FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. WATHELET
fremsat den 20. november 2014 (1)
Sag C-170/13
Huawei Technologies Co. Ltd
mod
ZTE Corp.,
ZTE Deutschland GmbH
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Landgericht Düsseldorf (Tyskland))
»Konkurrence – artikel 102 TEUF – misbrug af dominerende stilling – søgsmål om krænkelse anlagt af en indehaver af et essentielt patent for en standard fastsat af et standardiseringsorgan – forpligtelse til at give enhver tredjemand licens på »FRAND«-vilkår (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory terms), dvs. retfærdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår«
I – Indledning
1. Den foreliggende anmodning om en præjudiciel afgørelse indgivet af Landgericht Düsseldorf (Tyskland) til Domstolens Justitskontor den 5. april 2013 vedrører fortolkningen af artikel 102 TEUF.
2. Centralt i sagen er et patent, der er »essentielt for en standard fastsat af et standardiseringsorgan« (herefter »et standard-essentielt patent«), og Domstolen anmodes for første gang om at vurdere, om og i givet fald på hvilke vilkår et patentkrænkelsessøgsmål anlagt af indehaveren af et standard-essentielt patent mod en virksomhed, der fremstiller produkter i henhold til denne standard, er et udtryk for misbrug af dominerende stilling.
3. Denne anmodning er fremsendt i forbindelse med en tvist mellem Huawei Technologies Co. Ltd (herefter »Huawei«), en verdensomspændende virksomhed inden for telekommunikationssektoren, og ZTE Corp., Shenzhen, og ZTE Deutschland GmbH, Düsseldorf (Tyskland) (herefter »ZTE«), som ligeledes tilhører en verdensomspændende koncern inden for den samme sektor. Med sit patentkrænkelsessøgsmål kræver Huawei, at patentkrænkelsen bringes til ophør, samt fremlæggelse af regnskabsoplysninger, tilbagekaldelse af produkter og fastsættelse af skadeserstatning.
4. Patentkrænkelsessøgsmålet vedrører et europæisk patent, som Huawei er indehaver af, og som er registreret under nr. EP 2 090 050 B 1 (herefter »det omtvistede patent«). Forbundsrepublikken Tyskland er en af de kontraherende medlemsstater, som er udpeget i dette patent, der er et »essentielt« patent for »Long Term Evolution« (LTE)-standarden (2) udarbejdet af Det Europæiske Standardiseringsinstitut for Telekommunikation (herefter »ETSI«) (3), hvilket betyder, at enhver, der anvender LTE-standarden, nødvendigvis vil benytte sig af den tekniske lære, der ligger til grund for patentet.
5. Huawei meddelte det omtvistede patent til ETSI og forpligtede sig den 4. marts 2009 over for ETSI til at udstede licenser til tredjeparter på retfærdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår, normalt kaldet FRAND (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory) (herefter »FRAND-vilkår«) (4).
6. Efter de »fejlslagne« (5) forhandlinger om indgåelse af en licensaftale på FRAND-vilkår anlagde Huawei ved den forelæggende ret et patentkrænkelsessøgsmål mod ZTE med påstand om, at krænkelsen bringes til ophør, om fremlæggelse af regnskabsoplysninger, tilbagekaldelse af produkter og fastsættelse af skadeserstatning. Ifølge ZTE udgør dette søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud misbrug af dominerende stilling, da ZTE var parat til at forhandle om en licensaftale.
7. Den adfærd, som en indehaver af et standard-essentielt patent, der har forpligtet sig til at udstede licenser på FRAND-vilkår, udviser, har givet anledning til en lang række søgsmål ved domstolene i flere medlemsstater og tredjelande. Disse mange søgsmål, der ikke blot er baseret på konkurrenceretten, men ligeledes på civilretten, har givet anledning til en lang række divergerende juridiske løsninger og dermed en betydelig grad af usikkerhed om lovligheden af visse former for adfærd, som udvises af indehaveren af et standard-essentielt patent og virksomheder, som ved at anvende en standard fastsat af et europæisk standardiseringsorgan anvender den tekniske lære, der ligger til grund for et standard-essentielt patent.
8. Henset til de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, vil jeg i dette forslag til afgørelse kun fokusere på konkurrenceretten og navnlig på spørgsmålet om misbrug af dominerende stilling.
9. Det betyder dog ikke, at den problematik, som er omhandlet i tvisten i hovedsagen, og som efter min mening hovedsageligt skyldes manglende klarhed omkring selve begrebet og indholdet af FRAND-vilkårene, ikke kan løses på en passende måde eller endog bedre inden for andre retsområder eller ved hjælp af andre mekanismer end konkurrencerettens.
10. I denne forbindelse skal det blot fremhæves, at en forpligtelse til at tildele licenser på FRAND-vilkår ikke er det samme som en licens på FRAND-vilkår og heller ikke siger noget som helst om FRAND-vilkårene, der i princippet skal aftales mellem de berørte parter.
11. Mens FRAND-vilkårene for licenser udelukkende henhører under parternes kompetence og eventuelt de civile retter eller voldgiftsretterne, mener jeg, at det er indlysende, at risikoen for, at de berørte parter er i ond tro, eller for et sammenbrud i forhandlingerne på dette område i det mindste delvist kan undgås eller afbødes, hvis standardiseringsorganerne fastsætter minimumsvilkår eller en ramme eller »regler for god praksis« i forbindelse med forhandlingerne om FRAND-vilkårene for licenser. Sker dette ikke, vil søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud og reglerne om misbrug af dominerende stilling, der kun burde fungere som løsninger i sidste instans, blive brugt som forhandlingsargument eller pressionsmiddel af indehaveren af et standard-essentielt patent eller af den virksomhed, som anvender standarden, og som anvender den tekniske lære, der ligger til grund for dette standard-essentielle patent.
II – Retsforskrifter
A – Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder
12. Artikel 16 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) med overskriften »Frihed til at oprette og drive egen virksomhed« bestemmer følgende:
»Friheden til at oprette og drive egen virksomhed anerkendes i overensstemmelse med EU-retten og national lovgivning og praksis.«
13. Chartrets artikel 17 med overskriften »Ejendomsret« fastsætter:
»1. Enhver har ret til at besidde lovligt erhvervet ejendom, at anvende den, at træffe dispositioner hermed og at lade den gå i arv. Ingen må berøves sin ejendom, medmindre det skønnes nødvendigt i samfundets interesse, og det sker i de tilfælde og på de betingelser, der er fastsat ved lov, og mod rimelig og rettidig erstatning for tabet. Anvendelsen af ejendommen kan reguleres ved lov, i det omfang det er nødvendigt af hensyn til almenvellet.
2. Intellektuel ejendomsret er beskyttet.«
14. Følgende fremgår af chartrets artikel 47 med overskriften »Adgang til effektive retsmidler og til en upartisk domstol«:
»Enhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af EU-retten er blevet krænket, skal have adgang til effektive retsmidler for en domstol under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i denne artikel.
[…]«
15. Chartrets artikel 52 med overskriften »Rækkevidde og fortolkning af rettigheder og principper« bestemmer i stk. 1:
»Enhver begrænsning i udøvelsen af de rettigheder og friheder, der anerkendes ved dette charter, skal være fastlagt i lovgivningen og skal respektere disse rettigheders og friheders væsentligste indhold. Under iagttagelse af proportionalitetsprincippet kan der kun indføres begrænsninger, såfremt disse er nødvendige og faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder.«
B – Direktiv 2004/48/EF
16. Artikel 9 med titlen »Foreløbige og retsbevarende foranstaltninger« i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (6) bestemmer følgende:
»1. Medlemsstaterne sikrer, at de kompetente retslige myndigheder på begæring af rekvirenten kan
a) udstede et foreløbigt påbud til en påstået krænkende part med henblik på at forhindre en nært forestående krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed […]
[…]«
17. Direktivets artikel 10 med overskriften »Korrigerende foranstaltninger« har følgende ordlyd:
»1. Uden at det berører den erstatning, der skal udredes til rettighedshaveren som følge af krænkelsen, og uden nogen form for godtgørelse sikrer medlemsstaterne, at de kompetente retslige myndigheder på begæring af rekvirenten kan kræve, at der træffes passende foranstaltninger over for varer, som de har fastslået krænker en intellektuel ejendomsrettighed, og i påkommende tilfælde over for de materialer og redskaber, der primært har været anvendt til at skabe eller fremstille de pågældende varer. Disse foranstaltninger omfatter:
a) tilbagekaldelse fra handelen
b) endelig fjernelse fra handelen
c) tilintetgørelse.
