UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (toinen jaosto)

28 päivänä kesäkuuta 2016 (*)

Kilpailu – Kartellit tai muut yhteistoimintajärjestelyt – Portugalin ja Espanjan televiestintämarkkinat – Iberian niemimaan markkinoita koskeva kilpailukieltolauseke, joka on lisätty sopimukseen, jolla Telefónica osti Portugal Telecomin osakkuuden brasilialaisessa matkapuhelinoperaattorissa Vivossa – Laillisuustae ”lain sallimissa rajoissa” – Kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuva rikkominen – Liitännäinen rajoitus – Kantajan toiminnan itsenäisyys – Potentiaalinen kilpailu – Kilpailunvastaisiin vaikutuksiin perustuva rikkominen – Sakon määrän laskeminen – Todistajien kuulemista koskeva pyyntö

Asiassa T‑216/13,

Telefónica, SA, kotipaikka Madrid (Espanja), edustajinaan asianajajat J. Folguera Crespo, P. Vidal Martínez ja E. Peinado Iríbar,

kantajana,

vastaan

Euroopan komissio, asiamiehinään C. Giolito ja C. Urraca Caviedes,

vastaajana,

jossa on kyse ensisijaisesti SEUT 101 artiklan mukaisesta menettelystä (asia COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) 23.1.2013 tehdyn komission päätöksen C(2013) 306 final kumoamisvaatimuksesta ja toissijaisesti sakon alentamisvaatimuksesta,

UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja M. E. Martins Ribeiro (esittelevä tuomari) sekä tuomarit S. Gervasoni ja L. Madise,

kirjaaja: johtava hallintovirkamies J. Palacio González,

ottaen huomioon asian käsittelyn kirjallisessa vaiheessa ja 19.5.2015 pidetyssä istunnossa esitetyn,

on antanut seuraavan

tuomion

 Asian tausta

1        Nyt käsiteltävän riita-asian, joka koskee SEUT 101 artiklan mukaisesta menettelystä (asia COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) 23.1.2013 tehtyä komission päätöstä C(2013) 306 final (jäljempänä riidanalainen päätös), taustalla on osakkeiden ostosopimuksen (jäljempänä sopimus), jonka ovat allekirjoittaneet kantaja Telefónica, SA (jäljempänä Telefónica) ja Portugal Telecom SGPS, SA (jäljempänä PT), 9 §:ään sisältyvä lauseke (jäljempänä lauseke), joka koskee sitä, että brasilialainen matkapuhelinverkko-operaattori Vivo Participações, SA (jäljempänä Vivo) on Telefónican yksinomaisessa määräysvallassa. Lausekkeen sanamuoto on seuraava (riidanalaisen päätöksen 1 perustelukappale):

”Yhdeksän – Kilpailukielto

Lain sallimissa rajoissa kumpikin osapuoli pidättyy osallistumasta tai sijoittamasta, suorasti tai epäsuorasti tytäryhtiön välityksellä, mihinkään televiestintäalan hankkeeseen (mukaan luettuina kiinteän yhteyden puhelinpalvelut ja matkapuhelinpalvelut, internetyhteydet ja televisiopalvelut, mutta pois lukien sijoitukset tai toimet, jotka ovat parhaillaan käynnissä tai toteutetaan tämän sopimuksen tullessa voimaan), jota voidaan pitää toisen kanssa kilpailuna Iberian niemimaan markkinoilla ajanjaksolla, joka kestää [sopimuksen lopullisesta hyväksymispäivästä 27.9.2010] 31.12.2011 asti.”

2        Euroopan komissio arvioi 21.10.2011 antamassaan väitetiedoksiannossa esittämänsä alustavan toteamuksen mukaisesti, että kun otetaan huomioon lauseke ja olosuhteet (tämän asian taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys ja osapuolten käyttäytyminen), lauseke merkitsi markkinoiden jakamista koskevaa sopimusta, jonka tarkoituksena on rajoittaa kilpailua sisämarkkinoilla SEUT 101 artiklan vastaisesti (riidanalaisen päätöksen 2 ja 434 perustelukappale).

I       Telefónican ja PT:n esittely

3        Telefónica on Espanjan valtion aiempi televiestintämonopoli, joka yksityistettiin täysin vuonna 1997, ja Espanjan suurin televiestintäoperaattori. Telefónica toimii kansainvälisesti useissa Euroopan unionin maissa, Latinalaisessa Amerikassa ja Afrikassa ja on yksi suurimmista eurooppalaisista televiestintäkonserneista (riidanalaisen päätöksen 12 ja 16 perustelukappale).

4        Nyt käsiteltävässä riita-asiassa kyseessä olevan päätöksen tekohetkellä Telefónica omisti 2 prosenttia PT:n pääomasta. Kyseisen päätöksen kohteena olevien tosiseikkojen tapahtuessa Telefónica omisti vähemmistöosuuden Zon Multimediassa (jäljempänä Zon), joka on PT:n kilpailija sähköisen viestinnän alalla ja joka syntyi, kun PT Multimedia erotettiin marraskuussa 2007 emoyhtiöstään PT:stä. Sen lisäksi, että Telefónicalla on omistusosuuksia portugalilaisissa yhtiöissä, se on alkanut toimia Portugalissa suoraan kahden tytäryhtiönsä ja toisen niistä portugalilaisen toimipisteen kautta (riidanalaisen päätöksen 18–20 ja 215 perustelukappale).

5        Lisäksi Telefónica nimesi ajankohdasta riippuen yhden tai kaksi PT:n hallituksen jäsentä. Kun Vivon ostamisesta päätettiin lopullisesti eli 27.9.2010 (ks. jäljempänä 25 kohta), Telefónica oli nimennyt kaksi PT:n hallituksen jäsenistä (riidanalaisen päätöksen alaviite nro 67).

6        Portugal Telecom ‑konserni perustettiin vuonna 1994 kolmen julkisen yhtiön sulautumisen jälkeen ja se yksityistettiin viidessä vaiheessa vuosina 1995–2000. Viidennen ja viimeisen yksityistämisvaiheen päättyessä vuonna 2000 Portugalin valtiolla oli 500 A-luokan osaketta (jäljempänä etuoikeudelliset osakkeet), jotka antoivat sille tiettyjä erityisoikeuksia, kuten veto-oikeuden yhtiösäännön ja muiden tärkeiden päätösten muuttamiseen. Portugal Telecom, SA, hyväksyi 12.12.2000 holding-yhtiön rakenteen ja nimen PT (riidanalaisen päätöksen 21, 22 ja 23 perustelukappale).

7        PT on Portugalin suurin televiestintäoperaattori ja se on strategisesti läsnä muissa maissa, erityisesti Brasiliassa ja Saharan eteläpuolisessa Afrikassa. PT:n suurin omistus Brasiliassa oli 50 prosentin omistusosuus Vivoa hallinnoivassa yhteisyrityksessä, kunnes Telefónica osti Vivon. Myytyään omistusosuutensa Vivossa 28.7.2010 PT sopi strategisesta yhteistyöstä Oin kanssa, joka on yksi suurimmista sähköisen viestinnän tarjoajista Brasiliassa (riidanalaisen päätöksen 24 ja 25 perustelukappale).

8        PT myi 0,20 prosentin omistusosuutensa Telefónicassa vuonna 2010 eikä sillä ole määräysvaltaa missään espanjalaisessa yhtiössä. PT tarjoaa televiestintäpalveluja portugalilaisille monikansallisille asiakkailleen, jotka toimivat Espanjan markkinoilla, käyttäen muiden operaattoreiden ja erityisesti Telefónican verkkoja (riidanalaisen päätöksen 27, 28 ja 233 perustelukappale).

II      Sopimusneuvottelut ja sopimuksen allekirjoittaminen

9        Vivo on yksi Brasilian suurimmista matkapuhelinoperaattoreista. Kun sopimus allekirjoitettiin 28.7.2010, Vivo oli Telefónican ja PT:n yhteisessä määräysvallassa Brasilcel NV:n (jäljempänä Brasilcel) välityksellä, joka on Alankomaissa rekisteröity investointiyhtiö (riidanalaisen päätöksen 33 perustelukappale).

10      Telefónica esitti 6.5.2010 vihamielisen julkisen ostotarjouksen, jonka arvo oli 5,7 miljardia euroa, 50 prosentin omistusosuudesta, joka PT:llä tuolloin oli Brasilcelissä. Kyseinen tarjous sisälsi muun muassa lausekkeen, jonka mukaan ”Telefónica ei aseta mitään kilpailukieltolauseketta tai toisen osapuolen työntekijöiden palkkaamisen kieltämislauseketta Portugal Telecomille”. PT:n hallituksen jäsenet hylkäsivät yksimielisesti tämän ensimmäisen tarjouksen (riidanalaisen päätöksen 35 ja 36 perustelukappale).

11      Osapuolten välillä 31.5.2010 pidetyn kokouksen jälkeen PT lähetti Telefónicalle 1.6.2010 klo 2.53 sähköpostin, joka sisälsi luonnoksen toisesta sen osuutta Vivossa koskevasta ostotarjouksesta. Lauseke esitettiin ensimmäisen kerran kyseisessä luonnoksessa (riidanalaisen päätöksen 38 perustelukappale).

12      Lausekkeen ensimmäinen luonnoksen sanamuoto oli seuraava (riidanalaisen päätöksen 39 perustelukappale):

”Kilpailukielto

Kumpikin osapuoli pidättyy osallistumasta tai sijoittamasta, suorasti tai epäsuorasti tytäryhtiön välityksellä, mihinkään televiestintäalan hankkeeseen (mukaan luettuina kiinteät ja matkapuhelinpalvelut, internetyhteydet ja televisiopalvelut), jota voidaan pitää toisen kanssa kilpailuna Iberian niemimaan markkinoilla ajanjaksolla, joka kestää tarjouksen hyväksymispäivästä i) 31.12.2011 asti tai ii) siihen asti, kunnes vaihtoehtoisten B-osakkeiden viimeinen erä on tosiasiallisesti siirretty.”

13      PT:lle 1.6.2010 klo 12.21 lähettämässään sähköpostissa Telefónica ehdotti lausekkeen muuttamista lisäämällä lause ”pois lukien sijoitukset tai toimet, jotka ovat parhaillaan käynnissä tai toteutetaan tämän sopimuksen tullessa voimaan”, jotta sen soveltamisalan ulkopuolelle jätettäisiin kummankin osapuolen toisen kotimaan markkinoilla tuolloin harjoittama toiminta. Tämä muutos sisällytettiin 1.6.2010 päivättyyn toiseen tarjoukseen (riidanalaisen päätöksen 40 perustelukappale).

14      Lausekkeen ensimmäisen luonnoksen lisäksi toinen tarjous sisälsi hinnan korottamisen 6,5 miljardiin euroon, PT:n takaisinosto-option, jonka nojalla se saattoi ostaa takaisin Telefónican omistamat osakkeensa, ja Telefónican sitoumuksen ostaa osakkeet, jotka PT omisti Dedic SA ‑nimisessä yhtiössä, joka on brasilialainen puhelinkeskusoperaattori. Lisäksi toinen tarjous sisälsi Telefónican sitoumuksen olla asettamatta ”minkäänlaista kilpailukieltolauseketta tai toisen osapuolen työntekijöiden palkkaamisen kieltämislauseketta Portugal Telecomille”, joka sisältyi jo ensimmäiseen tarjoukseen (riidanalaisen päätöksen 41 ja 42 perustelukappale).

15      PT:n hallitus ilmoitti 1.6.2010 illalla katsovansa, ettei Telefónican esittämä toinen tarjous heijastanut Vivon todellista arvoa. Se kuitenkin päätti jättää päätöksensä yhtiön yleiskokouksen arvioitavaksi 30.6.2010 (riidanalaisen päätöksen 45 perustelukappale).

16      Osapuolet julkistivat toisen tarjouksen laittamalla sen nähtäväksi internetsivuilleen ja ilmoittamalla siitä Espanjan ja Portugalin pörssiviranomaisille. Lisäksi toiseen tarjoukseen sisällytetyn lausekkeen sisältö julkaistiin PT:n hallituksen 9.6.2010 osakkeenomistajilleen jakamassa esitteessä näiden yleiskokouksen, joka oli tarkoitus pitää 30.6.2010, valmistelemiseksi (riidanalaisen päätöksen 128 ja 129 perustelukappale).

17      Telefónica esitti 29.6.2010 kolmannen tarjouksen, jonka arvo oli 7,15 miljardia euroa ja jonka ehdot ja edellytykset olivat muutoin samat kuin toisessa tarjouksessa (riidanalaisen päätöksen 46 perustelukappale).

18      PT:n sääntömääräinen yleiskokous hyväksyi 30.6.2010 Telefónican esittämän kolmannen tarjouksen. Portugalin hallitus käytti kuitenkin omistamiinsa PT:n etuoikeudellisiin osakkeisiin liittyvää oikeutta (ks. edellä 6 kohta) estääkseen liiketoimen, ja Telefónica jatkoi kolmannen tarjouksen voimassaoloaikaa 16.7.2010 saakka (riidanalaisen päätöksen 47 ja 48 perustelukappale).

19      Unionin tuomioistuin totesi tuomiossaan 8.7.2010, komissio v. Portugali (C‑171/08, Kok., EU:C:2010:412), ettei Portugalin tasavalta ollut noudattanut EY 56 artiklan mukaisia velvoitteitaan, koska se oli pitänyt voimassa PT:ssä tämän yhtiön yhtiöjärjestyksestä ilmeneviä valtion ja muiden julkisyhteisöjen erityisoikeuksia, jotka perustuvat Portugalin valtion PT:ssä omistamiin etuoikeutettuihin osakkeisiin (riidanalaisen päätöksen 50 perustelukappale).

20      PT pyysi 16.7.2010 Telefónicaa jatkamaan tarjouksen voimassaoloaikaa 28.7.2010 saakka, mutta Telefónica kieltäytyi siitä ja tarjous raukesi (riidanalaisen päätöksen 51 perustelukappale).

21      PT ja Telefónica pitivät 27.7.2010 uuden kokouksen ja Telefónica ehdotti PT:lle ensinnäkin ilmaisun ”lain sallimissa rajoissa” lisäämistä lausekkeen alkuun ja toiseksi lausekkeen voimassaoloajan vahvistamista siten, että se ”kestää [sopimuksen lopullisesta hyväksymispäivästä 27.9.2010] 31.12.2011 asti” (riidanalaisen päätöksen 52 ja 53 perustelukappale).

22      Telefónica ja PT tekivät 28.7.2010 sopimuksen, jonka nojalla Telefónica sai yksinomaisen määräysvallan Vivossa hankkimalla 50 prosenttia Brasilcelin pääomasta 7,5 miljardilla eurolla (riidanalaisen päätöksen 54 perustelukappale).

23      Sopimuksen 9 artikla sisälsi seuraavan lausekkeen (riidanalaisen päätöksen 55 perustelukappale):

”Yhdeksän – Kilpailukielto

Lain sallimissa rajoissa kumpikin osapuoli pidättyy osallistumasta tai sijoittamasta, suorasti tai epäsuorasti tytäryhtiön välityksellä, mihinkään televiestintäalan hankkeeseen (mukaan luettuina kiinteät ja matkapuhelinpalvelut, internetyhteydet ja televisiopalvelut, mutta pois lukien sijoitukset tai toimet, jotka ovat parhaillaan käynnissä tai toteutetaan tämän sopimuksen tullessa voimaan), jota voidaan pitää toisen kanssa kilpailuna Iberian niemimaan markkinoilla ajanjaksolla, joka kestää [sopimuksen lopullisesta hyväksymispäivästä 27.9.2010] 31.12.2011 asti.”

24      Toisin kuin toisessa tarjouksessa (ks. edellä 14 kohta), sopimus ei enää sisältänyt PT:n takaisinosto-oikeutta, jonka nojalla tämä voisi ostaa takaisin Telefónican omistamat osakkeensa. Sen sijaan sopimus sisälsi ensinnäkin Telefónican nimittämien PT:n hallituksen jäsenten erottamisen (sopimuksen 3 artiklan 6 kohta), toiseksi kyseisten kahden yrityksen välisen teollisuusyhteistyöohjelman (sopimuksen 6 artikla) sillä edellytyksellä, etteivät ne enää kilpailisi keskenään Brasiliassa (sopimuksen 7 artikla), ja kolmanneksi sen, että Telefónica mahdollisesti ostaa brasilialaisen yhtiön Dedicin, joka on erikoistunut puhelukeskuspalvelujen tarjoamiseen (sopimuksen 10 artikla) (riidanalaisen päätöksen 56–61 perustelukappale).

25      Sopimus tehtiin lopullisesti 27.9.2010 ”notaarin vahvistamana osakkeiden luovutussopimuksena” ja ”notaarin vahvistamana vahvistusasiakirjana” (riidanalaisen päätöksen 63 perustelukappale).

26      Sopimuksen allekirjoituspäivänä 28.7.2010 PT ilmoitti myös, että se oli samana päivänä tehnyt yhteisymmärryspöytäkirjan, jossa vahvistetaan Oin kanssa toteutettavan strategisen yhteistyön täytäntöönpanoon sovellettavat säännöt (ks. edellä 7 kohta), ja että se toivoi voivansa ostaa 22,38 prosenttia Oi-konsernin osuuksista voidakseen olla merkittävässä roolissa tämän hallinnoinnissa (riidanalaisen päätöksen 62 perustelukappale).

27      Vivo-sopimuksesta ilmoitettiin 29.7. ja 18.8.2010 Brasilian televiestintäsääntelyviranomaiselle (Agência National de Telecommunicações, jäljempänä Anatel) ja Brasilian kilpailuviranomaiselle (Conselho Administrativo de Defesa Econômica, jäljempänä CADE) ja 23.8.2010 julkaistussa lehtiartikkelissa Telefónica vahvisti, että sopimus sisälsi kilpailukieltolausekkeen (riidanalaisen päätöksen 103, 130 ja 491 perustelukappale).

III    Sopimuksen tekemisen jälkeiset tosiseikat

28      Telefónican ja PT:n välillä käytiin 26.10. ja 29.10.2010 kaksi puhelinkeskustelua (riidanalaisen päätöksen 113 ja 124 perustelukappale).

29      Sen jälkeen, kun komissio oli aloittanut menettelyn 19.1.2011 (ks. jäljempänä 31 kohta), Telefónica ja PT allekirjoittivat 4.2.2011 lausekkeen poistamiseksi sopimuksen (riidanalaisen päätöksen 125 perustelukappale), jonka sanamuoto oli seuraava:

”Johdanto-osa:

Kun otetaan huomioon se, että [PT] ja Telefónica ovat tehneet 28.6.2010 sopimuksen (jäljempänä sopimus) siitä, että [PT] myy Telefónicalle 50 (viisikymmentä) prosenttia Alankomaiden oikeuden mukaan perustetusta yhtiöstä [Brasilcel] (jäljempänä Brasilcel tai yhtiö),

Kun otetaan huomioon se, että sopimuksen 9 artikla sisälsi kilpailukieltolausekkeen, jonka nojalla lain sallimissa rajoissa kumpikin osapuoli pidättyy kilpailemasta toisen kanssa Iberian niemimaan markkinoilla ajanjaksolla, joka kestää (sopimuksessa määritellystä) sopimuksen hyväksymispäivästä 31.12.2011 asti,

Kun otetaan huomioon se, että osapuolet olivat suunnitelleet sopimuksen 9 artiklaa mahdollisen PT:n takaisinosto-option, jonka nojalla tämä voisi ostaa takaisin Telefónican tuolloin omistamat kyseisen yhtiön osakkeet, yhteydessä ja että tämä artikla on säilytetty lopullisessa sopimuksessa, kunhan se on lainmukainen, huolimatta siitä, että kyseisestä optiosta lopulta luovuttiin,

Kun otetaan huomioon se, että osapuolet haluavat vahvistaa kirjallisesti sen, ettei edellä mainittua 9 artiklaa voida soveltaa, ettei sitä ole milloinkaan pantu täytäntöön, eikä sillä tämän vuoksi ole ollut mitään vaikutusta niiden liiketoimintaa koskeviin päätöksiin,

Kun otetaan huomioon se, että Euroopan komissio ilmoitti Telefónicalle 24.1.2011 ja PT:lle 21.1.2011 niitä koskevan muodollisen menettelyn aloittamisesta edellä mainitun 9 artiklan osalta,

Edellä esitetyn nojalla osapuolet ovat sopineet seuraavaa:

1 artikla. Sopimuksen muuttaminen ja oikeuksien pidättäminen

Sopimusta muutetaan siten, että sen 9 artikla poistetaan kokonaisuudessaan. Tätä artiklaa pidetään mitättömänä.

Osapuolet vahvistavat peruuttamattomasti ja lopullisesti, ettei 9 artiklalla myönnetä minkäänlaista oikeutta eikä aseteta minkäänlaista velvoitetta osapuolille tai kolmansille.

2 artikla. Sovellettava lainsäädäntö

Tähän sopimukseen sekä sen täytäntöönpanoa koskeviin riitoihin tai sen määräysten rikkomiseen liittyviin seurauksiin sovelletaan Portugalin oikeutta ja niitä tulkitaan sen valossa.”

IV      Asian käsittely komissiossa

30      Espanjan kilpailuviranomainen havaitsi lausekkeen syyskuussa 2010 ja ilmoitti siitä Portugalin kilpailuviranomaiselle ja komissiolle, ja tutkinta päätettiin antaa komission tehtäväksi (riidanalaisen päätöksen 3 perustelukappale).

31      Komissio aloitti 19.1.2011 menettelyn Telefónicaa ja PT:tä vastaan [SEUT 101] ja [SEUT 102] artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 1/2003 (EYVL 2003, L 1, s. 1) 11 artiklan 6 kohdan sekä [SEUT 101] ja [SEUT 102] artiklan mukaisten komission menettelyjen kulusta 7.4.2004 annetun komission asetuksen (EY) N:o 773/2004 2 artiklan 1 kohdan mukaisesti (riidanalaisen päätöksen 5 perustelukappale).

32      Tutkinnassa komissio esitti asetuksen N:o 1/2003 18 artiklan 2 kohdan mukaisesti tietopyyntöjä osapuolille 5.1., 1.4., 25.5., 10.6. ja 24.6.2011 sekä 5.9.2012 ja tietyille niiden monikansallisista asiakkaista 20.4.2011. Komissio järjesti kokouksia PT:n kanssa 17.3. ja 8.9.2011 sekä 27.9.2012 ja Telefónican kanssa 21.3. ja 7.9.2011 sekä 27.9.2012 (riidanalaisen päätöksen 6 perustelukappale).

33      Komissio antoi 21.10.2011 väitetiedoksiannon, osapuolet saivat tutustua asiakirja-aineistoon 4.11.2011 ja ne saivat vastaavat asiakirjat 7.11.2011. Telefónica ja PT vastasivat väitetiedoksiantoon 13.1.2012, mutta eivät pyytäneet kuulemistilaisuutta (riidanalaisen päätöksen 7, 8 ja 9 perustelukappale).

34      Komissio teki riidanalaisen päätöksen 23.1.2013.

 Riidanalainen päätös

35      Komissio totesi, että riidanalaisen päätöksen taustalla oleva asia koski sopimukseen sisältyvää lauseketta (ks. edellä 1, 22 ja 23 kohta) (riidanalaisen päätöksen 1 perustelukappale).

36      Komissio selitti arvioineensa väitetiedoksiannossa, että kun otetaan huomioon lauseke ja olosuhteet (tämän asian taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys ja osapuolten käyttäytyminen), lauseke merkitsi markkinoiden jakamista koskevaa sopimusta, jonka tarkoituksena on rajoittaa kilpailua sisämarkkinoilla SEUT 101 artiklan vastaisesti, ja vahvistaneensa tämän toteamuksen riidanalaisessa päätöksessä (riidanalaisen päätöksen 2 perustelukappale).

37      Ensimmäiseksi komissio arvioi osapuolten välisten neuvottelujen taustalla olevia tosiseikkoja, jotka johtivat lausekkeen lisäämiseen sopimuksen lopulliseen versioon, sen allekirjoittamisen jälkeisiä tosiseikkoja (ks. edellä 10–29 kohta) ja osapuolten kyseisten tosiseikkojen osalta esittämiä väitteitä (riidanalaisen päätöksen 29–130 perustelukappale).

38      Toiseksi komissio katsoi lausekkeen soveltamisalan ja merkityksellisten markkinoiden osalta, että lausekkeen sanamuoto huomioon ottaen (edellä 1 ja 23 kohta) se koski kaikkia sähköisiin viestintäpalveluihin liittyviä hankkeita edellyttäen, että jompikumpi osapuolista tarjoaa tai voisi tarjota tällaista palvelua. Näin ollen ja kuten sen sanamuodosta ilmenee, lauseke koski kiinteän yhteyden puhelinpalveluja ja matkapuhelinpalveluja, internet‑ ja televisioyhteyksiä sekä radiolähetyspalveluja, joita pidetään viestintäpalveluina, vaikka niitä ei mainita lausekkeessa. Komissio täsmensi sen sijaan, että lausekkeen sanamuodon mukaan kaikki ennen sopimuksen allekirjoittamista eli ennen 28.7.2010 harjoitettu toiminta ja toteutetut investoinnit jäivät lausekkeen soveltamisalan ulkopuolelle (riidanalaisen päätöksen 132–136 ja 185 perustelukappale).

39      Tältä osin komissio huomautti, että maailmanlaajuiset televiestintäpalvelut ja kansainväliset tukkupalvelut jäivät lausekkeen soveltamisalan ulkopuolelle, koska molemmat osapuolet toimivat kyseisten palvelujen markkinoilla Iberian niemimaan markkinoilla sopimuksen allekirjoittamispäivänä (riidanalaisen päätöksen 173, 174, 184 ja 185 perustelukappale).

40      Kun kyse on lausekkeen maantieteellisestä ulottuvuudesta, komissio tulkitsi ilmaisua ”Iberian niemimaan markkinoilla” siten, että sillä viitataan Espanjan ja Portugalin markkinoihin. Komissio otti huomioon osapuolten liiketoiminnan, jota harjoitettiin useimmilla sähköisen viestinnän markkinoilla kummankin alkuperämaassa ja vähäisessä määrin tai ei ollenkaan toisen osapuolen alkuperämaassa (edellä 3–8 kohta), ja katsoi, että lausekkeen maantieteellinen soveltamisala oli Telefónican osalta Portugali ja PT:n osalta Espanja (riidanalaisen päätöksen 137–140 perustelukappale).

41      Komissio katsoi tämän vuoksi, että lauseketta sovellettiin kaikilla sähköisten viestintäpalvelujen markkinoilla ja televisiopalvelujen markkinoilla Espanjassa ja Portugalissa, lukuun ottamatta maailmanlaajuisten televiestintäpalvelujen ja kansainvälisten tukkupalvelujen markkinoita (riidanalaisen päätöksen 185 perustelukappale).

42      Kolmanneksi komission mukaan ei ole epäselvää, että lauseke on SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, sillä kyseessä on osapuolten tekemä ja allekirjoittama kirjallinen sopimus, jonka olemassaolo on kiistaton, ja että lauseke sisältyy lisäksi notaarin vahvistamaan asiakirjaan, jonka johdanto-osassa mainitaan, että siihen on liitetty sopimuksen jäljennös (riidanalaisen päätöksen 237 perustelukappale).

43      Komissio katsoi ensinnäkin oikeuskäytännöstä, joka koskee kilpailunrajoituksia, joiden tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, osapuolten väitteitä analysoituaan, että lauseke merkitsi sopimusta, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, kun otetaan huomioon sopimuksen sisältö, lausekkeen päämäärät, sen taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys, osapuolten tosiasiallinen menettely ja käyttäytyminen ja niiden tarkoitus (riidanalaisen päätöksen 238–242 ja 243–356 perustelukappale).

