FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (första avdelningen)
den 31 maj 2005 (*)
”Gemenskapsvarumärke – Ordmärket PARMITALIA – Frist för att överklaga invändningsenhetens beslut – Artikel 59 i förordning (EG) nr 40/94 – Regel 48 i förordning (EG) nr 2868/95 – Avvisning av överklagandet”
I mål T‑373/03,
Solo Italia Srl, Ossona (Italien), företrätt av advokaterna A. Bensoussan, M.‑E. Haas och L. Tellier-Loniewski, med delgivningsadress i Luxemburg,
sökande,
mot
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av I. de Medrano Caballero och A. Folliard-Monguiral, båda i egenskap av ombud,
svarande,
varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid förstainstansrätten, var
Nuova Sala Srl, Brescia (Italien), företrätt av advokaterna E. Gavuzzi, S. Hassan och C. Pastore,
angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 10 september 2003 (ärende R 208/2003-2), genom vilket beslutet att inte registrera ordmärket PARMITALIA fastställdes,
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (första avdelningen)
sammansatt av ordföranden J. D. Cooke samt domarna I. Labucka och V. Trstenjak,
justitiesekreterare: avdelningsdirektören J. Palacio González,
med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 12 november 2003,
med beaktande av svarsinlagan som inkom till förstainstansrättens kansli den 18 mars 2004,
med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till förstainstansrättens kansli den 8 mars 2004,
och efter förhandlingen den 16 november 2004,
följande
Dom
Bakgrund
1 Solo Italia Srl (nedan kallad sökanden) ingav den 14 januari 2000 en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) i ändrad lydelse.
2 Registreringsansökan avsåg ordmärket PARMITALIA.
3 De varor som registreringsansökan avsåg ingår i klass 29 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Ost”.
4 Den 26 december 2000 offentliggjordes ansökan om varumärkesregistrering i Bulletinen för gemenskapsvarumärken.
5 Nuova Sala Srl (nedan kallad intervenienten) framställde den 16 mars 2001 med stöd av artikel 8.1 a och b i förordning nr 40/94 en invändning mot registrering av det begärda varumärket för samtliga varor som omfattades av varumärkesansökan. Invändningen grundades på att det fanns ett figurmärke PARMITAL, som registrerats som gemenskapsvarumärke den 1 december 1998, för varor som ingick i samma klass och motsvarade samma beskrivning som anges i punkt 3 ovan.
6 Genom beslut av den 26 november 2002, som delgavs parterna via fax samma dag, biföll invändningsenheten invändningen. Invändningsenheten fann i huvudsak att de aktuella varumärkena var likartade i visuellt hänseende samt i ljud- och begreppsmässigt hänseende.
7 Den 4 december 2002 erhöll harmoniseringsbyrån en banköverföring på 800 euro, med hänvisning till PARMITALIA, till sitt konto från ett franskt bolag med firmanamnet OK SA, ett bolag som harmoniseringsbyrån inte kopplade ihop med sökanden. Betalningsordern hade lämnats den 29 november 2002. Sökanden skickade dessutom en check på 1 375 euro till sitt ombud för att denne skulle inge den inlaga som innehöll invändningen till harmoniseringsbyrån. Det har emellertid visat sig att ombudet inte ingett denna inlaga.
8 Den 17 januari 2003 skickade harmoniseringsbyråns ekonomiavdelning, i tron att den riktade sig till sökanden, en skrivelse till ett franskt bolag med firmanamnet Solo Italia France och begärde upplysningar om föremålet för den betalning som erhållits den 4 december 2002. Harmoniseringsbyråns ekonomiavdelning angav härvid att föremålet för betalningen skulle anges inom en frist på en månad, närmare bestämt före den 17 februari 2003, vid äventyr att denna annars skulle anses vara ogiltig och återbetalas.
9 Den 17 februari 2003 erhöll harmoniseringsbyrån en skrivelse från sökanden i vilken det angavs att den avgift som betalats avsåg överklagandet av beslutet av den 26 november 2002. Denna skrivelse åtföljdes av ett överklagande upprättat på franska. En översättning av denna handling till handläggningsspråket (engelska) gjordes den 20 februari 2003.
