URTEIL DES GERICHTS (Neunte Kammer)
7. Mai 2015(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke GELENKGOLD – Ältere Gemeinschaftsbildmarke mit Darstellung eines Tigers – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Veränderung der Unterscheidungskraft der älteren Marke – Klangliche Ähnlichkeit der Zeichen – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑599/13
Cosmowell GmbH mit Sitz in Sankt Johann in Tirol (Österreich), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt J. Sachs,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch D. Walicka als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:
Haw Par Corp. Ltd mit Sitz in Singapur (Singapur), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte C. Schultze, J. Ossing, R.‑D. Härer, C. Weber, H. Ranzinger, C. Brockmann und C. Gehweiler,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 5. September 2013 (Sache R 2013/2012‑4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Haw Par Corp. Ltd und der Cosmowell GmbH
erlässt
DAS GERICHT (Neunte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten G. Berardis (Berichterstatter) sowie der Richter O. Czúcz und A. Popescu,
Kanzler: J. Weychert, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 11. November 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 27. Februar 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 21. Februar 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der am 16. Mai 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Erwiderung,
aufgrund der am 24. Juli 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Gegenerwiderung der Streithelferin,
auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 2015, an der die Streithelferin nicht teilgenommen hat,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 11. Mai 2011 meldete die Klägerin, die Cosmowell GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2 Dabei handelt es sich um folgendes Bildzeichen:
3 Die Marke wurde insbesondere für „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke; mineralische Nahrungsergänzungsmittel“ in Klasse 5 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.
4 Die Gemeinschaftsmarkenanmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 118/2011 vom 27. Juni 2011 veröffentlicht.
5 Am 14. September 2011 erhob die Streithelferin, die Haw Par Corp. Ltd, nach Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke insbesondere für die oben in Rn. 3 genannten Waren.
6 Der Widerspruch wurde u. a. auf die nachfolgend wiedergegebene, am 25. November 1998 unter der Nr. 228288 eingetragene und bis zum 16. April 2016 verlängerte ältere Gemeinschaftsbildmarke gestützt:
7 Die ältere Marke kennzeichnet u. a. folgende Waren in Klasse 5 des Abkommens von Nizza: „Pharmazeutische Präparate; medizinische Präparate und Heilmittel für die Anwendung beim Menschen; Pflaster, Bandagen und Verbandmaterial; medizinische Pflaster, Bandagen und Verbandmaterial; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide; Herbizide; Insektenvertreibungsmittel“.
8 Mit dem Widerspruch wurde das Eintragungshindernis nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend gemacht.
9 Am 30. August 2012 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch in vollem Umfang statt.
10 Am 29. Oktober 2012 legte die Klägerin nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim HABM Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein.
11 Mit Entscheidung vom 5. September 2013 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück und bestätigte das Bestehen einer Verwechslungsgefahr. Die Beschwerdekammer stellte u. a. fest, dass
– von einem erhöhten Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise auszugehen und das betroffene Gebiet das der gesamten Europäischen Union sei, obwohl zweckmäßigerweise zunächst auf die deutschsprachigen Verkehrskreise abgestellt werden sollte;
– die Waren teils identisch und teils ähnlich seien;
– der Vergleich der Zeichen, der die ältere Marke in der Form ihrer Eintragung und nicht ihrer vermeintlichen Benutzung zu berücksichtigen habe, zu der Feststellung führe, dass diese dem Bild nach zu einem mittleren Grad und dem Sinn nach hochgradig ähnlich seien, während ein klanglicher Vergleich nicht vorgenommen werden könne;
– der älteren Marke eine inhärente durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukomme;
– für die Verkehrskreise unabhängig von der Frage, ob diese Marke durch ihre Verwendung in Deutschland eine erhöhte Kennzeichnungskraft erlangt habe, Verwechslungsgefahr bestehe.
Anträge der Parteien
12 In der Klageschrift beantragt die Klägerin,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– den Widerspruch zurückzuweisen;
– der Streithelferin die Kosten der Klägerin einschließlich der Kosten im Verfahren vor der Beschwerdekammer aufzuerlegen.
13 In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin erstens auf eine Frage des Gerichts ihren zweiten Klageantrag in der Weise angepasst, dass sie ihn auf die Zurückweisung des Widerspruchs beschränkt hat, soweit dieser auf die oben in Rn. 6 wiedergegebene ältere Marke gestützt wurde, ohne ihn auf die übrigen von der Streithelferin zur Stützung ihres Widerspruchs angeführten Marken zu erstrecken, die in der angefochtenen Entscheidung nicht untersucht worden sind.
14 Zweitens hat die Klägerin ergänzend beantragt, auch dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
15 Das HABM und die Streithelferin beantragen,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
16 Das HABM hat in der mündlichen Verhandlung erstens die Einrede der Unzulässigkeit des zweiten Antrags der Klägerin in der Fassung der Klageschrift erhoben und es zweitens in das Ermessen des Gerichts gestellt, die Zulässigkeit des neuen Kostenantrags der Klägerin in zeitlicher Hinsicht zu beurteilen.