44      Komissio totesi siis lausekkeen tarkoituksesta, että – kun otetaan huomion sen soveltamisala – siinä kiellettiin PT:tä tulemasta Espanjan televiestintämarkkinoille ja Telefónicaa laajentamasta rajoitettua läsnäoloaan Portugalin televiestintämarkkinoilla lausekkeen koko soveltamisajan aikana siten, että Telefónica ja PT olivat – sen sijaan että ne kilpailisivat keskenään ja käyttäytyisivät kuin kilpailijat, mitä yleensä odotetaan avoimilla ja kilpailullisilla markkinoilla – sopineet tarkoituksellisesti poistavansa kilpailun ja rajoittavansa sitä kotimarkkinoillaan, minkä vuoksi lauseke muodosti markkinoiden jakamista koskevan sopimuksen (riidanalaisen päätöksen 353 perustelukappale).

45      Tältä osin komissio totesi, että lauseke oli lisäksi omiaan viivästyttämään sähköisen viestintäalan yhdentymistä, sillä näiden markkinoiden yhdentymisprosessi vaarantuisi vakavasti, jos Telefónican ja PT:n kaltaiset perinteiset toimijat saattoivat vahvistaa markkina-asemansa, joka oli jo erittäin vahva, osallistumalla salaisiin käytäntöihin, joilla pyritään suojaamaan niiden kotimarkkinoita ja välttämään muiden toimijoiden tulo näille markkinoille (riidanalaisen päätöksen 354 ja 355 perustelukappale).

46      Toiseksi muistutettuaan, että oikeuskäytännön mukaan sopimuksen konkreettisten vaikutusten huomioon ottaminen oli turhaa, jos sen osoitettiin muodostavan sopimuksen, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, mikä komission mukaan oli tilanne nyt käsiteltävässä asiassa, komissio totesi vastauksenaan osapuolten väitteisiin, että lausekkeesta sopivat kaksi kilpailijaa, joten se oli omiaan aiheuttamaan kilpailua rajoittavia vaikutuksia; että vaikka katsottaisiin, ettei lauseke ole omiaan aiheuttamaan vaikutuksia, tämä ei voi estää sitä, että sen voidaan katsoa muodostavan sopimuksen, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, koska – vaikka sopimuksen tavoitteena oli kilpailun rajoittaminen – rikkomisen olemassaolon kannalta merkitystä ei ollut sillä, oliko sopimuksen tekeminen osapuolten kaupallisessa intressissä vai ei, koska sillä, että lauseke, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen, saattoi osoittautua sellaiseksi, ettei se ole omiaan tuottamaan vaikutuksia Telefónican tai PT:n kaupallisessa intressissä, ei näin ollen ole mitään merkitystä; ja että osapuolet eivät olleet mitenkään osoittaneet aloittaneensa Espanjassa tai Portugalissa uutta toimintaa, joka voisi osoittaa, ettei lauseketta ole pantu täytäntöön, mikä ei sellaisenaan osoittanut, että lauseke oli pantu täytäntöön, mutta oli merkki siitä, että näin saattoi olla (riidanalaisen päätöksen 240 ja 357–365 perustelukappale).

47      Komissio katsoi, että oli todettava, ettei nyt käsiteltävässä asiassa ollut tarpeen osoittaa mitään kielteistä vaikutusta kilpailuun, koska lausekkeen kilpailua rajoittava tarkoitus oli osoitettu, eikä ollut siis tarpeen arvioida yksityiskohtaisesti kaikkia kyseessä olevia televiestintämarkkinoita sekä lausekkeen vaikutuksia niillä (riidanalaisen päätöksen 366 perustelukappale).

48      Kolmanneksi komissio totesi, ettei lauseketta voida analysoida Vivo-sopimuksen liitännäisenä rajoituksena, sillä lauseke koski Iberian niemimaan markkinoita, kun taas Vivo-sopimus koski operaattoria, jonka toiminta rajoittui Brasiliaan, eikä lauseketta voida pitää välttämättömänä liiketoimen toteuttamiselle (riidanalaisen päätöksen 367–433 perustelukappale).

49      Komissio päätyi toteamaan, että lausekkeessa asetettiin osapuolille kilpailukieltovelvoite ja se muodosti markkinoiden jakamista koskevan sopimuksen, jonka tarkoituksena on kilpailun rajoittaminen sisämarkkinoilla, ja että se rikkoi näin ollen SEUT 101 artiklaa, kun otetaan huomioon sopimuksen sisältö (ja erityisesti lausekkeen sanamuoto, joka jätti vain vähän tai ei lainkaan epäselvyyttä sen luonteesta) ja sopimuksen taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys (esimerkiksi sähköisen viestinnän markkinat, jotka oli vapautettu) ja osapuolten tosiasiallinen menettely ja käyttäytyminen (erityisesti se, että ne irtisanoivat lausekkeen vasta 4.2.2011 sen jälkeen, kun komissio oli aloittanut menettelyn 19.1.2011, eikä lokakuussa 2010 käytyjen puhelinkeskustelujen jälkeen, kuten osapuolet väittävät) (riidanalaisen päätöksen 434 perustelukappale).

50      Neljänneksi komissio täsmensi, ettei lauseke täyttänyt SEUT 101 artiklan 3 kohdassa asetettuja edellytyksiä (riidanalaisen päätöksen 436–446 perustelukappale) ja että se saattoi vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan (riidanalaisen päätöksen 447–453 perustelukappale).

51      Viidenneksi rikkomisen kestosta komissio totesi, että se kattoi ajanjakson, joka kesti sopimuksen lopullisesta tekopäivästä eli 27.9.2010 (ks. edellä 25 kohta) siihen päivään, jolloin sopimus irtisanottiin, eli 4.2.2011 asti (ks. edellä 29 kohta) (riidanalaisen päätöksen 454–465 perustelukappale).

52      Kuudenneksi sakon määrän laskemiseksi komissio sovelsi riidanalaisessa päätöksessä asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annettujen suuntaviivojen (EUVL 2006, C 210, s. 2; jäljempänä suuntaviivat) määräyksiä.

53      Sakon perusmäärän määrittämiseksi komissio otti huomioon riidanalaisen päätöksen 5 osassa määritettyjen lausekkeen kattamien palvelujen myynnin arvon (ks. edellä 38–40 kohta) ja erityisesti kummankin osapuolen osalta yksinomaan sen oman kotimaan myynnin arvon (riidanalaisen päätöksen 478–483 perustelukappale).

54      Komissio muistutti myös, että se otti yleensä huomioon yritysten myynnin niiden viimeisenä kokonaisena rikkomiseen osallistumisvuonna mutta nyt käsiteltävässä asiassa rikkominen kesti alle vuoden ja tapahtui vuosina 2010 ja 2011. Komissio käytti yritysten vuoden 2011 myyntiä, joka oli pienempi kuin osapuolten myynti vuonna 2010 (riidanalaisen päätöksen 484 perustelukappale).

55      Rikkomisen vakavuudesta, joka määrittää sen, mikä prosenttiosuus myynnin arvosta otetaan huomioon sakon perusmäärää vahvistettaessa, komissio muistutti, että rikkomisessa oli kyse kilpailukieltosopimuksesta ja Espanjan ja Portugalin sähköisen viestinnän markkinoiden ja televisiomarkkinoiden jakamista koskevasta sopimuksesta ja että Telefónica ja PT olivat kotimaissaan perinteisiä toimijoita. Komissio huomautti lisäksi ottaneensa huomioon sen, etteivät osapuolet pitäneet lauseketta salassa (ks. edellä 16 ja 27 kohta). Näiden seikkojen valossa komissio katsoi, että huomioon oli otettava kummankin kyseessä olevan yrityksen osalta 2 prosenttia myynnin arvosta (riidanalaisen päätöksen 489–491 ja 493 perustelukappale).

56      Rikkomisen keston osalta komissio otti huomioon sen, että se kesti 27.9.2010 (notaarin vahvistamisen päivämäärä ja näin ollen sopimuksen lopullinen tekemispäivä) ja 4.2.2011 (osapuolten sopimuksen, jolla lauseke poistettiin, päivämäärä) välisen ajan (riidanalaisen päätöksen 492 perustelukappale).

57      Komissio ei ottanut huomioon yhtäkään raskauttavaa seikkaa ja katsoi, että lausekkeen päättymispäivämäärä, 4.2.2011, oli lieventävä seikka, kun otetaan huomioon se, että se oli vain 16 päivää menettelyn aloittamisen jälkeen ja 30 päivää sen jälkeen, kun ensimmäinen tietopyyntö lähetettiin osapuolille. Koska lauseke ei ollut salainen, komissio katsoi, että osapuolille määrättävän sakon perusmäärää oli alennettava 20 prosentilla (riidanalaisen päätöksen 496, 500 ja 501 perustelukappale).

58      Sakon lopulliseksi määräksi vahvistettiin 66 894 000 euroa Telefónican osalta ja 12 290 000 euroa PT:n osalta (riidanalaisen päätöksen 512 perustelukappale). Komissio totesi lisäksi, ettei tämä määrä ylittänyt 10 prosenttia kummankin kyseessä olevan yrityksen kokonaisliikevaihdosta (riidanalaisen päätöksen 510 ja 511 perustelukappale).

59      Riidanalaisen päätöksen päätösosan sisältö on seuraava:

”1 artikla

Telefónica ja [PT] ovat rikkoneet [SEUT] 101 artiklaa osallistumalla kilpailukieltosopimukseen, jonka aiheuttaa yhdeksäs lauseke sopimuksessa, jonka osapuolet tekivät 28 päivänä heinäkuuta 2010.

Rikkomus kesti 27 päivän syyskuuta 2010 ja 4 päivän helmikuuta 2011 välisen ajan.

2 artikla

1 artiklassa tarkoitetusta rikkomisesta määrätään seuraavat sakot:

a) [Telefónica]: 66 894 000 euroa

b) [PT]: 12 290 000 euroa

– –”

 Oikeudenkäynti ja asianosaisten vaatimukset

60      Kantaja nosti nyt käsiteltävän kanteen unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 9.4.2013 toimittamallaan kannekirjelmällä.

61      Unionin yleinen tuomioistuin (toinen jaosto) päätti esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella aloittaa asian käsittelyn suullisen vaiheen ja esitti 2.5.1991 tehdyn unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 64 artiklan mukaisena prosessinjohtotoimena komissiolle kirjallisen kysymyksen, johon komissiota pyydettiin vastaamaan istunnossa.

62      Kantaja pyysi 31.3.2015 todistajien kuulemista uudistaen kannekirjelmässä esitetyn pyynnön todistajien kuulemisesta ”lisäpyyntönä”. Komissio esitti 24.4.2015 huomautuksensa tästä hakemuksesta.

63      Asianosaisten lausumat ja vastaukset unionin yleisen tuomioistuimen esittämiin suullisiin kysymyksiin ja kirjalliseen kysymykseen kuultiin 19.5.2015 pidetyssä istunnossa.

64      Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

–        kumoaa riidanalaisen päätöksen 1 ja 2 artiklan kantajaa koskevilta osin

–        toissijaisesti toteaa, että riidanalaisen päätöksen 2 artikla on osittain mitätön, ja alentaa sille määrätyn seuraamuksen määrää ”tässä kirjelmässä esitetyillä perusteilla tai unionin yleisen tuomioistuimen toteamilla muilla perusteilla”

–        velvoittaa komission korvaamaan sille tässä menettelyssä aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.

65      Komissio vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

–        hylkää kanteen

–        velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

66      Kantaja täsmensi istunnossa, että se vaati vaatimusten toisessa osassa esitetyllä maininnallaan ”toteaa, että riidanalaisen päätöksen 2 artikla on osittain mitätön” riidanalaisen päätöksen osittaista kumoamista. Se totesi lisäksi, että se vaati ainoastaan kyseistä osittaista kumoamista kannekirjelmässä esitetyillä perusteilla, jolloin muotoilu ”tai unionin yleisen tuomioistuimen toteamilla muilla perusteilla” vastaa Espanjan oikeudessa tavanomaista muotoilua.

 Oikeudellinen arviointi

I       Tutkittavaksi ottaminen

67      Aluksi komissio toteaa, että kannekirjelmän tietyt liitteet on jätettävä tutkittavaksi ottamatta, kun taas kantaja katsoo, että komission kirjelmissään esittämät viittaukset PT:n riidanalaisesta päätöksestä samanaikaisesti nostamaan kanteeseen asiassa T‑208/13, Portugal Telecom v. komissio, on jätettävä tutkimatta.

A       Kannekirjelmien tiettyjen liitteiden tutkittavaksi ottaminen

68      Komissio väittää, ettei tiettyjä kantajan kannekirjelmäänsä liittämistä liitteistä ole toimitettu hallinnollisen menettelyn aikana, ja ne on näin ollen jätettävä tutkimatta. Kyse on liitteistä A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 ja A.83 sekä liitteessä A.70 luetelluista lehtiartikkeleista, joita ei ollut vielä hallinnollisessa asiakirja-aineistossa, eli liitteistä A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 ja A.53, ja liitteiden A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 ja A.52 osista.

69      Liitteistä, jotka on esitetty niiden kanneperusteiden tueksi, joissa riitautetaan rikkomisen toteaminen, komissio väittää, ettei niitä voida ottaa tutkittaviksi, koska unionin toimen lainmukaisuutta on arvioitava toimen toteuttamisen ajankohtana olemassa olleiden tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella. Lisäksi päätöksen laillisuuden arvioiminen on komission mukaan periaatteessa tehtävä niiden tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella, jotka asianosaiset mainitsivat hallinnollisessa menettelyssä.

70      Liitteistä, jotka on esitetty niiden kanneperusteiden tueksi, joissa riitautetaan sakon määrä, komissio väittää, että vaikka on totta, että unionin yleinen tuomioistuin voi arvioidessaan sakon määrää täyden harkintavaltansa nojalla ottaa huomioon täydentäviä tietoja, joita ei ole mainittu riidanalaisessa päätöksessä, oikeusvarmuuden periaatteen valossa tämän mahdollisuuden on lähtökohtaisesti rajoituttava siihen, että huomioon otetaan kyseistä päätöstä edeltäviä tietoja, joista se olisi voinut olla tietoinen päätöksen tekohetkellä. Näin ei kuitenkaan ole liitteiden A.76 (4.4.2013 päivätty kertomus), A.77, A.80, A.81 (5.4.2013 päivätty kertomus ja asiakirjoja) ja A.82 (8.4.2013 päivätty asiakirja) osalta.

71      Komissio toteaa oikeudellisista kertomuksista eli liitteistä A.69 ja A.76, että niiden sisältämien oikeudellisten seikkojen pitäisi sisältyä itse kantajan kirjelmien tekstiin tai ne pitäisi ainakin yksilöidä riittävästi näissä kirjelmissä. Taloudellisten kertomusten eli liitteiden A.75 ja A.77 osalta oikeuskäytännöstä ilmenee komission mukaan, ettei niillä ole merkitystä sellaisten sopimusten tapauksessa, joiden kilpailua rajoittava tavoite on osoitettu kiistattomasti.

72      Komissio täsmensi kuitenkin istunnossa, ettei oikeudellisia kertomuksia pidä jättää tutkimatta, jos oikeudelliset kysymykset, joita näissä kertomuksissa oli tarkoitus valaista, oli yksilöity riittävän tarkasti kirjelmissä, ja myönsi vastauksessaan unionin yleisen tuomioistuimen kysymykseen, että näin oli nyt käsiteltävässä asiassa, sillä kantaja viittasi kyseessä olevien kertomusten riittävän täsmällisiin kohtiin tukeakseen seikkoja, jotka on selvästi yksilöity sen perusteluissa kannekirjelmän 78, 83, 85, 90 ja 94 kohdassa ja alaviitteessä nro 167. Lisäksi komissio totesi, ettei se vedonnut oikeuskäytäntöön, jonka mukaan taloudellisilla suhteilla ei ole merkitystä sellaisten sopimusten tapauksessa, joiden kilpailua rajoittava tarkoitus on kiistatta todettu, kyseisten kertomusten tutkittavaksi ottamisen riitauttamiseksi vaan väittääkseen, ettei niitä pitänyt ottaa huomioon arvioitaessa rikkomiseen liittyvää asiakysymystä.

73      Kantajan mukaan komissio tulkitsee oikeuskäytäntöä virheellisesti: tutkimatta jätetään vain riidanalaisen päätöksen tekemisen jälkeiset tosiseikat tai oikeudelliset seikat, mikä ei päde liitteisiin, joista komissio katsoo, että ne on jätettävä tutkimatta, ja jotka koskevat riidanalaisen päätöksen tekemistä edeltäviä seikkoja. Lisäksi voidaan ottaa tutkittavaksi taloudelliset ja oikeudelliset kertomukset, jotka on laadittu nimenomaan päätöksen riitauttamiseksi.

74      Niiden liitteiden joukosta, joiden tutkittavaksi ottaminen on riitautettu, on erotettava yhtäältä ne, jotka on toimitettu rikkomisen olemassaolon riitauttamiseksi, ja toisaalta ne, jotka on toimitettu sakon määrän riitauttamiseksi.

75      Ensimmäiseksi on huomautettava, että niiden liitteiden joukosta, joiden tutkittavaksi ottaminen on riitautettu, seuraavat liitteet on toimitettu rikkomisen olemassaolon riitauttamiseksi: liitteet A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 ja A.79 sekä liitteessä A.70 mainitut lehtiartikkelit.

76      Toiseksi on huomautettava, että liitteet A.56 (tiivistelmätaulukko Telefónican ja PT:n neuvonantajien ja edustajien yhteystiedoista neuvottelujen aikana), A.69 (Portugalin oikeutta koskeva M. P:n lausunto), A.70 (tiivistelmätaulukko kanteessa mainituista lehtiartikkeleista), A.71 (Madridin (Espanja) asianajajaliiton antama todistus kurinpitotoimista), A.75 (PWC:n kertomus), A.76 (Brasilian oikeutta koskeva D. W. C. A:n laatima kertomus) ja A.77 (S. & R:n kertomus) on laadittu nimenomaan riidanalaisen päätöksen riitauttamiseksi. Komission vastauskirjelmässä esittämistä perusteluista ilmenee, ettei se riitauta sitä, että tutkittavaksi voidaan ottaa riidanalaisen päätöksen jälkeiset todisteet, jotka on laadittu nimenomaan tämän päätöksen riitauttamiseksi tai puolustamiseksi.

77      Kuten komissio itse myönsi istunnossa, se ei voi myöskään riitauttaa sitä, että tutkittavaksi otetaan oikeudelliset lausunnot, jotka on laadittu nimenomaan riidanalaisen päätöksen riitauttamiseksi, eli liitteet A.69 (Portugalin oikeutta koskeva M. P:n lausunto) ja A.76 (Brasilian oikeutta koskeva D. W. C. A:n laatima kertomus) sillä perusteella, että siltä osin kuin liitteet sisältävät oikeudellisia seikkoja, joihin tietyt kannekirjelmässä mainitut kanneperusteet perustuvat, tällaiset seikat on mainittava itse sen vastauskirjelmän tekstissä, johon nämä liitteet on liitetty, tai ainakin ne on yksilöitävä riittävällä tavalla tässä vastauskirjelmässä. Nyt käsiteltävässä asiassa oikeudellisten kertomusten sisältämät oikeudelliset seikat on riittävällä tavalla yksilöity kantajan kirjelmissä (ks. edellä 72 kohta). Näissä olosuhteissa liitteet A.69 ja A.76 on otettava tutkittavaksi.

78      Kuten komissio myönsi istunnossa (ks. edellä 72 kohta), sama pätee taloudellisiin kertomuksiin, jotka on laadittu nimenomaan riidanalaisen päätöksen riitauttamiseksi, eli liitteisiin A.75 (PWC:n kertomus) ja A.77 (S. & R:n kertomus), sillä komission esiin nostama kysymys näiden kertomusten merkityksellisyydestä sellaisten sopimusten tapauksessa, joiden kilpailua rajoittava tarkoitus on osoitettu kiistattomasti, liittyy selvästi riidan asiakysymykseen, joten tähän kysymykseen mahdollisesti annettava vastaus ei ole ratkaiseva liitteiden tutkittavaksi ottamisen kannalta.

79      Kolmanneksi määritettäessä täsmällisesti muita liitteitä, jotka on toimitettu rikkomisen toteamisen riitauttamiseksi ja jotka on komission mukaan jätettävä tutkimatta siksi, ettei niitä ole esitetty hallinnollisen menettelyn aikana, on huomattava komission väittävän, että tietyt näistä liitteistä (ks. edellä 75 kohta) täydentävät kokonaan tai osittain hallinnollisen menettelyn aikana esitettyjä seikkoja, mitä kantaja ei kiistä.

80      Jotta voidaan määrittää täsmällisesti liitteet tai liitteiden osat, jotka ovat niiden liitteiden joukossa, jotka on toimitettu riidanalaisen päätöksen lainmukaisuuden riitauttamisen yhteydessä ja jotka on komission mukaan jätettävä tutkimatta, lukuun ottamatta liitteitä, jotka on laadittu nimenomaan riidanalaisen päätöksen riitauttamiseksi (ks. edellä 76 kohta), on erotettava toisistaan yhtäältä liitteessä A.70 luetellut lehtiartikkelit ja toisaalta muut liitteet, jotka on toimitettu rikkomisen toteamisen riitauttamiseksi ja jotka on komission mukaan jätettävä tutkimatta.

81      Kun kyse on lehtiartikkeleista, jotka on lueteltu liitteessä A.70, eli liitteistä A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 ja A.54, on huomautettava, että komissio myönsi istunnossa, että liitteessä A.70 ilmoitettiin oikein, mitkä näistä liitteistä sisältyivät jo kokonaan tai osittain asiakirja-aineistoon ja mitkä olivat täydentäviä, mikä kirjattiin istuntopöytäkirjaan. Tästä seuraa, että liitteet A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36 ja A.54 kokonaisuudessaan sekä liitteistä A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 ja A.52 osat, joiden ilmoitettiin sisältyvän jo asiakirja-aineistoon, sisältyivät jo nyt käsiteltävän asian asiakirja-aineistoon, joten niiden tutkittavaksi ottamista ei ole riitautettu. Sen sijaan liitteitä A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 ja A.53 sekä liitteiden A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 ja A.52 osia, joiden ilmoitettiin olevan täydentäviä, ei esitetty hallinnollisen menettelyn aikana, joten niiden tutkittavaksi ottaminen on riitautettu.

82      Toisaalta kun kyse on muista liitteistä, jotka on toimitettu riidanalaisen päätöksen lainmukaisuuden riitauttamisen tueksi ja jotka on komission mukaan jätettävä tutkimatta (ks. edellä 75 kohta) ja lukuun ottamatta liitteitä, jotka on laadittu nimenomaan riidanalaisen päätöksen riitauttamiseksi (ks. edellä 76 kohta), eli liitteistä A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 ja A.79, asiakirja-aineistosta ilmenee, että liitteistä ainoastaan ne, jotka sisältävät kirjeenvaihtoa, jonka alkuperän notaari on vahvistanut, poikkeuksena liite A.58, eli liitteet A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 ja A.67 sekä liite A.37, sisältävät osia, jotka sisältyivät jo hallinnolliseen asiakirja-aineistoon.

83      Tältä osin on aluksi huomautettava, että komissio vahvistaa vastineen alaviitteessä nro 11, että notaarin vahvistamien asiakirjojen, jotka ovat liitteinä A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 ja A.67, lisäksi on joskus esitetty kirjeenvaihtoa, joka sisältyy jo hallinnolliseen asiakirja-aineistoon, kuten on esimerkiksi liitteen A.65 osalta. Tämän toteamuksen vahvistaa kantaja, joka vastaa vastauskirjelmänsä alaviitteessä nro 6, että liitteet A.55–A.63, A.65 ja A.67 sisältävät asianosaisten neuvottelujen aikana käymää kirjeenvaihtoa, joka sisältyi jo hallinnolliseen asiakirja-aineistoon mutta jonka päivämäärän notaari on nyt vahvistanut, sekä muuta kirjeenvaihtoa, joka vahvistaa todisteita tosiseikasta, jonka komissio jo tiesi eli Portugalin hallituksen osallistumisen kyseisiin neuvotteluihin. Näistä toteamuksista seuraa, että kun nämä asianosaisten mainitsemat liitteet sisältävät kirjeenvaihtoa, se sisältyi jo hallinnolliseen asiakirja-aineistoon, joten sen tutkittavaksi ottamista ei ole riitautettu, kun taas siihen liittyvät notaarin vahvistamat asiakirjat ovat täydentäviä asiakirjoja, joten niiden tutkittavaksi ottaminen on riitautettu.

84      Tämän jälkeen on mainittava, että liitteet A.25 ja A. 59 eivät sisällä kirjeenvaihtoa vaan yhtäältä notaarin vahvistaman asiakirjan PT:n ja D:n C. G:n vuotuisesta kirjanpidosta ja toisaalta Diário da Repúblican otteita, jotka liittyvät Portugalin pääministerin kabinettipäällikön nimittämiseen ja eroamiseen; että kantaja itse myönsi, ettei se ollut toimittanut liitettä A.58 hallinnollisen menettelyn aikana; ja että liite A.37 oli jo komission asiakirja-aineistossa, koska PT oli liittänyt sen väitetiedoksiantoon antamaansa vastaukseen.

85      Vastineen alaviitteestä nro 11 ja vastauskirjelmän alaviitteestä nro 6 (edellä 83 kohta), kun niitä luetaan yhdessä, ja edeltävässä kohdassa esitetyistä toteamuksista on pääteltävä, että liite A.37 sekä liitteiden A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 ja A.67 sisältämä kirjeenvaihto sisältyi jo asiakirja-aineistoon, joten niiden tutkittavaksi ottamista ei ole riitautettu. Sen sijaan kyseisten liitteiden sisältämiä notaarin vahvistamia asiakirjoja ja liitteitä A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 ja A.79 ei ole toimitettu hallinnollisen menettelyn aikana, joten niiden tutkittavaksi ottaminen on riitautettu.

86      Kaiken edellä esitetyn perusteella niiden liitteiden joukosta, jotka on toimitettu rikkomisen toteamisen riitauttamiseksi, ainoastaan seuraavien liitteiden tutkittavaksi ottaminen on riitautettu: ensinnäkin liitteet A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 ja A.79, toiseksi notaarin vahvistamat asiakirjat, jotka ovat liitteissä A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 ja A.67, ja kolmanneksi lehtiartikkeleiden joukosta liitteet A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 ja A.53 sekä osat liitteistä A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 ja A.52, joita pidetään täydentävinä liitteessä A.70 esitetyssä taulukossa.

87      Näiden liitteiden tutkittavaksi ottamisen osalta on muistutettava, että kuten unionin tuomioistuimella on ollut tilaisuus täsmentää useaan kertaan, SEUT 263 artiklassa määrätty laillisuusvalvonta ulottuu kaikkiin niihin seikkoihin, jotka sisältyvät SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan mukaiseen menettelyyn liittyviin komission päätöksiin, joiden osalta unionin yleinen tuomioistuin suorittaa oikeudellisia seikkoja ja tosiseikkoja koskevan perinpohjaisen valvonnan kantajien esittämien kanneperusteiden valossa (ks. vastaavasti tuomio 8.12.2011, KME Germany ym. v. komissio, C‑272/09 P, Kok., EU:C:2011:810, 102 ja 109 kohta; tuomio Chalkor v. komissio, C‑386/10 P, Kok., EU:C:2011:815, 62 ja 82 kohta ja tuomio 10.7.2014, Telefónica ja Telefónica de España v. komissio, C‑295/12 P, Kok., EU:C:2014:2062, 56 ja 59 kohta) ja ottamalla huomioon kaikki kantajien esittämät seikat riippumatta siitä, ovatko ne tehtyä päätöstä edeltäviä vai sen jälkeisiä seikkoja ja onko ne esitetty aikaisemmin hallinnollisessa menettelyssä vai ensimmäistä kertaa unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltävänä olevan kanteen yhteydessä, jos näillä viimeksi mainituilla seikoilla on merkitystä komission päätöksen laillisuusvalvonnan kannalta (ks. vastaavasti tuomio 1.7.2010, Knauf Gips v. komissio, C‑407/08 P, Kok., EU:C:2010:389, 87–92 kohta), jolloin on kuitenkin huomautettava, että valvoessaan laillisuutta SEUT 263 artiklassa tarkoitetuin tavoin unionin tuomioistuimet eivät voi korvata kyseessä olevan toimen toteuttajan perusteluja omillaan (ks. vastaavasti tuomio 24.1.2013, Frucona Košice v. komissio, C‑73/11 P, Kok., EU:C:2013:32, 89 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

88      Tästä seuraa, että komission niiden liitteiden osalta, jotka on esitetty rikkomisen toteamisen riitauttamiseksi ja jotka on mainittu edellä 86 kohdassa, esittämä oikeudenkäyntiväite on hylättävä ja nämä liitteet on otettava tutkittavaksi.