10 Den 3 mars 2003 skickade sökandens ombud kopian av betalningsordern av den 29 november 2002 till harmoniseringsbyrån. Den 14 mars 2003 informerades harmoniseringsbyrån om att ett nytt ombud anlitats. Denne lämnade in en ny skriftlig inlaga den 21 mars 2003.
11 Den 24 mars 2003 upplyste harmoniseringsbyrån sökanden om att den mottagit dess överklagande och överlämnade ärendet till överklagandenämnden. Den 14 maj 2003 delgav harmoniseringsbyrån sökanden motpartens skriftliga inlaga, daterad den 9 maj 2003. Sökanden yttrade sig över denna inlaga den 10 juni 2003 och harmoniseringsbyrån bekräftade att den mottagit yttrandet den 17 juni 2003. Sökanden skickade ännu ett yttrande till harmoniseringsbyrån den 21 augusti 2003, och mottagandet av detta bekräftades den 10 september 2003.
12 Genom beslut av den 10 september 2003, som delgavs sökanden den 17 september 2003 fattade andra överklagandenämnden beslut med anledning av överklagandet och avvisade överklagandet på grund av att det inte ingivits inom den frist som anges i artikel 59 i förordning nr 40/94. Överklagandenämnden fann nämligen att denna frist löpt ut den 26 januari 2003 och att de handlingar som skickats efter detta datum inte kunde avhjälpa bristen i överklagandet.
Parternas yrkanden
13 Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 16 november 2004.
14 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
– förklara att talan kan tas upp till prövning och ogiltigförklara beslutet av den 10 september 2003, och
– förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
15 Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten skall
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
16 Intervenienten har yrkat att förstainstansrätten skall
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
17 Eftersom intervenienten inte hade möjlighet att närvara vid förhandlingen sände den sitt yttrande per fax, vilket, med sökandens och harmoniseringsbyråns medgivanden, lades till akten.
Rättslig bedömning
18 Sökanden har anfört tre grunder, nämligen åsidosättande av artikel 6 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR), åsidosättande av reglerna 55, 61 och 65 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (EGT L 303, s. 1) respektive åsidosättande av artikel 59 i förordning nr 40/94.
Huruvida de två första grunderna kan tas upp till sakprövning
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 6 i EKMR
– Parternas argument
19 Enligt sökanden innehåller artikel 6 i EKMR ett krav på att berörda personer skall underrättas om de åtgärder som vidtas mot dem. Delgivningen av beslutet av den 26 november 2002 per fax strider mot denna bestämmelse, eftersom den inte uppfyller villkoren på att delgivning skall ske på ett säkert sätt. Eftersom delgivningen var ogiltig kunde ingen frist börja löpa. Sökanden har därav dragit slutsatsen att överklagandet kunde tas upp till sakprövning. Vid förhandlingen vidhöll sökanden att den första grunden avsåg bristen på rättssäkerhet och anförde att ett fax som saknade underskrift och till vilket harmoniseringsbyrån dessutom inte bifogat något delgivningskvitto inte kan säkerställa denna rättssäkerhet.
20 Harmoniseringsbyrån anser att talan inte kan prövas på den första grunden på grund av att det inte angetts tillräckliga skäl till stöd för grunden och att den således strider mot artikel 44.1 c i rättegångsreglerna.
21 Vid förhandlingen tillade harmoniseringsbyrån att den grund som rör ett åsidosättande av artikel 6 i EKMR, i vilket fall som helst, skall avvisas, eftersom den inte åberopats inför överklagandenämnden.
– Förstainstansrättens bedömning
22 Inför överklagandenämnden åberopade sökanden endast sin okunnighet om harmoniseringsbyråns förfaranderegler, att det inte finns någon förväxlingsrisk mellan Parmital och Parmitalia och det argument som nedan utvecklas inom ramen för den tredje grunden, enligt vilket betalningen av överklagandeavgiften räcker för att rätta till bristerna i överklagandet.