Rechtliche Würdigung
17 Die Klägerin macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend.
18 Sie führt im Wesentlichen aus, die Beschwerdekammer habe beim Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht der angemeldeten Marke in ihrer Gesamtheit Rechnung getragen. Darüber hinaus habe die Beschwerdekammer zu Unrecht angenommen, dass ein klanglicher Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht vorgenommen werden könne, da es sich bei der älteren Marke um eine reine Bildmarke handele, und die Gestaltung, in der die ältere Marke tatsächlich benutzt worden sei, unberücksichtigt gelassen.
19 Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
20 Gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Die Verwechslungsgefahr schließt die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
21 Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr anhand der Wahrnehmung der in Rede stehenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch das maßgebliche Publikum umfassend und unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg, EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen
22 Nach der Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Frage stehenden Art von Waren abzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, Slg, EU:T:2007:46, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
23 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer zum einen in Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, dass sie zwar „zunächst“ auf die Wahrnehmung der deutschsprachigen Verkehrskreise abgestellt habe, das maßgebliche Gebiet aber, da die ältere Marke eine Gemeinschaftsmarke sei, das Unionsgebiet sei. Zum anderen hat sie in Rn. 18 sowie in den Rn. 30 und 31 der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen festgestellt, dass die maßgeblichen Verkehrskreise sich sowohl aus dem breiten Publikum als auch aus dem Fachverkehr im pharmazeutischen, medizinischen und veterinärmedizinischen Bereich zusammensetzten, deren Aufmerksamkeitsgrad erhöht sei, da die von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren einen mehr oder weniger großen Einfluss auf die menschliche Gesundheit und die Gesundheit von Haustieren hätten.
24 Den Ausführungen der Beschwerdekammer zum maßgeblichen Gebiet und zum Aufmerksamkeitsgrad der Verkehrskreise ist beizupflichten, wobei Letztere mit der Rechtsprechung im Einklang stehen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. Dezember 2010, Novartis/HABM – Sanochemia Pharmazeutika [TOLPOSAN, T‑331/09, Slg, EU:T:2010:520, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 11. Juni 2014, Golam/HABM – meta Fackler Arzneimittel [METABIOMAX], T‑281/13, EU:T:2014:440, Rn. 30 bis 32).
Zum Vergleich der Waren
25 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind nach ständiger Rechtsprechung alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis kennzeichnen, in dem sie zueinander stehen. Hierzu gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. Auch andere Faktoren wie die Vertriebswege der betreffenden Waren können berücksichtigt werden (vgl. Urteil vom 11. Juli 2007, El Corte Inglés/HABM – Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños], T‑443/05, Slg, EU:T:2007:219, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
26 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer in Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung die – von der Klägerin im Beschwerdeverfahren nicht angefochtenen – Feststellungen der Widerspruchsabteilung bestätigt, dass die von der angemeldeten Marke erfassten „pharmazeutischen und veterinärmedizinischen Erzeugnisse“ und die von der älteren Marke geschützten „pharmazeutischen Präparate“ identisch seien, während zwischen den anderen betroffenen Waren ein Ähnlichkeitsverhältnis bestehe.
27 Dieser Beurteilung, die mit der Rechtsprechung im Einklang steht (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 29. Februar 2012, Certmedica International und Lehning entreprise/HABM – Lehning entreprise und Certmedica International [L112], T‑77/10 und T‑78/10, EU:T:2012:95, Rn. 93 und 94, und vom 11. Juni 2014, Golam/HABM – Pentafarma [METABOL], T‑486/12, EU:T:2014:508, Rn. 40) und die im Übrigen von den Beteiligten nicht beanstandet worden ist, ist beizupflichten.
Zum Vergleich der Zeichen
28 Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese Zeichen hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt dabei eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg, EU:C:2007:333, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
29 Die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Marken darf sich nicht darauf beschränken, dass nur ein Bestandteil einer zusammengesetzten Marke berücksichtigt und mit einer anderen Marke verglichen wird. Vielmehr sind die fraglichen Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen, was nicht ausschließt, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer zusammengesetzten Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der maßgeblichen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein könnten (vgl. Urteil HABM/Shaker, oben in Rn. 28 angeführt, EU:C:2007:333, Rn. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung). Für die Beurteilung der Ähnlichkeit kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Markenbestandteile zu vernachlässigen sind (Urteil HABM/Shaker, oben in Rn. 28 angeführt, EU:C:2007:333, Rn. 42). Das könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn schon dieser Bestandteil allein geeignet ist, das Bild der Marke, das die maßgeblichen Verkehrskreise im Gedächtnis behalten, so zu prägen, dass alle ihre übrigen Bestandteile in dem durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu vernachlässigen sind (Urteil vom 20. September 2007, Nestlé/HABM, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, Rn. 42 und 43).
30 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer zum einen festgestellt, dass sich der Zeichenvergleich auf die Zeichen, wie sie im Register des HABM eingetragen seien, beschränken müsse, und zum anderen ausgeführt, dass diese Zeichen einen mittleren Grad an visueller und einen hohen Grad an begrifflicher Ähnlichkeit aufwiesen, während ein klanglicher Vergleich nicht vorgenommen werden könne.
31 Die Klägerin macht zum einen geltend, dass die Gestaltung, in der die ältere Marke von der Streithelferin benutzt worden sei, hätte berücksichtigt werden müssen, und stellt zum anderen die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung der drei Formen der Ähnlichkeit in Abrede.