89      Toiseksi liitteistä, jotka on toimitettu sakon määrän alentamisvaatimuksen tueksi ja joiden tutkittavaksi ottaminen on riitautettu, poikkeuksena liitteet A.75 ja A.77, jotka on esitetty myös riidanalaisen päätöksen laillisuuden riitauttamisen yhteydessä ja jotka on otettu tutkittavaksi (ks. edellä 76 ja 78 kohta), eli liitteet A.80, A.81, A.82 ja A.83, on huomautettava, että unionin tuomioistuin on todennut, että unionin yleisellä tuomioistuimella oli toimivalta sille annetun täyden harkintavallan nojalla arvioida, onko sakkojen suuruus asianmukainen, ja että tämä arviointi saattaa edellyttää sellaisten lisätietojen esittämistä, joita ei ollut mainittu riidanalaisessa päätöksessä (tuomio 16.11.2000, SCA Holding v. komissio, C‑297/98 P, Kok., EU:C:2000:633, 53–55 kohta ja tuomio 9.7.2003, Cheil Jedang v. komissio, T‑220/00, Kok., EU:T:2003:193, 100 kohta). Tästä seuraa, että niiden liitteiden, jotka on toimitettu kantajalle määrätyn sakon määrän alentamiseksi, tutkittavaksi ottamista ei voida riitauttaa siksi, ettei näitä seikkoja ollut vielä toimitettu hallinnollisen menettelyn aikana.

90      Edellä esitetystä seuraa, että komission esittämä oikeudenkäyntiväite on hylättävä ja että kantajan toimittamat liitteet on otettava tutkittavaksi kokonaisuudessaan.

B       PT:n riidanalaisesta päätöksestä samanaikaisesti nostamaan kanteeseen tehtyjen viittausten tutkittavaksi ottaminen

91      Kantaja väittää, että viittaamalla vastineen 10, 39, 67 ja 75 kohdassa PT:n riidanalaisesta päätöksestä samanaikaisesti nostamaan kanteeseen komissio jättää huomiotta perustavanlaatuisen kontradiktorisen periaatteen ja loukkaa sen puolustautumisoikeuksia. Komissio ei voi vedota kolmannen erillisessä menettelyssä esittämiin väitteisiin, sillä kantaja ei ole voinut tutustua kyseessä oleviin teksteihin eikä voi puolustautua niiden sisältämiltä väitteiltä. Ei myöskään voi olla poissuljettua, että komissio esittää PT:n toteamuksista puolueellisen tulkinnan, kuten se teki jo hallinnollisen menettelyn aikana. Komissio on kantajan mukaan puolueellinen siltä osin kuin se mainitsee ainoastaan PT:n väitteet, jotka tukevat sen syytöstä, lainaamatta kohtia, joiden olemassaoloa on oletettava ja joista asianosaiset ovat yhtä mieltä.

92      Komissio väittää, että siltä osin kuin se viittaa kirjelmissään PT:n toteamuksiin, kantaja voi riitauttaa ne, joten puolustautumisoikeuksia ei voida loukata. Komissio täsmensi istunnossa, että PT:n kirjelmien lainauksissa ainoastaan toistettiin hallinnollisen menettelyn aikana jo esitetyt seikat ja että joka tapauksessa se viittasi näihin kirjelmiin ainoastaan esimerkinomaisesti.

93      Joka tapauksessa on todettava, että oikeuskäytännöstä ilmenee, että oikeudenmukaista oikeudenkäyntiä koskevaan oikeuteen liittyvien vaatimusten täyttämiseksi asianosaisten on saatava tieto sellaisista tosiseikoista ja oikeudellisista seikoista, jotka ovat oikeudenkäyntimenettelyn tuloksen kannalta ratkaisevia, ja niillä on oltava tilaisuus väitellä näistä kontradiktorisesti (tuomio 2.12.2009, komissio v. Irlanti ym., C‑89/08 P, Kok., EU:C:2009:742, 56 kohta).

94      Vaikka kantaja on voinut tutustua komission vastineessaan esittämiin seikkoihin ja vaikka se on voinut esittää huomautuksensa näistä seikoista vastauskirjelmässä ja ilmaista istunnossa kantansa komission vastauskirjelmässään esittämistä seikoista, on kuitenkin myös niin, että koska kantaja ei ole voinut tutustua komission mainitsemiin PT:n kirjelmiin, sillä ei ole ollut mahdollisuutta tarkistaa niiden viittausten, joihin komissio tukeutui, paikkansapitävyyttä eikä niiden asiayhteyttä. Kantaja väittää, ettei voi olla poissuljettua, että komissio lainaa valikoivasti ja tulkitsee puolueellisesti PT:n kirjelmän otteita.

95      Edellä esitetystä seuraa, että komission viittaukset PT:n kirjelmiin samaan aikaan vireille saatetussa asiassa on jätettävä tutkimatta.

II      Asiakysymys

96      Kantaja esittää kanteensa tueksi kahdeksan kanneperustetta, joista viidessä ensimmäisessä vaaditaan riidanalaisen päätöksen kumoamista ja kolmessa viimeisessä vaaditaan sille määrätyn sakon määrän alentamista. Ensimmäisen kanneperusteen mukaan SEUT 101 artiklaa on rikottu, koska lausekkeeseen on sovellettu virheellisesti oikeuskäytäntöä, joka koskee tarkoitukseen perustuvia kilpailunrajoituksia, ja loukataan syyttömyysolettaman periaatetta, todistustaakkaa koskevaa periaatetta sekä in dubio pro reo ‑periaatetta. Toisen kanneperusteen mukaan SEUT 101 artiklaa on rikottu, koska tosiseikkoja on arvioitu ilmeisen virheellisesti sekä asiayhteyteen, osapuolten käyttäytymiseen ja lausekkeen tarkoitukseen liittyvien todisteiden arviointia kokonaisuutena koskevaa periaatetta on loukattu. Kolmannen kanneperusteen mukaan todistustaakkaa, hyvää hallintotapaa, puolustautumisoikeuksia ja syyttömyysolettamaa koskevia periaatteita on loukattu, kun on kyse Portugalin hallituksen liiketoimea ja erityisesti lauseketta koskeviin neuvotteluihin puuttumista koskevista todisteista. Neljännen kanneperusteen mukaan SEUT 101 artiklaa on rikottu, perustelut olivat riittämättömät ja sitä, voitiinko käytännöllä rajoittaa kilpailua, arvioitiin virheellisesti. Viidennen kanneperusteen mukaan SEUT 101 artiklaa on rikottu siltä osin kuin lauseke ei ole vaikutukseen perustuva rajoitus, todistustaakan jakoa koskevia sääntöjä on rikottu ja in dubio pro reo ‑periaatetta on loukattu. Kuudennen kanneperusteen mukaan laskettaessa Telefónican myynnin alkuperäistä arvoa sakon perusmäärän vahvistamiseksi on tehty ilmeinen virhe ja suhteellisuusperiaatetta ja perusteluperiaatetta on loukattu. Seitsemännen kanneperusteen mukaan sakon perusmäärää rikkomisen vakavuuteen nähden laskettaessa on tehty ilmeinen virhe ja suhteellisuusperiaatetta on loukattu. Kahdeksannen kanneperusteen mukaan SEUT 101 artiklaa on rikottu ja suhteellisuusperiaatetta on loukattu ja on tehty ilmeinen virhe, kun muita lieventäviä seikkoja ei ole hyväksytty.

A       Vaatimukset riidanalaisen päätöksen kumoamisesta

1.     Kolme ensimmäistä kanneperustetta, jotka koskevat asiallisesti SEUT 101 artiklan rikkomista siltä osin kuin lauseke ei ole kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus

97      Kolmella ensimmäisellä kanneperusteella, joita on tarkasteltava yhdessä, kantaja riitauttaa komission toteamuksen, jonka mukaan lauseke on kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus. Kantaja arvostelee komissiota siitä, että se piti lauseketta Vivo-liiketoimesta erillisenä kilpailukieltosopimuksena ja arvioi, että lisäyksellä ”lain sallimissa rajoissa” ei ollut mitään hyödyllistä tarkoitusta ja että se oli lisätty puhtaasti esteettisistä syistä kilpailunrajoituksen häivyttämiseksi. Kantajan mukaan lauseketta oli mahdotonta ymmärtää erillisenä Vivo-liiketoimesta ja siihen liittyvän sopimuksen neuvotteluprosessista, jolle on ominaista Portugalin hallituksen, joka halusi lausekkeella taata erityisesti PT:n jatkuvuuden itsenäisenä johtavana yrityksenä Portugalin markkinoilla, jatkuva osallistuminen. Kantajan mukaan lauseke oli näissä olosuhteissa välttämätön liiketoimen kannattavuudelle ja laillisuuden tae ”lain sallimissa rajoissa” muutti alun perin aiotun kilpailukieltolausekkeen itsearviointivelvoitteeksi, joka koskee kyseessä olevaan liiketoimeen liittyvän kilpailukieltositoumuksen muodossa olevan rajoituksen laillisuutta ja soveltamisalaa.

a)     Alustavia huomautuksia

98      On muistutettava, että SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen käsite perustuu siihen, että osapuolena olevat yritykset ovat ilmaisseet yhteisen tahtonsa käyttäytyä markkinoilla määrätyllä tavalla (ks. EY 81 artiklan 1 kohdan osalta tuomio 8.7.1999, komissio v. Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Kok., EU:C:1999:356, 130 kohta; HT 65 artiklan 1 kohdan osalta tuomio 11.3.1999, Thyssen Stahl v. komissio, T‑141/94, Kok., EU:T:1999:48, 262 kohta). Tämä käsite perustuu siis siihen, että on olemassa vähintään kahden sopimuspuolen yhteinen tahto, jolloin merkitystä ei ole tämän tahdon ilmenemismuodolla, kunhan se tarkoin vastaa tätä tahtoa (tuomio 26.10.2000, Bayer v. komissio, T‑41/96, Kok., EU:T:2000:242, 69 kohta ja tuomio 19.5.2010, IMI ym. v. komissio, T‑18/05, Kok., EU:T:2010:202, 88 kohta).

99      On muistettava, että jotta sopimus, yritysten yhteenliittymän päätös tai yhdenmukainen menettelytapa voi kuulua SEUT 101 artiklan 1 kohdassa määrätyn kiellon soveltamisalaan, sen tarkoituksena on oltava estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua sisämarkkinoilla tai siitä on seurattava, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy sisämarkkinoilla.

100    Tältä osin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että tietyntyyppinen yritysten toiminnan yhteensovittaminen ilmentää siinä määrin riittävää vahingollisuutta kilpailulle, jotta voidaan katsoa, ettei sen vaikutusten tutkiminen ole tarpeen (ks. tuomio 11.9.2014, CB v. komissio, C‑67/13 P, Kok., EU:C:2014:2204, 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

101    Mainittu oikeuskäytäntö liittyy siihen, että yritysten välisten toiminnan yhteensovittamisen tiettyjen muotojen voidaan jo luonteensa puolesta katsoa haittaavan normaalin kilpailun asianmukaista toimintaa (ks. edellä 100 kohdassa mainittu tuomio CB v. komissio, EU:C:2014:2204, 50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

102    On siis vakiintuneesti katsottu, että tietyn kollusiivisen käyttäytymisen, kuten sen, että kartellit vahvistavat hintoja horisontaalisesti, voidaan katsoa niin todennäköisesti johtavan haitallisiin vaikutuksiin erityisesti hintojen, tuotteiden ja palvelujen määrien tai laadun kannalta, että voidaan katsoa, että SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamiseksi ei ole tarpeen osoittaa, että kyseisellä käyttäytymisellä on konkreettisia vaikutuksia markkinoilla. Kokemus nimittäin osoittaa, että mainitunlainen käyttäytyminen johtaa tuotannon vähentämiseen ja hintojen korotuksiin, mikä taas johtaa resurssien huonoon jakautumiseen, mistä erityisesti kuluttajat kärsivät (ks. edellä 100 kohdassa mainittu tuomio CB v. komissio, EU:C:2014:2204, 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

103    Jos yritysten toiminnan yhteensovittamisen tyypin analysoinnista ei kuitenkaan ilmene riittävää vahingollisuutta kilpailulle, on sitä vastoin tutkittava sen vaikutuksia, ja jotta se voidaan kieltää, on edellytettävä niiden eri seikkojen olemassaoloa, jotka osoittavat, että kilpailu on tosiasiallisesti estynyt, rajoittunut tai vääristynyt tuntuvasti (edellä 100 kohdassa mainittu tuomio CB v. komissio, EU:C:2014:2204, 52 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

104    Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan sen arvioimiseksi, onko yritysten välinen sopimus tai yritysten yhteenliittymän päätös riittävän vahingollinen, jotta sitä voidaan pitää SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena, on tarkasteltava sen lausekkeiden sisältöä, sen tavoitteita sekä sen taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä. Kyseistä asiayhteyttä arvioitaessa on myös otettava huomioon sopimuksen kohteena olevien tavaroiden tai palvelujen luonne sekä kyseisten markkinoiden toimintaan ja rakenteeseen liittyvät tosiasialliset olosuhteet (ks. edellä 100 kohdassa mainittu tuomio CB v. komissio, EU:C:2014:2204, 53 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

105    Lisäksi on huomattava, että vaikka osapuolten aikomuksia ei ole tarpeen ottaa huomioon sen määrittämisessä, onko kyseinen yritysten välinen sopimus kilpailua rajoittava vai ei, mikään ei estä kilpailuviranomaisia tai kansallisia ja unionin tuomioistuimia ottamasta niitä huomioon (ks. edellä 100 kohdassa mainittu tuomio CB v. komissio, EU:C:2014:2204, 54 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

106    Tämän oikeuskäytännön valossa on tutkittava, onko komissio aiheellisesti todennut, että kun otetaan huomioon lauseke ja olosuhteet (taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys, johon tämä asia ja osapuolten käyttäytyminen liittyi), lauseke vastasi markkinoidenjakosopimusta, jonka tarkoituksena on rajoittaa kilpailua sisämarkkinoilla SEUT 101 artiklan vastaisella tavalla (riidanalaisen päätöksen 2 ja 434 perustelukappale).

b)     Lausekkeen arvioiminen mahdollisena Vivo-liiketoimen liitännäisenä rajoituksena

107    On huomautettava kantajan arvostelevan komissiota siitä, että se ainoastaan väittää, ettei lauseke täyttänyt Vivo-liiketoimen liitännäisen rajoituksen kriteereitä, vaikka kantajan mukaan – vaikka on mahdollista väitellä siitä, oliko lauseke liitännäinen rajoitus tiukasti tulkittuna – on kiistatonta sen asiayhteyden valossa, jossa lausekkeesta neuvoteltiin, että se oli alisteinen lopulliselle tavoitteelle monitahoisemman liiketoimen tekemisestä, sillä se oli ”ehdoton edellytys” sille, etteivät PT ja erityisesti Portugalin hallitus estä liiketoimea. Lisäksi Telefónica teki kaikkensa lausekkeen kilpailua rajoittavan sisällön rajoittamiseksi erityisesti lisäämällä ilmaisun ”lain sallimissa rajoissa”.

108    Komissio väittää, ettei kyse ole siitä, oliko lauseke liiketoimesta erillinen, vaan että voitiinko sitä luonnehtia siihen nähden liitännäiseksi.

109    Kantaja täsmensi istunnossa, ettei se kiistänyt komission riidanalaisen päätöksen 367–433 perustelukappaleessa esittämää toteamusta, jonka mukaan lauseketta ei voitu pitää Vivo-liiketoimen liitännäisenä rajoituksena. Tämä toteamus on merkitty istuntopöytäkirjaan.

110    Tästä seuraa, ettei kantajan väitteitä ole enää tutkittava sen valossa, olisiko lauseke voitu luokitella Vivo-liiketoimen liitännäiseksi rajoitukseksi.

c)     Kantajan käyttäytymisen itsenäisyys

111    Istunnossa unionin yleinen tuomioistuin esitti kantajalle myös kysymyksen siitä, oliko sen Portugalin hallituksen väitettyä vaikutusta koskeva väite ymmärrettävä siten, että Telefónica toimi täysin epäitsenäisesti pannessaan täytäntöön julkisen vallan päätöksiä, minkä vuoksi sen käyttäytyminen voisi jäädä SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamisen ulkopuolelle (ks. vastaavasti tuomio 18.9.1996, Asia Motor France ym. v. komissio, T‑387/94, Kok., EU:T:1996:120, 65 ja 69 kohta).

112    Vastauksena tähän kysymykseen kantaja totesi, että se oli säilynyt itsenäisenä toimijana siinä mielessä, että se olisi voinut olla allekirjoittamatta sopimusta. Tarkemmin ottaen lausekkeesta kantaja totesi, että sen kirjallisten lausuntojen mukaisesti sen väitteet Telefónican itsenäisyydestä neuvottelumenettelyn aikana on ymmärrettävä seuraavasti: yhtäältä Telefónica oli säilynyt itsenäisenä toimijana siinä mielessä, että se olisi voinut toimia siten, että maininta ”lain sallimissa rajoissa” olisi sisällytetty lausekkeeseen, mutta toisaalta se ei olisi voinut poistaa näin muutettua lauseketta kokonaan vaarantamatta liiketoimea kokonaisuudessaan.

113    Näissä olosuhteissa on hyödyllistä todeta, että siltä osin kuin nämä kantajan täsmennykset voidaan ymmärtää siten, että se haluaisi väittää toimineensa täysin epäitsenäisesti pannessaan täytäntöön julkisen vallan päätöksiä, minkä vuoksi sen käyttäytymisen pitäisi jäädä SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamisen ulkopuolelle, tätä väitettä ei voida missään tapauksessa hyväksyä.

114    Tältä osin on muistutettava, että oikeuskäytännöstä seuraa, että SEUT 101 ja SEUT 102 artikla koskevat ainoastaan yritysten omasta aloitteestaan toteuttamia kilpailunrajoituksia. Jos kilpailua rajoittavan menettelyn käytöstä määrätään kansallisessa lainsäädännössä tai siinä luodaan sellaiset oikeudelliset puitteet, jotka itsessään eliminoivat mahdollisuuden yritysten väliseen kilpailuun, SEUT 101 ja SEUT 102 artiklaa ei sovelleta. Tällaisessa tilanteessa kilpailunrajoitus ei johdu – kuten näistä määräyksistä käy ilmi – yritysten itsenäisestä menettelystä (ks. tuomio 10.4.2008, Deutsche Telekom v. komissio, T‑271/03, Kok., EU:T:2008:101, 85 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

115    Unionin tuomioistuin on hyväksynyt vain rajoitetusti sen, että SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle on mahdollista sulkea tietynlainen kilpailunvastainen menettely sen vuoksi, että voimassa oleva kansallinen lainsäädäntö edellyttää yritysten menettelevän näin tai että kansallisella lainsäädännöllä on poistettu yritysten mahdollisuus kilpailla keskenään (ks. edellä 114 kohdassa mainittu tuomio Deutsche Telekom v. komissio, EU:T:2008:101, 86 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

116    Vaikka yrityksen toiminta voi jäädä SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle epäitsenäisen toiminnan vuoksi, tästä ei kuitenkaan seuraa, että kaikki kansallisten viranomaisten haluama tai ohjaama käyttäytyminen jäisi tämän säännöksen soveltamisalan ulkopuolelle. Jos siis valtion toimenpiteessä on jonkin alan taloudellisten toimijoiden välistä yhteisjärjestelyä muistuttavia piirteitä tai jos siihen ryhdytään sen jälkeen, kun kyseisiä taloudellisia toimijoita on kuultu, ja niiden suostumuksella, nämä toimijat eivät voi vedota sääntelyn pakottavaan luonteeseen välttyäkseen 101 artiklan 1 kohdan soveltamiselta (ks. edellä 111 kohdassa mainittu tuomio Asia Motor France ym. v. komissio, EU:T:1996:120, 60 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

117    Jos ei ole olemassa sitovaa oikeussääntöä, joka velvoittaisi kilpailun vastaiseen toimintaan, komissio voi päätellä, että yritykset toimivat ilman toimintavapautta, vain, jos objektiivisten, asiaankuuluvien ja yhtäpitävien seikkojen perusteella ilmenee, että kansalliset viranomaiset pakottivat yksipuolisesti ne toimimaan tällä tavalla käyttämällä pakottavia painostuskeinoja kuten uhkaamalla valtion toimenpiteillä, joiden vuoksi yritykset saattaisivat kärsiä huomattavia menetyksiä (edellä 111 kohdassa mainittu tuomio Asia Motor France ym. v. komissio, EU:T:1996:120, 65 kohta; tuomio 11.12.2003, Minoan Lines v. komissio, T‑66/99, Kok., EU:T:2003:337, 179 kohta ja tuomio 27.9.2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin v. komissio, T‑357/06, Kok., EU:T:2012:488, 44 kohta).

118    Lisäksi välttyäkseen SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamiselta tällaisia painostuskeinoja on käytettävä siten, että kyseessä olevilta toimijoilta poistetaan kaikki toimintavapaus julkisen vallan päätösten täytäntöönpanossa (ks. vastaavasti edellä 111 kohdassa mainittu tuomio Asia Motor France ym. v. komissio, EU:T:1996:120, 65 ja 69 kohta). Ellei toimintavapautta ole menetetty, sillä, että viranomaiset ovat suosineet tai kannustaneet kilpailua rajoittavaa käyttäytymistä, ei sellaisenaan ole vaikutusta SEUT 101 artiklan sovellettavuuteen (ks. vastaavasti edellä 111 kohdassa mainittu tuomio Asia Motor France ym. v. komissio, EU:T:1996:120, 71 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

119    Nyt käsiteltävässä asiassa kantaja ei voi väittää, että se olisi menettänyt kaiken toimintavapautensa Portugalin hallituksen väitetyn toiminnan vuoksi. Asiakirja-aineistosta ja erityisesti 6.7.2010 lähetetystä Telefónican sisäisestä sähköpostista (ks. jäljempänä 152 ja 338 kohta) nimittäin ilmenee, että lopullinen sopimus on seurausta osapuolten yhteisestä järjestelystä. Millään perusteella ei voida todeta, että Portugalin hallitus olisi määrännyt näistä lausekkeista yksipuolisesti (ks. vastaavasti edellä 111 kohdassa mainittu tuomio Asia Motor France ym. v. komissio, EU:T:1996:120, 65 ja 69 kohta).

120    Vaikka kantajan väitteet Telefónican toimintavapaudesta sopimusta tehtäessä eivät siis voi johtaa siihen, että unionin yleinen tuomioistuin toteaisi sen menettäneen kaiken toimintavapautensa julkisen vallan päätösten täytäntöönpanossa, minkä vuoksi sen käyttäytyminen voisi jäädä SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamisen ulkopuolelle, on kuitenkin tutkittava kantajan esittämät muut seikat lausekkeen lisäämisen ja sopimusneuvotteluiden asiayhteydestä sen periaatteen mukaisesti, jonka mukaan sen arvioimiseksi, onko yritysten välinen sopimus tai yritysten yhteenliittymän päätös riittävän vahingollinen, jotta sitä voidaan pitää SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena, on tarkasteltava sen lausekkeiden sisältöä, sen tavoitteita sekä sen taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä ja otettava huomioon mahdollinen osapuolten tarkoitus (ks. edellä 100 kohdassa mainittu tuomio CB v. komissio, EU:C:2014:2204, 53 ja 54 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

d)     Lausekkeen Vivo-liiketoimeen liittyvään sopimukseen lisäämisen asiayhteys ja osapuolten käyttäytyminen

121    Kantaja väittää, että analysoitaessa lauseketta ja takeen ”lain sallimissa rajoissa” käytännöllisiä päämääriä on otettava huomioon se seikka, että lauseke liittyi Vivo-liiketoimeen ja että Portugalin hallitus vaati sitä, ja se seikka, että Telefónica teki kaikkensa rajoittaakseen lausekkeen kilpailua rajoittavaa sisältöä, ja että nämä seikat osoittavat, että kyseinen tae muutti lausekkeen velvollisuudeksi arvioida itse kilpailunrajoituksen mahdollisuutta.

 Portugalin hallituksen väitetty painostus

122    Väitteet, jotka kantaja esitti osoittaakseen, että lauseke oli Vivo-liiketoimen ”ehdoton edellytys”, voidaan tiivistää väitteeseen, jonka mukaan lauseke oli välttämätön edellytys sille, ettei Portugalin hallitus estä kyseistä liiketoimea.

–       Todistustaakkaa koskevat periaatteet

123    On huomautettava, että nyt käsiteltävässä asiassa riitaa ei ole lausekkeen olemassaolosta, joka on kiistaton. Asianosaiset ovat kuitenkin eri mieltä siitä, voidaanko kantajan esittämien seikkojen perusteella todeta, että lauseke oli välttämätön edellytys sille, ettei Portugalin hallitus estä Vivo-liiketoimea. Kantajan mukaan myöntämällä tämä Portugalin hallituksen väitetty vaikutusvalta voitaisiin lisäksi todeta, ettei lauseke sisältänyt kilpailukieltovelvollisuutta vaan itsearviointivelvollisuuden eikä sillä näin ollen rikottu SEUT 101 artiklaa.

124    Näissä olosuhteissa on hyödyllistä muistuttaa, että asetuksen N:o 1/2003 2 artiklasta sekä vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että kilpailuoikeuden alalla silloin, kun kyse on kilpailusääntöjen rikkomista koskevasta oikeusriidasta, komission on näytettävä toteamansa rikkominen toteen ja esitettävä oikeudellisesti riittävä näyttö rikkomisen perustana olevista tosiseikoista (tuomio 17.12.1998, Baustahlgewebe v. komissio, C‑185/95 P, Kok., EU:C:1998:608, 58 kohta; tuomio 6.1.2004, BAI ja komissio v. Bayer, C‑2/01 P ja C‑3/01 P, Kok., EU:C:2004:2, 62 kohta; tuomio 22.11.2012, E.ON Energie v. komissio, C‑89/11 P, Kok., EU:C:2012:738, 71 kohta; tuomio 17.9.2007, Microsoft v. komissio, T‑201/04, Kok., EU:T:2007:289, 688 kohta ja tuomio 15.12.2010, E.ON Energie v. komissio, T‑141/08, Kok., EU:T:2010:516, 48 kohta). Tällöin komission tehtävänä on hankkia riittävän täsmällistä ja yhtäpitävää näyttöä, jonka perusteella voidaan vakuuttua siitä, että väitetty rikkominen on tapahtunut (ks. vastaavasti tuomio 28.3.1984, Compagnie royale asturienne des mines ja Rheinzink v. komissio, 29/83 ja 30/83, Kok., EU:C:1984:130, 20 kohta; tuomio 31.3.1993, Ahlström Osakeyhtiö ym. v. komissio, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 ja C‑125/85–C‑129/85, Kok., EU:C:1993:120,127 kohta; tuomio 21.1.1999, Riviera Auto Service ym. v. komissio, T‑185/96, T‑189/96 ja T‑190/96, Kok., EU:T:1999:8, 47 kohta ja em. tuomio E.ON Energie v. komissio, EU:T:2010:516, 48 kohta).

