FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 15 november 2017(1)
Förenade målen C‑523/16 och C‑536/16
MA.T.I. SUD SpA.
mot
Società Centostazioni SpA (C‑523/16)
Intervenienter:
China Taiping Insurance Co. Ltd
och
Duemme SGR SpA
mot
Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)
(begäran om förhandsavgörande från Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen för Lazio, Italien)
”Begäran om förhandsavgörande – Offentlig upphandling – Anbudsgivare som lämnat in ofullständiga handlingar – Nationell lagstiftning enligt vilken en sanktionsavgift måste betalas för att handlingarna ska få kompletteras – Proportionalitet”
1. Artikel 51 i direktiv 2004/18/EG(2) införlivades med italiensk rätt på ett sådant sätt att det blev möjligt för anbudsgivare att avhjälpa brister i sina anbud vid offentliga upphandlingar, samtidigt som de påfördes en sanktionsavgift som stod i proportion till upphandlingsvärdet om bristerna var väsentliga.
2. Den hänskjutande domstolen har i korthet frågat EU-domstolen huruvida befogenheten att påföra sanktionsavgifter och reglerna för att fastställa avgifternas storlek, inom ramen för mekanismen för ”uttagande av en avgift vid bristfälliga anbud samtidigt som möjlighet ges att avhjälpa bristerna”, är förenliga med unionsrätten.
I. Tillämpliga bestämmelser
1. Unionsrätt: Direktiv 2004/18
3. I artikel 2 föreskrivs följande:
”Upphandlande myndigheter skall behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt.”
4. Artikel 51 har följande lydelse:
”Den upphandlande myndigheten får anmoda de ekonomiska aktörerna att komplettera eller förtydliga inlämnade certifikat och handlingar med tillämpning av artiklarna 45–50.”
2. Italiensk rätt
1) Lagstiftningsdekret nr 163 från år 2006 om antagande av lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, tjänster och varor med tillämpning av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (3) (nedan kallad CCP)
5. I artikel 38.2 bis föreskrivs följande:
”Om de uppgifter och/eller andra försäkringar som avses i punkt 2 saknas eller är ofullständiga eller på annat sätt bristfälliga, ska den anbudsgivare som orsakat detta betala den sanktionsavgift som anges i meddelandet om upphandling till den upphandlande myndigheten. Sanktionsavgiften ska inte vara mindre än en tusendel och inte mer än en hundradel av kontraktets värde och under alla omständigheter inte mer än 50 000 euro och dess inbetalning ska garanteras av den tillfälliga säkerheten.
I sådana fall ska den upphandlande myndigheten bevilja anbudsgivaren en frist på högst tio dagar för att lämna in, komplettera eller justera de erforderliga försäkringarna. Myndigheten ska ange vad försäkringarna ska innehålla och vilka personer som är skyldiga att lämna dem.
Om bristerna inte är väsentliga, det vill säga om icke-nödvändiga försäkringar saknas eller är ofullständiga, ska den upphandlande myndigheten inte kräva att de avhjälps och inte påföra någon sanktionsavgift.
Om den frist som avses i andra stycket inte iakttas, ska anbudsgivaren uteslutas från upphandlingsförfarandet.”
6. I artikel 46 föreskrivs att, inom de ramar som anges i artiklarna 38–45, ska de upphandlande myndigheterna, om de finner det nödvändigt anmoda anbudsgivarna att komplettera eller förtydliga de certifikat, handlingar eller försäkringar som de har lämnat.
7. I artikel 230.1, som handlar om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster inom de särskilda sektorerna, föreskrivs det att artikel 38 CCP ska vara tillämplig på sådan upphandling.
2) Lagstiftningsdekret nr 50/2016 av den 18 april 2016 om ändring av lagen om offentlig upphandling.(4)
8. Genom ändringen av CCP, vilken trädde i kraft år 2016, mildrades villkoren för att kräva sanktionsavgift i artikel 83.9 (den ska bara påföras om rättelse ska ske) och maximibeloppet sänktes (från 50 000 till 5 000 euro).(5)
II. Faktiska omständigheter i det nationella målet och tolkningsfrågor
1. Mål C‑523/16
9. Bolaget Società Centostazioni S.p.a. (som ingår i koncernen Ferrovie dello Stato Italiane S.p.a.) inledde i januari 2016 ett öppet förfarande för tilldelning av kontrakt avseende löpande och särskilt underhåll samt energiförsörjning avseende bolagets järnvägsstationer. Kontraktets värde uppskattades till 170 864 780,81 euro.
10. I meddelandet om upphandling hänvisades det till artiklarna 38.2 bis och 46.1 ter CCP när det gällde avhjälpande av väsentliga brister i anbudsgivarnas anbud. En anbudsgivare som ville avhjälpa sådana brister var tvungen att betala en sanktionsavgift till den upphandlande myndigheten på 35 000 euro för varje upphandlingsdel.