23 Härav framgår att grunden som rör ett eventuellt åsidosättande av artikel 6 i EKMR inte vid något tillfälle åberopades av sökanden inför harmoniseringsbyrån och att harmoniseringsbyrån därför inte har prövat den.
24 Det skall dessutom påpekas att det i artikel 74 i förordning nr 40/94 föreskrivs att ”i ärenden om relativa registreringshinder [skall harmoniseringsbyråns prövning] vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat” (förstainstansrättens dom av den 22 oktober 2003 i mål T‑311/01, Éditions Albert René mot harmoniseringsbyrån – Trucco (Starix), REG 2003, s. II‑4625, punkt 69).
25 Det skall vidare erinras om att talan vid förstainstansrätten syftar till att, i den mening som avses i artikel 63 i förordning nr 40/94, pröva lagenligheten av de beslut som harmoniseringsbyråns överklagandenämnder fattar (förstainstansrättens dom av den 5 mars 2003 i mål T‑237/01, Alcon mot harmoniseringsbyrån – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS), REG 2003, s. II‑411, punkt 61, av den 6 mars 2003 i mål T‑128/01, DaimlerChrysler mot harmoniseringsbyrån (Calandre), REG 2003, s. II‑701, punkt 18, och av den 3 juli 2003 i mål T‑129/01, Alejandro mot harmoniseringsbyrån – Anheuer Busch (BUDMEN), REG 2003, s. II‑2251, punkt 67, samt domen i det ovannämnda målet Starix, punkt 70). Även om det i artikel 63.3 i förordning nr 40/94 föreskrivs att förstainstansrätten ”skall vara behörig att undanröja eller ändra ett överklagat beslut” skall denna punkt läsas mot bakgrund av artikel 63.2, i vilken det stadgas att ett ”överklagande får grundas på bristande behörighet, åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, åsidosättande av fördraget, av denna förordning eller av någon rättsregel som gäller deras tillämpning eller rörande maktmissbruk”, och i samband med artiklarna 229 EG och 230 EG. Den lagenlighetskontroll som förstainstansrätten gör av ett beslut från en överklagandenämnd skall således ske med ledning av de rättsfrågor som tagits upp inför överklagandenämnden (domen i det ovannämnda målet Starix, punkt 70).
26 I artikel 135.4 i rättegångsreglerna föreskrivs dessutom uttryckligen att ”[p]arternas inlagor ... inte [kan] ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden” (domen i det ovannämnda målet Starix, punkt 71).
27 Sökanden kan följaktligen inte få till stånd en prövning av förstainstansrätten av den aktuella grunden som rör ett eventuellt åsidosättande av artikel 6 i EKMR, eftersom denna grund inte åberopades under det administrativa förfarandet inför harmoniseringsbyrån.
28 Det saknar betydelse för avgörandet av tvisten att harmoniseringsbyrån inte i sin inlaga gjorde gällande att denna grund var ny, utan först tog upp detta under förhandlingen, eftersom frågan om överensstämmelse mellan överklagandet vid överklagandenämnden och talan vid förstainstansrätten är en fråga om rättegångshinder som skall prövas ex officio.
29 Under dessa omständigheter skall den första grunden avvisas.
Den andra grunden: Åsidosättande av reglerna 55, 61 och 65 i förordning nr 2868/95
– Parternas argument
30 Sökanden har i andra hand gjort gällande att delgivningen av invändningsenhetens beslut av den 26 november 2002, för det fall den skulle anses vara förenlig med de principer som uppställs i artikel 6 i EKMR, ändå är felaktig, eftersom den inte uppfyller de villkor som föreskrivs i reglerna 55, 61 och 65 i förordning nr 2868/95.
31 Sökanden har påpekat att prövningen av denna delgivning gör det möjligt att fastställa att varken skrivelsen eller nämnda beslut var undertecknade och att beslutet inte bär det sigill som föreskrivs i regel 55 i förordning nr 2868/95, eftersom den logotyp som förekommer på första sidan inte i sig kan anses utgöra ett sådant sigill som krävs enligt gällande bestämmelser.
32 Harmoniseringsbyrån anser att sökanden även gjort gällande att överklagandenämndens beslut, vilket var undertecknat, inte heller bar något sigill.