125    Silloin, kun komissio todetessaan kilpailuoikeuden rikkomisen tukeutuu asiakirjatodisteisiin, kyseessä olevien yritysten tehtävänä ei ole kuitenkaan pelkästään esittää vaihtoehtoista uskottavaa selitystä komission teorialle, vaan niiden on myös vedottava siihen, että riidanalaisessa päätöksessä mainitut todisteet olivat riittämättömiä rikkomisen olemassaolon toteen näyttämiseksi (tuomio 20.4.1999, Limburgse Vinyl Maatschappij ym. v. komissio, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 ja T‑335/94, Kok., EU:T:1999:80, 725–728 kohta; tuomio 8.7.2004, JFE Engineering ym. v. komissio, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 ja T‑78/00, Kok., EU:T:2004:221, 187 kohta ja edellä 124 kohdassa mainittu tuomio E.ON Energie v. komissio, EU:T:2010:516, 55 kohta). Jos komissio toteaa kyseessä olevien yritysten käyttäytymisen perusteella, että kilpailusääntöjä on rikottu, unionin tuomioistuimen on kumottava kyseessä oleva päätös, jos nämä yritykset esittävät perustelut, jotka valaisevat komission toteamia tosiseikkoja eri tavalla ja joiden perusteella komission esittämä tosiseikkojen selitys, jonka perusteella se totesi yhteisön kilpailusääntöjä rikotun, voidaan korvata toisella uskottavalla selityksellä (ks. edellä 124 kohdassa mainittu tuomio E.ON Energie v. komissio, EU:T:2010:516, 54 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

126    Kun komission kokoamia todisteita arvioidaan, tilanteessa, jossa esiintyy epätietoisuutta, tuomioistuimen on ratkaistava asia sen yrityksen hyväksi, jolle rikkomisen toteamista koskeva päätös on osoitettu. Tuomioistuin ei siis voi todeta, että komissio on oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt kyseessä olevan kilpailusääntöjen rikkomisen tapahtuneen, jos se ei ole saavuttanut täyttä varmuutta tämän kysymyksen osalta, ja näin erityisesti silloin, kun kyse on sakkopäätökseen kohdistuvasta kumoamiskanteesta (edellä 125 kohdassa mainittu tuomio JFE Engineering ym. v. komissio, EU:T:2004:221, 177 kohta; tuomio 27.9.2006, Dresdner Bank ym. v. komissio, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP ja T‑61/02 OP, Kok., EU:T:2006:271, 60 kohta ja edellä 124 kohdassa mainittu tuomio E.ON Energie v. komissio, EU:T:2010:516, 51 kohta).

127    Viimeksi mainitussa tilanteessa on otettava huomioon syyttömyysolettaman periaate, joka nykyään mainitaan Euroopan unionin perusoikeuskirjan 48 artiklan 1 kohdassa ja jota sovelletaan yrityksiä koskevien kilpailusääntöjen rikkomiseen liittyviin menettelyihin, jotka voivat johtaa sakkojen tai uhkasakkojen määräämiseen (tuomio 8.7.1999, Hüls v. komissio, C‑199/92 P, Kok., EU:C:1999:358, 149 ja 150 kohta; tuomio 8.7.1999, Montecatini v. komissio, C‑235/92 P, Kok., EU:C:1999:362, 175 ja 176 kohta; edellä 124 kohdassa mainittu tuomio E.ON Energie v. komissio, EU:C:2012:738, 72 ja 73 kohta ja edellä 125 kohdassa mainittu tuomio JFE Engineering ym. v komissio, EU:T:2004:221, 178 kohta).

128    Oikeuskäytännöstä ilmenee, että sen osapuolen tai viranomaisen, joka väittää kilpailusääntöjä rikotun, tehtävänä on todistaa rikkominen tapahtuneeksi, ja yrityksen tai yritysten yhteenliittymän, joka vetoaa puolustautumisperusteeseen kilpailusääntöjen rikkomisen toteamista vastaan, tehtävänä on osoittaa, että edellytykset sen säännön, josta puolustautumisperusteet on johdettu, soveltamiselle täyttyvät, joten kyseisen viranomaisen on tällöin turvauduttava muihin todisteisiin (tuomio 7.1.2004, Aalborg Portland ym. v. komissio, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, Kok., EU:C:2004:6, 78 kohta ja tuomio 17.6.2010, Lafarge v. komissio, C‑413/08 P, Kok., EU:C:2010:346, 29 kohta).

129    Vaikka todistustaakka kuuluu näiden periaatteiden mukaan joko yhtäältä komissiolle tai toisaalta asianomaiselle yritykselle tai yhteenliittymälle, tosiseikat, joihin osapuoli vetoaa, voivat olla sellaisia, että ne velvoittavat toisen osapuolen esittämään selityksen tai perustelun, jonka puuttuessa voidaan päätellä, että todistustaakka on täytetty (edellä 128 kohdassa mainittu tuomio Aalborg Portland ym. v. komissio, EU:C:2004:6, 79 kohta ja edellä 128 kohdassa mainittu tuomio Lafarge v. komissio, EU:C:2010:346, 30 kohta).

130    Lisäksi on korostettava, ettei yritys voi siirtää todistustaakkaa komissiolle vetoamalla seikkoihin, joita se ei voi näyttää toteen. Toisin sanoen kun komissio tukeutuu todisteisiin, jotka lähtökohtaisesti ovat riittäviä osoittamaan kilpailusääntöjen rikkomisen, ei riitä, että kyseessä oleva yritys vetoaa sellaisen seikan mahdollisuuteen, joka voisi vaikuttaa kyseisten todisteiden todistusvoimaan, jotta komission olisi todistettava, että tämä seikka ei ole voinut vaikuttaa todisteiden todistusvoimaan. Ottamatta huomioon tapauksia, joissa kyseessä oleva yritys ei voinut toimittaa tällaista todistetta komission käyttäytymisen vuoksi, päinvastoin kyseisen yrityksen tehtävänä on osoittaa oikeudellisesti riittävällä tavalla yhtäältä sen seikan olemassaolo, johon se vetoaa, ja toisaalta se, että tämä seikka kyseenalaistaa niiden todisteiden todistusvoiman, joihin komissio tukeutuu (ks. edellä 124 kohdassa mainittu tuomio E.ON Energie v. komissio, EU:T:2010:516, 56 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

131    Kantajien esittämiä väitteitä on arvioitava näiden periaatteiden valossa.

–       Riidanalainen päätös

132    Nyt käsiteltävässä asiassa komissio totesi riidanalaisen päätöksen 71 perustelukappaleessa, ettei se kiistänyt sitä, että Portugalin hallitus oli seurannut Vivo-liiketoimesta käytyjä neuvotteluja, että se oli antanut julkisia lausuntoja ja että se oli estänyt kolmannen tarjouksen hyväksymisen käyttämällä erityisoikeuksia, jotka liittyvät sen PT:ssä omistamiin etuoikeutettuihin osakkeisiin. Komissio myönsi kyseisessä perustelukappaleessa, että kuten asianosaiset olivat ilmoittaneet ja näyttäneet toteen lukuisten asiakirja-aineistoon toimitettujen lehtiartikkeleiden avulla, Vivo-liiketoimi oli poliittisesti erityisen arkaluonteinen Portugalissa.

133    Riidanalaisen päätöksen 72 perustelukappaleessa komissio huomautti, että osapuolet vaikuttavat tulkitsevan eri tavoin Portugalin hallituksen neuvotteluiden aikana omaksumaa kantaa. Telefónican mukaan PT:lle (lausekkeen avulla) myönnetty suoja mahdollisti sen, ettei Portugalin hallitus enää vastustanut Vivo-liiketoimea. PT:n mukaan Portugalin hallituksella oli erityinen intressi siihen, että PT pysyy Brasilian markkinoilla. PT:n mukaan sopimuspöytäkirjan, jolla taattiin sen läsnäolo Brasiliassa, allekirjoittaminen oli tältä osin keskeistä Portugalin hallituksen vakuuttamiseksi ja tilanteen laukaisemiseksi.

134    Komissio totesi tämän jälkeen riidanalaisen päätöksen 73 perustelukappaleessa, ettei Telefónica ollut toimittanut asiakirja-aineistoon minkäänlaista Portugalin hallituksen lausuntoa, jossa se olisi ilmaissut toiveensa sisällyttää lauseke Vivo-liiketoimeen tai sen välttämättömyyden, myös jos katsotaan, että Portugalin hallitus oli antanut ymmärtää vastustavansa Telefónican PT:stä esittämää julkista ostotarjousta Portugalin ulottuvuuden säilyttämiseksi.

135    Komissio totesi lopuksi riidanalaisen päätöksen 74 perustelukappaleessa, että vaikka Telefónica oli vakuuttunut siitä, että Portugalin hallitus piti lauseketta keskeisenä ja jopa toivottavana, mikään Telefónican lausunto ei tukenut tätä eikä se ollut osoittanut, että lauseke vastasi Portugalin hallituksen vaatimusta Vivo-liiketoimeen liittyvien neuvottelujen aikana.

–       Kantajan esittämät seikat

136    Kantaja väittää, että Portugalin hallituksella oli kaksi toisiinsa liittyvää tavoitetta eli suojata PT:tä Brasiliassa ja suojata PT:tä Portugalissa ja että näiden tavoitteiden saavuttamisen keinot olivat erilaisia. Yhtäältä PT:n koon ja roolin Brasilian markkinoilla takaamiseksi ratkaisuna oli kantajan mukaan korottaa Vivon myyntihintaa mahdollisimman paljon ja korvata investoinnit Vivossa investoinneilla toiseen vastaavankokoiseen operaattoriin Brasiliassa, mikä selittää paineen liiketoimen hinnan korottamiseksi ja sen, että sopimus allekirjoitettiin vasta, kun esisopimus merkittävästä omistusosuudesta Oissa oli tehty. Toisaalta sen takaamiseksi, että PT jatkaa suurimpana yrityksenä Portugalin markkinoilla riippumattomana muunmaalaisista yrityksistä, ratkaisuna oli kantajan mukaan lauseke. Hallitus arvioi kantajan mukaan epäilyksettä, että Vivon ansiosta siihen saakka Telefónican kanssa tehty yhteistyö piti korvata sopimukseen sisältyvällä suojalla siitä, ettei Iberian niemimaan markkinoilla toimita aggressiivisesti. Kantajan mukaan lausekkeesta tuli näin sopimuksen keskeinen osa, jotta vältetään hallituksen veto-oikeuden käyttäminen ja taataan liiketoimen menestyminen.

137    Riidanalaisessa päätöksessä esitettyjen rajoitettujen ja asiayhteydestään erotettujen viittausten Portugalin hallituksen toimintaan perusteella ei kantajan mukaan voida ymmärtää oikein tämän hallituksen vaikuttamisen laajuutta PT:n suojaamiseksi sekä Brasiliassa että Portugalissa, joka muodostui ”suorasta ja epäsuorasta keskustelusta” Telefónican kanssa koko liiketoimesta käytyjen neuvotteluiden ajan.

138    Vaikka kantaja myöntää, ettei ole helppoa seurata asiakirjajälkiä näistä keskusteluista, se väittää, että olemassa on lukuisia yhtäpitäviä aihetodisteita ja seikkoja, jotka kokonaisuutena osoittavat Portugalin hallituksen vaikutusvallan.

139    Tältä osin kantaja vetoaa ensinnäkin useisiin julkisiin viesteihin, joita Portugalin hallitus välitti lehdistön kautta, ja PT:n, hallituksen ja PT:n pääosakkeenomistajien väliseen yhteisymmärrykseen, joka heijastui lehdistössä; Portugalin hallituksen käyttäytymiseen neuvotteluprosessissa, joka koski kolmannen tarjouksen pidentämistä aamuun 17.7.2010 asti, josta on osoituksena Portugalin pääministerin kabinettipäällikön sähköposti, ja tämän hallituksen painostukseen neljännen tarjouksen yhteydessä, joka alistettiin sen hyväksyttäväksi, minkä PT kantajan mukaan myöntää väitetiedoksiannosta esittämiensä huomautusten 136 kohdassa.

140    Toiseksi kantaja väittää, että se pyysi PT:ltä 27.7.2010 nimenomaisesti kilpailukieltosopimusten poisjättämistä mutta että PT kieltäytyi tästä ilman epäröintiä hallituksen paineen vuoksi. Näyttääkseen toteen tämän seikan kantaja pyytää unionin tuomioistuinta kuulemaan todistajia kutsuen Telefónican edustajat, jotka osallistuivat näihin neuvotteluihin, antamaan todistuksensa unionin yleisessä tuomioistuimessa.

141    Kolmanneksi kantaja väittää, että PT:n vastatarjouksen sisältämän lausekkeen (ks. edellä 11 kohta) alkuperä itsessään on ilmeinen todiste Portugalin hallituksen harjoittamasta painostuksesta, sillä tämä lauseke ilmestyi kyseisen hallituksen sellaisten viestien myötä, jotka liittyvät kansallisen strategisen toimijan eli PT:n suojaamiseen, samalla hetkellä, kun huhut mahdollisesta Telefónican PT:tä koskevasta julkisesta ostotarjouksesta keinona saada haltuunsa Vivo, olivat alkaneet yleistyä. Kilpailukieltosopimus ilmestyi kantajan mukaan selvästi vastauksena Portugalin hallituksen vaatimukseen suojata PT:tä mahdolliselta Telefónican julkiselta ostotarjoukselta.

142    Neljänneksi kantaja väittää Portugalin hallituksen uhkailleen Telefónicaa jatkuvasti sillä, että se estää liiketoimen käyttämällä veto-oikeuttaan, ja muistuttaa, että tämä hallitus esti liiketoimen 30.6.2010 pidetyssä PT:n yleiskokouksessa; että sama hallitus moitti PT:n osakkeenomistajia ja sen neuvonantajaa siitä, etteivät ne toimineet kansallisten intressien mukaisesti hyväksymällä kolmannen tarjouksen 30.6.2010 pidetyssä yleiskokouksessa, ja seurasi läheltä seuraavia neuvotteluita, mikä on ainoa selitys sille, että PT:n tarjouksissa mainittiin systemaattisesti ”kaikkien osapuolten” intressit; että hallitus lähetti henkilökohtaisia viestejä Telefónicalle julkisissa lausunnoissaan, joita lainattiin lehtiartikkeleissa, kuten ”Telefónican pitäisi kuunnella meitä” tai ”ajattelen PT:n ja maani strategisia intressejä”; että se lähetti viestejä PT:n neuvonantajalle D:ssä, joka on PT:n osakkeenomistajiin kuuluva julkinen rahoituslaitos, työskentelevän C. G:n välityksellä; ja että Telefónican 6.7.2010 lähetetty sisäinen sähköpostiviesti on erityisen paljastava Portugalin hallituksen harjoittaman painostuksen suhteen.

143    Aluksi on huomautettava, että Telefónica täsmensi istunnossa vastauksessaan unionin yleisen tuomioistuimen kysymykseen, että todisteet, jotka esitettiin Portugalin hallituksen väitetyn painostuksen, jotta lauseke liitettäisiin sopimukseen, toteen näyttämiseksi, olivat kannekirjelmän liitteenä toimitettuja lehtiartikkeleita, kirjeenvaihtoa Portugalin pääministerin kabinetin kanssa, joka toimitettiin liitteenä A.58, Telefónican sisäisen sähköpostiviesti, joka toimitettiin liitteenä A.50, PT:n vastaus komission 5.1.2011 päivättyyn tietopyyntöön ja PT:n vastaus väitetiedoksiantoon.

144    Tämän jälkeen on todettava, etteivät kantajan esittämät todisteet ja aihetodisteet ole omiaan osoittamaan, että Portugalin hallitus määräsi lausekkeesta. On nimittäin erotettava toisistaan yhtäältä Portugalin hallituksen intressi Vivo-liiketoimeen kokonaisuutena sekä sen toimet PT:n aseman suojaamiseksi tämän liiketoimen aikana ja toisaalta väite, jonka mukaan tämä hallitus määräsi lausekkeesta. Kantaja mainitsee väitetyt Portugalin hallituksen Vivo-liiketoimeen liittyvät toimet, muttei viittaa mihinkään toimenpiteeseen tai toimeen, joka olisi voinut liittyä lausekkeeseen. Vaikka kantajan mainitsemat seikat osoittavat, että Portugalin hallitus seurasi Vivo-liiketoimeen liittyviä neuvotteluita ja halusi suojata PT:n asemaa, minkä komissio lisäksi myöntää riidanalaisessa päätöksessä, nämä seikat eivät ole omiaan osoittamaan, että Portugalin hallitus määräsi lausekkeesta. Yhtäältä mikään näistä seikoista ei todista minkäänlaisia Portugalin hallituksen toimia lausekkeen osalta. Toisaalta vaikka Portugalin hallituksen intressissä oli suojata PT:tä Telefónican julkiselta ostotarjoukselta, lauseke ei missään tapauksessa, kuten komissio korostaa, ole omiaan estämään tällaista julkista ostotarjousta.

145    Ensimmäiseksi on todettava, etteivät kantajan esittämät seikat ole aihetodisteita, jotka olisivat omiaan osoittamaan, että Portugalin hallitus on määrännyt lausekkeesta.

146    Ensinnäkin julkisista viesteistä, joita Portugalin hallitus väitteen mukaan välitti lehdistön kautta, ja PT:n, hallituksen ja PT:n pääosakkeenomistajien välisestä yhteisymmärryksestä, joka väitteen mukaan heijastui lehdistössä, on todettava, ettei kantaja viittaa yhteenkään lehtiartikkeliin, jossa mainittaisiin se, että hallitus olisi toivonut lauseketta, ja kantaja myönsi istunnossa, ettei yksikään sen toimittamista artikkeleista sisältänyt Portugalin hallituksen nimenomaista ilmoitusta, jossa vahvistettaisiin, että se vaati tai toivoi lauseketta tai että se ei allekirjoittaisi sopimusta, jos lauseketta ei olisi, tai edes nimenomaista mainintaa lausekkeesta. Tämä lausekkeeseen tai yleisemmin Iberian niemimaan markkinoihin liittyvään kilpailukieltositoumukseen liittyvien toteamusten puuttuminen on ilmeistä varsinkin, kun Portugalin hallitus totesi muualla selvästi, että sen sopimukseen liittyvä pääasiallinen vaatimus on PT:n aseman suojaaminen Brasiliassa.

147    Toiseksi kirjeenvaihdosta, joka on toimitettu kannekirjelmän liitteenä A.58, eli useista tekstiviesteistä, joita on lähettänyt muun muassa A. V., joka on Telefónican ulkoinen asianajaja, joka osallistui heinäkuussa 2010 yhteydenpitoon ja neuvotteluihin Portugalin hallituksen kanssa, ja joissa oli kyse väitetystä Vivo-liiketoimeen liittyvää sopimusta koskevasta Portugalin pääministerin luvasta, sekä Portugalin pääministerin kabinettipäällikön 17.7.2010 A. V:lle lähettämästä sähköpostista, on riittävää todeta ilman, että olisi tutkittava enemmän sitä, oliko tekstiviesteissä mainittu henkilö todella Portugalin pääministeri, mitä komissio epäilee, että vaikka tämä kirjeenvaihto ja tämä sähköposti voivat osoittaa Portugalin hallituksen intressin Vivo-liiketoimeen, niissä ei millään tavalla mainita lauseketta, minkä kantaja vahvisti istunnossa unionin yleisen tuomioistuimen kysymykseen.

148    Kolmanneksi siitä, että neljäs tarjous alistettiin Portugalin hallituksen suostumukselle, on todettava, että PT väittää väitetiedoksiantoon antamansa vastauksen 136 kohdassa ainoastaan, että se kysyi osakkeenomistajiensa, myös valtion, mielipidettä, mikä on normaali menettely. Kuten komissio väittää perustellusti, vaikka tarjous alistettiin Portugalin hallituksen, joka oli yksi PT:n osakkeenomistajista, suostumukselle, tämä ei missään tapauksessa osoita eikä anna ymmärtää, että kyseinen hallitus olisi vaatinut tai toivonut lauseketta.

149    Neljänneksi väitteestä, jonka mukaan yhtäältä Telefónica pyysi PT:ltä 27.7.2010 nimenomaisesti kilpailukieltosopimusten poisjättämistä, ja toisaalta PT kieltäytyi tästä, on todettava, että vaikka oletettaisiin, että Telefónica oli todella yrittänyt poistaa lauseketta, väitetystä PT:n kieltäytymisestä – jos sen oletettaisiin pitävän paikkansa – poistaa se ei voida päätellä, että Portugalin hallituksella olisi ollut jokin intressi lausekkeeseen, joten pyyntö kuulla todistajia tältä osin (ks. jäljempänä 140 kohta) on vaikutukseton tässä asiayhteydessä. Kantaja ei nimittäin väitä, että todistajat, joiden kuulemista se pyytää, voisivat vahvistaa, että PT olisi todennut, että sen väitetty kieltäytyminen poistamasta lauseketta olisi johtunut Portugalin hallituksen minkäänlaisesta toiminnasta.

150    Viidenneksi väitteestä, jonka mukaan PT:n vastatarjouksessa esiintyvän lausekkeen (ks. edellä 11 kohta) tausta on ilmeinen todiste Portugalin hallituksen painostuksesta, koska tämä lauseke on ilmestynyt viimeksi mainitun sellaisten viestien myötä, jotka liittyvät kansallisen strategisen toimijan eli PT:n suojaamiseen, ja on siis vastaus vaatimukseen suojata tätä Telefónican mahdolliselta julkiselta ostotarjoukselta, on todettava, että kyse on oletuksesta, jota Portugalin hallituksen viestit eivät millään tavalla tue, minkä vuoksi se on hylättävä.

151    Kuudenneksi myöskään kannekirjelmän 107 kohdassa mainitut väitetyt aihetodisteet eivät ole omiaan osoittamaan, että Portugalin hallitus olisi määrännyt lausekkeesta. Tämän hallituksen uhkaus estää liiketoimi ja tämän uhkauksen toteuttaminen käyttämällä sen erityisoikeuksiin liittyvää veto-oikeutta (ks. edellä 6 ja 18 kohta) osoittavat sen halun suojata PT:tä ja erityisesti PT:n asemaa Brasiliassa, mutteivät osoita hallituksen toivoneen lauseketta. Sama pätee PT:n osakkeenomistajiin väitteen mukaan kohdistettuihin moitteisiin, lehdistön esille tuomiin lausumiin sekä viesteihin, jotka PT:n hallitukselle on väitteen mukaan lähetetty D:n C. G:n välityksellä, kun taas sillä, että PT:n tarjouksissa mainittiin systemaattisesti ”kaikkien osapuolten” intressit, ei ole merkitystä lausekkeen suhteen.

152    Lopuksi 6.7.2010 lähetetystä Telefónican sisäisestä sähköpostista on todettava komission tapaan (riidanalaisen päätöksen 49, 68, 165 ja 171 perustelukappale), että kantaja kirjasi kyseisen sähköpostin epätäsmällisesti kannekirjelmän 44 kohtaan. Telefónican tässä sähköpostissa esittämät mahdollisuudet tarjouksen muuttamiseksi – kuten lausekkeen voimassaoloajan pidentäminen – eivät vastaa yksinomaan tavoitteeseen ”ottaa mukaan näkökohdat, jotka meitä vahingoittamatta auttaisivat Portugalin hallitusta muuttamaan radikaalia kantaansa”, vaan myös tavoitteeseen ”muotoilla tarjous uudelleen hintaa korottamatta siten, että siitä voidaan keskustella ja se voidaan hyväksyä PT:n hallituksessa”. Sähköpostissa ei erotella mahdollisuuksia sen mukaan, kumpaan tavoitteeseen ne vastaavat. Kyseisessä sähköpostissa Telefónica ilmoitti lisäksi, että ”on mietittävä liturgia/käsikirjoitus mahdollisille uusille ehdoille, jotta vaikuttaisi siltä, kuten meille on selitetty, että olemme istuneet neuvottelupöydässä ja että uudet ehdot on ’määrätty’ meille (vaikka me olemme itse ehdottaneet niitä)”. Tästä sähköpostista ei siis ole mahdollista päätellä, että Portugalin hallitus olisi määrännyt, että Telefónica sisällyttää lausekkeen Vivo-liiketoimea koskevaan sopimukseen.

153    Seitsemänneksi kantaja väittää, että komissio hylkäsi lausekkeen ”ehdottoman edellytyksen” luonteen liiketoimen täytäntöön panemiselle tukeutuen väitettyyn PT:n ja Telefónican väliseen erimielisyyteen sen arvioinnista, kuinka merkityksellinen lauseke on sopimuksessa, vaikka tällaista erimielisyyttä ei ole. Kantajan mukaan komissio korosti väitettyjä eroavaisuuksia PT:n ja Telefónican lähestymistavoissa tosiseikkojen toissijaisten näkökohtien osalta todetakseen, etteivät niiden väitteet ole puolustuksen kannalta uskottavia. Kantaja ei kuitenkaan viittaa mihinkään lausuntoon, jonka mukaan PT olisi myöntänyt Portugalin hallituksen määränneen lausekkeesta, vaan mainitsee vain PT:n väitetiedoksiantoon antaman vastauksen 48–51 kohdan, joissa PT totesi muun muassa, että ”[sen] suurimpien toimijoiden Brasiliassa ostaminen ja Telefónican julkisen ostotarjouksen mahdollisuus – – olivat skenaarioita, joita oli käsiteltävä erittäin varovaisesti”, että ”lisäksi valtio oli osakkeenomistaja ja sillä oli yrityksessä [etuoikeutettu osake]” ja että ”Portugalin hallitus oli ilmoittanut selvästi, ettei se ollut valmis luopumaan tuumaakaan sen puolustamisesta – – luoden julkisesti painetta sen hallitukselle”.

154    Kahdeksanneksi on myös huomautettava komission tapaan, ettei kantaja esittänyt tyydyttävää selitystä sille, että lausekkeessa asetettiin kahdenvälinen eli myös Telefónicaa hyödyttävä kilpailukieltovelvoite, eikä sille, että Portugalin hallitus olisi toivonut PT:lle Telefónicaa hyödyttävää kilpailukieltovelvoitetta. Telefónican tätä koskevat väitteet eivät voi menestyä eikä ole tarpeen käsitellä kysymystä, josta asianosaiset ovat erimielisiä, siitä, oliko lausekkeen kahdenvälisyyttä toivonut PT vai Telefónica (riidanalaisen päätöksen 86 ja 291 perustelukappale).

155    Tältä osin kantaja väittää yhtäältä, että koska se halusi poistaa lausekkeen, se säilytti sen kahdenvälisyyden, sillä tämän vuoksi se saattoi mahdollisesti välttää oikeudelliset riidat ja ratkaista vaaditun laillisuustestin helposti ja nopeasti. Tätä väitettä ei kuitenkaan voida hyväksyä, sillä tällaisen testin olemassaoloa ei missään tapauksessa voida katsoa näytetyn toteen (ks. jäljempänä 181–192 kohta).

156    Toisaalta kantaja väittää, että PT otti käyttöön kantajan hyväksi PT:lle asetetun kilpailukieltovelvoitteen puhtaasti esteettisistä syistä helpottaakseen sen kanssa käytäviä neuvotteluita mutta ettei se hyödyttänyt kantajaa mitenkään, sillä PT ei ollut potentiaalinen kilpailija Espanjassa. Kantaja ei kuitenkaan osoita, että PT:llä oli ylittämättömiä esteitä tulla Espanjan markkinoille (ks. jäljempänä 223 ja 224 kohta) siten, että lauseke, jolla tämä pyrittiin estämään, ei hyödyttänyt Telefónicaa mitenkään. Kuten komissio korostaa perustellusti, väitteellä, jonka mukaan ”PT oli lausekkeen pääasiallinen edunsaaja”, myönnetään joka tapauksessa mahdollisen osapuolen välisen kilpailun olemassaolo Portugalissa.

