare a caracterului împovărător al sarcinii respective, ar implica un obstacol greu de depășit în calea participării întreprinderilor (în special a celor mici și mijlocii) la procedurile de achiziții publice, ceea ce ar presupune, în plus, afectarea concurenței dezirabile în aceste proceduri, ar fi contrară Directivei 2004/18 și principiilor care stau la baza sa(20) (21).
59. Prin urmare, considerăm că nu se pot formula rezerve de principiu cu privire la un mecanism care impune ofertanților îndreptarea în schimbul achitării unei sume a neregularităților săvârșite la momentul depunerii ofertelor. Vom reveni asupra acestei chestiuni în cadrul analizei caracteristicilor obligației instituite de legislația italiană.
60. Or, articolul 38 alineatul 2 bis din CCP se referă la „neregularitățile esențiale” ca neregularități care pot fi remediate. Dispoziția menționată ar putea crea dificultăți dacă ar permite menținerea în cadrul procedurii de achiziții publice a ofertanților care ar fi trebuit excluși ca urmare a faptului că nu au respectat obligația de a depune, în termenele și în forma prevăzute, documentele solicitate în anunțul de participare. Dificultățile respective se agravează în contextul examinării jurisprudenței Curții în această materie.
61. Astfel, este un subiect controversat (și delicat), în privința căruia Curtea a statuat că, în general, articolul 51 din Directiva 2004/18 „nu poate fi interpretat în sensul că permite [autorității contractante] să admită rectificări ale omisiunilor care, potrivit dispozițiilor exprese ale documentelor achiziției, trebuie să conducă la excluderea [ofertantului]”(22).
62. Hotărârea din 4 mai 2017, Esaprojekt(23), a contribuit recent la stabilirea măsurii în care pot fi îndreptate neregularitățile. Din conținutul său, se remarcă următoarele constatări:
– „Pe de o parte, principiile egalității de tratament și nediscriminării impun ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante.”(24)
– În plus, aceste principii „se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. În consecință, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă o apreciază ca fiind imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini”(25).
– „Curtea a precizat însă că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente.”(26)
63. Prin urmare, este permis să se efectueze o „clarificare punctuală sau o corectare a unor erori materiale evidente”, însă nu și „o modificare substanțială și semnificativă a ofertei inițiale care se apropie mai degrabă de prezentarea unei noi oferte”. Este exclusă, de asemenea, depunerea unor „documente care nu figurează în oferta inițială” atunci când transmiterea ulterioară a acestora echivalează, în realitate, cu prezentarea unei noi oferte(27).
64. Îndreptarea neregularităților nu este permisă nici „dacă documentele contractului ar impune comunicarea înscrisului sau a informației care lipsește sub sancțiunea excluderii, [deoarece] revine autorității contractante sarcina de a respecta cu strictețe criteriile stabilite chiar de ea”(28).
65. Prin urmare, instanța de trimitere va trebui să stabilească, conform acestor elemente de interpretare privind articolul 51 din Directiva 2004/18, dacă, în împrejurările din cele două cauze, completarea documentelor solicitată: a) se referă la neregularitățile pur formale, astfel încât nu echivalează cu prezentarea unei noi oferte și nici nu conferă autorului lor un avantaj suplimentar în raport cu concurenții(29), și b) nu contravine clauzelor prevăzute în mod expres în caietul de sarcini drept motive de excludere.
3. Cu privire la cuantumul sancțiunii și la principiul proporționalității
66. Răspunsul afirmativ privind compatibilitatea, în principiu, a unui mecanism de „îndreptare în schimbul achitării unei sume a neregularităților ofertei” cu articolul 51 din Directiva 2004/18 trebuie însoțită ulterior de o analiză specifică a caracteristicilor individuale ale sancțiunii prevăzute la articolul 38 alineatul 2 bis din CCP, în versiunea sa anterioară reformei din anul 2016, astfel cum este aplicată în practica națională, care este prezentată în cele două cauze principale.
67. Înainte de a efectua această analiză, considerăm că se impune să avem în vedere o informație normativă din care instanța de trimitere ar putea, în mod ipotetic, să deducă mai multe consecințe decât cele menționate (în opinia sa, „noul CCP nu este aplicabil procedurii de achiziții publice în cauză, al cărei anunț de participare a fost publicat anterior intrării sale în vigoare”). Este vorba chiar despre această modificare a articolului 38 alineatul 2 bis din CCP, adoptată în anul 2016(30).
68. Instanța națională ar putea, eventual, să aplice principiul retroactivității in melius procedurilor pendinte care intră sub incidența legislației celei mai nefavorabile pentru persoana sancționată, în cazul în care s‑ar îndeplini două condiții: a) ordinea națională prevede că acest principiu se aplică în materia sancțiunilor administrative și b) sancțiunea prevăzută la articolul respectiv din CCP are realmente caracter punitiv.
69. Dacă această aplicare retroactivă nu ar fi posibilă (și fără a lua în considerare faptul că abrogarea reglementării naționale aplicate în cele două cauze determină ca hotărârea pe care o va pronunța Curtea să aibă un domeniu de aplicare general foarte limitat)(31), va trebui să se verifice în ce măsură caracteristicile instrumentului sancționator, astfel cum au fost aplicate în aceste două cauze, respectă realmente scopurile urmărite, cu respectarea principiului proporționalității.
70. În observațiile formulate de CNPR, de guvernul italian și de Comisie, se subliniază că aplicarea unei sancțiuni pentru săvârșirea unor neregularități esențiale are drept scop, pe de o parte, responsabilizarea ofertantului pentru a‑l determina să dea dovadă de diligență atunci când pregătește documentația pe care o va depune împreună cu oferta sa și, pe de altă parte, compensarea sarcinii suplimentare pe care o implică, pentru autoritatea contractantă, gestionarea unui dosar de achiziții publice în privința căruia se permite îndreptarea neregularităților respective.