11. Den upphandlande myndigheten Società Centostazioni fann att de handlingar som den tillfälliga företagssammanslutningen, bestående av Ma.t.i. Sud SpA och Graded SpA (nedan kallad Ma.t.i. Sud), innehöll vissa väsentliga brister.(6) Myndigheten anmodade anbudsgivaren att avhjälpa bristerna före den 23 mars 2016 och att betala en sanktionsavgift på 35 000 euro.
12. Ma.t.i. Sud avhjälpte bristerna men förklarade samtidigt att företaget motsatte sig åtgärden och begärde att avgiftsföreläggandet skulle återkallas. Den upphandlande myndigheten avslog begäran och anmodade anbudsgivaren att betala sanktionsavgiften och meddelade att den tillfälliga säkerheten i annat fall skulle förverkas.
13. Ma.t.i. Sud överklagade beslutet till den hänskjutande domstolen.
2. Mål C‑536/16
14. Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) inledde i oktober 2014 ett öppet förfarande för tecknande av ett ramavtal, för att utse fem förvaltare av deras värdepappersportfölj.
15. I meddelandet om upphandling hänvisades det till artikel 38.2 bis när det gällde avhjälpande av väsentliga brister i anbudsgivarnas anbud. Om uppgifter eller försäkringar saknas eller är ofullständiga eller innehåller andra väsentliga brister, ska anbudsgivaren påföras en sanktionsavgift på 50 000 euro och beviljas en frist på 10 dagar för att avhjälpa bristen.
16. Den upphandlande myndigheten konstaterade att handlingarna från Duemme SGR SpA innehöll en väsentlig brist(7) och anmodade företaget att avhjälpa den samtidigt som den påförde företaget en sanktionsavgift på 50 000 euro.
17. Eftersom Duemme SGR vägrade att betala sanktionsavgiften anmodade den upphandlande myndigheten företaget att göra det och upplyste företaget om att myndigheten i annat fall skulle ta den tillfälliga säkerheten i anspråk för betalning av beloppet.
18. Duemme SGR överklagade den 9 januari 2015 sanktionsbeslutet till den hänskjutande domstolen.
3. Tolkningsfrågor
19. Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen för Lazio, Italien) har i båda målen hänskjutit följande tolkningsfrågor:
”1) Strider artikel 38.2 bis i lagstiftningsdekret nr 163/2006, i den lydelse som var gällande vid datumet för ifrågavarande meddelande om upphandling …, i den del det föreskrivs betalning av en ’sanktionsavgift’ med ett belopp som ska fastställas av den upphandlande myndigheten (’inte mindre än en tusendel och inte mer än en hundradel av upphandlingsvärdet och under alla omständigheter inte mer än 50 000 euro, vars inbetalning garanteras av den tillfälliga säkerheten’), mot unionsrätten, om man beaktar det orimligt höga beloppet och den schablonmässiga karaktären hos sanktionsavgiften, vars nivå inte kan anpassas efter den konkreta situation som den tillämpas på eller till hur allvarlig den avhjälpbara bristen är, även om medlemsstaterna får ta ut en avgift vid bristfälliga anbud samtidigt som möjlighet ges att avhjälpa bristerna?
2) Strider i annat fall nämnda artikel 38.2 bis i lagstiftningsdekret nr 163/2006 (i den lydelse som var gällande vid ovannämnda datum) mot unionsrätten, i det att uttagande av en avgift vid bristfälliga anbud samtidigt som möjlighet ges att avhjälpa bristerna kan anses vara oförenligt med principen om maximalt öppnande av marknaden – som är syftet med nämnda rättsinstitut – vilket innebär att ifrågavarande uppgift som åläggs upphandlingskommittén ingår i de skyldigheter som kommittén har enligt samma lag med hänsyn till det allmänna intresset av att uppnå ovannämnda syfte?”
III. Sammanfattning av parternas ståndpunkter
20. Duemme SGR anser att direktiv 2004/18 generellt sett utgör hinder för ett uttagande av en avgift vid bristfälliga anbud samtidigt som möjlighet ges att avhjälpa bristerna enligt artikel 38.2 bis CCP.
21. Duemme SGR menar att denna mekanism strider mot principen om maximalt öppnande av marknaden, eftersom den avskräcker företag från att delta i upphandlingar, särskilt små och medelstora företag.(8) De sistnämnda har en mer begränsad likviditet än stora företag, vilket innebär att sanktionsavgifterna kan utgöra ett hinder för den fria konkurrensen.
22. Duemme SGR menar vidare att artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF visserligen medger begränsande nationella åtgärder, men att de inte får vara diskriminerande och att de ska motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, samt vara ägnade att säkerställa att det mål som eftersträvas uppnås och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det målet. Mekanismen med ett uttagande av en avgift vid bristfälliga anbud samtidigt som möjlighet ges att avhjälpa bristerna utgör enligt Duemme SGR ett hinder för den fria konkurrensen som inte kan motiveras.
23. Duemme SGR ifrågasätter om sanktionsavgiften på 50 000 euro och de grunder för fastställande av avgiften som föreskrivs i artikel 38.2 bis CCP är förenliga med proportionalitetsprincipen, eftersom avgiftens storlek inte kan anpassas till de konkreta omständigheterna.