157    Toiseksi kantajan väitteestä, jonka mukaan Portugalin hallitus halusi suojata PT:tä Portugalissa estämällä Telefónican julkinen ostotarjous PT:stä, tämän osoittamisella ei ole merkitystä lausekkeen kannalta, koska siinä ei kielletä Telefónicaa ostamasta PT:tä. On nimittäin todettava, että lausekkeessa kielletään osapuolia kilpailemasta keskenään (ks. edellä 1 kohta) eikä PT:n ostaminen vastaa sen kanssa kilpailemista.

158    Kantajan ja sen erityisesti istunnossa esittämien väitteiden mukaan lausekkeen sanamuoto oli sellainen, että PT ja Portugalin hallitus olisivat voineet tulkita lauseketta suojaavalla tavalla julkisen ostotarjouksen tapauksessa, sillä lauseke esti Telefónicaa tulemasta alalle, jolla PT toimi, ja määräysvallan hankkiminen PT:stä merkitsi tuloa aloille, joilla PT toimi. Kantaja väittää, että tämä tulkinta on sopusoinnussa komission sen tulkinnan kanssa, jonka mukaan lausekkeessa kiellettiin osapuolia hankkimasta tai lisäämästä omistusosuuksia muissa yrityksissä, ja Portugalin hallituksen tahdon suojata PT:n portugalilaisuutta kanssa. Viimeksi mainitun seikan suhteen kantaja korostaa erityisesti sitä, että kilpailukieltolausekkeen lisääminen johtui suoraan PT:n ja Portugalin hallituksen huolista Telefónican PT:stä tekemän mahdollisen julkisen ostotarjouksen suhteen.

159    Lisäksi kantaja väittää, että ”lausekkeen sanamuoto ei ole oikeudellinen malli vaan seurausta mutkikkaista neuvotteluista, johon vaikuttivat suuresti poliittiset ja julkisuuteen liittyvät tavoitteet”. Kantajan mukaan Portugalin hallituksen edun suojaamiseksi oli riittävää, että tahto suojata PT:tä täysimääräisesti ilmaistaan selvästi mediassa ja että tämä tahto heijastuu sopimuksessa.

160    Kantajan väitteet eivät ole vakuuttavia. Yhtäältä vaikka oletettaisiin, että Portugalin hallitus halusi suojata PT:tä lausekkeella, joka koskee Telefónican julkista ostotarjousta, ei ole uskottavaa, että tämä hallitus olisi vahvistanut lausekkeen kiinnostumatta sen täsmällisestä sanamuodosta, ja olisi päinvastoin ollut odotettavissa, että se varmistaa, että sen määräämällä lausekkeella taataan tosiasiallisesti sen tavoitteiden toteuttaminen.

161    Toisaalta on todettava, ettei millään asiakirja-aineiston sisältämällä seikalla voida mitätöidä toteamusta, jonka mukaan lausekkeen sanamuodosta ilmenee selvästi, ettei sillä kielletä Telefónicaa tekemästä PT:stä julkista ostotarjousta. Lausekkeessa kielletään kumpaakin osapuolista toteuttamasta televiestinnän alalla hankkeita, jotka voivat kilpailla toisen osapuolen kanssa Iberian niemimaan markkinoilla kyseessä olevalla ajanjaksolla, eikä PT:n ostaminen merkitse PT:n kanssa kilpailevan hankkeen aloittamista, toisin kuin osuuksien hankkiminen muissa yrityksissä.

162    Koska kantaja ei ole esittänyt seikkoja, joilla voitaisiin osoittaa Portugalin hallituksen määränneen lausekkeesta, eikä osoittanut, että kyseisen hallituksen toimi voitaisiin tulkita siten, että se halusi lausekkeen avulla estää sen, että Telefónica tekee PT:stä julkisen ostotarjouksen, kantajan väitteet, jotka koskevat Portugalin hallituksen painostusta lausekkeen suhteen, on hylättävä.

–       Väitetty tutkintavelvoitteiden laiminlyöminen ja hyvän hallinnon periaatteen loukkaaminen

163    Kun otetaan huomioon se, ettei kantaja esittänyt aihetodisteita osoittaakseen Portugalin hallituksen määränneen lausekkeesta, sen väitteet, joissa komissiota arvostellaan siitä, että se laiminlöi tutkintavelvoitteitaan ja näin ollen loukkasi todistustaakkaan liittyviä periaatteita, on hylättävä. Edellä 130 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaan on nimittäin todettava, että tosiseikat, joihin komissio vetoaa, ovat sellaisia, että ne velvoittavat kantajan esittämään selityksen tai perustelun, jonka puuttuessa voidaan päätellä, että komissio täytti todistustaakkaa koskevat velvoitteensa. Siltä osin kuin kantaja esitti ainoastaan seikkoja, jotka on jo tutkittu ja joista ei mitenkään ilmene, että Portugalin hallitus olisi ilmaissut minkäänlaista intressiä lausekkeen suhteen, on todettava, ettei kantaja ole esittänyt todisteita sen väitteensä tueksi, jonka mukaan tämä hallitus määräsi lausekkeesta tai se oli joka tapauksessa ”ehdoton edellytys” sille, ettei se estä Vivo-liiketoimeen liittyvää sopimusta (ks. vastaavasti edellä 128 kohdassa mainittu tuomio Lafarge v. komissio, EU:C:2010:346, 32 kohta).

164    Tästä seuraa, että koska tätä osoittavia aihetodisteita ei ole, kantaja ei voi enää vedota hyvän hallinnon periaatteen loukkaamiseen sen vuoksi, ettei komissio väitteen mukaan käyttänyt käytettävissään olevia laillisia keinoja tutkiakseen Portugalin hallituksen väitteen mukaan Telefónicaan kohdistamaa painostusta. Vaikka hyvän hallinnon periaate velvoittaa komission käyttämään omia keinojaan merkityksellisten tosiseikkojen ja olosuhteiden toteamiseksi ja vaikka sen on tutkittava huolellisesti ja puolueettomasti kaikki asiassa merkitykselliset seikat (ks. edellä 124 kohdassa mainittu tuomio E.ON Energie v. komissio, EU:T:2010:516, 75 ja 76 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), kantaja ei ole nyt käsiteltävässä asiassa osoittanut, ettei komissio tutkinut riittävästi asianosaisten esittämiä todisteita, eikä komissiolla voi olla velvollisuutta käyttää tutkintavaltuuksiaan osoittaakseen seikan, jonka on ainoastaan väitetty olevan olemassa mutta jonka tueksi ei ole esitetty mitään aihetodistetta asianosaisten esittämissä todisteissa (ks. vastaavasti edellä 124 kohdassa mainittu tuomio E.ON Energie v. komissio, EU:T:2010:516, 56 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

165    Myöskään kantajan väitettä, jonka mukaan ajatus siitä, että Portugalin hallituksen toiminnasta lainvastaisen lausekkeen määräämiseksi voisi olla olemassa todisteita, on ”naiivi” ja ”maalaisjärjen vastainen” ja tällaisen todisteen edellyttäminen loukkaa todistustaakkaan sovellettavia periaatteita, ei voida hyväksyä. Kuten komissio toteaa perustellusti, jos lauseke olisi kantajan väittämällä tavalla olennainen osa liiketoimen menestystä, olisi nimittäin epätodennäköistä, ettei sitä mainita missään tuon ajankohdan asiakirjassa, varsinkin kun sen sijaan Portugalin hallituksen toiminnasta liiketoimen muiden näkökohtien kuin lausekkeen, kuten PT:n Brasiliassa läsnäolon tärkeyden, osalta on olemassa todisteita.

166    Tässä yhteydessä on myös huomautettava, kuten istunnossa on vahvistettu, että komissio sai tietää lausekkeen olemassaolosta vasta lokakuussa 2010 eli sopimuksen allekirjoittamisen ja jopa voimaantulon jälkeen. Tästä seuraa, että kantajan moitteet, joilla se arvostelee komission toimimattomuutta sopimuksen neuvotteluprosessin aikana, ovat perusteettomia.

 Telefónican väitetyt toimet lausekkeen kilpailua rajoittavan sisällön rajoittamiseksi

167    Kantaja väittää, että komissio arvioi virheellisesti sen jatkuvia toimia lausekkeen kilpailua rajoittavan sisällön rajoittamiseksi ja lainvastaisuuden vaaran poistamiseksi. Vaikka komissio myöntää riidanalaisen päätöksen 338 perustelukappaleessa, että ilmaisun ”lain sallimissa rajoissa” käyttäminen ei sellaisenaan ollut osoitus lainvastaisesta tarkoituksesta ja että Telefónica oli toteuttanut toimenpiteitä lausekkeen soveltamisalan ja voimassaoloajan rajoittamiseksi ja että tae ”lain sallimissa rajoissa” seurasi sen aloitteesta, komissio ei tee näistä seikoista mitään johtopäätöksiä.

168    Ensinnäkin kantaja väittää, ettei pidä paikkansa, että se halusi kilpailukieltolausekkeen ”alusta asti”. Kuten komissio huomauttaa, se ei todennut, että Telefónica halusi kilpailukieltolausekkeen alusta asti, vaan riidanalaisen päätöksen 36 ja 42–44 perustelukappaleessa ainoastaan hylkäsi väitteen, jonka mukaan Telefónica sulki kilpailukieltovelvollisuuden pois ensimmäisestä tarjouksesta.

169    Tältä osin on huomautettava, että kaksi ensimmäistä sopimusluonnosta sisälsivät Telefónican sitoumuksen, jonka mukaan sen piti olla määräämättä ”minkäänlaista kilpailukieltolauseketta tai toisen osapuolen työntekijöiden palkkaamisen kieltämislauseketta PT:lle”. Riidanalaisen päätöksen edellä mainituissa perustelukappaleissa komissio yhtäältä totesi, että vastauksissaan 5.1.2011 lähetettyyn tietopyyntöön osapuolet vahvistivat, että kyseinen sitoumus koski Brasilian markkinoita eikä Iberian niemimaan markkinoita koskevia kilpailukieltolausekkeita. Toiseksi komissio huomautti perustellusti, että toinen tarjous sisälsi sekä edellä mainitun Telefónican sitoumuksen olla määräämättä kilpailukieltolauseketta PT:lle että Iberian niemimaan markkinoita koskevan kilpailukieltolausekkeen, mikä puhuu sen tulkinnan puolesta, jonka mukaan ensiksi mainittu sitoumus koski Brasilian markkinoita eikä Iberian niemimaan markkinoita.

170    Toiseksi vaikka kantaja kiistää toteamuksen, jonka PT esitti väitetiedoksiantoon antamansa vastauksen 164 kohdassa, joka toistetaan riidanalaisessa päätöksessä (riidanalaisen päätöksen 86 ja 293 perustelukappale) ja jonka mukaan Telefónica oli sen taustalla, että televisioon liittyvät palvelut sisällytettiin lausekkeen soveltamisalaan, se ei esitä väitteidensä tueksi mitään todisteita. Vaikka oletettaisiin, että nämä palvelut sisällytettiin tähän soveltamisalaan PT:n ehdotuksesta, tästä ei voida missään tapauksessa päätellä ”Telefónican jatkuvia toimia lausekkeen ulottuvuuden rajoittamiseksi”.

171    Kolmanneksi kantaja kiistää olleensa eteenpäin viejän roolissa lausekkeen kahdenvälisen luonteen määrittämiseen nähden. Vaikka oletettaisiin, ettei kantajalla ollut tällaista roolia eikä komissio vahvista tällaista roolia, on kuitenkin niin, ettei kantaja kiistä sitä, että lausekkeen ensimmäinen versio ja lopulta hyväksytty versio olivat luonteeltaan kahdenvälisiä. Kantaja ei kykene myöskään osoittamaan, että PT tai Portugalin hallitus ovat määränneet lausekkeen kahdenvälisestä luonteesta (ks. edellä 154 kohta).

172    Neljänneksi kantaja väittää, että päätöksessä vähätellään perusteettomasti sen lausekkeen soveltamisalaan tehdyn poikkeuksen laajuutta, jonka Telefónica sai lisättyä ja jolla suljetaan pois toimet, jotka ovat parhaillaan käynnissä (ks. edellä 13 kohta). Kantajan mukaan komissio ei myöntänyt, että tämä poikkeus kattoi myös Zonin Portugalissa tarjoamat palvelut, joita kantaja piti parhaillaan käynnissä olevina toimina. Kantaja ei ole kuitenkaan kyennyt kiistämään riidanalaisen päätöksen 156–164 perustelukappaleessa esitettyjä toteamuksia, joiden mukaan lausekkeen soveltamisalaan sisällytetty poikkeus ei kattanut sellaisten yhtiöiden toimia, jotka eivät olleet osapuolten määräysvallassa.

173    Tältä osin on huomautettava komission selittäneen, että jos yhtiön, jonka osakkeita joku osapuolista omisti mutta joka ei ollut sen määräysvallassa, harjoittamilla toimilla oli merkitystä lausekkeen soveltamisalan määrittämisen kannalta, kyseisessä lausekkeessa olisi pitänyt todeta, että sitä oli tarkoitus soveltaa sellaisten yhtiöiden toimiin, jotka eivät olleet osapuolten määräysvallassa. Lisäksi jos tällaisilla toimilla olisi merkitystä lausekkeen soveltamisalan määrittämisen kannalta, niillä pitäisi olla merkitystä myös sen määräysten noudattamisen kannalta siten, että se, että yhtiö, joka ei ole osapuolen määräysvallassa ja jonka osakkeista yksi osapuolista omistaa vähemmistön, aloittaa lausekkeessa kielletyt toimet, merkitsisi lausekkeen rikkomista. Komissio jatkoi tästä toteamalla, etteivät osapuolet voi väittää sopineensa tällaisesta velvoitteesta sellaisten yhtiöiden nimissä ja lukuun, joiden osakkeista ne omistivat vähemmistöosuuden mutta jotka eivät olleet niiden määräysvallassa, sillä ne eivät voi taata tällaisen velvoitteen noudattamista. Tämän vuoksi on todettava, että jotta toimi voitaisiin sulkea pois lausekkeen soveltamisalasta, sen on oltava osapuolten välittömästi tai niiden määräysvallassa olevan yhtiön välillisesti suorittama.

174    Koska ei ole esitetty todisteita eikä edes väitteitä, jotka voisivat kyseenalaistaa tämän toteamuksen, josta seuraa väistämättä, että Zonin, jonka osakkeista kantaja omisti vain vähemmistöosuuden (ks. edellä 4 kohta), toimien ei voida katsoa olevan lausekkeen soveltamisalaan sisällytetyn poikkeuksen kattamia, kantajan tätä koskevat väitteet on hylättävä.

175    Kaikesta edellä esitetystä seuraa – siltä osin kuin kantajan esittämä todistajien kuulemispyyntö on hylättävä (ks. jäljempänä 357 kohta ja sitä seuraavat kohdat) – ettei kantaja ole esittänyt todisteita siitä, että lauseke oli edellytys sille, ettei Portugalin hallitus estä Vivo-liiketoimea, eikä Telefónicalla ollut tämän vuoksi muuta vaihtoehtoa kuin yrittää rajoittaa sen vaikutuksia erityisesti muuttamalla se itsearviointilausekkeeksi lisäämällä lauseke ”lain sallimissa rajoissa”.

e)     Takeen ”lain sallimissa rajoissa” väitetty aineellinen sisältö ja väitetyt käytännön päämäärät

176    Kantajan mukaan on niin, että vaikka otettaisiin huomioon se, että se oli läheisesti yhteydessä Vivo-liiketoimeen, on välittömästi selvää, että lauseke oli käytännössä hyödyllinen ja täytti monia laillisuustakeen klassisia ja laillisia tehtäviä, joita sillä on sopimuskäytännössä tarkoitus täyttää, kuten transaktiokustannusten alentaminen, strateginen keino yhteisymmärrykseen pääsemiseksi ja liiketoimen säilyttämisen tae. Komission käyttämä lausekkeen tulkinta on kantajan mukaan lisäksi selvästi lausekkeen sanamuodon vastainen.

177    Aluksi on huomautettava, että tämä väite perustuu olettamaan, jonka mukaan Portugalin hallitus määräsi lausekkeen ehtona Vivo-liiketoimelle pakottaen näin Telefónican tekemään kaikkensa sen vaikutusten rajoittamiseksi. Edellä 136–162 ja 167–175 kohdassa esitetyistä toteamuksista ilmenee, ettei kantaja ole esittänyt todisteita, joiden perusteella tämä olettama voitaisiin vahvistaa, joten sen siihen perustuvat väitteet eivät voi menestyä. Missään tapauksessa kantaja ei ole esittänyt myöskään sellaista näyttöä, jonka perusteella voitaisiin vahvistaa takeen ”lain sallimissa rajoissa” väitetty aineellinen sisältö ja väitetyt käytännön päämäärät.

 Väitetty transaktiokustannusten alentamistehtävä

178    Transaktiokustannusten alentamistehtävästä kantaja toteaa, että laillisuustakeita käytetään yleensä, jos osapuolten kesken on epätietoisuutta tai erimielisyyttä oikeudellisesta analyysistä ja kun ne haluavat välttää rahan, energian ja ajan menettämisen oikeudellisissa väittelyissä, jotka voivat kestää kauan ja viivästyttää neuvotteluprosessia. Kantajan mukaan juuri näin tapahtui nyt käsiteltävässä asiassa: kun PT sisällytti lausekkeen vastatarjoukseensa, se totesi, että se voisi olla perusteltu liitännäisenä rajoituksena. Telefónica ei ollut tästä vakuuttunut mutta myönsi, että epäily oli mahdollinen.

179    Vaikka kantajalla oli epäilyksiä lausekkeen perustelujen osalta, sen oli pakko – koska lausekkeella oli suuri merkitys Portugalin hallitukselle – antaa neuvotteluprosessin kehittyä hyväksymällä lausekkeen lisäten siihen samalla objektiivisia ja ajallisia rajoituksia, jotka se saattoi lisätä, ja tietäen, että lopulta se saattoi allekirjoittaa sen vain sillä edellytyksellä, että sen laillisuus ja soveltamisala tarkistettaisiin myöhemmin. Kantajan mukaan kilpailukieltosopimusta parannettiin ja vältettiin se, että sillä voisi olla vaikutuksia tilanteessa, jossa sen laillisuuden yksilöllisen tarkastamisen jälkeen – eikä sen yhteisen tarkastamisen jälkeen, kuten komissio tulkitsee virheellisesti – todetaan, että se ei ole laillisesti hyväksyttävä. Kun Telefónica asetti rajoituksen ehdoksi sen laillisuuden tarkastamisen, se sulki myös pois kaikenlaisen vastuun sen sosiaalisesta tai poliittisesta maineesta PT:n suhteen, jos se olisi tehnyt rajoituksen vastaisia aloitteita.

180    On huomautettava, että kantajan kannasta ilmenee, että nämä väitteet perustuvat lähinnä ajatukselle siitä, että epäselvyyttä oli siitä, voitiinko lauseketta pitää Vivo-liiketoimen liitännäisenä rajoituksena. Koska tältä osin tarvittavien ehtojen oikeudellinen tarkastaminen olisi kestänyt kauan ja ollut kallista, osapuolet lisäsivät laillisuustakeen ”lain sallimissa rajoissa” siirtäen lausekkeen laillisuuden analysoinnin myöhemmäksi.

181    Ilman että olisi tarpeen lausua väitetyistä PT:n tai kantajan epäilyistä lausekkeen laillisuuden suhteen, on todettava, että väitteet, jotka perustuvat ajatukselle siitä, että osapuolet olisivat jotenkin ”sopineet alustavasti” kilpailukieltolausekkeesta sillä varauksella, että sen laillisuus tarkastetaan myöhemmin, on hylättävä siksi, ettei kantaja ole edelleenkään yhtäältä selittänyt, miksi tätä kysymystä ei ollut mahdollista selvittää ennen kuin sopimus allekirjoitettiin 28.7.2010 tai ainakin ennen sen voimaantuloa, kun liiketoimesta sovittiin lopullisesti 27.9.2010, eikä toisaalta osoittanut, että tällainen tarkastus on toteutettu sopimuksen voimaantulon jälkeen.

182    Tässä yhteydessä on muistutettava, että riidanalaisen päätöksen 96–100 perustelukappaleessa komissio huomautti osapuolten katsoneen, että lausekkeessa sovittiin itsearvioinnista ja että tämä arviointi toteutettiin 26.10. ja 29.10.2010 käytyjen puhelinkeskustelujen aikana (ks. edellä 28 kohta). Lisäksi komissio totesi, että osapuolet olivat esittäneet seuraavanlaisia erilaisia syitä perustellakseen sitä, ettei tätä arviointia toteutettu ennen sopimuksen voimaantuloa, kun liiketoimesta sovittiin lopullisesti 27.9.2010 (ks. edellä 25 kohta):

–        kun otetaan huomioon se, että sopimus allekirjoitettiin PT:n nimissä ja lukuun ilman, että PT:n osakkeenomistajien yleiskokous olisi hyväksynyt sitä etukäteen, Telefónican mukaan oli olemassa vaara siitä, että Portugalin hallitus vastustaa tätä menettelytapaa; komissio hylkäsi kuitenkin tämän väitteen, koska mikään asiakirja-aineistoon sisältyvä seikka ei tukenut sitä ja koska sopimuksen 4 artiklassa, luettuna yhdessä liitteen 4.1 kanssa, todetaan PT:n taanneen Telefónicalle, että ”[sen] hallitus ja PT Móveisin hallitus ovat asianmukaisesti ja pätevästi hyväksyneet tämän sopimuksen allekirjoittamisen ja tekemisen ja tässä sopimuksessa kyseessä olevien liiketoimien täytäntöön panemisen eikä mitään muuta muodollisuutta edellytetä PT:n eikä PT Móveisin osalta tämän sopimuksen allekirjoittamisen, tekemisen ja täytäntöön panemisen taikka tässä sopimuksessa kyseessä olevan liiketoimen täytäntöön panemisen hyväksymiseksi”

–        itsearviointi ja tulosten jakaminen osapuolten kesken edellyttivät keskusteluja lausekkeen soveltamisalasta ja vaikutuksista, jotka olisivat voineet vaarantaa sopimuksen puitteissa saavutetun tasapainon; komissio totesi kuitenkin tältä osin, että vaikka osapuolet olivat sopineet tällaisten keskustelujen lykkäämiseksi velvoitteesta toteuttaa myöhemmin lausekkeen laillisuuden itsearviointi, tällainen velvoite olisi pitänyt kirjata sopimuksen ehtoihin

–        Oi-liiketoimesta ja ”teollisuuden kumppanuusohjelman” toteuttamisesta oli epävarmuutta ja ainoastaan ”muutama viikko” liiketoimesta sopimisen jälkeen lehdistössä ilmoitettiin, että PT tulisi lähitulevaisuudessa Brasilian markkinoille; komissio katsoi kuitenkin, ettei Telefónica osoittanut siirtymistä epävarmuuden tilasta varmuuteen Oi-liiketoimen osalta lokakuussa 2010

–        Comisión Nacional de la Competencian (Espanjan kilpailuviranomainen, jäljempänä CNC) 9.9. ja 30.9.2010 päivätyt tietopyynnöt, joissa pyydettiin tietoja muun muassa mahdollisista osapuolten välisistä kilpailua rajoittavista sopimuksista Vivo-liiketoimen yhteydessä, saattoivat vahvistaa epäilyjä kilpailukieltositoumuksen laillisuudesta; komissio totesi kuitenkin, että CNC:n ensimmäinen tietopyyntö oli esitetty 9.9.2010 eli noin seitsemän viikkoa ennen päiviä, jolloin väitetty itsearviointi tapahtui eli 26.10. ja 29.10.2010 (ks. edellä 28 kohta).

183    Komissio päätteli siis riidanalaisen päätöksen 98 perustelukappaleessa, että mikään asiakirja-aineiston sisältämä seikka ei tukenut Telefónican selityksiä väitetyn itsearvioinnin toteuttamisen viivästymisestä.

184    Komissio hylkäsi lisäksi riidanalaisen päätöksen 99 ja 100 perustelukappaleessa PT:n väitteet, jotka perustuvat siihen, ettei lauseke ollut enää etusijalla, kun sopimus oli allekirjoitettu. Ensinnäkin PT väitti keskittäneensä voimansa Vivo- ja Oi-liiketoimien hyväksymiseen. Toiseksi kilpailukieltolausekkeen ehtona oli sen laillisuuden ja soveltamisalan vahvistaminen. Kolmanneksi lauseke tuli voimaan vasta, kun liiketoimi hyväksyttiin lopullisesti 27.9.2010. Neljänneksi PT väitti, ettei yksikään kilpailuviranomainen ollut ottanut siihen yhteyttä. Viidenneksi PT katsoi, että itsearvioinnin tuloksessa todetaan, ettei kilpailukieltositoumuksella ollut juuri mahdollisuuksia tulla toteutetuksi sen soveltamisalasta riippumatta. Komission mukaan osapuolet ottivat yhteyttä toisiinsa niiden tietojen vuoksi, jotka julkaistiin Jornal de Negócios ‑nimisessä lehdessä ja Cinco Días ‑nimisessä lehdessä vuoden 2010 elokuun lopulla osapuolia sitovasta lausekkeesta ja Diario Economico ‑nimisessä lehdessä 19.10.2010 CNC:n toteuttamasta tutkinnasta.

185    Komission mukaan nämä väitteet eivät riitä selittämään, miksi sitovaa sopimusvelvoitetta eli väitettyä velvoitetta toteuttaa itsearviointi ei olisi noudatettu. Lisäksi vaikka lausekkeeseen olisi liittynyt jonkinlainen velvollisuus toteuttaa itsearviointi, tämän velvoitteen noudattamisen olisi pitänyt kuulua olennaisena osana Vivo-liiketoimen hyväksymiseen, johon PT keskitti mielenkiintonsa. Myöskään sillä, että kilpailukieltositoumus tulee voimaan, kun liiketoimi hyväksyttiin lopullisesti eli 27.9.2010, ei voida oikeuttaa viivästystä itsearvioinnin toteuttamisessa, joka toteutettiin lokakuussa. Olisi päinvastoin voitu odottaa, että lausekkeen laillisuuden arviointi tapahtuisi ennen sen voimaantuloa. Lopuksi sen, että oli epätodennäköistä, että kilpailukieltositoumus oli perusteltu, olisi pitänyt pikemminkin edesauttaa sen nopeaa poistamista kuin sen säilyttämistä.

186    Komissio totesi lopuksi riidanalaisen päätöksen 298 perustelukappaleessa, että asiakirja-aineistossa olevat todisteet, jotka koskevat osapuolten tosiasiallista käyttäytymistä lausekkeen suhteen, ja erityisesti 4.2.2011 tehty sopimus, jolla lauseke poistettiin (ks. edellä 29 kohta), osoittivat, ettei lausekkeessa määrätty mistään itsearviointivelvoitteesta. Tältä osin komissio tutki tämän jälkeen vastaavia todisteita eli ensinnäkin osapuolien ennen niiden vastauksia väitetiedoksiantoon esittämiä lausuntoja lausekkeen luonteesta, toiseksi 4.2.2011 tehtyä sopimusta lausekkeen poistamisesta, kolmanneksi lokakuussa 2010 käytyjä puhelinkeskusteluja, neljänneksi väitetyn itsearvioinnin toteuttamispäivää ja viidenneksi muita osapuolten esiin tuomia seikkoja, kuten lausekkeen saamaa julkisuutta (riidanalaisen päätöksen 299–328 perustelukappale).

187    On todettava, ettei kantaja esitä seikkoja, jotka voisivat kyseenalaistaa komission toteamukset väitetystä itsearvioinnista lausekkeen laillisuuden tarkastamiseksi.