[…]
3. Når en begæring om korrigerende foranstaltninger behandles, tages der hensyn til, at der skal være et forholdsmæssigt forhold mellem krænkelsens omfang og de beordrede retsmidler samt tredjemands interesser.«
18. Direktivets artikel 11 med overskriften »Påbud« fastsætter:
»Medlemsstaterne sikrer, at de retslige myndigheder, når der er truffet en retsafgørelse, som fastslår en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, kan udstede et påbud til den krænkende part med henblik på at forhindre fortsat krænkelse. […]«
19. Artikel 12 i direktiv 2004/48 med overskriften »Alternative foranstaltninger« har følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne kan bestemme, at de kompetente retslige myndigheder, når det er hensigtsmæssigt, og på begæring af den, der kan pålægges de i denne afdeling nævnte foranstaltninger, kan beordre betaling til den forurettede af en kontant godtgørelse i stedet for anvendelse af foranstaltningerne i denne afdeling, hvis denne person har handlet uforsætligt og ikke har udvist uagtsomhed, hvis gennemførelsen af de pågældende foranstaltninger ville skade ham uforholdsmæssigt meget, og hvis en kontant godtgørelse til den forurettede forekommer rimeligt tilfredsstillende.«
20. Artikel 13 i direktiv 2004/48 med overskriften »Erstatning« har følgende ordlyd:
»1. Medlemsstaterne sikrer, at de kompetente retslige myndigheder på begæring af den forurettede pålægger den krænkende part, der vidste eller med rimelighed burde vide, at hans aktiviteter medførte en sådan krænkelse, at betale rettighedshaveren en erstatning, der står i rimeligt forhold til det tab, denne har lidt som følge af krænkelsen.
Når de retslige myndigheder fastsætter erstatningen
a) skal de tage hensyn til alle relevante aspekter, såsom negative økonomiske konsekvenser, herunder tabt fortjeneste, som den forurettede har lidt, den krænkende parts uberettigede fortjeneste, og, når det er hensigtsmæssigt, andre elementer end de økonomiske, f.eks. den ikke-økonomiske skade, rettighedshaveren har lidt som følge af krænkelsen
b) eller de kan, som et alternativ til litra a), når det er hensigtsmæssigt, fastsætte erstatningen til et fast beløb på grundlag af elementer, der som minimum svarer til størrelsen af de gebyrer eller afgifter, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed.
2. I sager, hvor den krænkede part har krænket intellektuelle ejendomsrettigheder uden at vide det eller uden at have rimelig grund til at vide det, kan medlemsstaterne bestemme, at de retslige myndigheder kan træffe beslutning om tilbagebetaling af et overskud eller om betaling af en erstatning, der kan være fastsat på forhånd.«
C – ETSI’s politik vedrørende intellektuel ejendomsret
21. Det fremgår af artikel 3, stk. 1, i ETSI’s politik vedrørende intellektuel ejendomsret, at dette standardiseringsorgan har til formål at fastsætte standarder, der er tilpasset den europæiske telekommunikationssektors tekniske mål, og at nedbringe risikoen for, at investeringerne i forberedelse, vedtagelse og anvendelse af standarderne foretaget af ETSI, dens medlemmer og tredjeparter, der anvender ETSI’s standarder, går tabt på grund af manglende tilgængelighed af intellektuel ejendomsret, der er essentiel for anvendelsen af disse standarder. Med henblik herpå har ETSI’s politik vedrørende intellektuel ejendomsret til formål at skabe ligevægt mellem behovene for standardisering med henblik på offentlig anvendelse på telekommunikationsområdet og de rettigheder, som indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder har. Artikel 3, stk. 2, i ETSI’s politik vedrørende intellektuel ejendomsret bestemmer, at indehaverne af intellektuelle ejendomsrettigheder ved gennemførelsen af standarderne skal modtage passende og ligelig betaling, hvis deres intellektuelle ejendomsrettigheder udnyttes.
22. I artikel 4, stk. 1, i ETSI’s politik vedrørende intellektuel ejendomsret bestemmes det, at alle dens medlemmer, navnlig under udarbejdelsen af en standard, hvis udvikling vedkommende deltager i, træffer de nødvendige foranstaltninger til hurtigst muligt at informere ETSI om sine intellektuelle ejendomsrettigheder, der er essentielle for standarden. Et medlem, som fremsætter et teknisk forslag vedrørende en standard, skal således underrette ETSI om enhver intellektuel ejendomsret, som denne er i besiddelse af, og som kan vise sig at være essentiel for standarden, hvis forslaget vedtages.
23. I artikel 6, stk. 1, i ETSI’s politik vedrørende intellektuel ejendomsret bestemmes det, at ETSI’s generaldirektør, når ETSI underrettes om en intellektuel ejendomsret, der er essentiel for en standard, straks opfordrer indehaveren af denne ret til inden for en frist på tre måneder at indgå en uigenkaldelig forpligtelse til at indrømme licenser på FRAND-vilkår i tilknytning til den pågældende intellektuelle ejendomsret. Såfremt der ikke indgås en FRAND-forpligtelse, undersøger ETSI, om arbejdet på de berørte dele af standarden skal indstilles, indtil sagen er bragt i orden, og/eller om der skal fremlægges en relevant standard til godkendelse (7). Hvis indehaveren af intellektuelle ejendomsrettigheder nægter at indgå en FRAND-forpligtelse i henhold til artikel 6, stk. 1, i denne politik, undersøger ETSI, om der findes en alternativ teknologi, og hvis dette ikke er tilfældet, indstilles arbejdet på den pågældende standard (8). I medfør af artikel 14 i ETSI’s politik vedrørende intellektuel ejendomsret udgør et medlems tilsidesættelse af denne politik en tilsidesættelse af medlemmets forpligtelser over for ETSI.
24. I henhold til artikel 15, stk. 6, i ETSI’s politik vedrørende intellektuel ejendomsret betragtes intellektuel ejendomsret navnlig som essentiel, når det af tekniske årsager ikke er muligt at fremstille produkter, der er i overensstemmelse med standarden, uden at overtræde denne ejendomsret. ETSI efterprøver imidlertid hverken gyldigheden eller den essentielle karakter af den intellektuelle ejendomsret, som den underrettes om af sine medlemmer.
25. ETSI’s politik vedrørende intellektuel ejendomsret definerer ikke præcist, hvad der forstås ved licens på FRAND-vilkår. Det er op til indehaveren og brugeren af patentet at forhandle sig frem til retningslinjerne og vilkårene for brugen af et standard-essentielt patent (9). ETSI’s politik vedrørende intellektuel ejendomsret indeholder heller ingen regler eller bestemmelser om, hvordan tvister skal løses, hvis parterne ikke når frem til en aftale om de konkrete FRAND-vilkår (10).
III – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
26. ZTE udbyder og markedsfører basisstationer med LTE-software (herefter »de omtvistede udformninger«) i bl.a. Tyskland. Ifølge den forelæggende ret er de omtvistede udformninger, der udbydes og markedsføres af ZTE, ubestrideligt tilpasset LTE-software, og de fungerer på grundlag af LTE-standarden. Da det omtvistede patent, som Huawei er indehaver af, er essentielt for LTE-standarden, udnytter ZTE automatisk dette patent.
27. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at Huawei og ZTE mellem november 2010 og udgangen af marts 2011 navnlig drøftede krænkelse af patentet og muligheden for at indgå en licensaftale. Huawei »angav den licensafgift, der efter selskabets opfattelse ville være rimelig«. ZTE »ønskede en gensidig licens«. Det fremgår ligeledes af forelæggelsesafgørelsen, at ZTE den 30. januar 2013 fremsatte et tilbud om en gensidig licensaftale og foreslog en licensafgift, som skulle betales til Huawei (50 EUR), men ZTE har dog ikke betalt dette beløb. Den forelæggende ret anfører endvidere, at »[p]artnerne dengang ikke udvekslede konkrete tilbud om indgåelse af licensaftaler«. Huawei anlagde den 28. april 2011 det søgsmål ved den forelæggende ret, der har givet anledning til denne præjudicielle sag.
28. ZTE modsatte sig over for Den Europæiske Patentmyndighed (herefter »EPO«) udstedelsen af det omtvistede patent med den begrundelse, at patentet ikke var blevet valideret. Med afgørelse af 25. januar 2013 bekræftede EPO patentets gyldighed og forkastede dermed ZTE’s anmodning. En appel iværksat til prøvelse af denne afgørelse verserer i øjeblikket.
29. Den forelæggende ret har anført, at ZTE’s udnyttelse af det omtvistede patent er ulovlig. Den mener dog, at det er muligt at gøre licensens obligatoriske karakter gældende med henblik på forkastelse af søgsmålet med påstand om nedlæggelse af forbud navnlig på grundlag af artikel 102 TEUF, hvis det kan fastslås, at Huawei ved at anlægge et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud misbruger »den dominerende stilling, som selskabet uomtvisteligt har« (11).
30. Ifølge den forelæggende ret gør to tilgange det muligt at afgøre, hvornår indehaveren af et standard-essentielt patent tilsidesætter artikel 102 TEUF ved at misbruge sin dominerende stilling over for en patentkrænker.
31. For det første gør den forelæggende ret gældende, at Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) i sin dom af 6. maj 2009, »Orange-Book-Standard« (KZR 39/06) (herefter »Orange Book-standarden«) (12), fastslog, at en patentindehaver, der anlægger søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud, når sagsøgte kan anmode om licens til dette patent, kun misbruger sin dominerende stilling, hvis følgende betingelser er opfyldt:
»For det første skal sagsøgte have givet sagsøgeren et ubetinget tilbud om indgåelse af en licensaftale (idet et sådant tilbud navnlig ikke må indeholde en bestemmelse, der begrænser licensen alene til tilfælde af krænkelse), som sagsøgte anser sig for bundet af, og som sagsøgeren ikke kan afslå uden utilbørligt at lægge hindringer i vejen for sagsøgte eller at overtræde forbuddet mod diskriminering.
Såfremt sagsøgte anser sagsøgerens licenskrav for at være urimeligt høje, eller nægter sagsøgeren at sætte tal på licensafgiften, betragtes et tilbud om indgåelse af en licensaftale som ubetinget, hvis det bestemmer, at sagsøgeren fastsætter licensafgiftens størrelse efter et retfærdigt skøn.
Desuden skal sagsøgte, når den pågældende allerede gør brug af genstanden for patentet, før sagsøgeren har accepteret sagsøgtes tilbud, overholde de forpligtelser, som den licensaftale, der skal indgås, knytter til brugen af patentet. Dette betyder navnlig, at sagsøgte på grundlag af betingelserne i en ikke-diskriminerende aftale skal opgøre omfanget af den af ham foretagne brug og skal opfylde den deraf følgende betalingsforpligtelse.
I forbindelse med opfyldelsen af denne betalingsforpligtelse er sagsøgte ikke forpligtet til at betale licensafgiften direkte til sagsøgeren. Han har således mulighed for at deponere et beløb ved en Amtsgericht.«
32. Den forelæggende ret har for det andet anført, at Europa-Kommissionen i en pressemeddelelse (13) vedrørende en meddelelse af klagepunkter til Samsung Electronics m.fl. (COMP/C-3/39 939) i en patentkrænkelsessag på markedet for mobiltelefoner indledningsvis hævdede, at anlæggelsen af et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud var ulovlig i henhold til artikel 102 TEUF, når sagen vedrørte et standard-essentielt patent, når patentindehaveren havde meddelt et standardiseringsorgan, at denne var parat til at udstede licenser på FRAND-vilkår, og når patentkrænkeren selv var parat til at forhandle om en sådan licens.
33. Som den forelæggende ret har anført, forklarede Kommissionen dog ikke i pressemeddelelsen, hvordan det er muligt at afgøre, om en patentkrænker er parat til at forhandle. Den berørte heller ikke de kriterier, som Bundesgerichtshof havde opstillet i sin dom i sagen »Orange-Book-Standard«.
34. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at ZTE, hvis de af Bundesgerichtshof fastsatte kriterier anvendes på den foreliggende sag, ikke ville kunne gøre licensens obligatoriske karakter gældende, således at patentkrænkelsessøgsmålet måtte tages til følge. Den mener, at Huawei i dette tilfælde ikke var forpligtet til at acceptere et af de tilbud, som ZTE havde fremsat skriftligt med henblik på indgåelse af en licensaftale, og den forelæggende ret har gjort to grunde hertil gældende.
35. For det første måtte ZTE’s tilbud om aftaler anses for at være utilstrækkelige, da der ikke var tale om »ubetingede« tilbud i henhold til Bundesgerichtshofs retspraksis, eftersom de var begrænset til kun at omfatte de produkter, der gav anledning til krænkelsen.
36. For det andet har ZTE uanset spørgsmålet om, hvorvidt licensafgiftsbeløbet er korrekt fastsat, ikke betalt det licensafgiftsbeløb, selskabet selv havde beregnet (50 EUR), og intet tyder på, at Amtsgericht skulle have beordret dette beløb opkrævet med henblik på deponering. Den forelæggende ret anfører endvidere, at ZTE ikke hverken behørigt eller udtømmende har fremlagt regnskabsoplysninger for brugen af patentet.
37. Den forelæggende ret er derimod af den opfattelse, at Huaweis søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud bør forkastes som misbrug, såfremt man anlægger det synspunkt, som Kommissionen har anført i pressemeddelelsen. Da Huawei støtter sit søgsmål på et standard-essentielt patent, er ZTE tvunget til at anvende dette for at kunne markedsføre de omtvistede udformninger tilpasset til LTE. Den forelæggende ret har anført, at Huawei har oplyst over for ETSI, at selskabet var parat til at tildele licenser til tredjeparter, og har bemærket, at ZTE i det mindste på den relevante dato (de mundtlige forhandlingers ophør) var »villig til at forhandle« i henhold til Kommissionens synspunkt. Denne villighed til at forhandle kom under alle omstændigheder til udtryk i de skriftlige kontraktforslag, som ZTE fremlagde (i disse forslag overtages Huaweis forslag delvist). Den forelæggende ret er af den opfattelse, at villigheden til at forhandle i henhold til Kommissionens tese berøres af den omstændighed, at parterne ikke kan nå til enighed om indholdet af visse aftalebestemmelser og navnlig ikke om det licensafgiftsbeløb, der skal betales.
38. Derfor har Landgericht Düsseldorf besluttet at udsætte sagen og forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:
»1) Misbruger indehaveren af et standard-essentielt patent, som over for standardiseringsorganet har erklæret at ville give enhver tredjemand licens på [»FRAND«-]vilkår, sin dominerende stilling på markedet, når han anlægger søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud mod en patentkrænker, selv om patentkrænkeren har erklæret sig villig til at indlede forhandlinger om en sådan licens,
eller
kan der først antages at foreligge et misbrug af den dominerende stilling på markedet, når patentkrænkeren har forelagt indehaveren af det standard-essentielle patent et klart, ubetinget tilbud om at indgå en licensaftale, som patentindehaveren ikke kan afslå uden utilbørligt at lægge hindringer i vejen for patentkrænkeren eller at overtræde forbuddet mod diskriminering, og patentkrænkeren – under foregribelse af den licens, der skal tildeles, til den brug, han allerede har gjort – opfylder de kontraktlige forpligtelser, der vedrører ham?