24. Avslutningsvis anser Duemme SGR att även om den italienska staten skulle få ta ut en avgift vid bristfälliga anbud samtidigt som möjlighet ges att avhjälpa bristerna, går artikel 38.2 bis CCP utöver vad som krävs med tanke på syftet och målen med artikel 51 i direktiv 2004/18 (vilken har upphävts).
25. CNPR anser att den omtvistade bestämmelsen syftar till att öppna marknaden ytterligare vid offentliga upphandlingsförfaranden. Till skillnad från det tidigare regelverket (enligt vilket väsentliga brister automatiskt medförde att den berörda anbudsgivaren uteslöts), är det efter den ändring som skedde genom lagdekret nr 90 från år 2014 möjligt att avhjälpa sådana brister. De materiella villkoren för att få delta i den här typen av förfaranden är viktigare än formella aspekter rörande inlämnande av de handlingar som krävs.
26. Den sanktionsavgift som påförs den som underlåter att uppfylla sina skyldigheter att lämna in handlingar, utgör just en kompensation för öppnandet av marknaden. Denna sanktionsavgift, som anges i förfrågningsunderlaget, syftar till att kompensera för den extra belastning som anbudsgivarens försummelse medför för den upphandlande myndigheten.
27. CNPR anser att ett fastställande av sanktionsavgiften i förfrågningsunderlaget utgör en garanti för fullständig information och är förenligt med likabehandlingsprincipen och insynsskyldigheten. Villkoren, såväl de formella som de materiella, för att få medverka i upphandlingar ska offentliggöras på förhand och på ett tydligt sätt, så att anbudsgivarna är medvetna om vilka skyldigheter som åligger dem, vilket innefattar att inkomma med väsentliga handlingar, och vilka konsekvenser det får om de inte uppfylls.
28. När en sanktionsavgift fastställs på grundval av kontraktets värde och hur allvarlig bristen är, är dess proportionalitet säkerställd enligt CNPR. Genom att fastställa en lägsta och en högsta procentsats (med ett tak på 50 000 euro) kan den upphandlande myndigheten ta hänsyn till omständigheterna i det konkreta fallet. Dessutom får sanktionsavgiften bara påföras vid väsentliga brister.
29. Avslutningsvis har CNPR påpekat att även om det skulle medges att artikel 38.2 bis CCP går utöver vad som är tillåtet enligt artikel 51 i direktiv 2004/18, ska varje medlemsstat tillerkännas ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att vidta åtgärder för att säkerställa iakttagandet av likabehandlingsprincipen och insynsskyldigheten.(9)
30. Den italienska regeringen har påpekat att den omtvistade bestämmelsen redan har ändrats och den har därefter koncentrerat sig på frågan huruvida den är förenlig med unionsrätten. Den anser att den hänskjutande domstolens tvivel grundas på att artikel 51 i direktiv 2004/18 inte föreskriver någon sanktion, samt på den omständigheten att risken för att påföras en sanktionsavgift kan göra det svårare att delta i upphandlingsförfaranden.
31. Den italienska regeringen menar att det första argumentet inte kan godtas, eftersom det står medlemsstaterna fritt att inte föreskriva någon möjlighet att avhjälpa bristerna, eller att göra det i större eller mindre utsträckning. Den instämmer heller inte med det andra argumentet, av flera skäl:
– För det första utgör inte sanktionsavgiften en avskräckande börda som anbudsgivarna under alla förhållanden måste utstå, utan bara en risk som de själva kan påverka, eftersom det är lätt för dem att undvika den genom att noga fullgöra sina skyldigheter.
– Denna mekanism främjar konkurrensen och ökar efterlevnaden av reglerna för deltagande i upphandlingen, genom att den förhindrar att en kostnadsfri rättelse av brister i anbud blir ett instrument för att diskriminera noggranna företag. Detta mål uppnås på ett rimligt sätt, eftersom sanktionsavgiften bara påförs anbudsgivare som gör sig skyldiga till väsentliga brister. Därigenom främjas dessutom företagens ansvarstagande och de uppmuntras att ge in fullständiga anbud i rätt form. Avslutningsvis kompenseras den upphandlande myndigheten för den extra belastning som hanteringen av bristfälliga anbud medför.
– Artikel 38.2 bis föreskriver inte något fast belopp för sanktionsavgiften och denna kan inte heller anses orimligt hög. Tvärtom tillerkänns den upphandlande myndigheten ett utrymme för skönsmässig bedömning för att fastställa sanktionsavgiften mellan ett maximi- och ett minimibelopp, i förhållande till kontraktets värde. På så sätt kan den anpassa sanktionsavgiften till omständigheterna i det konkreta fallet och iaktta proportionalitetsprincipen.
– Att sanktionsavgiften ska anges i meddelandet om upphandling betyder inte att det måste röra sig om ett enda belopp. Även om så vore fallet skulle emellertid proportionaliteten säkerställas genom att beloppet fastställs inte bara med beaktande av kontraktets värde, utan genom att icke-väsentliga brister undantas. Sanktionsavgiften är inte orimligt hög om den är individuellt anpassad, även om den är avskräckande.