71. Cele două critici aduse împotriva acestui instrument, astfel cum este reglementat de CCP, se referă la faptul că, pe de o parte, cuantumul sancțiunii este fixat a priori, chiar în anunțul de participare, fără să se aprecieze gravitatea neregularităților și nici situația economică a ofertantului care le‑a săvârșit. Pe de altă parte, sumele rezultate (de până la 50 000 de euro) încalcă principiul proporționalității. În plus, cuantumul său excesiv poate descuraja întreprinderile, în special pe cele mici și mijlocii, să participe la procedura de achiziții publice, restrângând concurența.
72. În ceea ce privește scopurile care ar putea justifica aplicarea sancțiunilor, considerăm că nu sunt în concordanță cu valorile minime și maxime ale acestora, astfel cum erau stabilite în CCP anterior modificării sale din anul 2016. Această reformă, prin faptul că a redus în mod semnificativ limita maximă specială la 5 000 de euro, poate să reprezinte chiar o evidențiere a valorii sale excesive stabilite de legiuitorul național, astfel cum sugerează instanța de trimitere.
73. Din nou, argumentul privind creșterea costurilor administrative nu justifică sume atât de mari: trebuie să se ia în considerare că, în contractele reglementate de directivele Uniunii, inclusiv limita minimă de 1 ‰ (și a fortiori cea de 1 %) este, în sine, ridicată, având în vedere pragurile inferioare care determină aplicarea lor. Argumentul menționat nu este valabil nici în cazul unei sume unice, fixată a priori și care constă într‑un procent din valoarea contractului, deoarece, dacă s‑ar urma acest raționament, ar fi logic ca costurile suplimentare rezultate să fie stabilite ad casum.
74. Caracterul disproporționat este evident în cele două cauze, care nu reprezintă altceva decât aplicarea practică a dispoziției legale: omiterea semnăturii unui director sau lipsa unei declarații pe proprie răspundere privind antecedentele penale conduce la aplicarea unor amenzi de 35 000 și, respectiv, de 50 000 de euro. Este greu de admis că costul suplimentar pe care îl implică pentru autoritățile contractante simpla depistare a acestor două neregularități și invitarea ofertanților la îndreptarea lor(32) s‑ar ridica la aceste valori, care par stabilite mai degrabă pentru a mări veniturile autorităților respective(33). Împărtășim opinia instanței de trimitere – căreia, în ultimă instanță, îi revine sarcina de a analiza caracterul proporționat al sancțiunii – potrivit căreia sumele respective pot fi calificate drept „excesive în mod obiectiv în raport cu activitatea suplimentară [a autorității contractante]”.
75. Nici obiectivul de asigurare a caracterului serios al ofertelor nu permite aplicarea unor amenzi atât de mari. În primul rând, deoarece acestea se aplică (astfel cum se arată în caietul de sarcini) indiferent de numărul neregularităților, cu alte cuvinte indiferent de tipul de element sau de document care lipsește sau trebuie completat și de gradul său de gravitate. Reglementarea omogenizează încălcările și permite ignorarea gradului lor de complexitate(34).
76. În al doilea rând, obiectivul respectiv trebuie apreciat în raport cu cel de promovare a participării cât mai largi a ofertanților, care conduce la o concurență mai sporită și, în general, la cele mai bune servicii de interes public(35). O sancțiune excesivă ar putea descuraja(36) întreprinderile cu o capacitate economică mai redusă să participe la procedurile de cerere de ofertă a căror valoare este ridicată, având în vedere limitele procentuale menționate anterior, precum și la procedurile viitoare care conțin prevederea sancționatorie respectivă.
77. În plus, o astfel de sarcină ar descuraja într‑o măsură și mai mare „ofertanții stabiliți în alte state membre, întrucât nivelul lor de cunoaștere a dreptului național și a interpretării acestuia, precum și a practicii autorităților naționale nu poate fi comparat cu cel al ofertanților național(37)
78. În concluzie, o instituție care avea ca scop tocmai facilitarea îndreptării neregularităților de formă săvârșite de ofertanți (modificând reglementarea națională anterioară) și, astfel, sporirea posibilităților acestora de a participa cu succes la procedurile de achiziții publice se transformă, în final, într‑un obstacol în calea acestei participări, introducând sarcini financiare excesive în raport cu obiectivul său.
79. Argumentele anterioare ne determină să nu fim de acord cu faptul că, în această privință, aplicarea normei naționale – care nu mai este în vigoare – respectă principiul proporționalității.
VI. Concluzie
80. În temeiul considerațiilor anterioare, propunem Curții să răspundă Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio, Italia) după cum urmează:
„1) Articolul 51 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii nu se opune unei reglementări naționale care condiționează îndreptarea anumitor neregularități de formă săvârșite de ofertant la momentul prezentării ofertei de achitarea unei sume, cu condiția ca respectarea principiilor transparenței și egalității de tratament să fie asigurată, ca îndreptarea neregularităților să nu presupună prezentarea a ceea ce, în realitate, ar reprezenta o nouă ofertă și ca sarcina să fie proporțională cu scopurile care o justifică.
2) În împrejurări precum cele din litigiile principale, articolul 51 din Directiva 2004/18, interpretat în conformitate cu principiile dreptului Uniunii care stau la baza dispozițiilor aplicabile contractelor de achiziții publice, nu permite aplicarea în sarcina ofertanților a unor sancțiuni pecuniare al căror cuantum este de cel puțin 1 ‰ și de cel mult 1 % din valoarea contractului de achiziție, fără a depăși 50 000 de euro.”