2) Såfremt der allerede skal antages at foreligge misbrug af en dominerende stilling på markedet som følge af den af patentkrænkeren udviste forhandlingsvilje:
Stilles der i henhold til artikel 102 TEUF særlige kvalitative og/eller tidsmæssige krav til forhandlingsvilligheden? Kan en sådan navnlig antages allerede at foreligge, når patentkrænkeren kun på generel vis (mundtligt) har erklæret sig villig til at indlede forhandlinger, eller skal patentkrænkeren allerede være indtrådt i forhandlinger og eksempelvis have angivet konkrete betingelser, hvorunder han er villig til at indgå en licensaftale?
3) Såfremt afgivelsen af et klart, ubetinget tilbud om at indgå en licensaftale er en forudsætning for, at der foreligger misbrug af den dominerende stilling på markedet:
Stilles der i henhold til artikel 102 TEUF særlige kvalitative og/eller tidsmæssige krav til dette tilbud? Skal tilbuddet indeholde samtlige bestemmelser, som sædvanligvis er indeholdt i licensaftaler på det pågældende tekniske område? Kan tilbuddet navnlig gives på den betingelse, at det standard-essentielle patent faktisk bruges og/eller er retsgyldigt?
4) Såfremt patentkrænkerens opfyldelse af forpligtelserne i henhold til den licens, der skal tildeles, er en forudsætning for, at der foreligger misbrug af en dominerende stilling på markedet:
Stilles der i henhold til artikel 102 TEUF særlige krav med hensyn til disse opfyldelseshandlinger? Er patentkrænkeren navnlig forpligtet til at fremlægge regnskab om hidtidig brug og/eller at betale licensafgift? Kan en pligt til at betale licensafgift i givet fald også opfyldes ved hjælp af sikkerhedsstillelse?
5) Gælder betingelserne for, hvornår indehaveren af et standard-essentielt patent må anses for at have udøvet misbrug af dominerende stilling, også for fremsættelsen af de øvrige krav, der er forbundet med en patentkrænkelse ([fremlæggelse af regnskabsoplysninger], tilbagekaldelse, skadeserstatning)?«
IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
39. Huawei, ZTE, den nederlandske og den portugisiske regering samt Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. Huawei, ZTE, den nederlandske og den finske regering samt Kommissionen har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet, som blev afholdt den 11. september 2014.
V – Bedømmelse
A – Indledende bemærkninger
40. Domstolen anmodes om at præcisere, om og eventuelt på hvilke vilkår et søgsmål om patentkrænkelse anlagt af en indehaver af et standard-essentielt patent, som har forpligtet sig til at tildele licenser på FRAND-vilkår, udgør misbrug af den dominerende stilling. De spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, vedrører ikke de særlige betingelser for en FRAND-licens, idet dette henhører under parternes og eventuelt de civile retters eller voldgiftsretternes kompetence, men snarere fastlæggelse inden for konkurrenceretten af den ramme, inden for hvilken licenser på FRAND-vilkår til et standard-essentielt patent skal forhandles.
41. Ifølge den forelæggende ret befinder indehaveren af et standard-essentielt patent sig i en stærk position i forbindelse med forhandlingerne af licenser på grund af dennes ret til at anlægge et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud. Det er derfor nødvendigt at sikre, at indehaveren af et standard-essentielt patent ikke f.eks. kan gennemtvinge alt for høje licensafgifter i strid med sin forpligtelse til at tildele licenser på FRAND-vilkår, hvilket er en adfærd, der betegnes som »patent hold-up« (14).
42. Den forelæggende ret har imidlertid ligeledes bemærket, at en begrænsning af retten til at anlægge søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud i væsentlig grad begrænser forhandlingsmargenen for en indehaver af et standard-essentielt patent, da denne måske ikke er i besiddelse af tilstrækkelige pressionsmidler til at kunne gennemføre disse forhandlinger på lige fod med patentkrænkeren. Den tilføjer, at indehaveren af et standard-essentielt patent må tolerere en ulovlig udnyttelse af sit patent, uanset om og hvornår der rent faktisk indgås en licensaftale, og at det først er efterfølgende på en dato, som er ukendt, at denne vil kunne opnå en skadeserstatning, hvis anvendelighed og beløb er usikre, også selv om forhandlingerne af licensen trækker ud, og det udelukkende er patentkrænkeren, som har ansvaret herfor. Denne adfærd betegnes som »patent hold-out« eller »reverse patent hold-up«.
43. Den forelæggende ret ønsker med sit første præjudicielle spørgsmål oplyst, om indehaveren af et standard-essentielt patent, som over for standardiseringsorganet, i dette tilfælde ETSI, har erklæret at ville tildele tredjemand licens på FRAND-vilkår, misbruger sin dominerende stilling på markedet, når han anlægger søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud mod en patentkrænker, selv om patentkrænkeren har erklæret sig »villig til at forhandle« om en sådan licens.
44. Inden for rammerne af det samme spørgsmål har den forelæggende ret overvejet et andet alternativ, hvorefter der først antages at foreligge misbrug af den dominerende stilling på markedet, når patentkrænkeren har forelagt indehaveren af det standard-essentielle patent et klart, ubetinget tilbud, som patentindehaveren ikke kan afslå uden utilbørligt at lægge hindringer i vejen for patentkrænkeren eller uden at overtræde forbuddet mod diskriminering, og patentkrænkeren, i afventning af tildeling af en licens, allerede opfylder de kontraktlige forpligtelser for så vidt angår den tidligere brug.
45. For at give et nyttigt og fuldstændigt svar på den forelæggende rets første spørgsmål mener jeg, at det er nødvendigt at vurdere de to alternativer, den nævner, samlet.
46. Det andet, tredje og fjerde præjudicielle spørgsmål vedrører retningslinjerne for patentkrænkerens villighed til at forhandle, retningslinjerne for dennes tilbud samt opfyldelsen af de forpligtelser, der påhviler denne i henhold til den licens, der skal tildeles. Besvarelsen af disse spørgsmål afhænger i høj grad af besvarelsen af det første spørgsmål. Det femte spørgsmål vedrører de øvrige muligheder ud over søgsmålet med påstand om nedlæggelse af forbud, som indehaveren af et standard-essentielt patent har for at beskytte sin intellektuelle ejendomsret. Da de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, hovedsageligt vedrører lovligheden af søgsmålet med påstand om nedlæggelse af forbud, vil jeg koncentrere mit forslag til afgørelse om dette søgsmål.
B – Retspraksis i henhold til Bundesgerichtshofs dom i sagen Orange-Book-Standard og Kommissionens pressemeddelelse i sagen Samsung Electronics m.fl.
47. Det er indlysende, at de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, i væsentlig grad er inspireret af Bundesgerichtshofs dom i sagen Orange-Book-Standard og Kommissionens pressemeddelelse i sagen Samsung Electronics m.fl..
48. Hvad angår dommen er det hensigtsmæssigt at redegøre for de store faktuelle forskelle mellem denne sag og hovedsagen. Det omtvistede patent er et essentielt patent for LTE-standarden, som følger af en aftale indgået mellem de virksomheder (herunder Huawei og ZTE), som deltager i standardiseringsprocessen i ETSI, mens den standard, der var omhandlet i sagen Orange-Book-Standard ved Bundesgerichtshof, var en de facto-standard (15). Det følger heraf, at indehaveren af patentet i den pågældende sag ikke havde forpligtet sig til at tildele licenser på FRAND-vilkår. Det er normalt, at indehaveren af patentet i dette tilfælde har en stærkere forhandlingsposition, end når der er tale om et standard-essentielt patent, hvis indehaver er medlem af et europæisk standardiseringsorgan ligesom den, der anmoder om licens, og at et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud i sidste ende kun betragtes som misbrug, hvis den licensafgift, der kræves, tydeligvis er for høj.