32 Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Zu den Argumenten der Klägerin bezüglich der Gestaltung, in der die ältere Marke benutzt worden sei
33 Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe bei ihrer Beurteilung der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht berücksichtigt, dass die Streithelferin die ältere Marke in der Form ihrer Eintragung, d. h. als reine Bildmarke mit Darstellung eines Tigers, nicht benutzt habe. Die Streithelferin habe dieser Darstellung nämlich das Wortelement „Tiger Balm“ sowie fernöstliche Schriftzeichen hinzugefügt, was die Ähnlichkeit der Zeichen vor allem insofern schwäche, als die angemeldete Marke keinen Bezug zur fernöstlichen Kultur herstelle.
34 Das HABM und die Streithelferin halten dem entgegen, dass die Beschwerdekammer die einander gegenüberstehenden Zeichen zu Recht auf der Grundlage der Form ihrer Eintragung im Register des HABM verglichen habe.
35 Den vorliegenden Argumenten der Klägerin kann nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung wird nämlich die Beurteilung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich auf der Grundlage eines Vergleichs zwischen der angemeldeten Marke, so wie sie im Register des HABM beschrieben ist, und der älteren Marke, so wie sie eingetragen ist, vorgenommen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. September 2007, Il Ponte Finanziaria/HABM, C‑234/06 P, Slg, EU:C:2007:514, Rn. 62, und vom 7. Februar 2012, Dosenbach-Ochsner/HABM – Sisma [Darstellung von Elefanten in einem Rechteck], T‑424/10, Slg, EU:T:2012:58, Rn. 38).
36 Diese Feststellung steht mit dem Grundsatz in Einklang, dass eine Partei, deren Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke aufgrund einer älteren Marke Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens war, nach Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 den Nachweis verlangen kann, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt wurde, wenn sie der Auffassung ist, dass diese Marke nur in einer Form benutzt worden sei, die ihre Unterscheidungskraft verändere. Im Rahmen der Prüfung eines solchen Antrags kann das HABM die in Art. 15 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung angesprochene Frage klären, ob die ältere Marke nur in einer Form ernsthaft benutzt wurde, die von der Form, in der sie eingetragen wurde, abweicht und die Unterscheidungskraft der Marke verändert. Ist dies der Fall, wird der Widerspruch zurückgewiesen, ohne dass sich das HABM zum möglichen Vorliegen einer Verwechslungsgefahr äußert.
37 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin vor der Widerspruchsabteilung nicht ausdrücklich beantragt, dass die Streithelferin den Nachweis für eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke erbringt. Insoweit ist festzustellen, dass die am 20. Februar 2012 beim HABM eingereichte Stellungnahme der Klägerin zu dem Widerspruch, anders als von ihr in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, keinen solchen Antrag enthält; darin wird lediglich geltend gemacht, dass bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr der Gestaltung, in der die ältere Marke benutzt worden sei, Rechnung zu tragen sei.
38 Nach ständiger Rechtsprechung ist die Frage des Nachweises der ernsthaften Benutzung der älteren Marke aber ausdrücklich und rechtzeitig vor der Widerspruchsabteilung zu stellen, da die ernsthafte Benutzung der älteren Marke eine Frage darstellt, die, ist sie vom Markenanmelder einmal aufgeworfen worden, vor der Entscheidung über den Widerspruch selbst geklärt werden muss (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. März 2007, Saint-Gobain Pam/HABM – Propamsa [PAM PLUVIAL], T‑364/05, Slg, EU:T:2007:96, Rn. 34 und 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
39 Daher ist es auch nicht zulässig, diese Frage erstmals vor der Beschwerdekammer (vgl. in diesem Sinne Urteil PAM PLUVIAL, oben in Rn. 38 angeführt, EU:T:2007:96, Rn. 39) oder vor dem Gericht aufzuwerfen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. November 2007, NV Marly/HABM – Erdal [Top iX], T‑57/06, EU:T:2007:333, Rn. 18).
40 Ferner ist das Argument zurückzuweisen, das die Klägerin aus dem Urteil vom 18. Juli 2013, Specsavers International Healthcare u. a. (C‑252/12, Slg, EU:C:2013:497), herzuleiten versucht. Darin hat der Gerichtshof nämlich festgestellt, dass, wenn eine Gemeinschaftsmarke in Schwarz-Weiß und nicht in Farbe eingetragen ist, der Inhaber sie jedoch vielfach in einer bestimmten Farbe oder Farbkombination benutzt hat, so dass diese Marke von einem erheblichen Teil des Publikums gedanklich mit dieser Farbe oder Farbkombination in Verbindung gebracht wird, die Farbe oder die Farben, die ein Dritter für die Darstellung eines Zeichens verwendet, das der Verletzung dieser Marke beschuldigt wird, für die umfassende Beurteilung der Gefahr von Verwechslungen oder für die umfassende Beurteilung der unlauteren Ausnutzung im Sinne dieser Bestimmung von Bedeutung sind (Urteil Specsavers International Healthcare u. a., EU:C:2013:497, Rn. 37 und 41). Die Umstände des vorliegenden Falles unterscheiden sich jedoch von denjenigen, über die der Gerichtshof in dem genannten Urteil entschieden hat, da die Klägerin geltend macht, die ältere Marke der Streithelferin dürfe nicht so geschützt werden, wie sie eingetragen worden sei, sondern nur so, wie sie benutzt worden sei. Dagegen ging es bei der vom Gerichtshof behandelten Frage u. a. darum, ob die Verwechslungsgefahr zwischen zwei Marken dadurch erhöht wird, dass die spätere Marke nicht nur die Form der älteren Marke, wie sie eingetragen wurde, übernimmt, sondern auch die Farben, mit denen diese Marke tatsächlich benutzt wurde.