188    Yhtäältä kantaja toteaa ainoastaan, että komissio ymmärsi väärin väitetyn itsearvioinnin, joka ei vaatinut yhteistä arviointia vaan yksilöllisen arvioinnin, minkä jälkeen tulokset jaettiin, joten sitä, että tämä jakaminen tapahtui vasta neljä viikkoa sopimuksen voimaantulon jälkeen, ei voida pitää liiallisena kestona. Vaikka oletettaisiin, että osapuolet ovat arvioineet lauseketta yksilöllisesti, tämä ei kuitenkaan oikeuta neljän viikon kulumista sen voimaantulon ja sen laillisuuden väitetyn itsearvioinnin tulosten väitetyn jakamisen välillä.

189    Toisaalta vaikka kantaja väittää toimittaneensa todisteita 26.10. ja 29.10.2010 käytyjen keskustelujen sisällöstä, se ainoastaan viittaa osapuolten vastauksissaan väitetiedoksiantoon esittämiin toteamuksiin sekä kahden ulkoisen oikeudellisen neuvonantajan, joista yksi oli Telefónican edustaja ja toinen oli PT:n edustaja, lausuntoihin. Vaikka on totta, ettei osapuolten edustajien lausuntojen pidä katsoa olevan täysin epäuskottavia, varsinkin jos ne on esitetty notaarin läsnä ollessa, on kuitenkin todettava, kuten komissio korostaa riidanalaisen päätöksen 313–323 perustelukappaleessa, että Telefónican mainitsemien kokousten tulokset ja sisältö eivät saa mitään vahvistusta sen 4.2.2001 tehdyn sopimuksen muotoilusta, jolla lauseke poistettiin, vaikka siinä selvitetään yksityiskohtaisesti olosuhteita, joissa osapuolet päätyivät poistamaan lausekkeen (ks. edellä 29 kohta).

190    Kuten komissio korostaa (riidanalaisen päätöksen 120 ja 122 perustelukappale), kyseessä olevat lausunnot eivät ole todisteita, jotka olisivat peräisin samalta ajanjaksolta kuin lokakuussa 2010 käydyt keskustelut, minkä vuoksi ne olisivat todistusarvoltaan parempia (ks. vastaavasti tuomio 11.3.1999, Ensidesa v. komissio, T‑157/94, Kok., EU:T:1999:54, 312 kohta ja tuomio 16.12.2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied ja Technische Unie v. komissio, T‑5/00 ja T‑6/00, Kok., EU:T:2003:342, 181 kohta). Vaikka todistusta, jossa todistaja todistaa välittömästi kokemistaan olosuhteista, on lähtökohtaisesti pidettävä todisteena, jolla on korkea todistusarvo (tuomio 3.3.2011, Siemens v. komissio, T‑110/07, Kok., EU:T:2011:68, 75 kohta), on otettava huomioon myös se, että nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevat lausunnot ovat laatineet henkilöt, joilla saattoi olla välitön intressi asiassa ja joita ei voida pitää kantajasta riippumattomina (ks. vastaavasti em. tuomio Siemens v. komissio, EU:T:2011:68, 69 ja 70 kohta).

191    Tästä seuraa, että kun otetaan huomioon kaikki esillä olevat seikat, nämä lausunnot eivät ainoina todisteina riitä osoittamaan, että lauseke sisälsi itsearviointivelvoitteen, kun muistutetaan, että ainoa merkityksellinen arviointiperuste vapaasti esitettyjen todisteiden harkinnassa on niiden uskottavuus (ks. tuomio 8.7.2004, Mannesmannröhren-Werke v. komissio, T‑44/00, Kok., EU:T:2004:218, 84 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; tuomio 8.7.2004, Dalmine v. komissio, T‑50/00, Kok., EU:T:2004:220, 72 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja edellä 125 kohdassa mainittu tuomio JFE Engineering ym. v. komissio, EU:T:2004:221, 273 kohta) ja että todistelua koskevien yleisten sääntöjen mukaan asiakirjan uskottavuus ja siksi sen näyttöarvo riippuu sen alkuperästä, laatimisolosuhteista, vastaanottajasta ja sisällöstä (tuomio 15.3.2000, Cimenteries CBR ym. v. komissio, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 ja T‑104/95, Kok., EU:T:2000:77, 1053 kohta).

192    Edellä esitetystä seuraa, että kantajan väitteet, jotka perustuvat väitettyyn lokakuussa 2010 toteutettuun itsearviointiin, on hylättävä samoin kuin kaikki väitteet, joiden mukaan lausekkeella pyrittiin alentamaan transaktiokustannuksia.

 Väitetty tehtävä strategisena keinona yhteisymmärrykseen pääsemiseksi

193    Lisäyksen ”lain sallimissa rajoissa” väitetystä tehtävästä strategisena keinona yhteisymmärrykseen pääsemiseksi Telefónica väittää, että se halusi aina poistaa lausekkeen mutta huomasi neuvotteluprosessin aikana, ettei se voinut Portugalin hallituksen poliittisen agendan vuoksi poistaa lauseketta vaarantamatta liiketoimea, joten se valitsi lausekkeen neutralisoinnin varauman ”lain sallimissa rajoissa” avulla. Koska se halusi poistaa lausekkeen, se säilytti sen kahdenvälisyyden, sillä tämän avulla se saattoi mahdollisesti välttää oikeudelliset riidat ja ratkaista vaaditun laillisuustestin helposti ja nopeasti.

194    Yhtäältä koska tämä väite perustuu edellä 136–162 kohdassa hylättyyn olettamaan siitä, että Portugalin hallitus vaati lauseketta, se ei voi menestyä. Toisaalta edellä 154 ja 171 kohdassa on jo todettu, että kantajan väitteet, jotka liittyvät lausekkeen kahdenvälisyyteen, on hylättävä.

 Väitetty liiketoimen säilyttämisen takaamistehtävä

195    Kantajan mukaan lisäys ”lain sallimissa rajoissa” täytti myös liiketoimen säilyttämisen takaamistehtävän takaamalla sen jatkumisen myös riitauttamisen tai jälkikäteen tehtävän päätöksen tilanteessa. PT:n lausekkeelle antama merkitys antoi ymmärtää, että se piti sitä olennaisena, joten oli olemassa vaara siitä, että jos lauseke olisi mitätön, PT pyrkisi koko sopimuksen mitätöimiseen; tämä vaara pieneni, muttei poistunut kokonaan ”jaettavuutta koskevalla vakiolausekkeella”, joka Portugalin oikeudessa ainoastaan kääntää todistustaakan sen osalta, onko lauseke olennainen kokonaisuutena tarkastellun sopimuksen kannalta.

196    Tämä perustelu ei voi menestyä, koska se perustuu väitteeseen, jonka mukaan lisäyksellä ”lain sallimissa rajoissa” kantaja halusi välttää sen, että kilpailukieltovelvoitteen mitättömyystapauksessa sopimus tulisi kokonaisuudessaan pätemättömäksi. Tämä edellyttäisi kuitenkin sitä, että lauseketta pidettäisiin olennaisena sopimuskokonaisuuden kannalta ja siltä osin kuin kantaja ei väitä, että lauseke oli Vivo-liiketoimen liitännäinen rajoitus (ks. edellä 107–110 kohta), eikä osoita liitteenä olevan oikeudellisen lausunnon avulla, että Telefónican subjektiivisella näkemyksellä tai PT:n väitetyillä huolilla olisi voinut olla merkitystä lausekkeen merkityksellisyyden suhteen koko sopimuksen kannalta, on todettava, ettei kantaja ole esittänyt mitään seikkaa, joka selittäisi, miksi Iberian niemimaan markkinoita koskevaa kilpailukieltolauseketta voitaisiin pitää objektiivisesti olennaisena liiketoimelle, joka liittyy osuuksien ostamiseen brasilialaisessa operaattorissa.

 Lausekkeen sanamuodon tulkinta

197    Kantaja väittää, että komissio ottaa lausekkeen sanamuodon huomioon puolueellisesti keskittyen otsikkoon ”kilpailukielto” ja jättäen huomiotta lisäyksen ”lain sallimissa rajoissa” sekä loukkaa näin puolustautumisoikeuksia ja laiminlyö sillä olevaa todistustaakkaa. Lausekkeen tosiasiallisesti merkityksellinen sanamuoto on sen määräysosassa, joka osoittaa, ettei tarkoituksena ollut rajoittaa kilpailua vaan noudattaa lakia. Lausekkeen julkisuus ja lyhyt kesto eivät sovi yhteen markkinoiden jakamista koskevan sopimuksen kanssa, kuten komissio väittää. Sopimuksessa ei myöskään sovittu rajoituksen noudattamisen valvontamekanismeista eikä sen soveltamisala ollut lainkaan selvä. ”Paljaat” markkinoiden jakamista koskevat sopimukset eivät ole julkisia eivätkä laillisuusarvioinnin alaisia, eikä niitä neuvotella hallituksen kanssa eikä tehdä lyhyeksi ajaksi, ja ennen kaikkea tällaisia sopimuksia sovelletaan ja ne pannaan täytäntöön.

198    Kantajan perusteluja, jotka perustuvat lausekkeen sanamuotoon, ei voida hyväksyä, koska – toisin kuin kantaja väittää – lausekkeessa ei ilmoiteta selvästi, ettei osapuolten tarkoituksena ollut rajoittaa kilpailua vaan noudattaa lakia.

199    Tältä osin on paljastavaa, että kantaja väittää, että voitaisiin kuvitella, että lausekkeessa olisi voitu täsmentää, että ”osapuolet [olivat] vapaita kilpailemaan koko Iberian niemimaan markkinoilla (PT Espanjassa ja Telefónica Portugalissa) muutoin kuin tapauksissa, joissa kilpailun laillinen rajoittaminen [oli mahdollista] laillisen perusteen perusteella”. Kantaja katsoo, että jos lauseke olisi muotoiltu näin, komissio olisi tehnyt toisenlaisen päätöksen, miten ei pitäisi olla, sillä tosiasiallinen ja vaihtoehtoinen muotoilu vastasivat toiminnallisesti toisiaan. Ilman, että on tarpeen lausua siitä, vastaako kantajan ehdottama vaihtoehtoinen muotoilu todellakin lausekkeen muotoilua, pelkästään sen vuoksi, että ehdotetaan vaihtoehtoista muotoilua, joka väitteen mukaan on toiminnallisesti vastaava, osoittaa selvästi, ettei lausekkeen tulkinta voi perustua yksinomaan sen sanamuotoon, vaan siinä on otettava huomioon sen asiayhteys, joka ei salli kantajan ehdottamaa tulkintaa, kuten edellä esitetystä ilmenee.

200    Kaikesta edellä esitetystä seuraa, ettei kantaja ole osoittanut, että kaikkien olosuhteiden valossa lauseke ei muodostanut kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta sillä perusteella, että lisäys ”lain sallimissa rajoissa” muutti sen kilpailukieltositoumuksen laillisuuden itsearviointilausekkeeksi. Kolme ensimmäistä kanneperustetta on siis hylättävä.

2.     Neljäs kanneperuste, jonka mukaan SEUT 101 artiklan 1 kohtaa on rikottu, perustelut ovat puutteelliset ja käytännön kykyä rajoittaa kilpailua on arvioitu virheellisesti

201    Kantaja väittää, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen siltä osin, voidaanko lausekkeella rajoittaa kilpailua PT:n ja sen välillä, ja että komissio perusteli riidanalaista päätöstä tältä osin riittämättömästi. Komissio ei tutkinut tätä kysymystä, joka oli esitetty vastauksessa väitetiedoksiantoon, eikä tutkinut millään tavoin kyseessä olevien markkinoiden rakennetta, taloudellista asiayhteyttä ja osapuolten tosiasiallisia ja konkreettisia mahdollisuuksia tulla toistensa markkinoille lausekkeessa tarkoitetun lyhyen ajanjakson aikana. Kantajan mukaan on niin, että jos komissio olisi toteuttanut tällaisen tutkinnan, se olisi todennut, etteivät osapuolet olleet mahdollisia kilpailijoita. Koska mahdollista kilpailua, jota voitaisiin rajoittaa, ei ollut, lauseke ei voi olla kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus. Komission riidanalaisessa päätöksessä sen perustelemiseksi, ettei markkinoita analysoitu yksityiskohtaisesti, ja osapuolten vastauksissaan väitetiedoksiantoon esittämiin väitteisiin vastaamiseksi esittämiä seikkoja ei kantajan mukaan voida hyväksyä.

202    Kantaja arvostelee lisäksi komissiota siitä, että se totesi riidanalaisen päätöksen 364 perustelukappaleessa (ks. edellä 46 kohta), että vaikkei lausekkeella voitu rajoittaa kilpailua, tämä ei voi estää sitä, että sitä voidaan pitää kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena.

203    Aluksi on huomautettava vastauksena viimeksi mainittuun väitteeseen, ettei todellakaan voida todeta, että vaikkei lausekkeella voitu rajoittaa kilpailua, tämä ei voi estää sitä, että sitä voidaan pitää kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena. Unionin tuomioistuin on lisäksi jo todennut, että siihen, että sopimuksen tarkoitus on kilpailunvastainen, riittää se, että sopimus on omiaan vaikuttamaan kielteisesti kilpailuun, eli sen on toisin sanoen oltava konkreettisesti omiaan estämään kilpailu yhteismarkkinoilla tai rajoittamaan tai vääristämään sitä (tuomio 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító ym., C‑32/11, Kok., EU:C:2013:160, 38 kohta).

204    On kuitenkin todettava, ettei kantaja ilmoita, että komissio viittasi riidanalaisen päätöksen 364 perustelukappaleessa tuomioon 25.1.2007, Sumitomo Metal Industries ja Nippon Steel v. komissio (C‑403/04 P ja C‑405/04 P, Kok., EU:C:2007:52, 44 ja 45 kohta), ja totesi, että jos sopimuksen tarkoitus on kilpailun rajoittaminen, merkitystä ei ole rikkomisen olemassaolon kannalta sillä, onko sen tekeminen ollut sopimuspuolten intressissä vai ei. Komissio totesi siis, ettei sillä, että lauseke saattoi osoittautua kykenemättömäksi tuottamaan Telefónican tai PT:n kaupallisessa intressissä olevia vaikutuksia, ollut mitään merkitystä (ks. edellä 46 kohta).

205    Kyseisestä perustelukappaleesta siis ilmenee, ettei komissio väittänyt, ettei yleisesti ottaen merkitystä ollut sillä, että sopimus voi tuottaa vaikutuksia, jotta se katsotaan kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi, vaan että nyt käsiteltävässä asiassa riidanalaisen päätöksen 359 perustelukappaleen d alakohdassa esitetyllä Telefónican väitteellä, jonka mukaan osapuolia ei kannustettu tulemaan toisen osapuolen markkinoille, ei ollut merkitystä, sillä sellaisen sopimuksen yhteydessä, jonka tarkoituksena on rajoittaa kilpailua, vaikutusta ei ole sillä, onko sopimus tehty osapuolten kaupallisessa intressissä vai ei.

206    Lisäksi ensinnäkin perustelujen puutteellisuutta koskevasta väitteestä on todettava, että kantajan väitteistä ilmenee, ettei se riitauta varsinaisesti riidanalaisen päätöksen perusteluja vaan sen, ettei komissio – sen mukaan virheellisesti – tutkinut kyseessä olevien markkinoiden rakennetta ja osapuolten tosiasiallisia kilpailumahdollisuuksia näillä markkinoilla. Kantaja riitauttaa nimittäin riidanalaisen päätöksen 265–278 perustelukappaleessa esitetyt väitteet.

207    Kyseisistä perustelukappaleista ilmenee joka tapauksessa, että komissio selitti ne syyt, joiden perusteella se ei katsonut tarpeelliseksi analysoida kyseessä olevien markkinoiden rakennetta yksityiskohtaisesti, ja vastasi väitteisiin, joita osapuolet esittivät vastauksissaan väitetiedoksiantoon niiden välisen potentiaalisen kilpailun olemassaolosta, sellaisina kuin komissio ne esitti tiivistetysti riidanalaisen päätöksen 268–270 perustelukappaleessa. Siltä osin kuin kantajan väitteet voidaan ymmärtää siten, että se arvostelee riidanalaisen päätöksen perustelujen väitettyä puuttumista tältä osin, ne eivät siis voi menestyä.

208    Toiseksi sen väitteen osalta, jonka mukaan lausekkeen ”kykyä” rajoittaa PT:n ja Telefónican välistä kilpailua on arvioitu virheellisesti, koska komissio katsoi, ettei sen nyt käsiteltävässä asiassa tarvinnut analysoida kyseessä olevien markkinoiden rakennetta yksityiskohtaisesti, on korostettava, kuten riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, kolmea seikkaa, joihin komissio tukeutui todetessaan, ettei osapuolten välisen potentiaalisen kilpailun yksityiskohtainen analyysi ollut tarpeen yksittäisten markkinoiden osalta sen arvioimiseksi, muodostaako sopimus kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen (riidanalaisen päätöksen 278 perustelukappale).

209    Aluksi komissio totesi sen, että osapuolet tekivät kilpailukieltosopimuksen tai katsoivat tarpeelliseksi liitännäisen kilpailukieltositoumuksen laillisuuden ja soveltamisalan itsearvioinnin, jos pitäydytään osapuolten ehdottamassa lausekkeen tulkinnassa, merkitsevän sitä, että osapuolet myöntävät olleensa tiettyjen palvelujen osalta ainakin potentiaalisia kilpailijoita. Ellei minkäänlaista potentiaalista kilpailua olisi, ei nimittäin olisi tarpeen tehdä minkäänlaista kilpailukieltosopimusta tai sopia kilpailukieltositoumuksen itsearvioinnista (riidanalaisen päätöksen 271 perustelukappale).

210    Tämän jälkeen komissio huomautti, että lausekkeen soveltamisala oli laaja, koska sitä sovellettiin kaikkiin sähköisiin viestintäpalveluihin ja televisiopalveluihin (riidanalaisen päätöksen 141, 265 ja 278 perustelukappale).

211    Lopuksi komissio totesi, että kyseiset palvelut oli vapautettu unionin lainsäädännön mukaisesti, jossa sallittiin operaattoreiden välinen kilpailu ja kannustettiin siihen (riidanalaisen päätöksen 265 perustelukappale), ja että tämän vapautetun ympäristön, jossa kilpailu oli mahdollista ja siihen kannustettiin, piti olla lausekkeen arvioinnin lähtökohta (riidanalaisen päätöksen 267 perustelukappale).

212    Lisäksi on palautettava mieliin edellä 104 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö, jonka mukaan on niin, että jotta voidaan arvioida, ilmentääkö yritysten välinen sopimus tai yritysten yhteenliittymän tekemä päätös siinä määrin riittävää vahingollisuutta kilpailulle, että sen voidaan katsoa olevan tarkoitukseltaan kilpailua rajoittava SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla, on syytä tarkastella sopimuksen tai päätöksen sisältöä, tavoitteita sekä sitä taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä, johon se liittyy. Kyseistä asiayhteyttä arvioitaessa on myös otettava huomioon sopimuksen kohteena olevien tavaroiden tai palvelujen luonne sekä kyseisten markkinoiden toimintaan ja rakenteeseen liittyvät tosiasialliset olosuhteet (ks. edellä 100 kohdassa mainittu tuomio CB v. komissio, EU:C:2014:2204, 53 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

213    Vaikka sopimuksen asiayhteyttä arvioitaessa on otettava huomioon sopimuksen kohteena olevien markkinoiden tosiasialliset toimintaedellytykset ja rakenne, komission ei kuitenkaan aina ole määriteltävä kyseessä olevia markkinoita täsmällisesti. Merkityksellisten markkinoiden määritelmällä on erilainen tehtävä sen mukaan, sovelletaanko SEUT 101 artiklaa vai SEUT 102 artiklaa. SEUT 102 artiklan soveltamisen yhteydessä merkityksellisten markkinoiden asianmukainen määrittely on välttämätön ennakkoedellytys oletetun kilpailunvastaisen toiminnan arvioinnissa (tuomio 10.3.1992, SIV ym. v. komissio, T‑68/89, T‑77/89 ja T‑78/89, Kok., EU:T:1992:38, 159 kohta ja tuomio 11.12.2003, Adriatica di Navigazione v. komissio, T‑61/99, Kok., EU:T:2003:335, 27 kohta), sillä ennen määräävän markkina-aseman väärinkäytön osoittamista on näytettävä toteen määräävän aseman olemassaolo tietyillä markkinoilla, mikä edellyttää näiden markkinoiden ennalta rajaamista. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sen sijaan SEUT 101 artiklaa sovellettaessa merkitykselliset markkinat on määriteltävä sen selvittämiseksi, onko sopimus omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja onko sen tarkoituksena estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua yhteismarkkinoilla tai onko sillä tällainen vaikutus (tuomio 21.2.1995, SPO ym. v. komissio, T‑29/92, Kok., EU:T:1995:34, 74 kohta ja em. tuomio Adriatica di Navigazione v. komissio, EU:T:2003:335, 27 kohta; ks. myös tuomio 12.9.2007, Prym ja Prym Consumer v. komissio, T‑30/05, EU:T:2007:267, 86 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

214    SEUT 101 artiklan 1 kohdan osalta merkityksellisten markkinoiden määritteleminen ennalta ei ole välttämätöntä, kun riidanalaisella sopimuksella on itsessään kilpailua rajoittava tarkoitus eli kun komissio on voinut aiheellisesti katsoa markkinoita ennalta rajaamatta, että kyseessä oleva sopimus vääristi kilpailua ja oli omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan tuntuvasti. Kyse on erityisesti SEUT 101 artiklan 1 kohdan a–e alakohdassa nimenomaisesti kielletyistä vakavimmista rajoituksista (julkisasiamies Botin ratkaisuehdotus, Erste Group Bank ym. v. komissio, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P ja C‑137/07 P, Kok., EU:C:2009:192, 168–175 kohta). Jos itse sopimuksen tavoite on kilpailun rajoittaminen ”markkinoiden jakamisella”, ei ole tarpeen määritellä täsmällisesti merkityksellisiä markkinoita, koska nykyistä tai potentiaalista kilpailua rajoitetaan väistämättä (edellä 191 kohdassa mainittu tuomio Mannesmannröhren-Werke v. komissio, EU:T:2004:218, 132 kohta).

215    Koska nyt käsiteltävässä asiassa komissio totesi, että riidanalaisessa päätöksessä sakotetun lausekkeen tavoitteena oli markkinoiden jakaminen, kantaja ei voi väittää, että merkityksellisten markkinoiden yksityiskohtainen analysointi oli välttämätöntä sen määrittämiseksi, muodostiko lauseke kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen.

216    Yritykset, jotka tekevät sopimuksen, jonka tarkoituksena on erityisesti kilpailun rajoittaminen, eivät voi lähtökohtaisesti välttyä SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamiselta väittämällä, ettei niiden sopimuksella ole tarkoitus vaikuttaa huomattavasti kilpailuun (edellä 191 kohdassa mainittu tuomio Mannesmannröhren-Werke v. komissio, EU:T:2004:218, 130 kohta). Koska nyt käsiteltävässä asiassa sakotettu sopimus on kilpailukieltolauseke, jota osapuolten mukaan sovelletaan jokaiseen ”televiestintäalan hankkeeseen (mukaan luettuina kiinteät ja matkapuhelinpalvelut, internetyhteydet ja televisiopalvelut, mutta pois lukien sijoitukset tai toimet, jotka ovat parhaillaan käynnissä tai toteutetaan tämän sopimuksen tullessa voimaan), jota voidaan pitää toisen kanssa kilpailuna Iberian niemimaan markkinoilla”, sen olemassaolossa oli mieltä ainoastaan, jos oli olemassa kilpailua, jota voitiin rajoittaa (edellä 191 kohdassa mainittu tuomio Mannesmannröhren-Werke v. komissio, EU:T:2004:218, 131 kohta ja tuomio 21.5.2014, Toshiba v. komissio, T‑519/09, EU:T:2014:263, 231 kohta).

217    Tältä osin on hylättävä kantajan väite, jonka mukaan vaikka voitiin vielä hyväksyä, että jos olisi osoitettu, että osapuolten todellinen tahto oli rajoittaa kilpailua lainvastaisesti, lauseke olisi aihetodiste mahdollisen kilpailun olemassaolosta nyt käsiteltävässä asiassa, näin ei ole, koska lausekkeen tavoite ei ollut kilpailua rajoittava, vaan se vastasi neuvotteluiden strategisiin vaatimuksiin.

218    Kantaja ei nimittäin ole osoittanut, että lauseke vastasi tällaisiin strategisiin vaatimuksiin (ks. edellä 121–175 kohta), vaikka se oli sen väitteen lähtökohta, minkä lisäksi on todettava komission tapaan, että kantajan väitteet ovat jossain määrin epäjohdonmukaisia. Vaikka lausekkeesta ilmenisi vain velvoite arvioida, oliko kilpailukieltovelvoite laillisesti mahdollinen ja pitikö yksi Vivo-liiketoimeen osallistuneista toimijoista tällaisen velvoitteen sisällyttämistä sopimukseen välttämättömänä, se olisi vahva aihetodiste osapuolten välisestä potentiaalisesta kilpailusta.

219    Kantaja ei myöskään voi vedota tuomioon 29.6.2012, E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio (T‑360/09, Kok., EU:T:2012:332) väittääkseen, että yleisesti ottaen kilpailukieltosopimuksen olemassaolo ei voi olla todiste osapuolten välisestä potentiaalisesta kilpailusta.

220    Kyseisen tuomion 115 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin totesi ainoastaan, että ajanjaksolla, jonka aikana markkinoilla oli alalle tulon esteitä ja rakenteita, jotka estävät uusien kilpailijoiden alalle tulon, pelkästään kilpailukieltosopimuksen olemassaolo ei voi riittää osoittamaan, että kyseessä olevilla markkinoilla oli potentiaalista kilpailua.

221    Kyseisestä oikeuskäytännöstä ilmenee sen sijaan, että nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevien kaltaisilla vapautetuilla markkinoilla komission ei tarvitse analysoida markkinoiden rakennetta ja sitä, oliko näille markkinoille tulo kunkin osapuolen osalta kannattava taloudellinen strategia (ks. vastaavasti edellä 219 kohdassa mainittu tuomio E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio, EU:T:2012:332, 89–93 kohta), vaan sen on tutkittava, onko markkinoille tulolle ylittämättömiä esteitä, jotka sulkisivat pois kaiken potentiaalisen kilpailun (ks. vastaavasti edellä 216 kohdassa mainittu tuomio Toshiba v. komissio, EU:T:2014:263, 230 kohta).

222    Nyt käsiteltävässä asiassa komissio totesi, että televiestintäpalveluiden ja televisiopalveluiden markkinat Espanjassa ja Portugalissa oli täysin vapautettu (ks. edellä 211 kohta), ja totesi lisäksi, että osapuoltenkin mukaan ne toimivat maailmanlaajuisten televiestintäpalveluiden markkinoilla sekä kansainvälisten tukkusiirtopalvelujen markkinoilla koko Iberian niemimaalla (riidanalaisen päätöksen173, 174 ja 272 perustelukappale); etteivät ne olleet osoittaneet, että lausekkeessa määrätty soveltamisaika olisi osoittautunut riittämättömäksi olemassa olevan televiestintäoperaattorin hankkimiseksi keinona saada käyttää tiettyjä verkkoja ilman niiden hankkimista (riidanalaisen päätöksen 273 perustelukappale); ettei nykyiseen tilanteeseen Espanjan ja Portugalin markkinoilla voitu vedota alalle investoimista koskevan mahdollisuuden poissulkemiseksi, koska kriisistä huolimatta investoinnit olivat lisääntyneet tai olivat ainakin pysyneet ennallaan (riidanalaisen päätöksen 274 perustelukappale) ja lopuksi että Telefónica oli itse myöntänyt, että julkisen ostotarjouksen esittämistä PT:n kaltaisesta yhtiöstä harkittiin Vivo-liiketoimeen liittyvien neuvotteluiden yhteydessä, joten myös PT:n kilpailijan hankkiminen olisi voinut olla mahdollista (riidanalaisen päätöksen 37 ja 275–277 perustelukappale).