33 Harmoniseringsbyrån anser att den andra grunden skall avvisas.
34 Vad beträffar invändningsenhetens beslut gjordes denna grund gällande för första gången inför förstainstansrätten och skall därför, enligt harmoniseringsbyrån, avvisas, eftersom det i artikel 135.4 i rättegångsreglerna föreskrivs att parternas inlagor inte kan ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden.
35 Vad beträffar delgivningen av överklagandenämndens beslut räcker det inte att påpeka att det skett ett eventuellt åsidosättande av en förfarandebestämmelse för att detta skall medföra att det ifrågasatta beslutet ogiltigförklaras, eftersom brister i fråga om förfarandet vid delgivningen av ett beslut inte har något samband med rättsaktens innehåll och alltså inte kan medföra att den blir behäftad med fel (domstolens dom av den 14 juli 1972 i mål 48/69, ICI mot kommissionen, REG 1972, s. 619, punkt 39, svensk specialutgåva, volym 2, s. 25, och förstainstansrättens dom av den 28 maj 1998 i de förenade målen T‑78/96 och T‑170/96,W mot kommissionen, REGP 1998, s. I‑A‑239 och II‑745, punkt 183). I vilket fall som helst har ingen väsentlig formföreskrift åsidosatts, eftersom beslutet faktiskt delgivits sökanden och denne inte har varit förhindrad att ta till vara sina rättigheter (förstainstansrättens dom av den 2 juli 2002 i mål T‑323/00, SAT.1 mot harmoniseringsbyrån (SAT.2), REG 2002, s. II‑2839).
36 En sökande har slutligen inget legitimt intresse av att ett beslut ogiltigförklaras på grund av formfel då beslutets ogiltighet endast kan medföra att ett nytt beslut fattas som är identiskt i sak med det som har ogiltigförklarats (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 6 juli 1983 i mål 117/81, Geist mot kommissionen, REG 1983, s. 2191, punkt 7, förstainstansrättens dom av den 18 december 1992 i mål T‑43/90, Díaz García mot parlamentet, REG 1992, s. II‑2619, punkt 54, av den 20 september 2000 i mål T‑261/97, Orthmann mot kommissionen, REGP 2000, s. I‑A‑181 och II‑829, punkterna 33 och 35, och av den 3 december 2003 i mål T‑16/02, Audi mot harmoniseringsbyrån (TDI), REG 2003, s. II‑0000).
– Förstainstansrättens bedömning
37 Det skall inledningsvis påpekas att det inte vid en genomläsning av sökandens andra grund framgår att denna innehåller en anmärkning som avser att överklagandenämndens beslut inte bär något sigill. Enligt sökandens ansökan är det delgivningen av invändningsenhetens beslut av den 26 november 2002 som avses. Sökanden har tvärtom angett överklagandenämndens beslut som ett gott exempel, genom att påpeka att ”jämförelsen med överklagandenämndens beslut av den 10 september 2003 är intressant, eftersom de delgivna handlingarna i det fallet på första sidan, för att identifiera handlingarna, innehåller samma logotyp, men vad beträffar detta beslut är såväl skrivelsen som beslutet undertecknade”.
38 Det är utrett att den grund som rör ett eventuellt åsidosättande av reglerna 55, 61 och 65 i förordning nr 2868/95, med avseende på delgivningen av beslutet av den 26 november 2002, inte vid något tillfälle åberopades av sökanden inför harmoniseringsbyrån och att harmoniseringsbyrån följaktligen inte prövat denna grund.
39 Av de skäl som anges i punkterna 24–26 ovan och som harmoniseringsbyrån med fog har påpekat, kan sökanden inte få till stånd en prövning av förstainstansrätten av den aktuella grunden som rör ett eventuellt åsidosättande av dessa regler, eftersom denna grund inte åberopats under det administrativa förfarandet inför harmoniseringsbyrån.