41 Nach alledem sind die vorliegenden Argumente der Klägerin zurückzuweisen, und es ist zu prüfen, ob die von der Beschwerdekammer auf der Grundlage der älteren Marke in der Form ihrer Eintragung, d. h. in der rein bildlichen Darstellung eines Tigers, vorgenommene Beurteilung der Zeichenähnlichkeit zutrifft.
Zum visuellen Vergleich
42 In Rn. 25 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer angenommen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen bildlich zu einem mittleren Grad ähnlich seien, da die aus ihren Bildelementen folgenden Ähnlichkeiten nicht dadurch neutralisiert würden, dass nur die angemeldete Marke ein Wortelement aufweise.
43 Die Klägerin weist erstens darauf hin, dass die Tigerdarstellungen in den beiden Zeichen Unterschiede u. a. in Bezug auf die Sprungrichtung des Tiers, die Sichtbarkeit der Krallen, die Musterung des Fells und die Farbe der Schwanzspitze aufwiesen. Diese Unterschiede seien umso bedeutender, als es sich bei den beiden in Rede stehenden Zeichen um naturalistische Darstellungen eines Tigers handele. Zweitens enthalte nur die angemeldete Marke mit dem Wort „GelenkGold“ ein Wortelement, dem eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukomme und das nicht zu vernachlässigen sei.
44 Das HABM und die Streithelferin weisen darauf hin, dass das Wortelement einer zusammengesetzten Marke innerhalb dieser nicht notwendigerweise dominierend sei, da das Bildelement eine selbständig kennzeichnende Stellung behalten könne, und dass die Bildelemente der einander gegenüberstehenden Zeichen ungeachtet ihrer leichten Unterschiede beide von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Bilder eines springenden Tigers mit offenem Maul und erhobenem Schwanz im Gedächtnis behalten würden.
45 Als Erstes ist festzustellen, dass sich aus den Rn. 22 bis 25 der angefochtenen Entscheidung ergibt, dass die Beschwerdekammer den visuellen Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen unter Berücksichtigung einerseits aller Bestandteile der angemeldeten Marke und andererseits des Bildelements, das die ältere Marke bildet, vorgenommen hat. Diese Vorgehensweise ist zu billigen, da das Wortelement „GelenkGold“ innerhalb der angemeldeten Marke ebenso wenig im Sinne der oben in Rn. 29 angeführten Rechtsprechung zu vernachlässigen ist wie die Darstellung eines Tigers.
46 Zudem wird die Darstellung eines Tigers innerhalb der angemeldeten Marke aufgrund ihrer Größe und ihrer Stellung von den maßgeblichen Verkehrskreisen notwendigerweise wahrgenommen werden.
47 Als Zweites ist der Feststellung der Beschwerdekammer in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung beizupflichten, die dahin geht, dass die Unterschiede zwischen den beiden in Rede stehenden Darstellungen eines Tigers die visuelle Ähnlichkeit der Zeichen nicht besonders beeinträchtigen. Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nämlich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Zeichen unmittelbar miteinander zu vergleichen, so dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (vgl. Urteil vom 26. April 2007, Alcon/HABM, C‑412/05 P, Slg, EU:C:2007:252, Rn. 60 und die dort angeführte Rechtsprechung).
48 Als Drittes ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung bei Marken, die aus Wort- und Bildelementen bestehen, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die Kennzeichnungskraft der Wortelemente die der Bildelemente übertrifft, weil ein Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher den Namen der Marke nennen als ihr Bildelement beschreiben wird (vgl. Urteil vom 7. Februar 2013, AMC‑Representações Têxteis/HABM – MIP Metro [METRO KIDS COMPANY], T‑50/12, EU:T:2013:68, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung). Dies ist hier der Fall, da das Wort „GelenkGold“ einen bedeutenden Platz innerhalb der angemeldeten Marke einnimmt und schräg nach rechts oben, fettgedruckt und mit einem schwarzen dicken Saum geschrieben ist, der die in weiß erscheinenden Buchstaben umrahmt.
49 Angesichts dieser Erwägungen trifft die Feststellung der Beschwerdekammer, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen einen mittleren Grad visueller Ähnlichkeit aufwiesen, nicht zu, da dieser Ähnlichkeitsgrad in Wirklichkeit nur schwach ist.
Zum klanglichen Vergleich
50 In Rn. 26 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer ausgeführt, dass ein klanglicher Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht vorgenommen werden könne, da die ältere Marke keine Wortelemente aufweise.
51 Die Klägerin rügt, dass die Beschwerdekammer damit das Wortelement der angemeldeten Marke, aufgrund dessen eine klangliche Ähnlichkeit ausgeschlossen werden könne, unberücksichtigt gelassen habe.
52 Das HABM und die Streithelferin machen geltend, die Beschwerdekammer habe zu Recht die Auffassung vertreten, dass im vorliegenden Fall kein klanglicher Vergleich vorgenommen werden könne.