223    Kantaja ei esitä kannekirjelmässään mitään seikkaa, joka voisi osoittaa, että näistä seikoista huolimatta kyseessä olevien markkinoiden yksityiskohtaista analyysiä olisi edellytetty sen määrittämiseksi, muodostiko lauseke kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen, tai sen osoittamiseksi, ettei mikään ylittämätön este estänyt osapuolia tulemasta naapurimarkkinoilleen.

224    On nimittäin huomautettava, että edellä 201–221 kohdassa jo käsiteltyjen väitteidensä lisäksi kantaja riitauttaa kirjelmissään ainoastaan edellä 222 kohdassa tiivistettynä esitetyt komission perustelut ilman, että tämä riitauttaminen olisi omiaan kyseenalaistamaan komission analyysin, jonka mukaan nyt käsiteltävässä asiassa sen ei tarvinnut analysoida yksityiskohtaisesti osapuolten välistä potentiaalista kilpailua lausekkeen kattamilla markkinoilla.

225    Myöskään kantajan lisäväitteitä, joissa esitetään seikkoja, joilla pyritään osoittamaan, ettei kyseisille markkinoille tulo olisi vastannut osapuolten strategisia prioriteetteja tai ei olisi ollut taloudellisesti edullista tai houkuttelevaa, ei voida hyväksyä.

226    Ilman, että olisi tarpeen tutkia tätä väitettä yksityiskohtaisesti tai lausua erään kantajan esittämän taloudellisen kertomuksen metodologiasta, jonka komissio on riitauttanut, on nimittäin riittävää todeta, että vaikka yrityksen aikomuksella päästä markkinoille voi olla merkitystä tutkittaessa, voidaanko sitä pitää mahdollisena kilpailijana kyseisillä markkinoilla, yrityksen kyky päästä niille on kuitenkin oleellinen seikka, johon tällaisen luokittelun on perustuttava (ks. edellä 219 kohdassa mainittu tuomio E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio, EU:T:2012:332, 87 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

227    Edellä esitetystä seuraa, ettei voida todeta, että huolimatta siitä, että lausekkeen olemassaolo sinänsä on vahva aihetodiste osapuolten välisestä potentiaalisesta kilpailusta, sen tarkoituksena oli markkinoiden jakaminen, sen soveltamisala oli laaja ja se tehtiin vapautetussa taloudellisessa asiayhteydessä, komission olisi pitänyt analysoida yksityiskohtaisesti merkityksellisten markkinoiden rakennetta ja osapuolten välistä potentiaalista kilpailua näillä markkinoilla voidakseen todeta, että lauseke muodosti kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen. Neljäs kanneperuste on siis hylättävä.

3.     Viides kanneperuste, jonka mukaan SEUT 101 artiklaa on rikottu, koska lauseke ei ole kilpailunvastaiseen vaikutukseen perustuva kilpailunrajoitus, todistustaakkaa koskevia sääntöjä on rikottu ja in dubio pro reo ‑periaatetta on loukattu

228    Kantaja väittää, että koska lauseke ei ole kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus, komission oli osoitettava, että väitetty rajoittava käyttäytyminen oli tapahtunut, että tällä käyttäytymisellä oli tosiasiallisia tai mahdollisia vaikutuksia markkinoilla ja että nämä vaikutukset olivat huomattavia. Koska komissio ei osoittanut, että lausekkeen vaikutukset rajoittivat kilpailua, se sovelsi kantajan mukaan virheellisesti SEUT 101 artiklaa ja loukkasi syyttömyysolettaman periaatetta ja todistustaakkaa koskevaa periaatetta.

229    Koska tämä väite perustuu virheelliseen oletukseen siitä, ettei kyseessä ollutta käyttäytymistä voida luonnehtia kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvaksi kilpailun rajoittamiseksi, se on hylättävä. Jo SEUT 101 artiklan 1 kohdan sanamuodosta ilmenee, että yritysten väliset sopimukset ovat vaikutuksistaan riippumatta kiellettyjä, jos niillä on kilpailua rajoittava tarkoitus. Niinpä todellisten kilpailua rajoittavien vaikutusten osoittamista ei edellytetä, jos sen kilpailua rajoittava tarkoitus on osoitettu (ks. tuomio 3.3.2011, Siemens Österreich ym. v. komissio, T‑122/07–T‑124/07, Kok., EU:T:2011:70, 75 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

230    Sopimuksen todellisia vaikutuksia ei näet tarvitse ottaa huomioon sovellettaessa SEUT 101 artiklan 1 kohtaa, jos on ilmeistä, että sopimuksen tarkoituksena on estää kilpailua taikka rajoittaa tai vääristää sitä. Näin on erityisesti silloin, kun sopimukset sisältävät ilmeisiä kilpailun rajoituksia, kuten hintojen vahvistaminen ja markkinoiden jakaminen (tuomio 8.12.2011, KME Germany ym. v. komissio, C‑389/10 P, Kok., EU:C:2011:816, 75 kohta).

231    Näin ollen viides kanneperuste, jonka mukaan komissio ei ole tutkinut lausekkeen vaikutuksia, on hylättävä.

B       Sakon määrää koskevat vaatimukset

232    Kuudennella, seitsemännellä ja kahdeksannella kanneperusteella, jotka on esitetty toissijaisesti, kantaja vetoaa sakon laskennassa tehtyihin eri virheisiin.

1.     Alustavia huomautuksia

a)     Sakkojen laskentaa koskevat periaatteet

233    On palautettava mieliin, kuten vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että komissiolla on laaja harkintavalta sakkojen laskentamenetelmän osalta. Tähän menetelmään, jota rajaavat suuntaviivat, sisältyy joustavia osatekijöitä, joiden perusteella komissiolla on mahdollisuus käyttää omaa harkintavaltaansa asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan mukaisesti (ks. vastaavasti ja analogisesti tuomio 3.9.2009, Papierfabrik August Koehler ym. v. komissio, C‑322/07 P, C‑327/07 P ja C‑338/07 P, Kok., EU:C:2009:500, 112 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

234    Unionin kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuus on määritettävä erittäin monien seikkojen – kuten asian ominaispiirteiden, asiayhteyden ja sakkojen ennalta ehkäisevän vaikutuksen – perusteella, mutta pakottavasti huomioon otettavista arviointiperusteista ei ole vahvistettu sitovaa tai tyhjentävää luetteloa (tuomio 19.3.2009, Archer Daniels Midland v. komissio, C‑510/06 P, Kok., EU:C:2009:166, 72 kohta ja tuomio 3.9.2009, Prym ja Prym Consumer v. komissio, C‑534/07 P, Kok., EU:C:2009:505, 54 kohta).

235    Kuten edellä 52 kohdassa todetaan, komissio on käsiteltävässä asiassa määrittänyt sakkojen määrän suuntaviivoissa määriteltyä menetelmää soveltaen.

236    Vaikkei näitä suuntaviivoja voitaisikaan pitää oikeussääntöinä, joita hallinto on joka tapauksessa velvollinen noudattamaan, niissä vahvistetaan kuitenkin käytännesääntöjä, joissa ilmaistaan noudatettava käytäntö ja joista hallinto voi poiketa erityistapauksissa vain sellaisin perustein, jotka ovat sopusoinnussa yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa (ks. analogisesti tuomio 28.6.2005, Dansk Rørindustri ym. v. komissio, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P ja C‑213/02 P, Kok., EU:C:2005:408, 209 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 8.10.2008, Carbone‑Lorraine v. komissio, T‑73/04, Kok., EU:T:2008:416, 70 kohta).

237    Kun komissio antaa tällaisia käytännesääntöjä ja ne julkaisemalla ilmoittaa, että niitä sovelletaan tuosta hetkestä lähtien niissä tarkoitettuihin tilanteisiin, se rajoittaa oman harkintavaltansa käyttämistä eikä se voi poiketa näistä säännöistä, tai muuten sen mahdollisesti katsottaisiin loukanneen yleisiä oikeusperiaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun periaatetta tai luottamuksensuojan periaatetta (ks. analogisesti edellä 236 kohdassa mainittu tuomio Dansk Rørindustri ym. v. komissio, EU:C:2005:408, 211 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja edellä 236 kohdassa mainittu tuomio Carbone-Lorraine v. komissio, EU:T:2008:416, 71 kohta).

238    Näissä suuntaviivoissa määritetään lisäksi yleisesti ja abstraktisti menettelysäännöt, jotka komissio on asettanut itselleen sakkojen määrän vahvistamiseksi, ja taataan näin ollen yritysten oikeusvarmuus (ks. analogisesti edellä 236 kohdassa mainittu tuomio Dansk Rørindustri ym. v. komissio, EU:C:2005:408, 211 ja 213 kohta).

239    Kyseisten suuntaviivojen 4 ja 5 kohdassa todetaan seuraavaa:

”4. Komission toimivalta määrätä sakkoja yrityksille tai yritysten yhteenliittymille, jotka tahallisesti tai tuottamuksellisesti rikkovat [SEUT 101] artiklan tai [SEUT 102] artiklan määräyksiä, on yksi komission käytettävissä olevista keinoista perustamissopimuksessa määrätyn valvontatehtävän hoitamiseksi. Komissiolle myönnettyyn valvontatehtävään kuuluu paitsi kilpailusääntöjen yksittäisten rikkomisten tutkiminen ja seuraamusten määrääminen niistä, myös velvollisuus harjoittaa sellaista yleistä politiikkaa, jolla pyritään kilpailuasioiden osalta noudattamaan perustamissopimuksessa vahvistettuja periaatteita ja ohjaamaan yritysten käyttäytymistä näiden periaatteiden mukaisesti. Komission on sen vuoksi huolehdittava siitä, että sen toiminnalla on tarpeellinen pelotevaikutus. Tästä seuraa, että kun komissio toteaa, että [SEUT 101] artiklaa tai [SEUT 102] artiklaa on rikottu, määräyksiä rikkoneille voi olla tarpeen määrätä sakko. Sakkojen on saatava aikaan riittävä pelote sekä yrityksille, joiden maksettaviksi sakot määrätään (pelotevaikutus yksittäistapauksessa), että sen estämiseksi, että muut yritykset päättäisivät ottaa käyttöön tai jatkaa [SEUT 101] ja [SEUT 102] artiklan vastaisia menettelytapoja (yleinen pelotevaikutus).

5. Näiden tavoitteiden saavuttamiseksi on tarkoituksenmukaista, että komissio käyttää sakkojen määritysperusteena rikkomiseen liittyvien tavaroiden tai palveluiden myyntiarvoa. Myös rikkomisen keston tulee olla merkittävä peruste asianmukaisen sakon määrityksessä. Rikkomisen kesto vaikuttaa väistämättä seurauksiin, joita rikkominen mahdollisesti aiheuttaa markkinoilla. Sen vuoksi on tärkeää, että sakon määrässä otetaan huomioon myös se, kuinka monta vuotta kyseinen yritys on ollut mukana rikkomisessa.”

240    Suuntaviivoissa määritetään sakkojen laskentatapa, joka käsittää kaksi vaihetta (suuntaviivojen 9 kohta). Suuntaviivojen mukaan laskennan ensimmäisessä vaiheessa komissio määrittää kullekin kyseessä olevalle yritykselle tai yritysten yhteenliittymälle perusmäärän seuraavasti:

”12. Perusmäärä lasketaan myyntiarvon perusteella käyttämällä seuraavaa menettelyä.

– –

13. Määrittääkseen sakon perusmäärän komissio käyttää sellaisten rikkomiseen suoraan tai epäsuorasti liittyvien tavaroiden tai palveluiden myyntiarvoa, jotka yritys on myynyt Euroopan talousalueen (ETA) alueella sijaitsevalla asian kannalta merkityksellisellä maantieteellisellä alueella. Komissio käyttää yleensä lähtökohtana yrityksen myyntiä sen ajanjakson viimeisenä täytenä vuotena, jona yritys osallistui rikkomiseen.

– –

19. Sakon perusmäärä lasketaan osuutena myyntiarvosta, joka määritetään rikkomisen vakavuuden perusteella ja kerrotaan niiden vuosien lukumäärällä, joina rikkominen tapahtui.

20. Kunkin rikkomistyypin vakavuus arvioidaan tapauskohtaisesti kaikkien tapauksessa merkityksellisten seikkojen perusteella.

21. Sakon perusmäärässä huomioon otettava osuus myyntiarvosta on yleensä enintään 30 prosenttia.

22. Päättäessään, olisiko tietyssä tapauksessa otettava huomioon asteikon ala- vai yläpäähän sijoittuva osuus myyntiarvosta, komissio ottaa huomioon tiettyjä tekijöitä, kuten rikkomisen luonne, kaikkien osapuolten yhteenlaskettu markkinaosuus, rikkomisen maantieteellinen ulottuvuus ja se, onko rikkominen toteutunut käytännössä.

23. Hinnoista sopimisesta, markkinoiden jakamisesta ja tuotantorajoituksista tehdyt horisontaaliset sopimukset, jotka ovat yleensä salaisia, kuuluvat luonteeltaan vakavimpiin kilpailunrajoituksiin. Tällaisista sopimuksista on määrättävä kilpailupolitiikan mukaan ankaria seuraamuksia. Kyseisten rikkomisten tapauksessa huomioon otettava osuus myynnistä sijoittuu sen vuoksi yleensä asteikon yläpäähän.

24. Jotta kunkin rikkomiseen osallistuneen yrityksen osallistumisen kesto otettaisiin kokonaisuudessaan huomioon, myyntiarvon perusteella määritetty määrä (ks. edellä 20–23 kohta) kerrotaan niiden vuosien lukumäärällä, joina yritys on osallistunut rikkomiseen. Alle kuusi kuukautta kestävät jaksot lasketaan puolena vuotena. Yli kuusi kuukautta mutta alle yhden vuoden kestävät jaksot lasketaan täytenä vuotena.

25. Riippumatta rikkomiseen osallistuneen yrityksen osallistumisen kestosta, komissio sisällyttää lisäksi perusmäärään määrän, joka on 15–25 prosenttia edellä A jaksossa määritellystä myyntiarvosta, estääkseen yrityksiä osallistumasta hintojen vahvistamisesta, markkinaosuuksista ja tuotantorajoituksista tehtäviin horisontaalisiin sopimuksiin. Komissio voi lisätä perusmäärään kyseisen lisäsumman myös muunlaisten rikkomisten tapauksessa. Päättääkseen kussakin tapauksessa huomioon otettavan osuuden myyntiarvosta komissio ottaa huomioon useita tekijöitä, erityisesti 22 kohdassa mainitut tekijät.

– –”

241    Suuntaviivojen mukaan laskennan toisessa vaiheessa komissio voi korottaa tai alentaa perusmäärää kaikki merkitykselliset seikat huomioon ottavan kokonaisarvioinnin perusteella (suuntaviivojen 11 ja 27 kohta).

242    Näissä olosuhteissa suuntaviivojen 29 kohdassa todetaan seuraavaa:

”Sakon perusmäärää voidaan alentaa, kun komissio havaitsee esimerkiksi seuraavia lieventäviä seikkoja:

–        Kyseinen yritys esittää todisteet siitä, että se on lopettanut rikkomisen välittömästi sen jälkeen, kun komissio puuttui rikkomiseen. Tätä lieventävää seikkaa ei sovelleta salaisten sopimusten tai menettelytapojen (varsinkaan kartellien) tapauksessa.

–        Kyseinen yritys esittää todisteet siitä, että rikkominen on ollut tuottamuksellista.

–        Kyseinen yritys esittää todisteet siitä, että sen osuus rikkomisessa on ollut huomattavan vähäinen ja siten osoittaa, että ollessaan osapuolena rikkomiseen liittyvään sopimukseen se tosiasiassa jätti soveltamatta sopimusta ja kävi käytännössä kilpailua markkinoilla. Pelkästään sitä seikkaa, että yritys on osallistunut rikkomiseen muita yrityksiä lyhyemmän ajan, ei katsota lieventäväksi seikaksi, sillä kyseinen seikka otetaan jo huomioon sakon perusmäärässä.

–        Kyseinen yritys tekee komission kanssa tosiasiallista yhteistyötä, joka ylittää sakoista vapauttamista ja sakkojen lieventämistä koskevan tiedonannon soveltamisalan ja menee yrityksen lakisääteisiä yhteistyövelvoitteita pitemmälle.

–        Yrityksen kilpailunvastainen toiminta on viranomaisten hyväksymää tai edistämää taikka se on hyväksytty tai sitä on edistetty lainsäädännöllä.”

243    Kuten unionin tuomioistuin on muistuttanut edellä 230 kohdassa mainitussa tuomiossa KME Germany ym. v. komissio (EU:C:2011:816, 129 kohta) ja edellä 87 kohdassa mainitussa tuomiossa KME Germany ym. v. komissio (EU:C:2011:810, 102 kohta), unionin tuomioistuinten on harjoitettava niille kuuluvaa laillisuusvalvontaa niiden seikkojen perusteella, jotka kantaja on esittänyt niiden kanneperusteiden tueksi, joihin se vetoaa. Tässä laillisuusvalvonnassa tuomioistuimet eivät voi tukeutua komission harkintavaltaan, kun kyse on niiden seikkojen valinnasta, jotka otetaan huomioon sovellettaessa suuntaviivoissa mainittuja arviointiperusteita, ja näiden seikkojen arvioinnista, perusteena sille, etteivät ne harjoita oikeudellisia seikkoja ja tosiseikkoja koskevaa perinpohjaista laillisuusvalvontaa.

244    Laillisuusvalvontaa täydentää täysi harkintavalta, joka on annettu unionin tuomioistuimille 6.2.1962 annetun neuvoston asetuksen N:o 17 ([EY 81] ja [EY 82] artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus) (EYVL 1962, 13, s. 204) 17 artiklalla ja nyttemmin asetuksen N:o 1/2003 31 artiklalla SEUT 261 artiklan mukaisesti. Tämän harkintavallan nojalla unionin tuomioistuimet voivat paitsi pelkästään tutkia seuraamuksen laillisuuden myös korvata komission arvioinnin omallaan ja siten poistaa määrätyn sakon tai uhkasakon taikka alentaa tai korottaa sen määrää (edellä 87 kohdassa mainittu tuomio KME Germany ym. v. komissio, EU:C:2011:810, 103 kohta).

b)     Riidanalainen päätös

245    Komissio arvioi, että riidanalaisessa päätöksessä kuvattujen tosiseikkojen valossa kilpailusääntöjen rikkominen oli tahallista ja muodostui selvästi lainvastaisesta sopimuksesta, jolla asetettiin kilpailukielto ja jaettiin Espanjan ja Portugalin sähköisen viestinnän markkinat osapuolten kesken. Komission mukaan osapuolet eivät tällaisten ilmeisten rikkomisten osalta voi väittää, etteivät ne toimineet tahallisesti (riidanalaisen päätöksen 477 perustelukappale).

246    Sakon perusmäärän vahvistamisen viitearvona käytetystä myynnin arvosta komissio katsoi, että kilpailukieltolauseketta sovellettiin kaikkiin Espanjassa ja Portugalissa tarjottuihin sähköisen viestinnän palveluihin ja televisiopalveluihin, paitsi maailmanlaajuisiin televiestintäpalveluihin ja kansainvälisiin televiestinnän tukkusiirtopalveluihin, joiden osalta osapuolet kilpailivat Iberian niemimaalla sopimuksen allekirjoituspäivänä ja jotka on tämän vuoksi jätetty sen soveltamisalan ulkopuolelle. Lisäksi kun otetaan huomioon se, että lausekkeen soveltamisalan ulkopuolelle oli jätetty sijoitukset tai toimet, jotka olivat jo käynnissä sopimuksen tekopäivänä ja joita voidaan pitää toisen kanssa kilpailuna Iberian niemimaan markkinoilla, komissio otti kunkin osapuolen osalta huomioon ainoastaan sen kotimaassaan toteuttaman oman myynnin arvon. Komissio ei siis ottanut huomioon kunkin osapuolen toisen osapuolen kotimaassa toteuttaman myynnin arvoa, koska nämä määrät vastasivat lähtökohtaisesti jo olemassa olevia toimia, joita lauseke ei kata. Tämä merkitsee Telefónican osalta sitä, että komissio vahvisti myynnin arvon ottaen huomioon sen Espanjassa toteuttaman myynnin arvon, kun taas PT:n osalta kyseinen arvo määritettiin ottaen huomioon sen Portugalissa toteuttaman myynnin arvo (riidanalaisen päätöksen 482 ja 483 perustelukappale).

247    Komissio totesi tämän jälkeen, että yleensä se otti huomioon yritysten myynnin sen ajanjakson viimeisenä täytenä vuotena, jona yritys osallistui rikkomiseen. Komissio otti huomioon sen, että rikkominen kesti alle vuoden ja tapahtui vuosien 2010 ja 2011 aikana, ja käytti yritysten vuoden 2011 myyntiä, joka oli pienempi kuin osapuolten myynti vuonna 2010 (riidanalaisen päätöksen 484 perustelukappale).

248    Rikkomisen vakavuudesta, joka määrittää sen, mikä prosenttiosuus myynnin arvosta otetaan huomioon sakon perusmäärää vahvistettaessa, komissio muistutti, että rikkomisen muodosti kilpailukieltosopimus ja Espanjan ja Portugalin sähköisen viestinnän markkinoiden ja televisiomarkkinoiden jakamista koskeva sopimus ja että Telefónica ja PT olivat perinteisiä toimijoita maissaan (riidanalaisen päätöksen 489 perustelukappale).

249    Komissio huomautti lisäksi ottaneensa huomioon sen, etteivät osapuolet pitäneet lauseketta salassa sen jälkeen, kun se sisällytettiin ensimmäisen kerran 1.6.2010 päivättyyn tarjoukseen. Kuten riidanalaisen päätöksen 128–130 perustelukappaleessa todetaan, osapuolet itse asiassa julkaisivat toisen tarjouksen, joka sisälsi lausekkeen ensimmäisen luonnoksen, internetsivuillaan ja ilmoittivat siitä Espanjan ja Portugalin pörssiviranomaisille, jotka puolestaan julkaisivat sen omilla internetsivuillaan. PT jakoi lisäksi 9.6.2010 osakkeenomistajilleen esitteen, jossa selitettiin liiketoimea ja lauseketta. Sopimus, joka sisälsi lausekkeen lopullisen version, sisältyi lisäksi olennaisena osana asiakirja-aineistoon, jonka Telefónica ja PT toimittivat Anatelille ja CADE:lle. Telefónica vahvisti Jornal de Negócios ‑nimisessä lehdessä 23.8.2010 julkaistussa artikkelissa, että sopimus sisälsi kilpailukieltolausekkeen (riidanalaisen päätöksen 491 perustelukappale).

250    Kilpailusääntöjen rikkomisen keston osalta komissio otti huomioon sen, että se alkoi 27.9.2010, jolloin notaari vahvisti liiketoimen ja se siis tehtiin lopullisesti, ja päättyi 4.2.2011, jolloin osapuolet poistivat lausekkeen (riidanalaisen päätöksen 492 perustelukappale).

251    Näiden seikkojen, yritysten koon ja rajoittavan sopimuksen lyhyen keston valossa komissio arvioi, että nyt käsiteltävän asian olosuhteissa oli kohtuullista ja estävän vaikutuksen kannalta riittävää ottaa huomioon pieni prosenttiosuus myynnin arvosta sakon perusmäärän laskemiseksi. Komissio katsoi siis, että huomioon oli otettava 2 prosenttia myynnin arvosta kummankin yrityksen osalta (riidanalaisen päätöksen 493 perustelukappale). Kunkin yrityksen osalta huomioon otettu prosenttimäärä myynnin arvosta kerrottiin keston perusteella käytettävällä kertoimella, eli 0,33:lla, joka vastaa neljää kuukautta kokonaisesta vuodesta.

252    Komissio piti näin laskettuna määriä lopullisina perusmäärinä, joten on todettava, ettei se lisännyt nyt käsiteltävässä asiassa suuntaviivojen 25 kohdassa tarkoitettua (ks. edellä 240 kohta) kiinteämääräistä summaa estävän vaikutuksen vuoksi (lisäsumma), minkä komissio vahvisti istunnossa.

253    Perusmäärän mukauttamisen osalta komissio yhtäältä arvioi, ettei nyt käsiteltävässä asiassa ollut otettava huomioon mitään raskauttavaa seikkaa (riidanalaisen päätöksen 496 perustelukappale).

254    Toisaalta komissio muistutti, että osapuolet olivat päättäneet poistaa lausekkeen 4.2.2011 lopettaen siten kyseessä olevan kilpailua rajoittavan käytännön. Komission mukaan, kun otetaan huomioon se, että lauseke poistettiin ainoastaan 16 päivää sen jälkeen, kun komissio aloitti menettelyn, ja 30 päivää sen jälkeen, kun komissio esitti osapuolille ensimmäisen tietopyynnön, ja se, ettei lauseke ollut salainen, oli katsottava, että mainittu poistaminen oli lieventävä seikka, joka oli otettava huomioon molempien osapuolten osalta (riidanalaisen päätöksen 500 perustelukappale).

255    Näiden olosuhteiden valossa komissio katsoi, että osapuolille määrättävän sakon perusmäärää oli alennettava 20 prosentilla (riidanalaisen päätöksen 501 perustelukappale), ja hylkäsi kaikki osapuolien väitteet, joissa vedottiin muihin lieventäviin seikkoihin (riidanalaisen päätöksen 502–507 perustelukappale).

256    Sakon lopulliseksi määräksi vahvistettiin näin ollen 66 894 400 euroa Telefónican osalta ja 12 290 400 euroa PT:n osalta.

2.     Kuudes valitusperuste, jonka mukaan sakon perusmäärän vahvistamiseksi huomioon otetun Telefónican myynnin alkuperäisen arvon laskennassa on tehty ilmeinen virhe sekä suhteellisuusperiaatetta ja perusteluperiaatetta on loukattu

257    Kantaja väittää, että sakon perusmäärän määrittämiseksi huomioon otetun Telefónican myynnin määrää on alennettava alempaan määrään, jota sovellettiin PT:hen, ja että komissio sisällytti virheellisesti Telefónican myynnin määrään palvelut, joiden osalta kilpailua ei ole tai jotka on jätetty lausekkeen soveltamisalan ulkopuolelle, eli Espanjassa mutta Iberian niemimaan ulkopuolella toteutetun myynnin, monopolijärjestelmässä tarjottujen palvelujen myynnin, muiden sellaisten tukkupalvelujen myynnin, joita PT ei voinut tarjota, ja Zonin kautta tarjottujen palvelujen osalta toteutetun Telefónican myynnin sekä myynnin, joka tulee toiminnasta, jonka osalta osapuolet olivat tosiasiallisia kilpailijoita.

a)     Ensimmäinen osa, jonka mukaan Telefónican osalta pitäisi ottaa huomioon sama myynnin määrä kuin PT:n osalta

258    Kantaja riitauttaa sen, että riidanalaisen päätöksen 483 perustelukappaleessa otettiin sakon perusmäärän määrittämiseksi huomioon kummankin osapuolen kotimaassaan toteuttaman myynnin määrä. Suhteellisuusperiaatteen nojalla olisi Telefónican osalta päinvastoin pitänyt ottaa huomioon PT:hen sovellettu alempi määrä, jottei Telefónicaa kohdella epäoikeudenmukaisesti ankarammin saman yhteisen rikkomisen suhteen yksinomaan siksi, että Espanjan markkinat olivat suuremmat kuin Portugalin markkinat.