40 Vid förhandlingen bemötte sökanden för övrigt inte harmoniseringsbyråns argument i detta avseende.
41 Den andra grunden skall därför avvisas.
Prövning i sak av den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 59 i förordning nr 40/94
Parternas argument
42 Sökanden har, likaledes i andra hand, gjort gällande att den genom sin betalningsorder av den 29 november 2002 tydligt informerat harmoniseringsbyrån om sitt beslut att överklaga. Sökanden har påpekat att harmoniseringsbyrån inte bad sökanden om några närmare upplysningar angående föremålet för denna betalning förrän den 17 januari 2003. I sitt svar till harmoniseringsbyrån den 17 februari 2003 gjorde sökanden gällande att dess ombud begått ett misstag och inte agerat i enlighet med sökandens instruktioner.
43 Sökanden anser, som den redan påpekat i skrivelse till harmoniseringsbyrån av den 21 augusti 2003, att det inte i några bestämmelser föreskrivs att ett överklagande till harmoniseringsbyrån skall ske i en särskild form och att harmoniseringsbyrån klart identifierat att banköverföringen av ett belopp på 800 euro, utförd den 4 december 2002 med hänvisning till varumärket PARMITALIA, härrörde från sökanden, eftersom den utgjorde föremålet för skrivelsen av den 17 januari 2003.
44 Sökanden anser att betalningen av avgiften rättar till bristerna i överklagandet. Sökanden har tillagt att harmoniseringsbyrån har medgett att den mottagit detta belopp och identifierat den som utfört betalningen.
45 Överklagandet har således, enligt sökanden, lämnats in i rätt tid och skall tas upp till sakprövning, eftersom grunderna för överklagandet dessutom angetts inom fyra månader, den 17 och den 20 februari 2003 samt den 21 mars 2003, och bristerna i förfarandet rättats till inom föreskriven tid.
46 Sökanden har slutligen gjort gällande att harmoniseringsbyrån, även om den har valt att delge sina beslut på ett enklare sätt genom att skicka dem per fax och har infört detta flexibla delgivningssätt i överklagandeförfaranden, inte kan inskränka de villkor som ställs för att dessa överklaganden skall tas upp till prövning och för återställande av försutten tid (restitutio in integrum) som föreskrivs i artikel 78 i förordning nr 40/94. Harmoniseringsbyråns strikta tolkning av de villkor som föreskrivs i artikel 59 i denna förordning och av den närmare tillämpningen av artikel 78 medför att en part vars ombud begått ett misstag inte ges någon möjlighet att klaga, vilket innebär att sökanden inte getts rimlig möjlighet att försvara sig.
47 Sökanden har vid förhandlingen påpekat att harmoniseringsbyrån i den begäran om närmare upplysningar den skickade till Solo Italia France – som enligt sökanden faktiskt utgör rätt motpart – borde ha erinrat om fristen på två månader och låta den börja löpa på nytt från och med denna begäran. Det förhållandet att harmoniseringsbyrån inte återbetalade beloppet på 800 euro styrker dessutom att den ansåg att överklagandet skett på rätt sätt.
48 Sökanden har vid förhandlingen likaledes preciserat att den inte ansökte om att artikel 78 i förordning nr 40/94 skulle tillämpas, utan att den var angelägen om att påpeka att försutten tid inte kan återställas i det fall ett ombud har begått ett misstag.
49 Harmoniseringsbyrån anser, mot bakgrund av reglerna 48.1 c och 49 i förordning nr 2868/95 samt artikel 59 i förordning nr 40/94, att ett överklagande, för att det skall kunna tas upp till prövning, måste uppfylla följande tre kumulativa villkor: för det första skall överklagandet inges inom två månader från dagen för delgivning av det beslut som överklagas, innehålla uppgifter om det beslut som överklagas och den ändring eller det upphävande av beslutet som begärs, för det andra skall överklagandeavgiften betalas inom denna frist på två månader, för det tredje skall en inlaga med grunderna för överklagandet inges inom fyra månader från dagen för delgivning av beslutet.
50 Harmoniseringsbyrån har vidare påpekat, även om denna fråga inte utvecklats av sökanden, att den frist som beviljats för att korrigera betalningen av överklagandeavgiften inte kan medföra att fristen för att inge handlingen förlängs.