53 Insoweit ergibt sich als Erstes aus der Rechtsprechung, dass die maßgeblichen Verkehrskreise eine reine Bildmarke, wenn diese eine Form aufweist, die sie leicht wiedererkennen und mit einem genauen und konkreten Wort verbinden können, mit diesem Wort beschreiben werden, während sie sich bei einer Bildmarke, die auch ein Wortelement aufweist, auf diese Marke grundsätzlich unter Verwendung dieses Bestandteils beziehen werden.
54 So hat das Gericht zunächst im Urteil vom 7. September 2006, L & D/HABM – Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, Slg, EU:T:2006:245, Rn. 96), entschieden, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen ein klanglicher Unterschied bestand, da die ältere Marke als reines Bildzeichen mit der Darstellung einer Tanne oral durch eine Beschreibung des Zeichens wiedergegeben werden konnte, während die angemeldete Marke, die sich aus einem Bildelement in Form einer Tanne, das Ähnlichkeit mit dem der älteren Marke aufwies, und dem Wortelement „Aire Limpio“ zusammensetzte, oral durch die Benutzung dieses Wortelements bezeichnet werden konnte. Zu demselben Ergebnis kommt das Urteil vom 2. Juli 2009, Fitoussi/HABM – Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T‑311/08, EU:T:2009:244, Rn. 43), im Fall einer älteren reinen Bildmarke, die einen Stern darstellte, und einer angemeldeten Marke, die neben einem Stern das Wortelement „IBIZA REPUBLIC“ enthielt.
55 Ferner hat das Gericht im Urteil vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca (VENADO mit Rahmen u. a.) (T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg, EU:T:2006:397, Rn. 93 und 94), das Vorliegen einer klanglichen Ähnlichkeit zwischen den aus einem Hirschkopf und dem Wortelement „venado“ bestehenden angemeldeten Marken einerseits und einer älteren reinen Bildmarke, die einen Hirschkopf darstellte, andererseits bejaht. Es hat nämlich ausgeführt, dass das spanische Publikum das Wort „venado“ (Hirsch, Großwild) benutzen könnte, um die ältere Marke zu bezeichnen, die keine Wortelemente enthielt. Eine ähnliche Begründung enthält das Urteil vom 17. April 2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./HABM – Pelikan (Darstellung eines Pelikans) (T‑389/03, EU:T:2008:114, Rn. 93 und 94), in dem es um ältere Bildmarken mit der Darstellung eines Pelikans und dem Wortelement „Pelikan“ und eine ausschließlich aus der Darstellung eines Pelikans bestehende Anmeldemarke ging. Insoweit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass das Bild eines Pelikans in den vom maßgeblichen Publikum verwendeten Sprachen oral durch ein Wort ausgedrückt wurde, das einen sehr großen Ähnlichkeitsgrad mit dem genannten Wortelement aufwies.
56 Als Zweites ist festzustellen, dass die vom HABM herangezogene Rechtsprechung den vorstehend in Rn. 53 aufgestellten Grundsatz nicht in Frage stellt.
57 Das HABM beruft sich nämlich zunächst auf das Urteil vom 25. März 2010, Nestlé/HABM – Master Beverage Industries (Golden Eagle und Golden Eagle Deluxe) (T‑5/08 bis T‑7/08, Slg, EU:T:2010:123), das zu Rechtssachen ergangen ist, in denen zusammengesetzte Marken mit den Wortelementen „Golden Eagle“ oder „Golden Eagle Deluxe“ sowie Bildelementen, die Kaffeekörner und einen Kaffeebecher darstellten, mit einer älteren reinen Bildmarke, die nur diese Bildelemente enthielt, verglichen wurden. Die Beschwerdekammer hatte das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ausgeschlossen, da die Zeichen nicht ähnlich seien (Urteil Golden Eagle und Golden Eagle Deluxe, EU:T:2010:123, Rn. 19). Die Klägerin, die Inhaberin der älteren Marke, rügte, dass die Beschwerdekammer keinen klanglichen Vergleich der Zeichen vorgenommen habe, der trotz fehlender Wortelemente in dieser Marke möglich gewesen wäre. Das Gericht hat dieses Argument, mit dem im Wesentlichen die Feststellung einer klanglichen Ähnlichkeit aufgrund der Identität der Bildelemente der Zeichen erreicht werden sollte, nicht deshalb zurückgewiesen, weil es der Auffassung gewesen wäre, dass ein solcher Vergleich nicht möglich sei, sondern weil es ihn für irrelevant hielt. Insoweit hat es ausgeführt, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, wenn sie sich auf die angemeldeten Marken beziehen möchten, deren Wortelement nennen und nicht ihr Bildelement beschreiben würden (Urteil Golden Eagle und Golden Eagle Deluxe, EU:T:2010:123, Rn. 66 und 67).
58 In den Rechtssachen, in denen das Urteil Golden Eagle und Golden Eagle Deluxe, oben in Rn. 57 angeführt (EU:T:2010:123), ergangen ist, war daher der klangliche Vergleich, auf den sich die dortige Klägerin berief, nicht relevant, da er es angesichts der Umstände des Falles nicht ermöglicht hätte, die Feststellung der Beschwerdekammer zu erschüttern, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen unterschiedlich seien. Es kann daher keineswegs angenommen werden, dass in diesem Urteil von dem oben in den Rn. 53 bis 55 angeführten Grundsatz und der dort genannten Rechtsprechung abgewichen wurde; es stellte vielmehr eine Anwendung dieses Grundsatzes dar.