49. Henset til den store faktuelle forskel mellem denne sag og hovedsagen mener jeg, at den pågældende dom ikke kan overføres analogt på den foreliggende sag.
50. Selv om pressemeddelelsen i sagen Samsung Electronics m.fl. ganske vist vedrører et standard-essentielt patent, hvis indehaver over for standardiseringsorganet har indgået et forpligtelse til at meddele licenser på FRAND-vilkår, er jeg dog ikke af den opfattelse, at patentkrænkerens villighed til at forhandle (16), som er yderst vag og ikke-bindende, på nogen måde alene er tilstrækkelig (17) til at begrænse den ret, som indehaveren af et standard-essentielt patent har til at anlægge søgsmål (18) med påstand om nedlæggelse af forbud.
51. Efter min opfattelse vil en anvendelse af Bundesgerichtshofs retspraksis i sagen Orange-Book-Standard eller af pressemeddelelsen på den foreliggende sag medføre over- eller underbeskyttelse af henholdsvis indehaveren af et standard-essentielt patent, brugerne af den tekniske lære, der ligger til grund for patentet, eller forbrugerne (19).
52. Det synes derfor nødvendigt at finde en mellemvej.
C – Formodningen for, at der er tale om en dominerende stilling
53. Det skal, som Kommissionen understreger, anføres, at den forelæggende ret går ud fra, at Huawei indtager en dominerende stilling (20), og den har ikke spurgt Domstolen om hverken kriterierne for afgrænsning af det relevante marked (21), eller konstateringen af en dominerende stilling (22).
54. Den portugisiske regering og Kommissionen har begrænset deres bemærkninger til indehaveren af et standard-essentielt patents eventuelle misbrug af dominerende stilling, mens Huawei (23), ZTE (24) og den nederlandske regering i deres indlæg kun i ringe grad har berørt spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en dominerende stilling.
55. Ifølge fast retspraksis har Domstolen således alene kompetence til at træffe afgørelse vedrørende fortolkningen og gyldigheden af en EU-retlig forskrift på grundlag af de faktiske omstændigheder, sådan som de er beskrevet af den nationale ret. Desuden vil en ændring af de præjudicielle spørgsmåls indhold være uforenelig med Domstolens opgaver i henhold til artikel 267 TEUF og med dens forpligtelse til at give medlemsstaternes regeringer samt andre berørte parter mulighed for at afgive indlæg i henhold til artikel 23 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, når henses til, at det i henhold til denne bestemmelse kun er forelæggelsesafgørelserne, der meddeles de pågældende parter (25).
56. Da den forelæggende ret i den foreliggende sag ikke mener, at spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en dominerende stilling, er hverken nødvendigt eller relevant, kan Domstolen ikke foretage en sådan vurdering.
57. Det skal dog nævnes, at den forelæggende ret ikke i sin forelæggelsesafgørelse har præciseret, at den først fastslog, at indehaveren af et standard-essentielt patent ubestrideligt indtog en dominerende stilling, efter at den havde undersøgt alle omstændighederne og den særlige situation i den foreliggende sag. Jeg mener ligesom den nederlandske regering, at den omstændighed, at en virksomhed er indehaver af et standard-essentielt patent, ikke nødvendigvis indebærer, at den indtager en dominerende stilling i medfør af artikel 102 TEUF (26), og at det tilkommer den nationale ret i hvert enkelt tilfælde at undersøge, om det faktisk er tilfældet (27).
58. Da konstateringen af, at der er tale om en dominerende stilling, pålægger den pågældende virksomhed en særlig forpligtelse (28) til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv konkurrence, kan en sådan konstatering ikke baseres på hypoteser. Da den omstændighed, at enhver, som anvender en standard fastsat af et standardiseringsorgan, obligatorisk skal benytte den lære, der ligger til grund for et standard-essentielt patent, således at der kræves en licens fra indehaveren af dette patent, vil kunne give anledning til en formodning om, at der er tale om, at indehaveren af dette patent indtager en dominerende stilling, mener jeg, at det skal være muligt at omvende denne formodning ved hjælp af konkrete og velunderbyggede beviser.
D – Misbrug af dominerende stilling eller misbrug af den teknologiske afhængighed
59. Det skal bemærkes, at en besvarelse af de af den forelæggende ret stillede spørgsmål i lyset af konkurrenceretten kræver, at der skabes ligevægt mellem dels indehaveren af et standard-essentielt patents (Huawei) intellektuelle ejendomsret og adgang til retlig prøvelse, dels den erhvervsfrihed, som de økonomiske aktører, f.eks. de virksomheder, der anvender LTE-standarden (ZTE), har i henhold til chartrets artikel 16. Vedtagelsen af et påbud, der er genstanden for et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud, begrænser denne frihed væsentligt (29) og kan derfor fordreje konkurrencen (30).
1. Intellektuel ejendomsret
60. Det fremgår af de sagsakter, der er forelagt for Domstolen, at Huawei til trods for sin forpligtelse over for ETSI til at meddele licenser på FRAND-vilkår ikke har givet afkald på sin ret til at anlægge søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud mod personer, der udnytter den lære, der ligger til grund for det omtvistede patent, uden selskabets tilladelse. Det følger derimod utvetydigt af denne forpligtelse, at Huawei accepterer (31) at gøre det omtvistede patent rentabelt ikke blot ved at udnytte det selv, men også ved at meddele licenser. Endvidere accepterer Huawei, at en licensafgift fastsat på FRAND-vilkår udgør en passende og ligelig kompensation for andres udnyttelse af det pågældende patent.
61. Som Huawei, ZTE, den nederlandske og den portugisiske regering samt Kommissionen er jeg af den opfattelse, at udøvelsen af en eneret i tilknytning til intellektuel ejendomsret, det vil i den foreliggende sag sige retten til at anlægge søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud, i henhold til fast retspraksis ikke i sig selv kan udgøre misbrug af en dominerende stilling (32). Denne ret er for indehaveren af et patent det vigtigste middel (33) til at gøre sin intellektuelle ejendomsret gældende, idet beskyttelsen heraf er specifikt anerkendt i chartrets artikel 17, stk. 2 (34).
62. Det følger heraf, at enhver restriktion af retten til at anlægge søgsmål nødvendigvis udgør en væsentlig begrænsning af den intellektuelle ejendomsret og derfor kun kan tillades under særlige og nøje afgrænsede omstændigheder.
63. Den intellektuelle ejendomsret er imidlertid ikke en absolut ret. Uden at tale om misbrug af retten præciseres det i 12. betragtning til direktiv 2004/48, at »[d]ette direktiv [ikke] bør […] berøre anvendelsen af konkurrencereglerne, særlig traktatens artikel [101 [TEUF] og 102 TEUF]. Foranstaltningerne i dette direktiv bør ikke anvendes til uretmæssigt at begrænse konkurrencen på en måde, der er i strid med traktaten«. Det følger heraf, at retten til at anlægge søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud for at beskytte den intellektuelle ejendomsret ikke er en absolut og immateriel ret, og at den af hensyn til almenvellet skal bringes i overensstemmelse med konkurrencereglerne i navnlig artikel 101 TEUF og 102 TEUF (35). I dette direktivs artikel 12 bestemmes det f.eks., at de kompetente retslige myndigheder under visse omstændigheder og på begæring af den person, der kan pålægges et påbud, kan beordre betaling til indehaveren af en intellektuel ejendomsret af en kontant godtgørelse. Begrænsninger i retten til at anlægge søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud og erstatning af denne ret med en kontant godtgørelse er således en klar mulighed i dette direktiv (36).