– Sanktionsavgiftens storlek beräknas på grundval av kontraktets värde, inom de angivna gränserna, och kan prövas av domstol. Enligt italiensk rätt har domstolen full prövningsrätt, vilket innebär att den får fastställa sanktionsavgiften direkt och sänka den om den anser att den är orimligt hög.
32. Kommissionen har inledningsvis påpekat att även om upphandlingsförfarandet i mål C‑523/16 faller inom tillämpningsområdet för direktiv 2004/17(10) är begäran om förhandsavgörande relevant, eftersom det i artikel 230 CCP föreskrivs att artikel 51 i direktiv 2004/18 ska tillämpas på de särskilda sektorerna i direktiv 2004/17/EG.(11)
33. Kommissionen har även påpekat att mekanismen med ett uttagande av en avgift vid bristfälliga anbud samtidigt som möjlighet ges att avhjälpa bristerna är förenlig med artikel 51 i direktiv 2004/18, vilken det är frivilligt för medlemsstaterna att tillämpa. Eftersom den nationella lagstiftaren har beslutat att införliva denna bestämmelse, ska det prövas huruvida det sanktionssystem som föreskrivs där säkerställer en korrekt tillämpning av denna befogenhet.
34. Kommissionen anser i likhet med den hänskjutande domstolen att den italienska lagstiftningen ska prövas mot bakgrund av proportionalitetsprincipen och målet att öppna marknaden för konkurrens. Den tvivlar emellertid på att likabehandlingsprincipen och förbudet mot diskriminering är relevanta, eftersom sanktionsavgiften tillämpas på alla anbudsgivare utan åtskillnad i och med att den anges i meddelandet om upphandling. Dessutom syftar detta sätt att fastställa sanktionsavgiften på just till att undvika godtycklighet och diskriminering.
35. Ur denna synvinkel anser kommissionen att syftet med artikel 51 i direktiv 2004/18 är att ge de upphandlande myndigheterna en viss flexibilitet när det gäller bedömningen av rent formella brister, för att lämpliga anbudsgivare inte ska uteslutas. På så sätt bidrar den till att uppnå unionsrättens mål rörande offentlig upphandling, nämligen att säkerställa att upphandlingsförfarandena öppnas upp för största möjliga konkurrens.
36. Kommissionen betonar att domstolen har slagit fast att denna möjlighet syftar till att rätta till eller komplettera mindre brister, som rör uppgifter eller omständigheter vars förekomst före utgången av fristen för ansökan om att få delta i ett upphandlingsförfarande objektivt kan kontrolleras, som är tillåtna enligt meddelandet om upphandling och som är möjliga att tillämpa på alla anbudsgivare.(12) Kommissionen anser att så är fallet i dessa två mål.
37. Enligt kommissionen är en medlemsstat som använder sig av den möjlighet som finns enligt artikel 51 i direktiv 2004/18, skyldig att säkerställa dess ändamålsenliga verkan och garantera att anbudsgivarna fullt ut kan utöva sina rättigheter enligt direktivet. Sanktionsmekanismen i artikel 38.2 bis CCP kan endast anses vara rättsenlig om den har ett legitimt syfte som inte utgör hinder för att målen med artikel 51 i direktivet kan uppnås eller att de rättigheter som föreskrivs där kan utövas, och om den iakttar principerna om etableringsfrihet, frihet att tillhandahålla tjänster och proportionalitet.
38. Enligt kommissionen kan en sanktionsavgift som påförs anbudsgivare som måste komplettera eller justera de försäkringar eller handlingar som de har lämnat in för att få delta i förfarandet, inskränka eller göra det mindre lockande att utöva de friheter som garanteras genom artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF och hindra att så många anbudsgivare som möjligt deltar. Såsom den hänskjutande domstolen själv har betonat, kan risken för att behöva betala en sanktionsavgift på grund av en mindre brist och osäkerheten om de kommer att tilldelas ett kontrakt, få anbudsgivare att avstå från att lämna anbud eller, i förekommande fall, från att delta efter det att anbud har lämnats, i synnerhet om de är små eller medelstora företag.
39. Denna begränsning kan emellertid vara motiverad, under förutsättning att den har ett legitimt mål av allmänintresse. Ett sådant mål kan vara att få företagen att ta ansvar (uppmuntra dem att vara seriösa och noggranna när de ger in anbudshandlingar) och att kompensera den upphandlande myndigheten ekonomiskt för den belastning som ett avhjälpandeförfarande medför, genom att det är mer komplicerat och långdraget.
40. Kommissionen anser emellertid inte att artikel 38.2 bis CCP är ägnad att uppnå det eftersträvade målet av två skäl. Det första rör fastställandet av en maxgräns för sanktionsavgiften och det andra rör den upphandlande myndighetens utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa sanktionsavgiftens storlek.