59 Ferner führt das HABM das Urteil Darstellung von Elefanten in einem Rechteck, oben in Rn. 35 angeführt (EU:T:2012:58), an, das in einer Rechtssache ergangen ist, in der es um eine reine Bildmarke mit der Darstellung mehrerer Elefanten in einem Rechteck ging, die Gegenstand eines Nichtigkeitsverfahrens war, das sich auf ältere reine Bildmarken, die einen Elefanten darstellten, und auf die ältere reine Wortmarke ELEFANTEN stützte. Die Klägerin, die Inhaberin der älteren Marken, machte u. a. geltend, dass die Beschwerdekammer das Bestehen eines klanglichen Unterschieds zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zu Unrecht erwähnt habe. Insoweit führte das Gericht unter Heranziehung des Urteils Golden Eagle und Golden Eagle Deluxe, oben in Rn. 57 angeführt (EU:T:2010:123), aus, dass diese Ähnlichkeit nicht relevant war, da das Fehlen von Wortelementen in der streitigen Marke im Wesentlichen zur Folge hatte, dass diese nur durch Beschreibung ihres bildlichen oder begrifflichen Inhalts dargestellt werden konnte. Der klangliche Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen hatte daher keinen eigenständigen Wert gegenüber dem bildlichen und dem begrifflichen Vergleich (vgl. in diesem Sinne Urteil Darstellung von Elefanten in einem Rechteck, oben in Rn. 35 angeführt, EU:T:2012:58, Rn. 45 und 46).
60 Es ist hervorzuheben, dass das Urteil Darstellung von Elefanten in einem Rechteck, oben in Rn. 35 angeführt (EU:T:2012:58), einen besonderen Fall betraf, in dem ein reines Bildzeichen mit anderen reinen Bildzeichen sowie einem reinen Wortzeichen, dessen Bedeutung mit der der reinen Bildzeichen übereinstimmte, zu vergleichen war. Nur unter diesen Umständen war das Gericht der Auffassung, dass der klangliche Vergleich nicht relevant war und gegenüber den beiden anderen Vergleichen nichts Neues erbringen würde.
61 Daher kann das Urteil Darstellung von Elefanten in einem Rechteck, oben in Rn. 35 angeführt (EU:T:2012:58), nicht dahin ausgelegt werden, dass es den oben in Rn. 53 genannten Grundsatz in Frage stellt.
62 Als Drittes ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht im Urteil vom 17. Mai 2013, Sanofi Pasteur MSD/HABM – Mundipharma (Darstellung zweier ineinander verflochtener Sicheln) (T‑502/11, EU:T:2013:263, Rn. 49), zwar die Feststellung der Beschwerdekammer, dass der Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen in klanglicher Hinsicht nicht durchgeführt werden könne, bestätigt hat, aber hinzugefügt hat, dass es um Zeichen ging, die nicht nur reine Bildzeichen, sondern auch abstrakte Zeichen waren. Der oben in Rn. 53 angeführte Grundsatz betrifft jedoch reine Bildzeichen, die – wie im vorliegenden Fall die Darstellung eines Tigers – nicht abstrakt sind, sondern sofort mit einem bestimmten und konkreten Wort verbunden werden können.
63 Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass der besagte Grundsatz auch nicht gegen die Rechtsprechung verstößt, die sich aus dem Urteil vom 8. Oktober 2014, Fuchs/HABM – Les Complices (Stern in einem Kreis) (T‑342/12, Slg, EU:T:2014:858, Rn. 46 bis 48), ergibt. Auch wenn das Gericht nämlich bei dieser Gelegenheit festgestellt hat, dass ein klanglicher Vergleich zweier reiner Bildmarken, die beide einen Stern darstellten, nicht vorgenommen werden konnte, hat es gleichwohl auf die Rechtsprechung hingewiesen, nach der ein klanglicher Vergleich bei Bildmarken grundsätzlich irrelevant, aber nicht unmöglich ist. Davon abgesehen ging es in dem angeführten Urteil Stern in einem Kreis (EU:T:2014:858) um den Fall, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen reine Bildmarken waren, während der oben in Rn. 53 genannte Fall, der für die vorliegende Rechtssache maßgebend ist, den klanglichen Vergleich zwischen einer reinen Bildmarke und einer Bildmarke mit einem Wortelement betrifft.
64 Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall zu Unrecht davon ausgegangen ist, dass kein klanglicher Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen vorgenommen werden könne.
65 Aus der Tatsache, dass die maßgeblichen Verkehrskreise auf die angemeldete Marke mit der Äußerung des Wortelements „GelenkGold“ Bezug nehmen werden, während sie bei der älteren Marke nur das Wort „Tiger“ äußern können, ist zu schließen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen sich – entgegen der Auffassung der Beschwerdekammer – in klanglicher Hinsicht unterscheiden.