64. Indehaveren af en intellektuel ejendomsret kan endvidere selv begrænse brugen af den.
65. I denne henseende mener jeg, at Huaweis forpligtelse i hovedsagen til at meddele tredjeparter licenser på FRAND-vilkår delvist svarer til en »licensrettighed« (37). I modsætning til tvangslicenser, der er lovbestemte (38), kan indehaveren af et patent af egen drift på visse vilkår tillade, at tredjeparter anvender den lære, der ligger til grund for dennes patent. Jeg skal i denne forbindelse nævne, at licenstageren, når der er tale om en lovbestemt licens, i princippet ikke kan pålægges et påbud (39).
2. Retten til domstolsprøvelse
66. Retten til domstolsprøvelse og muligheden for at gøre sine rettigheder gældende ved en domstol anerkendes i chartrets artikel 47. Domstolen fastslog imidlertid i præmis 51 i dom ZZ (C-300/11, EU:C:2013:363), at chartrets artikel 52, stk. 1, indeholder begrænsninger i udøvelsen af de rettigheder, der anerkendes i chartrets artikel 47, og understregede, at det navnlig bør tages i betragtning, at chartrets artikel 52, stk. 1, kræver, at enhver begrænsning (40) navnlig skal respektere hovedindholdet i den omhandlede grundlæggende rettighed, og desuden at den under iagttagelse af proportionalitetsprincippet skal være nødvendig og reelt svare til de målsætninger af almen interesse, der er anerkendt af Unionen (41).
67. Selv om chartret ikke opstiller et hierarki mellem de grundlæggende rettigheder, som anerkendes heri, med undtagelse af den menneskelige værdighed, som er ukrænkelig (42) uden undtagelse, kan anlæggelsen af et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud kun udgøre misbrug af en dominerende stilling under særlige omstændigheder, henset til betydningen af retten til domstolsprøvelse.
3. Erhvervsfrihed og ufordrejet konkurrence
68. Det følger af fast retspraksis, at begrebet »misbrug af en dominerende stilling« er objektivt og omfatter en adfærd fra en virksomhed i en dominerende stilling, som kan påvirke strukturen af et marked, hvor konkurrencen, netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse, allerede er begrænset, og som ved at anvende midler, der er anderledes end dem, der regulerer en normal konkurrence på produkter og tjenesteydelser på grundlag af erhvervsdrivendes tjenesteydelser, skaber en hindring for at opretholde den bestående konkurrence på markedet eller for udviklingen af denne konkurrence (43).
69. Huawei, ZTE, den nederlandske og den portugisiske regering samt Kommissionen er af den opfattelse, at konstateringen af misbrug af en dominerende stilling, efter anlæggelsen af et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud, i henhold til fast retspraksis forudsætter, at der foreligger »særlige omstændigheder« (44). Det skal nævnes, at »[d]et fremgår af denne retspraksis, at det, for at der foreligger misbrug, når en virksomhed, der er indehaver af en ophavsret, nægter at give adgang til et produkt eller en tjenesteydelse, der er nødvendig for at udøve en given aktivitet, er tilstrækkeligt, at tre kumulative betingelser er opfyldt, nemlig at nægtelsen er til hinder for fremkomsten af et nyt produkt, som der er en potentiel efterspørgsel på fra forbrugernes side, at den er ubegrundet, og at den vil udelukke enhver konkurrence på et afledt marked« (45).
70. Som Huawei har anført, er denne retspraksis dog baseret på faktiske omstændigheder, der ikke er direkte sammenlignelige med de i hovedsagen omhandlede omstændigheder. Som i de sager, der gav anledning til denne retspraksis, står det klart, at en licens til det omtvistede patent på fremstilling af produkter og tjenesteydelser, der er i overensstemmelse med LTE-standarden, er absolut nødvendig. Til forskel fra disse sager, der vedrører afslag på at meddele licenser til at udnytte intellektuelle ejendomsrettigheder, har Huawei imidlertid indberettet (46) det omtvistede patent til ETSI og har frivilligt forpligtet sig til at meddele tredjeparter licenser til dette patent på FRAND-vilkår, hvilket ved første øjekast ikke kan sidestilles med et afslag svarende til de afslag, der er omhandlet i den i fodnote 44 i dette forslag til afgørelse omhandlede retspraksis. Denne retspraksis finder derfor kun delvis anvendelse på hovedsagen, hvor alt afhænger af, hvordan Huawei har overholdt sin forpligtelse over for ETSI til at meddele licenser på FRAND-vilkår i tilknytning til det omtvistede patent.
71. Jeg skal i denne forbindelse nævne, at Huaweis indberetning af dette patent til ETSI og dets forpligtelse har påvirket gennemførelsen af standardiseringsproceduren og selve indholdet af LTE-standarden (47). Indarbejdelsen af den lære, der ligger til grund for det omtvistede patent, i LTE-standarden og det uomgængelige behov for en licens, der følger heraf, skaber et afhængighedsforhold mellem indehaveren af et standard-essentielt patent og de virksomheder, der fremstiller produkter og tjenesteydelser, der er i overensstemmelse med denne standard. Denne afhængighed af teknologisk art medfører en økonomisk afhængighed.
72. Domstolen fastslog i præmis 9 i dom Volvo (EU:C:1988:477), at »indehaverens udøvelse af eneretten til et mønster for karrosseridele til automobiler kan være omfattet af forbuddet i artikel [102 TEUF], hvis den fører til, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, handler på en måde, der er udtryk for misbrug, f.eks. hvis den vilkårligt nægter at levere reservedele til uafhængige reparationsværksteder, fastsætter urimeligt høje reservedelspriser eller beslutter ikke længere at fremstille reservedele til en bestemt bilmodel, selv om der stadig findes et stort antal biler af denne model, forudsat at en sådan adfærd kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater«.
73. Jeg mener, at de indikatorer, som Domstolen opstillede i denne dom vedrørende adfærd, der kan udgøre misbrug af en dominerende stilling, er kendetegnet dels ved et afhængighedsforhold mellem indehaveren af en intellektuel ejendomsret, som indtager en dominerende stilling, og andre virksomheder, dels ved denne indehavers misbrug af sin stilling på andre vilkår end normale konkurrencevilkår (48).
74. Under disse omstændigheder – der er kendetegnet dels ved patentkrænkerens teknologiske afhængighed efter indarbejdelsen i en standard af den lære, der ligger til grund for et patent, dels ved indehaveren af et standard-essentielt patents illoyale eller urimelige adfærd (49) i strid med dennes forpligtelse til at meddele licenser på FRAND-vilkår, når en patentkrænker rent objektivt har vist sig parat, villig og i stand til at indgå en sådan licensaftale – er anlæggelse af et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud ikke et normalt konkurrencevilkår, og det påvirker konkurrencesituationen (50) til skade for navnlig forbrugerne og de virksomheder, der har investeret i forberedelse, vedtagelse og anvendelse af standarden (51), og bør anses for at udgøre misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF.
75. Det er indlysende, at misbrug af en dominerende stilling i forbindelse med standardiseringen og forpligtelsen til at meddele licenser til et standard-essentielt patent på FRAND-vilkår først kan konstateres, når indehaveren af et standard-essentielt patents og patentkrænkerens adfærd er blevet undersøgt.
E – Anvendelse på den foreliggende sag
1. Om det første spørgsmål
76. Selv om Domstolen i medfør af artikel 267 TEUF ikke har kompetence til at anvende artikel 102 TEUF på den konkrete sag, kan den dog, som led i det ved denne artikel indførte retslige samarbejde, på grundlag af oplysningerne i sagens akter forsyne den nationale domstol med de fortolkningselementer i tilknytning til artikel 102 TEUF, som kan være hensigtsmæssige for den ved vurderingen af de faktiske omstændigheder, den har fået forelagt (52).