41. Vad beträffar det första skälet, bygger det på att de brister som kan avhjälpas enligt artikel 38.2 bis CCP normalt sett avser fall som inte uppvisar några särskilda svårigheter och som ska rättas till inom så kort tid som tio dagar. Den italienska lagstiftaren har emellertid inte angett på vilket sätt fastställandet av en maxgräns på 50 000 euro ska bidra till ett korrekt genomförande av upphandlingsförfarandet. Tvärtom riskerar detta belopp, genom att det verkar avskräckande, att undergräva den ändamålsenliga verkan av den möjlighet som artikel 51 i direktiv 2004/18 erbjuder. Kommissionen har understrukit att en maxgräns på 5 000 euro, som den som har införts genom den nya lagen om offentlig upphandling, är mer rimlig. Under alla förhållanden ankommer det på den nationella domstolen att pröva huruvida maxgränsen på 50 000 euro står i proportion till den ytterligare belastningen för den upphandlande myndigheten och om den är motiverad.
42. Vad beträffar det andra skälet anser kommissionen att artikel 38.2 bis CCP inte hänvisar till proportionalitetsprincipen eller till den upphandlande myndighetens eventuella skyldighet att i förfrågningsunderlaget motivera den sanktionsavgift som angetts, med hänvisning till antalet avhjälpbara brister och vilken typ av brister det rör sig om. Närmare bestämt har beloppen 50 000 och 35 000 euro, som är aktuella i målen vid den nationella domstolen, räknats fram på ett godtyckligt och oproportionerligt sätt.
43. Därför anser kommissionen att fastställandet av dessa belopp inte i första hand beror på lydelsen av artikel 38.2 bis CCP, utan på hur den upphandlande myndigheten konkret har tillämpat den. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra om den artikeln kan tolkas och tillämpas på ett sådant sätt att proportionalitetsprincipen iakttas och den ändamålsenliga verkan av artikel 51 i direktiv 2004/18 säkerställs.
IV. Förfarandet vid EU-domstolen
44. Besluten att begära förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 12 och den 24 oktober 2016.
45. Den 15 november 2016 beslutade domstolen att förena målen C‑523/16 och C‑536/16.
46. Duemme SGR, CNPR, den italienska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Det ansågs inte nödvändigt att hålla muntlig förhandling.
V. Bedömning
47. Genom den mekanism med uttagande av en avgift vid bristfälliga anbud, samtidigt som möjlighet ges att avhjälpa bristerna, som avses i respektive begäran om förhandsavgörande i förevarande mål, gjorde den italienska lagen det möjligt för anbudsgivare att rätta till vissa brister i sina anbud vid offentliga upphandlingar. Om dessa oegentligheter var väsentliga, påförde den upphandlande myndigheten anbudsgivaren en sanktionsavgift.
48. Enligt CCP:s ursprungliga lydelse fick väsentliga brister inte avhjälpas.(13) Regeln ändrades år 2014 just för att möjliggöra sådana avhjälpanden, även om villkoret var att den anbudsgivare som orsakat bristerna skulle påföras en sanktionsavgift som karaktäriserades av följande: i) Beloppet skulle variera mellan en tusendel och en hundradel av kontraktets värde, samtidigt som maxgränsen på 50 000 euro inte fick överskridas. ii) Detta belopp skulle fastställas i förväg i meddelandet om upphandling och vara detsamma för samtliga anbudsgivare. iii) Inkasserandet av sanktionsavgiften är säkerställt, eftersom den upphandlande myndigheten får ta den tillfälliga säkerhet som anbudsgivaren ställt för att få delta i upphandlingen i anspråk för att erhålla betalning av sanktionsavgiften.
49. Det handlar nu om att få klarlagt huruvida denna mekanism, såsom den reglerades i den nationella lagen, iakttar den bestämmelse (artikel 51) i direktiv 2004/18, enligt vilken den upphandlande myndigheten får anmoda anbudsgivare att ”komplettera eller förtydliga inlämnade certifikat och handlingar”.
1. Inledande anmärkningar
50. Den hänskjutande domstolen nämner direktiv 2014/24/EU.(14) Även om det ännu inte hade införlivats med italiensk rätt, hade det trätt i kraft när artikel 38.2 bis CCP antogs. Jag anser emellertid inte att det direktivet är tillämpligt i något av de två målen.
51. Domstolen har slagit fast att ”det tillämpliga direktivet i princip [är] det som är i kraft när den upphandlande myndigheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan om det föreligger en skyldighet att vidta en föregående uppmaning till anbudsgivning för tilldelning av ett offentligt kontrakt. Bestämmelserna i ett direktiv, vars införlivandefrist löpt ut, är däremot inte tillämpliga efter denna tidsfrist.”(15)
52. Eftersom meddelandena om tilldelning av de aktuella kontrakten offentliggjordes i oktober 2014 och i januari 2016, innan direktiv 2014/24 hade införlivats med italiensk rätt (vilket skedde den 18 april 2016, då fristen för dess införlivande löpte ut), medför tillämpningen av denna praxis att direktiv 2004/18 ska beaktas i båda målen.