Zum begrifflichen Vergleich
66 In Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer die Auffassung vertreten, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen in begrifflicher Hinsicht eine hochgradige Ähnlichkeit aufwiesen, da beide Zeichen gedanklich mit dem Konzept eines springenden Tigers in Verbindung gebracht würden, der Kraft und Agilität suggeriere. Zudem werde das Wortelement „GelenkGold“ der angemeldeten Marke für die deutschsprachigen Verkehrskreise als anspielendes Wort auf gesunde Gelenke verstanden, was das durch die Darstellung der Tiger vermittelte Konzept der Agilität verstärke.
67 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Abbildung eines Tigers in jedem der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht zu einer begrifflichen Ähnlichkeit führe, aufgrund deren das Vorliegen von Verwechslungsgefahr festgestellt werden könne. Darüber hinaus wirft sie der Beschwerdekammer vor, das Wortelement der angemeldeten Marke nicht berücksichtigt zu haben, dessen Bedeutung von nicht deutschsprachigen Verkehrskreisen, möglicherweise abgesehen von dem Wort „Gold“, nicht verstanden werde.
68 Das HABM hält die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung für zutreffend und stellt klar, dass das Wort „GelenkGold“ von den nicht deutschsprachigen Verkehrskreisen nicht verstanden werde.
69 Die Streithelferin fügt hinzu, dass das Wortelement „GelenkGold“ nur geringe Kennzeichnungskraft für die von den einander gegenüberstehenden Marken erfassten Waren habe, während dies für die Darstellung eines Tigers nicht gelte.
70 Was als Erstes die maßgeblichen Verkehrskreise betrifft, die Deutsch verstehen und daher in dem Wort „GelenkGold“ die Zusammenfügung der Wörter „Gelenk“ und „Gold“ erkennen, steht der Annahme, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen den von der Beschwerdekammer festgestellten hohen Grad begrifflicher Ähnlichkeit aufweisen, entgegen, dass dieses Wortelement, das nicht unmittelbar dieselben Assoziationen hervorruft wie die Darstellung eines Tigers, nur in der angemeldeten Marke vorhanden ist. Diese Zeichen weisen nämlich, soweit die deutschen Verkehrskreise betroffen sind, nur einen mittleren Ähnlichkeitsgrad auf.
71 Was als Zweites den nicht deutschsprachigen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise betrifft, ist erstens darauf hinzuweisen, dass sich der angefochtenen Entscheidung nicht eindeutig entnehmen lässt, ob die Beschwerdekammer diesen Teil des Publikums bei ihrer Beurteilung der begrifflichen Ähnlichkeit berücksichtigt hat. Die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen eine hohe begriffliche Ähnlichkeit bestehe, folgt nämlich unmittelbar auf ihre Feststellung, dass das Wort „GelenkGold“ für die deutschsprachigen Verkehrskreise das durch die Darstellung des Tigers vermittelte Konzept von Agilität verstärke. Zweitens könnte der Beschwerdekammer, auch wenn sie der Auffassung gewesen sein sollte, dass ihre Schlussfolgerung zur begrifflichen Ähnlichkeit für alle maßgeblichen Verkehrskreise gelte, selbst für die nicht deutschsprachigen Verkehrskreise nicht beigepflichtet werden. Diese werden in dem Wort „GelenkGold“ nämlich das Wort „Gold“ erkennen, das in der älteren Marke nicht enthalten ist. Die einander gegenüberstehenden Zeichen weisen daher auch in den Augen des nicht deutschsprachigen Publikums nur einen mittleren Grad an begrifflicher Ähnlichkeit auf.
72 Nach alledem ist festzustellen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen einen schwachen Grad an visueller und einen mittleren Grad an begrifflicher Ähnlichkeit aufweisen, während sie klanglich unterschiedlich sind.
Zur Verwechslungsgefahr
73 Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung der berücksichtigten Faktoren, insbesondere zwischen der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg, EU:C:1998:442, Rn. 17, und VENADO mit Rahmen u. a., oben in Rn. 55 angeführt, EU:T:2006:397, Rn. 74).
74 Überdies ist die Verwechslungsgefahr umso größer, je größer sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt (Urteil vom 11. November 1997, SABEL, C‑251/95, Slg, EU:C:1997:528, Rn. 24).
75 In den Rn. 29 bis 32 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer aufgrund ihrer Feststellungen zur Identität oder Ähnlichkeit der Waren und zur Ähnlichkeit der Zeichen sowie zur inhärenten durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke eine Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken trotz der erhöhten Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise und unabhängig davon bejaht, ob die ältere Marke aufgrund ihrer Benutzung durch die Streithelferin in Deutschland eine erhöhte Kennzeichnungskraft aufweist.
76 Dieser Schlussfolgerung der Beschwerdekammer kann nicht beigepflichtet werden. Sie beruht nämlich darauf, dass die Beschwerdekammer den Grad der bildlichen und begrifflichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen überbewertet, die klanglichen Unterschiede zwischen diesen Zeichen zu Unrecht unbeachtet gelassen und sich gegen eine Prüfung der von der Streithelferin vorgelegten Nachweise für eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke aufgrund ihrer Benutzung durch die Streithelferin entschieden hat. Unter Berücksichtigung des von der Beschwerdekammer zutreffend erkannten erhöhten Aufmerksamkeitsgrads der maßgeblichen Verkehrskreise ist der Schluss, dass eine Verwechslungsgefahr vorliege, von diesen Fehlern besonders betroffen (siehe oben, Rn. 23).