77. Det siger sig selv, at udnyttelse af et patent uden licens i princippet udgør en krænkelse af indehaverens intellektuelle ejendomsret, og at denne i medfør af artikel 2004/48 har flere muligheder for at sikre overholdelse af sine rettigheder, herunder søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud. I et sådant tilfælde skal patentkrænkeren, inden denne begår en overtrædelse, indlede forhandlinger med patentindehaveren med henblik på indgåelse af en licensaftale.
78. Hovedsagen adskiller sig fra det ovenstående derved, at indehaveren over for et standardiseringsorgan (som denne og den formodede patentkrænker er medlemmer af) har forpligtet sig til at meddele tredjeparter licenser på FRAND-vilkår.
79. Følgende retningslinjer finder efter min opfattelse anvendelse i sådanne tilfælde.
80. For så vidt som patentkrænkeren fortsat er »i stand til« at indgå og overholde en licensaftale på FRAND-vilkår og navnlig betale en passende afgift, skal indehaveren af et standard-essentielt patent, henset til den vigtige indsats, der står på spil, tage visse konkrete skridt, inden denne anlægger søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud, for at overholde sin forpligtelse og opfylde sit særlige ansvar i henhold til artikel 102 TEUF.
81. Dette er endnu mere nødvendigt, eftersom krænkeren af et standard-essentielt patent ikke nødvendigvis er klar over, at denne udnytter den lære, der ligger til grund for et patent, som er både gyldigt og essentielt for en standard. Hvad angår LTE-standarden ser det ud til, at over 4 700 patenter er blevet meddelt som essentielle til ETSI, og at en stor del af disse patenter muligvis ikke er gyldige eller essentielle for standarden (53).
82. Det er således muligt, at selv en stor telekommunikationsvirksomhed som ZTE ikke forinden har kunnet efterprøve den essentielle karakter og gyldigheden af alle patenter i tilknytning til LTE-standarden, som er blevet indberettet til ETSI. Der skal ligeledes tages hensyn til den omstændighed, at telekommunikationssektoren er i konstant udvikling, og at virksomhederne (og dermed potentielle patentkrænkere) skal reagere hurtigt for at markedsføre deres produkter og tjenesteydelser. Jeg mener således ikke, at det er urimeligt, at licenser til et standard-essentielt patent på FRAND-vilkår forhandles og indgås efterfølgende, dvs. efter påbegyndelsen af udnyttelsen af den lære, der ligger til grund for patentet.
83. Hvilke skridt skal indehaveren af et standard-essentielt patent tage på dette grundlag, inden der anlægges et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud (54) med risiko for at misbruge sin dominerende stilling?
84. Medmindre det godtgøres, at den formodede patentkrænker er fuldt informeret herom, skal patentindehaveren skriftligt underrette patentkrænkeren og give denne en begrundelse for den pågældende krænkelse med angivelse af det relevante standard-essentielle patent, og hvordan patentkrænkeren har krænket det. Et sådant skridt pålægger ikke indehaveren en uforholdsmæssig byrde, da det under alle omstændigheder er nødvendigt som led i et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud.
85. Endvidere skal indehaveren under alle omstændigheder sende den formodede krænker et skriftligt tilbud om en licensaftale på FRAND-vilkår, som skal indeholde alle de betingelser, der normalt indgår i en licensaftale inden for den pågældende aktivitetssektor, særlig den præcise licensafgift og den måde, hvorpå den er blevet beregnet.
86. Et sådant krav er heller ikke uforholdsmæssigt, fordi indehaveren af et standard-essentielt patent frivilligt har forpligtet sig til at udnytte sin intellektuelle ejendomsret på en rentabel måde og således frivilligt har begrænset sin ret til at gøre sin eneret gældende. Det er endog rimeligt at forvente, at indehaveren forbereder og udarbejder et sådant tilbud, allerede når denne opnår patentet og indgår en forpligtelse til at meddele licenser på FRAND-vilkår. Da denne forpligtelse fra indehaveren af et standard-essentielt patents side endvidere omfatter en forpligtelse til ikke-diskrimination mellem licenstagerne, er kun indehaveren i besiddelse af de oplysninger, der er nødvendige for at kunne overholde denne forpligtelse, navnlig hvis der allerede er indgået andre licensaftaler.
87. Hvilke forpligtelser påhviler der den formodede patentkrænker, når disse skridt er taget?
88. Han skal reagere hurtigt og seriøst på tilbuddet fra indehaveren af det standard-essentielle patent. Hvis tilbuddet ikke accepteres, skal den formodede patentkrænker snarest fremsende et rimeligt skriftligt modtilbud til indehaveren af et standard-essentielt patent vedrørende de vilkår, som denne ikke er enig i. Som den forelæggende ret har anført, udgør anlæggelsen af et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud ikke misbrug af en dominerende stilling, hvis patentkrænkerens adfærd udelukkende var taktisk og/eller havde opsættende virkning og/eller ikke var seriøs.
89. Fristen for udveksling af tilbud og modtilbud samt forhandlingernes varighed (55) skal vurderes i lyset af det »kommercielle vindue«, som indehaveren af et standard-essentielt patent har til at udnytte sit patent inden for den pågældende sektor.
90. Det påhviler den forelæggende ret at kontrollere, om og under hvilke omstændigheder Huaweis og ZTE’s adfærd er i overensstemmelse med ovenstående retningslinjer. Jeg vil tilføje et par bemærkninger, idet afviklingen og det nøjagtige indhold af kontakterne mellem Huawei og ZTE ikke fremgår klart af forelæggelsesafgørelsen. Desuden er Huawei (56) og ZTE (57) i deres indlæg for Domstolen fremkommet med meget divergerende eller endog modstridende forklaringer.
91. Under alle omstændigheder fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at Huawei i forbindelse med drøftelserne med ZTE mellem november 2010 og udgangen af marts 2011 (58) oplyste det beløb, som selskabet fandt var en rimelig licensafgift. Det påhviler den forelæggende ret at vurdere indholdet af dette »tilbud« (59) fra Huawei, og om det er i overensstemmelse med de betingelser og antagelser, der er opstillet i punkt 84 og 85 i dette forslag til afgørelse.
92. Den forelæggende ret skal endvidere på grundlag af den licensafgift, som Huawei havde foreslået, og ZTE’s svar herpå efterprøve, om muligheden for at forhandle FRAND-vilkår reelt forelå. I denne forbindelse skal den forelæggende ret vurdere, om ZTE’s forslag om en gensidig licensaftale (60) og betaling af en licensafgift på 50 EUR var passende i den foreliggende sag og var i overensstemmelse med betingelserne og antagelserne i punkt 88 i dette forslag til afgørelse.
93. Hvis forhandlingerne ikke bliver indledt eller forbliver resultatløse, kan den formodede patentkrænkers adfærd endvidere ikke betragtes som opsættende og useriøs, hvis denne anmoder om, at disse betingelser fastsættes enten af en domstol eller af en voldgiftsret. I dette tilfælde er det legitimt, at indehaveren af et standard-essentielt patent anmoder patentkrænkeren om enten at stille en bankgaranti for betaling af licensafgifterne (61) eller at deponere et foreløbigt beløb (62) ved en domstol eller en voldgiftsret for den tidligere og kommende udnyttelse af det standard-essentielle patent.
94. Det samme gør sig gældende, hvis patentkrænkeren under forhandlingerne har forbeholdt sig retten til efter indgåelsen af en licensaftale at bestride dels gyldigheden af dette patent, dels den uregelmæssige karakter eller endog selve eksistensen af den brug, patentkrænkeren har gjort eller vil gøre af den lære, der ligger til grund for patentet, ved en domstol eller en voldgiftsret.