53. Kommissionen hyser inget tvivel om att mål C‑536/16 omfattas av direktiv 2004/18,(16) men den har som nämnts gjort gällande att upphandlingen i mål C‑523/16 faller inom tillämpningsområdet för direktiv 2004/17 (om särskilda sektorer). Kommissionen anser vidare att eftersom tillämpningsområdet för artikel 38 CCP har utsträckts till att omfatta de ovannämnda särskilda sektorerna, leder problemets lösning tillbaka till den allmänna regel som har införlivat artikel 51 i direktiv 2004/18 med italiensk rätt.
54. Oavsett hur det förhåller sig med den saken anser jag att tolkningsfrågorna inte ska avvisas i något av de två målen, utan att de bör besvaras för att ge den nationella domstolen vägledning om hur direktiv 2004/18 ska tolkas.
55. Avslutningsvis anser jag att det är mer logiskt att vända på ordningen på tolkningsfrågorna, eftersom den första (rörande villkoren för sanktionsavgiftens storlek) förutsätter att den andra (rörande medlemsstatens befogenhet att fastställa en sådan sanktionsavgift) besvaras jakande.
2. Statens befogenhet att fastställa en mekanism för ”uttagande av en avgift vid bristfälliga anbud samtidigt som möjlighet ges att avhjälpa bristerna”
56. Med förbehåll för vad jag redovisar nedan om begränsningen av möjligheten att avhjälpa vissa brister i anbuden, enligt domstolens praxis rörande direktiv 2004/18, kan jag inte se att direktivet skulle hindra medlemsstaterna från att föreskriva att de upphandlande myndigheterna får ta ut ett visst belopp (i det här fallet en sanktionsavgift)(17) från de berörda anbudsgivarna.
57. I artikel 51 i direktiv 2004/18 föreskrivs att den upphandlande myndigheten får ”anmoda de ekonomiska aktörerna” att komplettera eller förtydliga vissa certifikat och handlingar.(18) Det sägs inget om vilka medel som ska användas för detta, utan medlemsstaterna får bestämma det efter eget gottfinnande. Medlemsstaterna har enligt min uppfattning stor frihet att välja medel, på grundval av sina egna lagstiftningsmöjligheter,(19) under förutsättning att det regelverk som antas inte står i strid med den bestämmelsen eller med den övriga unionsrätten.
58. Denna frihet innefattar enligt min uppfattning att den nationella bestämmelsen tillåter att formella brister i anbuden avhjälps, samtidigt som den ålägger anbudsgivarna en viss ekonomisk börda för att främja korrekta anbud och övervältra (eventuella) extrakostnader för avhjälpandeförfarandet på dem. En nationell bestämmelse av det här slaget, som på grund av bördans omfattning innebär ett betydande hinder för företag (särskilt små och medelstora) att delta i offentliga upphandlingsförfaranden, skulle emellertid vara oförenlig med direktiv 2004/18 och de principer som ligger till grund för det,(20) och det skulle dessutom vara till förfång för den önskvärda konkurrensen vid dessa förfaranden.(21)
59. Jag kan således inte se att det kan finnas några principiella invändningar mot att ta ut en avgift av den som lämnat ett bristfälligt anbud samtidigt som denne ges möjlighet att avhjälpa bristerna. Jag ska återkomma till denna fråga då jag granskar vad som kännetecknar den avgift som införts genom den italienska lagstiftningen.
60. I artikel 38.2 bis CCP nämns ”väsentliga brister” som avhjälpbara brister. Denna bestämmelse hade kunnat ge upphov till svårigheter om den hade gjort det möjligt för anbudsgivare att fortsätta att medverka i upphandlingsförfarandet, trots att de borde ha uteslutits på grund av att de inte uppfyllt skyldigheten att i föreskriven tid och form ge in de handlingar som krävs enligt meddelandet. Dessa svårigheter blir ännu större om man ser till domstolens praxis.