51 Harmoniseringsbyrån har slutligen påpekat att sökanden inte har ansökt om återställande av försutten tid (restitutio in integrum).
52 Harmoniseringsbyrån har vid förhandlingen påpekat att den inte kunde identifiera sambandet mellan bolagen OK SA och Solo Italia, att beloppet på 800 euro kunde motsvara betalningen av flera olika avgifter eller ansökningar, att fristen på två månader var en tvingande frist som harmoniseringsbyråns ekonomiavdelning inte kunde förlänga och att denna avdelning inte kunde erinra sökanden om att en frist på två månader löpte, eftersom den inte visste att det rörde sig om en överklagandefrist. Rent generellt ankommer det inte på harmoniseringsbyråns ekonomiavdelning, som dessutom har ett eget datasystem, att utföra sådana efterforskningar. Även om den hade förstått att nämnda belopp avsåg en överklagandeavgift, ålåg det den inte att underrätta sökanden om överklagandefristen.
53 Harmoniseringsbyrån har slutligen, vad beträffar återställandet av försutten tid (restitutio in integrum), vid förhandlingen förklarat att det inte är uteslutet att tillämpa denna princip när misstaget beror på ett ombuds agerande. Två domar från gemenskapsdomstolen lämnar dessutom denna möjlighet öppen.
54 Intervenienten har till harmoniseringsbyråns argument tillagt att namnet på bolaget OK SA står angivet på betalningsordern av den 29 november 2002, vilket inte gjorde det möjligt att koppla denna till bolaget Solo Italia Srl. Harmoniseringsbyrån skickade dessutom, enligt intervenienten, sin begäran om upplysningar av den 17 januari 2003 till ett helt annat bolag, nämligen till bolaget Solo Italia France, som har sitt huvudkontor i Frankrike och inte i Italien.
55 Intervenienten har slutligen påpekat att, förutom att det enligt artikel 78.2 i förordning nr 40/94 endast är möjligt att återställa försutten tid (restitutio in integrum) om en ansökan ges in skriftligen och om relevant avgift betalas samtidigt, en sådan ansökan inte kan göras i nuläget, eftersom fristen på ett år har löpt ut.
Förstainstansrättens bedömning
56 Enligt artikel 59 i förordning nr 40/94 skall ett överklagande framställas skriftligen hos byrån inom två månader från dagen för delgivning av det beslut som överklagas.
57 I förevarande fall skall det påpekas att ingen skrivelse med detta innehåll har skickats till harmoniseringsbyrån inom denna frist.
58 Enligt denna artikel kan visserligen ett överklagande inte anses ha givits in förrän överklagandeavgiften har betalats, men betalningen av det relevanta beloppet kan i sig inte ersätta den handling som krävs enligt denna artikel.
59 Det framgår inte heller, vare sig av rättsakterna eller av den rättspraxis som är tillämplig på harmoniseringsbyrån, eller närmare bestämt på dess ekonomiavdelning, att det finns en skyldighet att upplysa eventuella klaganden vid överklagandenämnden om följderna av att de formkrav som föreskrivs i förordning nr 40/94 inte följs.
60 Vad beträffar återställande av försutten tid (restitutio in integrum), utesluter lydelsen av artikel 78 i förordning nr 40/94 inte att denna princip tillämpas i det fall ett ombud begått ett misstag. Villkoren för återställande måste emellertid vara uppfyllda, särskilt villkoret att iaktta all omsorg som har betingats av omständigheterna (se, beträffande ett misstag som begicks av en medarbetare hos sökandens ombud, förstainstansrättens dom av den 20 juni 2001 i mål T‑146/00, Ruf och Stier mot harmoniseringsbyrån (DAKOTA), REG 2001, s. II‑1797, punkterna 55–61).
61 Eftersom de villkor som föreskrivs i artikel 59 i förordning nr 40/94 inte är uppfyllda kan talan inte heller vinna bifall på den tredje grunden och talan skall således ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
62 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, skall harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden bifallas.
På dessa grunder beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (första avdelningen)
följande dom:
1) Talan ogillas.
2) Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 31 maj 2005.
Justitiesekreterare | | Ordförande |