95. Hvad angår gyldigheden af det standard-essentielle patent er jeg af samme opfattelse som den forelæggende ret, Huawei, ZTE og Kommissionen, nemlig at det er i offentlighedens interesse, at en formodet patentkrænker har mulighed for efter indgåelsen af en licensaftale at bestride gyldigheden af et standard-essentielt patent (hvilket ZTE har gjort). Som Kommissionen har påpeget, kan en fejlagtig udstedelse af et patent udgøre en hindring for den lovlige udøvelse af en økonomisk aktivitet. Hvis de virksomheder, der fremstiller varer og tjenesteydelser, der er i overensstemmelse med en standard, endvidere ikke kan sætte spørgsmålstegn ved gyldigheden af et patent, der anses for at være essentielt for denne standard, kan det de facto vise sig umuligt at efterprøve gyldigheden af dette patent, for de øvrige virksomheder har ikke interesse i at handle i denne forbindelse (63).
96. Hvad angår udnyttelsen af den lære, der ligger til grund for et patent, skal de virksomheder, der anvender en standard, naturligvis ikke betale for den intellektuelle ejendomsret, som de ikke udnytter (64). Det følger heraf, at den formodede patentkrænker efterfølgende kan sætte spørgsmålstegn ved sin udnyttelse af den lære, der ligger til grund for et patent, og patentets essentielle karakter for den pågældende standard.
97. Henset til min besvarelse af det første spørgsmål mener jeg, at en besvarelse af andet og tredje spørgsmål er unødvendig.
2. Om det fjerde spørgsmål
98. Det fjerde spørgsmål er baseret på en forudsætning, der følger af Bundesgerichtshofs dom i sagen Orange-Book-Standard, hvorefter patentkrænkeren, inden der overhovedet indgås en licensaftale, skal opfylde de forpligtelser, der påhviler ham i henhold til den fremtidige kontrakt. Jeg mener ikke, at et sådant krav kan gøres gældende i forbindelse med udnyttelsen af et standard-essentielt patent, når indehaveren af patentet har forpligtet sig til at meddele licenser på FRAND-vilkår. Som det imidlertid fremgår af min besvarelse af det første spørgsmål, skal patentkrænkeren rent objektivt være parat, villig og i stand til at indgå en sådan licensaftale. Under disse omstændigheder kan indehaveren kræve, at der stilles en bankgaranti for fremtidig betaling af licensafgifter eller deponeres et foreløbigt beløb for den tidligere eller fremtidige udnyttelse af dennes patent.
3. Om det femte spørgsmål
99. Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om indehaveren af et standard-essentielt patent misbruger en dominerende stilling, når denne gør andre rettigheder i tilknytning til krænkelsen gældende ved domstolene, nemlig fremlæggelse af regnskabsoplysninger, tilbagekaldelse og skadeserstatning.
100. Da de korrigerende foranstaltninger, der er fastsat i artikel 10 i direktiv 2004/48 (65), kan bestå i en udelukkelse af varer og tjenesteydelser fra en krænker af et standard-essentielt patent fra de markeder, der er omfattet af standarden, finder betragtningerne i punkt 77-89 og punkt 93-96 vedrørende søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud anvendelse mutatis mutandis på de korrigerende foranstaltninger, der er fastsat i direktivets artikel 10.
101. Derimod ser jeg i henhold til artikel 102 TEUF intet til hinder for, at der anlægges søgsmål med påstand om fremlæggelse af regnskabsoplysninger med henblik på at efterprøve patentkrænkerens anvendelse af den lære, der ligger til grund for et standard-essentielt patent, for at opnå en licensafgift på FRAND-vilkår fra dette patent. Det påhviler den pågældende ret at sikre, at foranstaltningen er rimelig og forholdsmæssig.
102. Endelig er jeg af den opfattelse, at krav om skadeserstatning for tidligere udnyttelse, der udgør en krænkelse af det standard-essentielle patent, ikke er noget problem i medfør af artikel 102 TEUF. Da et sådant krav ikke har til formål at yde indehaveren af et standard-essentielt patent erstatning for tidligere krænkelser af dennes patent, fører det, som Kommissionen har anført, »hverken til udelukkelse fra markedet af varer, der er i overensstemmelse med en standard, eller til en potentiel licenstagers accept af ugunstige licensvilkår i forbindelse med den fremtidige udnyttelse af et standard-essentielt patent«.
VI – Forslag til afgørelse
103. Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Landgericht Düsseldorf forelagte spørgsmål således:
»1) Når indehaveren af et standard-essentielt patent, der over for et standardiseringsorgan har forpligtet til at meddele tredjeparter licenser på FRAND-vilkår (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory terms), dvs. på retfærdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår, fremsætter et krav om korrigerende foranstaltninger eller anlægger et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud over for en patentkrænker i medfør af henholdsvis artikel 10 og artikel 11 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, der kan føre til udelukkelse fra de markeder, der er omfattet af standarden, af varer og tjenesteydelser fra en krænker af et standard-essentielt patent, udgør det misbrug af en dominerende stilling i medfør af artikel 102 TEUF, hvis det påvises, at indehaveren af et standard-essentielt patent ikke har overholdt sin forpligtelse, mens patentkrænkeren har vist sig objektivt parat, villig og i stand til at indgå en sådan licensaftale.
2) Overholdelse af en sådan forpligtelse indebærer, at indehaveren af et standard-essentielt patent, inden denne fremsætter et krav om korrigerende foranstaltninger eller anlægger et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud, skriftligt skal meddele patentkrænkeren begrundelsen for den pågældende krænkelse, idet det relevante standard-essentielle patent præciseres, og der redegøres for, hvordan patentkrænkeren har krænket det, medmindre det er godtgjort, at den formodede patentkrænker er fuldt ud informeret herom. Indehaveren af et standard-essentielt patent skal under alle omstændigheder meddele den formodede patentkrænker et skriftligt tilbud om en licensaftale på FRAND-vilkår, som skal indeholde alle de vilkår, der normalt indgår i en licensaftale inden for den pågældende aktivitetssektor, navnlig det nøjagtige licensafgiftsbeløb, og hvordan det er blevet beregnet.
3) Patentkrænkeren skal reagere hurtigt og seriøst på dette tilbud. Såfremt indehaveren af det standard-essentielle patents tilbud ikke accepteres, skal den formodede patentkrænker snarest fremsende denne et rimeligt skriftligt modtilbud vedrørende de vilkår, som patentkrænkeren er uenig i. Fremsættelsen af et krav om korrigerende foranstaltninger eller anlæggelse af et søgsmål med påstand om nedlæggelse af forbud udgør ikke misbrug af en dominerende stilling, hvis patentkrænkerens adfærd er rent taktisk og/eller har opsættende virkning og/eller ikke er seriøs.
4) Hvis forhandlingerne ikke bliver indledt eller forbliver resultatløse, kan den formodede patentkrænkers adfærd endvidere ikke betragtes som opsættende eller useriøs, hvis denne anmoder om, at FRAND-vilkårene fastsættes enten af en domstol eller af en voldgiftsret. I dette tilfælde kan indehaveren af et standard-essentielt patent med rette anmode patentkrænkeren om enten at stille en bankgaranti for betaling af licensafgifterne eller at deponere et foreløbigt beløb ved en domstol eller en voldgiftsret for den tidligere og fremtidige udnyttelse af dennes patent.
5) En patentkrænkers adfærd kan heller ikke betragtes som opsættende eller useriøs under forhandlingerne af en licensaftale på FRAND-vilkår, hvis denne forbeholder sig retten til efter indgåelsen af en licensaftale at bestride dels gyldigheden af dette patent, dennes udnyttelse af den lære, der ligger til grund for patentet, og patentets essentielle karakter i forbindelse med den pågældende standard.
6) Indehaveren af et standard-essentielt patents anlæggelse af søgsmål med påstand om fremlæggelse af regnskabsoplysninger udgør ikke misbrug af en dominerende stilling. Det påhviler den pågældende ret at sikre, at foranstaltningen er rimelig og forholdsmæssig.
7) Indehaveren af et standard-essentielt patents fremsættelse af et krav om skadeserstatning for tidligere udnyttelse, som udelukkende har til formål at holde denne skadesløs for tidligere krænkelser af patentet, udgør ikke misbrug af en dominerende stilling.«