61. Detta är en omtvistad (och känslig) fråga som domstolen har prövat och den har då i allmänhet slagit fast att artikel 51 i direktiv 2004/18 inte kan ”tolkas på så sätt att den upphandlande myndigheten får godta vilka rättelser som helst av utelämnanden som enligt uttryckliga bestämmelser i kontraktshandlingarna bör leda till att anbudsgivaren utesluts”.(22)
62. I dom av den 4 maj 2017, Esaprojekt,(23) har domstolen nyligen klargjort ytterligare hur långt möjligheterna att avhjälpa brister sträcker sig. Av domstolens uttalanden i denna dom anser jag att följande bör framhållas:
– ”Enligt principerna om likabehandling och icke-diskriminering krävs således att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud. Dessa principer innebär således att anbuden ska omfattas av samma villkor för alla anbudsgivare. Syftet med kravet på öppenhet är vidare att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida”.(24)
– Dessa principer ”utgör dessutom, såsom framgår av rättspraxis, hinder för att det sker någon förhandling mellan den upphandlande myndigheten och en anbudsgivare i ett förfarande för offentlig upphandling, vilket innebär att anbudet i princip inte kan ändras efter att det har getts in vare sig på initiativ av den upphandlande myndigheten eller på initiativ av anbudsgivaren. Härav följer att den upphandlande myndigheten inte får begära förtydliganden från en anbudsgivare, vars anbud den upphandlande myndigheten anser vara oklart eller inte uppfylla kraven i de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget”.(25)
– ”Domstolen har emellertid preciserat att artikel 2 i direktiv 2004/18 inte utgör något hinder för att uppgifterna i anbudet kan rättas eller kompletteras på en specifik punkt, bland annat på grund av att det är uppenbart att uppgifterna kräver en enkel förklaring eller för att undanröja uppenbara sakfel”.(26)
63. Det är således tillåtet att göra ”en enkel komplettering på en specifik punkt eller rättelse av ett uppenbart sakfel” men inte en ”materiell och betydande ändring av det ursprungliga anbudet vilket snarare kan likställas med ingivande av ett nytt anbud”. Det är heller inte tillåtet att senare ge in ”handlingar som inte ingick i det ursprungliga anbudet” om det i själva verket kan likställas med ingivande av ett nytt anbud.(27)
64. Bristerna får heller inte avhjälpas ”om det av upphandlingsdokumenten framgick att om en handling eller upplysning saknades skulle detta innebära att sökanden uteslöts från upphandlingen [eftersom det ankommer] på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt”.(28)
65. Den hänskjutande domstolen bör således på grundval av dessa riktlinjer för tolkning av artikel 51 i direktiv 2004/18, pröva, huruvida det erforderliga avhjälpandet av bristerna i handlingarna, under omständigheter som de som föreligger i de två målen, a) rör rent formella brister, så att det inte motsvarar ett ingivande av ett nytt anbud och inte ger anbudsgivaren en ytterligare fördel i förhållande till konkurrenterna,(29) och b) inte strider mot villkor vilkas åsidosättande tydligt angetts i förfrågningsunderlaget som skäl för uteslutning.
3. Sanktionsavgiftens storlek och proportionalitetsprincipen
66. Konstaterandet att en mekanism med ”uttagande av en avgift vid bristfälliga anbud samtidigt som möjlighet ges att avhjälpa bristerna” i princip är förenlig med artikel 51 i direktiv 2004/18, bör åtföljas av en särskild bedömning av vad som kännetecknar sanktionsavgiften i artikel 38.2 bis CCP, i dess lydelse före 2016 års ändring, så som den tillämpas i nationell praxis, vilket de två här aktuella målen visar.
67. Innan jag gör denna bedömning anser jag att det är lämpligt att peka på en rättslig omständighet som den hänskjutande domstolen hypotetiskt sett skulle kunna dra mer långtgående slutsatser av än dem som den har uttryckt (enligt den hänskjutande domstolen ”är den nya lagen om offentlig upphandling inte tillämplig på upphandlingen i fråga, vilken tillkännagavs innan lagen trädde i kraft”). Jag syftar just på den ändring av artikel 38.2 bis CCP som antogs år 2016.(30)
68. Den nationella domstolen skulle eventuellt kunna tillämpa principen om retroaktiv tillämpning av lagstiftning som är mer gynnsam för den enskilde i pågående mål som rör lagstiftning som är mindre gynnsam för den som påförts sanktionsavgiften, om följande två villkor är uppfyllda: a) Denna princip är tillämplig på bestämmelser om administrativa sanktioner i den nationella rättsordningen. b) Den sanktionsavgift som föreskrivs i den artikeln i CCP är i själva verket av bestraffande karaktär.
69. Om det inte är möjligt med en sådan retroaktiv tillämpning (och bortsett från att upphävandet av den nationella bestämmelse som tillämpats i dessa två mål gör att den dom som domstolen meddelar får en mycket begränsad allmän räckvidd),(31) ska det prövas huruvida sanktionsinstrumentets kännetecken, så som de har tillämpats i dessa två mål, verkligen fyller de syften som motiverar detta instrument, i den meningen att de är förenliga med proportionalitetsprincipen.
70. I sina yttranden har CNPR, den italienska regeringen och kommissionen påpekat att påförandet av en sanktionsavgift vid väsentliga brister, syftar dels till att få anbudsgivarna att ta ansvar för att agera omsorgsfullt då de utformar handlingarna som de ger in tillsammans med anbudet, dels till att kompensera den upphandlande myndigheten för den extra börda som det innebär att hantera ett upphandlingsförfarande där det är möjligt att avhjälpa sådana brister.
71. Den dubbla kritiken mot detta instrument, såsom det är utformat i CCP, utgörs för det första av att sanktionsbeloppet är fastställt på förhand, i själva upphandlingsmeddelandet, utan att hänsyn tas till bristernas omfattning eller anbudsgivarens ekonomiska förhållanden. För det andra är de belopp som blir följden av detta (upp till ett tak på 50 000 euro) inte förenliga med proportionalitetsprincipen. Dessutom är det orimligt höga beloppet ägnat att avskräcka i synnerhet små och medelstora företag från att delta i upphandlingen vilket därmed begränsar konkurrensen.