77 Unter diesen Umständen ist dem einzigen Klagegrund stattzugeben.
Ergebnis für den Ausgang des Rechtsstreits
78 Nach alledem ist dem ersten Antrag der Klägerin stattzugeben, und die angefochtene Entscheidung ist aufzuheben.
79 Bei dem zweiten Antrag der Klägerin, mit dem das Gericht nach einer in der mündlichen Verhandlung vorgenommenen näheren Bestimmung ersucht wird, den Widerspruch zurückzuweisen, soweit dieser auf die oben in Rn. 6 wiedergegebene ältere Marke gestützt ist, handelt es sich um einen Antrag auf Abänderung (vgl. entsprechend Urteil vom 8. Oktober 2014, Laboratoires Polive/HABM – Arbora & Ausonia [DODIE], T‑77/13, EU:T:2014:862, Rn. 61).
80 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die dem Gericht nach Art. 65 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 zustehende Abänderungsbefugnis es nicht ermächtigt, eine Frage zu beurteilen, zu der die Beschwerdekammer noch nicht Stellung genommen hat. Die Ausübung der Abänderungsbefugnis ist folglich grundsätzlich auf Fälle zu beschränken, in denen das Gericht nach einer Überprüfung der von der Beschwerdekammer vorgenommenen Beurteilung auf der Grundlage der erwiesenen tatsächlichen und rechtlichen Umstände zu bestimmen vermag, welche Entscheidung die Beschwerdekammer hätte erlassen müssen (Urteil vom 5. Juli 2011, Edwin/HABM, C‑263/09 P, Slg, EU:C:2011:452, Rn. 72).
81 Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für die Ausübung der Abänderungsbefugnis des Gerichts nicht erfüllt. Die Beschwerdekammer hat nämlich nicht geprüft, ob die ältere Marke aufgrund ihrer Benutzung durch die Streithelferin über erhöhte Kennzeichnungskraft verfügte, obwohl es nach der oben in Rn. 74 angeführten Rechtsprechung nicht ausgeschlossen war, dass dieser Gesichtspunkt zur Feststellung einer Verwechslungsgefahr hätte führen können.
82 Insoweit ist anzumerken, dass die Streithelferin das Gericht wohl ersucht, zwecks Klageabweisung die Nachweise zu berücksichtigen, die sie der Widerspruchsabteilung und der Beschwerdekammer vorgelegt hatte, um eine solche Benutzung der älteren Marke darzutun.
83 Zu diesem Antrag genügt die Feststellung, dass sich Erwägungen zu diesem Punkt nicht auf die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung auswirken würden, da sich die Beschwerdekammer, wie aus Rn. 32 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, zu den genannten Nachweisen nicht geäußert hat. Das Gericht kann diesem Vorbringen der Streithelferin daher nicht Rechnung tragen (vgl. entsprechend Urteil DODIE, oben in Rn. 79 angeführt, EU:T:2014:862, Rn. 58).
84 Nach alledem ist der zweite Antrag der Klägerin trotz der in der mündlichen Verhandlung vorgenommenen näheren Bestimmung zurückzuweisen.
Kosten
85 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so entscheidet das Gericht über die Verteilung der Kosten.
86 Da das HABM und die Streithelferin im Wesentlichen unterlegen sind, sind ihnen entsprechend dem in der mündlichen Verhandlung ergänzten Antrag der Klägerin die Kosten aufzuerlegen. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung einem solchen Antrag auch dann stattgegeben werden kann, wenn die obsiegende Partei ihn erst in der mündlichen Verhandlung näher bestimmt hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. Oktober 2005, Bunker & BKR/HABM – Marine Stock [B.K.R.], T‑423/04, Slg, EU:T:2005:348, Rn. 84, und VENADO mit Rahmen u. a., oben in Rn. 55 angeführt, EU:T:2006:397, Rn. 116).
87 Da die Klägerin beantragt hat, das HABM und die Streithelferin auch zu verurteilen, die ihr im Verfahren vor der Beschwerdekammer entstandenen Kosten zu tragen, ist ferner darauf hinzuweisen, dass nach Art. 136 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts die Aufwendungen der Parteien, die für das Verfahren vor der Beschwerdekammer notwendig waren, als erstattungsfähige Kosten gelten. Dem HABM und der Streithelferin sind daher auch diese Kosten aufzuerlegen.
88 Was die Verteilung der Kosten betrifft, erscheint es bei angemessener Würdigung der Umstände des vorliegenden Falles geboten, dem HABM und der Streithelferin jeweils neben ihren eigenen Kosten die Hälfte der Kosten aufzuerlegen, die der Klägerin in den Verfahren vor dem Gericht und vor der Beschwerdekammer entstanden sind.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Neunte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 5. September 2013 (Sache R 2013/2012‑4) wird aufgehoben.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Das HABM trägt seine eigenen Kosten sowie die Hälfte der Kosten, die der Cosmowell GmbH in den Verfahren vor dem Gericht und vor der Beschwerdekammer entstanden sind.
4. Die Haw Par Corp. Ltd trägt ihre eigenen Kosten sowie die Hälfte der Kosten, die Cosmowell in den Verfahren vor dem Gericht und vor der Beschwerdekammer entstanden sind.
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 7. Mai 2015.
Unterschriften