72. Vad beträffar de syften som skulle kunna motivera införandet av sanktionsavgifterna, anser jag att avgifternas minimi- och maximibelopp, såsom de var utformade i CCP före ändringen 2016, inte stod i överensstämmelse med dessa. Att det absoluta maximibeloppet sänktes kraftigt, till 5 000 euro, kan just ha berott på att den nationella lagstiftaren ansåg att det var alltför högt, vilket den hänskjutnade domstolen har antytt.
73. Argumentet att det medför större administrativa kostnader motiverar självfallet inte så höga belopp. Det bör beaktas att även en miniminivå på en tusendel (och i än högre grad en hundradel) vid upphandlingar som omfattas av gemenskapsdirektiv, i sig är hög, med tanke på de lägre gränsvärdena för att tillämpa dessa. Det argumentet är inte heller förenligt med ett enda belopp, som fastställs på förhand och som utgörs av en procentuell andel av kontraktets värde. Om denna linje följs vore det i stället logiskt att bestämma avgiftsbeloppet med hänsyn till kostnadsökningen i det enskilda fallet.
74. Bristen på proportion är uppenbar i de två aktuella fallen, vilka bara utgör en tillämpning i praktiken av lagbestämmelsen: att glömma en underskrift av en person i ledande ställning eller att underlåta att ge in en försäkran på heder och samvete om att personerna inte förekommer i kriminalregistret medför sanktionsavgifter på 35 000 respektive 50 000 euro. Jag har svårt att föreställa mig att den ökade kostnaden för de upphandlande myndigheterna, bara för att upptäcka dessa två brister och uppmana anbudsgivarna att avhjälpa dem,(32) skulle motsvara dessa belopp, vilka snarast tycks syfta till att öka de upphandlande myndigheternas inkomster.(33) Jag anser, liksom den hänskjutande domstolen – på vilken det i sista hand ankommer att göra en proportionalitetsprövning –, att dessa belopp kan betecknas som ”objektivt orimliga i förhållande till den [upphandlande myndighetens] kompletterande verksamhet”.
75. Inte heller syftet att säkerställa att anbuden är seriösa motiverar så höga sanktionsavgifter. Det beror för det första på att de påförs (såsom anges i förfrågningsunderlaget) oavsett hur många brister det rör sig om, det vill säga oberoende av vilken typ av uppgift eller handling som saknas eller behöver kompletteras och i vilken omfattning. Bestämmelsen likställer försummelserna och gör det möjligt att bortse från hur allvarliga de är.(34)
76. För det andra ska detta syfte vägas mot syftet att så många anbudsgivare som möjligt ska få delta, vilket leder till en ökad konkurrens och generellt gynnar allmänna intressen.(35) Alltför höga sanktionsavgifter avskräcker(36) sannolikt företag med begränsad ekonomisk förmåga från att delta i upphandlingar med ett högt värde, mot bakgrund av de tidigare nämnda procentuella gränserna. Höga sanktionsavgifter kan också avskräcka dem från att delta i framtida upphandlingar som innehåller samma sanktionsbestämmelser.
77. En pålaga av det här slaget skulle dessutom vara till särskilt stor nackdel för ”anbudsgivare som är etablerade i andra medlemsstater, eftersom deras kunskaper om nationell rätt och tolkningen därav samt om nationella myndigheters praxis inte är jämförbara med inhemska anbudsgivares kunskaper i detta avseende”.(37)
78. Sammanfattningsvis blir ett rättsinstitut vars syfte just var att underlätta för anbudsgivarna att avhjälpa formella brister (genom att ändra den tidigare nationella bestämmelsen) och därmed öka möjligheterna för dem att med framgång delta i offentliga upphandlingar, i själva verket ett hinder för detta deltagande, genom att det införs ekonomiska bördor som är orimliga i förhållande till syftet.
79. Ovanstående argument gör att jag anser att tillämpningen av den nationella bestämmelsen, som i dag är verkningslös, inte iakttar proportionalitetsprincipen.
VI. Förslag till avgörande
80. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen för Lazio, Italien) har ställt på följande sätt:
”1) Artikel 51 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, utgör inte hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken en anbudsgivare som har lämnat in ett anbud med formella brister måste betala en avgift för att få avhjälpa dessa, under förutsättning att iakttagandet av likabehandlingsprincipen och insynsskyldigheten säkerställs, att avhjälpandet inte gör det möjligt att lämna vad som i själva verket är ett nytt anbud och att avgiften står i proportion till syftet därmed.
2) Under sådana förhållanden som dem som är aktuella i dessa mål ger artikel 51 i direktiv 2004/18, tolkad i enlighet med de unionsrättsliga principer som ligger till grund för de bestämmelser som är tillämpliga på offentlig upphandling, inte rätt att påföra anbudsgivare sanktionsavgifter med belopp som inte får understiga en tusendel och inte får överstiga en hundradel av upphandlingens värde, med ett maximibelopp på 50 000 euro.”