259    Kuten edellä 219 kohdassa mainitussa tuomiossa E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio (EU:T:2012:332) kyseessä olevassa asiassa, nyt käsiteltävässä asiassa on poikkeuksellisia olosuhteita, joilla tällaista alempaa määrää voidaan perustella, eli ensinnäkin kummankin yrityksen erilainen rooli lausekkeen sisällyttämisessä sopimukseen, joka osoittaa ainoastaan PT:n olleen todella kiinnostunut, kun taas Portugalin hallitus pakotti Telefónican hyväksymään lausekkeen, ja toiseksi sellaisen vaikutuksen puuttuminen, joka lausekkeen tehokkaalla soveltamisella olisi voinut olla tosiasialliseen kilpailuun Espanjan televiestintämarkkinoilla.

260    On korostettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että vahvistaakseen nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan sakon määrän komission on noudatettava yleisiä oikeusperiaatteita ja erityisesti yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja suhteellisuusperiaatetta sellaisina, kuin niitä on tulkittu unionin tuomioistuinten oikeuskäytännössä (tuomio 5.4.2006, Degussa v. komissio, T‑279/02, Kok., EU:T:2006:103, 77 ja 79 kohta ja tuomio 8.10.2008, Schunk ja Schunk Kohlenstoff-Technik v. komissio, T‑69/04, Kok., EU:T:2008:415, 41 kohta). Suhteellisuusperiaate edellyttää erityisesti, että toimielinten säädöksillä, päätöksillä ja muilla toimenpiteillä ei saa ylittää niitä rajoja, jotka johtuvat siitä, mikä on asianmukaista ja tarpeellista tavoitellun päämäärän toteuttamiseksi (tuomio 27.9.2006, Jungbunzlauer v. komissio, T‑43/02, Kok., EU:T:2006:270, 226 kohta ja edellä 213 kohdassa mainittu tuomio Prym ja Prym Consumer v. komissio, EU:T:2007:267, 223 kohta).

261    Lisäksi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan se osa liikevaihdosta, joka tulee kilpailusääntöjen rikkomisen kohteena olevista tavaroista, on omiaan osoittamaan rikkomisen laajuutta kyseisillä markkinoilla (tuomio 7.6.1983, Musique Diffusion française ym. v. komissio, 100/80–103/80, Kok., EU:C:1983:158, 121 kohta). Kilpailunrajoituksen kohteena olleista tuotteista kertynyt liikevaihto on objektiivinen peruste, jolla tämän menettelyn haitallinen vaikutus tavanomaiseen kilpailuun saadaan täsmällisesti mitatuksi (tuomio 11.3.1999, British Steel v. komissio, T‑151/94, Kok., EU:T:1999:52, 643 kohta ja tuomio 8.7.2008, Saint‑Gobain Gyproc Belgium v. komissio, T‑50/03, EU:T:2008:252, 84 kohta). Komissio voi siis pätevästi valita tukeutua tähän liikevaihtoon kilpailusääntöjen rikkomisesta määrättävän sakon perusmäärän laskentapohjana, kuten se teki suuntaviivoissa (ks. vastaavasti tuomio 16.6.2011, Putters International v. komissio, T‑211/08, Kok., EU:T:2011:289, 61 kohta).

262    Lisäksi oikeuskäytännössä on katsottu, että määrättävien sakkojen suhteiden määrittelemiseksi on nojauduttava useiden samaan kilpailusääntöjen rikkomiseen syyllistyneiden yritysten liikevaihtoon (tuomio 12.7.2011, Toshiba v. komissio, T‑113/07, Kok., EU:T:2011:343, 283 kohta).

263    Kuten komissio perustellusti korostaa, nyt käsiteltävässä asiassa se, että PT:n liikevaihtoa käytettäisiin, kuten kantaja vaatii, Telefónicalle määrättävän sakon perusmäärän laskemiseksi, olisi sekä suhteellisuusperiaatteen että periaatteen, jonka mukaan sakko on vahvistettava tasolle, joka takaa riittävän estävän vaikutuksen, vastaista.

264    Mitä tulee viittaukseen edellä 219 kohdassa mainitussa tuomiossa E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio (EU:T:2012:332) kyseessä olevaan asiaan, on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan komission päätöskäytäntö ei kuulu kilpailuoikeuden alalla sakkoihin sovellettaviin oikeussääntöihin, koska komissiolla on sakkojen määrän vahvistamisen alalla laaja harkintavalta, jota sen aikaisemmat arvioinnit eivät sido, joten sillä, että Telefónica vetoaa päätökseen, josta annettiin edellä 219 kohdassa mainittu tuomio E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio (EU:T:2012:332), ei sellaisenaan ole vaikutusta, koska komissiolla ei ollut velvollisuutta arvioida nyt käsiteltävää asiaa samalla tavalla (ks. vastaavasti edellä 234 kohdassa mainittu tuomio Archer Daniels Midland v. komissio, EU:C:2009:166, 82 kohta).

265    Lisäksi on huomautettava komission tapaan, että nyt käsiteltävässä asiassa ei esiinny olosuhteita, jonka perusteella saman myynnin arvon soveltaminen kahteen yritykseen, joista oli kyse tuomiossa E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio (EU:T:2012:332) kyseessä olevassa asiassa, oli perusteltua. Kyseisessä asiassa molemmilla markkinoiden jakamista koskevaan sopimukseen osallistuneilla osapuolilla oli yhtä suuri markkinaosuus. Koska suuri osa Ranskan kaasumarkkinoista ei ollut avoinna kilpailulle, suuntaviivojen arviointiperusteen soveltaminen olisi kuitenkin johtanut suureen eroon kummankin yrityksen myynnin välillä. GDF saattoi kuitenkin markkinoiden jakamista koskevan sopimuksen perusteella suojata koko Ranskan markkinoita. Lisäksi todettiin, ettei olisi perusteltua, että GDF hyötyisi siitä, että Ranskan markkinat vapautuivat hitaammin. Näitä olosuhteita ei ole nyt käsiteltävässä asiassa, koska merkitykselliset markkinat on vapautettu täysin.

266    Myös kantajan muut väitteet, joiden mukaan PT:n myynnin arvo olisi pitänyt ottaa huomioon Telefónican sakkoa laskettaessa nyt käsiteltävässä asiassa, on hylättävä.

267    Ensinnäkin kyseisten kahden yrityksen väitetystä erilaisesta roolista lausekkeen sisällyttämisessä sopimukseen, millä pyritään osoittamaan, että ainoastaan PT oli todella kiinnostunut, kun taas Telefónica oli pakotettu hyväksymään lauseke, on todettava, ettei sitä voida ottaa huomioon laskettaessa sakon perusmäärää vaan ainoastaan mahdollisesti lieventävänä seikkana (ks. tältä osin jäljempänä 330 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

268    Toiseksi väitetystä sellaisen vaikutuksen puuttumisesta, joka lausekkeen tehokkaalla soveltamisella olisi voinut olla tosiasialliseen kilpailuun Espanjan televiestintämarkkinoilla, on viitattava neljännen kanneperusteen tutkintaan (ks. edellä 201–227 kohta), jonka puitteissa todettiin, ettei kantaja ollut osoittanut, ettei kyseisiä kahta yritystä olisi pidettävä potentiaalisina kilpailijoina lausekkeen voimassaoloajanjaksolla. Kantaja ei näin ollen voi väittää, ettei lausekkeen tehokkaalla soveltamisella olisi voinut olla vaikutusta.

269    Lisäksi on muistutettava, että yksi SEUT 101 artiklan 1 kohdan c alakohdassa annetuista esimerkeistä sopimuksista, jonka on nimenomaisesti todettu olevan sisämarkkinoille soveltumaton, on nimenomaan sopimus, jolla ”jaetaan markkinoita”. Lausekkeen kohteena ollut käytäntö kielletään nimenomaisesti SEUT 101 artiklan 1 kohdassa, sillä se käsittää olennaisia rajoituksia kilpailulle yhteismarkkinoilla (ks. analogisesti tuomio 14.3.2013, Fresh Del Monte Produce v. komissio, T‑587/08, Kok., EU:T:2013:129, 768 kohta).

270    SEUT 101 artikla, sen enempää kuin muutkaan perussopimuksen kilpailusäännöt, ei ole tarkoitettu yksinomaan yksittäisten kilpailijoiden tai kuluttajien välittömien intressien suojelemiseen vaan sillä pyritään suojelemaan myös markkinoiden rakennetta ja siten kilpailua sinänsä. Sen toteamiseen, että yhdenmukaistetun menettelytavan tarkoitus on kilpailunvastainen, ei näin ollen vaadita sitä, että kyseisellä menettelytavalla on välitön yhteys kuluttajahintoihin (ks. analogisesti tuomio 4.6.2009, T‑Mobile Netherlands ym., C‑8/08, Kok., EU:C:2009:343, 38 ja 39 kohta ja edellä 269 kohdassa mainittu tuomio Fresh Del Monte Produce v. komissio, EU:T:2013:129, 769 kohta).

271    Järjestelmästä, joka koskee seuraamusten määräämistä kilpailusääntöjen rikkomisen perusteella – sellaisena kuin kyseinen järjestelmä on toteutettu asetuksella N:o 17 ja asetuksella N:o 1/2003 ja sellaisena kuin sitä on oikeuskäytännössä tulkittu – ilmenee, että kartellien kaltaisten yhteistoimintajärjestelyjen perusteella on luonnostaan määrättävä ankarimmat sakot. Kilpailunvastaisen menettelytavan vaikutus ei itsessään ole ratkaiseva peruste sakkojen suuruuden määrittämiselle (tuomio 12.11.2009, Carbone-Lorraine v. komissio, C‑554/08 P, EU:C:2009:702, 44 kohta ja edellä 269 kohdassa mainittu tuomio Fresh Del Monte Produce v. komissio, EU:T:2013:129, 770 kohta).

272    Lisäksi on huomautettava, että suuntaviivoissa ei asetuksen N:o 17 15 artiklan 2 kohdan ja [HT] 65 artiklan 5 kohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennassa annetuista suuntaviivoista (EYVL 1998, C 9, s. 3) poiketen mainita enää vakavuuden arvioimiseksi tarvetta ottaa huomioon rikkomiseen syyllistyneiden todellista taloudellista kapasiteettia aiheuttaa merkittävää vahinkoa kilpailijoille eikä myöskään kilpailusääntöjen rikkomisen ”todellista vaikutusta markkinoihin, jos se on mitattavissa” (tuomio 16.6.2011, Gosselin Group v. komissio, T‑208/08 ja T‑209/08, Kok., EU:T:2011:287, 128 kohta ja edellä 269 kohdassa mainittu tuomio Fresh Del Monte Produce v. komissio, EU:T:2013:129, 772 kohta). Komissiolla ei siis ollut velvollisuutta ottaa huomioon rikkomisen mahdollista vaikutusta määrittääkseen rikkomisen vakavuuden nojalla suuntaviivojen 19–24 kohdan mukaisesti huomioon otetun osuuden myynnin arvosta. Kantajan väitteistä ei kuitenkaan ilmene, että se riitauttaisi kyseisten suuntaviivojen lainmukaisuuden.

273    Edellä esitetystä seuraa, että kuudennen kanneperusteen ensimmäinen osa, jonka mukaan Telefónican osalta huomioon on otettava sama myynnin määrä kuin PT:n osalta, on hylättävä.

b)     Toinen osa, jonka mukaan sakon laskennassa ei pitäisi ottaa huomioon tietyn myynnin arvoa

274    Kantaja väittää, että sakon määrän laskennan ulkopuolelle on jätettävä tietty myynti, joka vastaa palveluita, joiden osalta kilpailua ei ole tai jotka on jätetty lausekkeen soveltamisalan ulkopuolelle, eli Espanjassa mutta Iberian niemimaan ulkopuolella toteutettu myynti, monopolijärjestelmässä tarjottujen palvelujen myynti, muiden sellaisten tukkupalvelujen myynti, joita PT ei voinut tarjota, ja Zonin kautta tarjottujen palvelujen osalta toteutettu Telefónican myynti sekä myynti, joka tulee toiminnasta, jonka osalta osapuolet olivat tosiasiallisia kilpailijoita. Riidanalaisessa päätöksessä ei esitetä syitä sille, ettei kantajan hallinnollisen menettelyn aikana tältä osin antamia selityksiä otettu huomioon, mikä vahingoittaa siis vakavasti sen puolustautumisoikeuksia.

 Perustelut

275    On muistutettava, että perustelujen on oltava kyseessä olevan toimen luonteen mukaisia ja niistä on selkeästi ja yksiselitteisesti ilmettävä toimen tehneen unionin toimielimen päättely siten, että niille, joita toimi koskee, selviävät sen syyt, ja siten, että toimivaltainen tuomioistuin voi tutkia toimen laillisuuden (ks. tuomio 29.9.2011, Elf Aquitaine v. komissio, C‑521/09 P, Kok., EU:C:2011:620, 147 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Perusteluissa ei tarvitse esittää kaikkia asiaan liittyviä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, sillä tutkittaessa sitä, täyttävätkö päätöksen perustelut SEUT 296 artiklan vaatimukset, on otettava huomioon päätöksen sanamuodon lisäksi myös asiayhteys ja kaikki asiaa koskevat oikeussäännöt (ks. tuomio 2.4.1998, komissio v. Sytraval ja Brink’s France, C‑367/95 P, Kok., EU:C:1998:154, 63 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

276    Unionin kilpailusääntöjen rikkomisesta määrättävän sakon määrän laskemista koskevan perusteluvelvollisuuden osalta on muistutettava siitä, että asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 3 kohdan mukaan ”sakon suuruutta määriteltäessä on otettava huomioon rikkomuksen vakavuuden lisäksi sen kesto”. Suuntaviivoihin samoin kuin tiedonantoon sakoista vapauttamisesta ja sakkojen lieventämisestä kartelleja koskevissa asioissa (EUVL 2006, C 298, s. 17, jäljempänä yhteistyötiedonanto) sisältyy ohjeellisia sääntöjä arviointiperusteista, jotka komission on otettava huomioon kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuutta ja kestoa mitatessaan (ks. vastaavasti edellä 89 kohdassa mainittu tuomio Cheil Jedang v. komissio, EU:T:2003:193, 217 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

277    Perusteluvelvollisuudesta johtuvat aineelliset vaatimukset täyttyvät näin ollen, jos komissio ilmoittaa päätöksessään suuntaviivojensa ja mahdollisesti yhteistyötiedonantonsa mukaiset arviointiperusteet, joiden avulla se on määrittänyt kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden ja keston sakon määrän laskemista varten (ks. vastaavasti edellä 89 kohdassa mainittu tuomio Cheil Jedang v. komissio, EU:T:2003:193, 218 kohta).

278    Nyt käsiteltävässä asiassa riidanalaisen päätöksen 5 ja 6.3.3.2 osassa ja erityisesti 153, 184, 185 ja 278 perustelukappaleessa komissio totesi, että osapuolia oli pidettävä ainakin potentiaalisina kilpailijoina kaikilla sähköisten viestintäpalvelujen markkinoilla ja televisiopalvelujen markkinoilla Espanjassa ja Portugalissa, ettei niiden väitteitä, joilla pyritään tiettyjen toimintojen jättämiseen lausekkeen ulkopuolelle, voitu hyväksyä eikä – kun otetaan huomioon osapuolten niiden välisen potentiaalisen kilpailun olemassaoloa koskevien väitteiden hylkääminen ja lausekkeen laaja soveltamisala – yksityiskohtainen analyysi siitä, olivatko osapuolet potentiaalisia kilpailijoita, ollut tarpeen nyt käsiteltävässä asiassa kaikkien erillisten markkinoiden osalta sen arvioimiseksi, pitikö sopimuksen katsoa muodostavan kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvan rajoituksen. Komissio totesi riidanalaisen päätöksen 482 perustelukappaleessa otsikolla ”Myynnin arvo” katsovansa, että kilpailukieltolauseketta sovellettiin kaikenlaisiin sähköisen viestinnän palveluihin sekä televisiopalveluihin, paitsi maailmanlaajuisiin televiestintäpalveluihin ja kansainvälisiin televiestinnän tukkusiirtopalveluihin, ja että näin ollen rikkominen koski välittömästi tai välillisesti kaikkia Espanjassa ja Portugalissa tarjottuja palveluja, jotka kuuluivat 5.3 osassa lueteltuihin markkinoihin, pois lukien maailmanlaajuiset televiestintäpalvelut ja kansainväliset televiestinnän tukkusiirtopalvelut.

279    Tästä seuraa, että komissio antoi riittävän selvityksen siitä, miten se määritti sakkoa laskettaessa huomioon otettavan myynnin arvon, ja syistä, joiden perusteella se katsoi, ettei ollut tarpeen tutkia kutakin niistä palveluista, joiden jättämistä sakon laskennan ulkopuolelle kantaja vaati vastauksessaan väitetiedoksiantoon. Kantajan väite, joka koskee perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä ja tämän vuoksi sen puolustautumisoikeuksien loukkaamista, on näin ollen hylättävä.

 Asiakysymys

–       Myynti, joka vastaa Iberian niemimaan ulkopuolella harjoitettua toimintaa

280    Kantaja väittää, että sakon laskennan ulkopuolelle on jätettävä myynti, joka on toteutettu Espanjassa mutta Iberian niemimaan ulkopuolella eli Kanarian saarilla, Ceutassa, Melillassa ja Baleaareilla.

281    Tämä väite on hylättävä.

282    Toisin kuin kantaja väittää, lausekkeen sanamuodossa ei viitata kirjaimellisesti ”Iberian niemimaahan” vaan ”Iberian niemimaan markkinoihin”. Viittausta ”Iberian niemimaan markkinoihin” ei ole kuitenkaan ymmärrettävä tiukasti maantieteellisessä merkityksessä viittauksena pelkkään Iberian niemimaahan vaan viittauksena Espanjan ja Portugalin markkinoihin, joihin sisältyvät niiden alueiden markkinat, jotka eivät sijaitse Iberian niemimaalla. Ei ole olemassa aihetodisteita eikä kantaja ole esittänyt myöskään perusteluja, joiden perusteella voitaisiin osoittaa, että näiden valtioiden alueet, jotka eivät sijaitse Iberian niemimaalla, olisi jätetty lausekkeen soveltamisalan ulkopuolelle.

283    Tältä osin onkin huomautettava, että kantaja ainoastaan arvostelee komission tulkintaa lausekkeen maantieteellisestä laajuudesta ja muistuttaa, että osapuolet ilmoittivat yksimielisesti, että kyseessä oleva maantieteellinen alue on Iberian niemimaa, muttei esitä mitään väitettä, jolla pyrittäisiin kyseenalaistamaan riidanalaisen päätöksen 175–182 perustelukappaleessa esitetyt komission toteamukset lausekkeen maantieteellisestä soveltamisalasta. Näissä olosuhteissa kantajan väitteet eivät voi menestyä.

–       Myynti, joka vastaa jo käynnissä olevaa toimintaa

284    Kantajan mukaan sakon laskennan ulkopuolelle on jätettävä myynti, joka perustuu palveluihin, joiden osalta osapuolet kilpailivat tosiasiallisesti keskenään.

285    Yhtäältä sakon laskennan ulkopuolelle on siis jätettävä myynti, joka perustuu maailmanlaajuisiin televiestintäpalveluihin ja kansainvälisiin televiestinnän tukkusiirtopalveluihin, joiden osalta osapuolet kilpailivat tosiasiallisesti sopimuksen allekirjoituspäivänä ja jotka oli tämän vuoksi jätetty sen soveltamisalan ulkopuolelle.

286    On huomautettava, että ottaen huomioon riidanalaisen päätöksen 482 ja 483 perustelukappaleen, joista ilmenee, ettei sakkoa laskettaessa otettu huomioon maailmanlaajuisten televiestintäpalvelujen ja kansainvälisten televiestinnän tukkusiirtopalvelujen, joiden osalta osapuolet kilpailivat tosiasiallisesti sopimuksen allekirjoituspäivänä, myynnin arvoa, kantaja ei pitäytynyt istunnossa alkuperäisessä vaatimuksessaan jättää nämä palvelut sakon laskennan ulkopuolelle, mikä kirjattiin istuntopöytäkirjaan.

287    Toisaalta kantaja väittää, että sen myynnin arvon laskennan ulkopuolelle on jätettävä Zonin kautta tarjottuihin palveluihin perustuva myynti. Kantajan mukaan on niin, että koska se omisti osan tästä PT:n kilpailevasta yhtiöstä, joka toimi sähköisen viestinnän alalla (ks. edellä 4 kohta), Zonin tarjoamat palvelut jäivät lausekkeen soveltamisalan, jossa suljettiin pois ”sijoitukset tai toimet, jotka ovat parhaillaan käynnissä”, ulkopuolelle (ks. edellä 1 kohta).

288    Kantajalla oli kuitenkin Zonissa vain vähemmistöosuus (5,46 prosenttia) eikä tämä siis ollut sen määräysvallassa. Kuten edellä 172–174 kohdassa mainitaan, kantaja ei ole myöskään kiistänyt riidanalaisen päätöksen 156–164 perustelukappaleessa esitettyjä toteamuksia, joiden mukaan lausekkeen soveltamisalaan sisällytetty poikkeus ei kattanut sellaisten yhtiöiden toimia, jotka eivät olleet osapuolten määräysvallassa. Tästä seuraa, ettei väitettä, jonka mukaan sakon laskennan ulkopuolelle on jätettävä Zonin kautta tarjottuihin palveluihin perustuvan myynnin arvo, voida hyväksyä.

289    Joka tapauksessa on huomautettava, että vaatimus Zonin toteuttaman myynnin arvon jättämisestä kantajan sakon määrää laskettaessa huomioon otettavan myynnin arvon ulkopuolelle on vaikutukseton, koska Zonin myynti toteutettiin Portugalissa ja ainoastaan Espanjassa toteutettu myynti otettiin huomioon Telefónican sakon määrän laskemiseksi (ks. edellä 53 ja 246 kohta). Näin ollen Zonin myynnin arvon jättämisellä lausekkeen soveltamisalan ulkopuolelle ei ole vaikutusta kantajan sakkoa laskettaessa huomioon otettavaan myynnin arvoon.

–       Myynti, joka vastaa toimintaa, jonka osalta kilpailua ei ole

290    Kantaja väittää, että sakon laskennan ulkopuolelle on jätettävä myös myynti sellaisilla markkinoilla tai sellaisten palvelujen osalta, joilla ei ole edes teoreettista potentiaalista kilpailua ja jotka eivät kuuluneet lausekkeen soveltamisalaan, eli monopolijärjestelmässä tarjottujen palvelujen myynti ja muiden sellaisten tukkupalvelujen myynti, joita PT ei voinut tarjota.

291    Kantaja väittää tältä osin, että ajanjaksolla 2010–2011 se tarjosi monopolijärjestelmässä erilaisia televiestintäpalveluja. Näiden palvelujen osalta muut yhtiöt eivät olisi voineet kattaa sen tarjousta joko yksinoikeussyistä tai itse palvelun luonteen vuoksi. Kyse on ensinnäkin yleispalvelusta, toiseksi Espanjan valtion digitaalisesta hätäradioviestintäjärjestelmästä (sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado, SIRDEE), kolmanneksi puhelinliikenteen välityspalveluista kiinteässä verkossa ja matkapuhelinverkossa ja neljänneksi tiettyjen merenalaisten pääyhteyksien tukkuvuokrauspalveluista. Kantajan mukaan PT ei voinut kilpailla Telefónican kanssa myöskään käyttöoikeutta ja puhelujen soittamista julkisessa kiinteässä puhelinverkossa koskevien palvelujen, käyttöoikeutta ja puhelujen soittamista julkisissa matkapuhelinverkoissa koskevien palvelujen ja tukkutietopalvelujen aloilla. Kun otetaan huomioon unionin yleisen tuomioistuimen edellä 219 kohdassa mainitussa tuomiossa E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio (EU:T:2012:332) esittämät perustelut, kantajan näiden palvelujen osalta toteuttaman myynnin määrä on jätettävä sen sakon laskennassa huomioon otettavan myynnin arvon ulkopuolelle.

292    Ensinnäkin on huomautettava, että komissio viittasi riidanalaisen päätöksen 478 perustelukappaleessa suuntaviivojen 12 kohtaan, jossa todetaan, että sakon perusmäärä lasketaan myyntiarvon perusteella käyttämällä seuraavissa kohdissa esitettyä menettelyä. Kyseisessä perustelukappaleessa komissio selitti myös, että yrityksille määrättävän sakon perusmäärä määritettäisiin viittaamalla sellaisten rikkomiseen suoraan tai epäsuorasti liittyvien tavaroiden tai palveluiden myyntiarvoon, jotka yritykset ovat myyneet Euroopan unionin alueella sijaitsevalla asian kannalta merkityksellisellä maantieteellisellä alueella. Komissio totesi riidanalaisen päätöksen 482 perustelukappaleessa (ks. edellä 278 kohta) katsovansa, että kilpailukieltolauseketta sovellettiin kaikenlaisiin sähköisen viestinnän palveluihin sekä televisiopalveluihin, paitsi maailmanlaajuisiin televiestintäpalveluihin ja kansainvälisiin televiestinnän tukkusiirtopalveluihin, ja että näin ollen rikkominen koski välittömästi tai välillisesti kaikkia Espanjassa ja Portugalissa tarjottuja palveluja, jotka kuuluivat 5.3 osassa lueteltuihin markkinoihin, pois lukien maailmanlaajuiset televiestintäpalvelut ja kansainväliset televiestinnän tukkusiirtopalvelut.

293    Istunnossa komissio selitti vastauksessaan unionin yleisen tuomioistuimen kirjalliseen kysymykseen (ks. edellä 61 kohta), että lausekkeen hyvin laajan soveltamisalan valossa sen ei tarvinnut analysoida osapuolten välistä potentiaalista kilpailua kunkin kantajan mainitseman palvelun osalta määrittääkseen sakon määrän laskennassa huomioon otettavan myynnin arvon. Nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisen kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen yhteydessä, jolloin tällainen analyysi ei ollut tarpeen rikkomisen toteamiseksi, kyseistä analyysiä ei edellytetä myöskään sakon määrän määrittämiseksi. Komissio totesi toissijaisesti, että kantajan tarkoittamat palvelut eivät olleet ”aitoja” markkinoita vaan palveluja, joita tarjottiin markkinoilla, joilla osapuolet olivat potentiaalisia kilpailijoita ja jotka kuuluivat siis lausekkeen soveltamisalaan.

294    Tämä väite ei voi menestyä.

295    Lauseketta sovellettiin sen sanamuodon mukaan nimittäin jokaiseen ”televiestintäalan hankkeeseen (mukaan luettuina kiinteän yhteyden puhelinpalvelut ja matkapuhelinpalvelut, internetyhteydet ja televisiopalvelut, mutta pois lukien sijoitukset tai toimet, jotka ovat parhaillaan käynnissä tai toteutetaan tämän sopimuksen tullessa voimaan), jota voidaan pitää toisen kanssa kilpailuna Iberian niemimaan markkinoilla”. Komissio käytti lisäksi sakkoa laskiessaan sellaisesta toiminnasta peräisin olevan myynnin arvoa, joka sen mukaan kuuluu lausekkeen soveltamisalaan, ja jätti huomioon ottamatta myynnin, joka vastaa käynnissä olevaa toimintaa, jotka lausekkeen sanamuodon mukaan on jätetty sen soveltamisalan ulkopuolelle. Näin ollen sakkoa laskettaessa huomioon ottamatta on jätettävä myös myynti, joka vastaa toimintaa, jonka osalta toisen osapuolen kanssa ei kilpailla lausekkeen voimassaoloaikana ja jotka lausekkeen sanamuodon mukaan on myös jätetty sen soveltamisalan ulkopuolelle.

296    Tästä seuraa, että riippumatta siitä, olivatko palvelut, joita kantajan vaatimuksen mukaan ei ole otettava huomioon sakkoa laskettaessa, erillisiä markkinoita, joiden osalta komission piti arvioida potentiaalinen kilpailu rikkomisen toteamiseksi (ks. edellä 215 kohta), komission olisi pitänyt tutkia, saattoiko kantaja perustellusti väittää, että kyseessä olevien palvelujen myynnin arvo piti jättää sakon laskennan ulkopuolelle siksi, ettei osapuolten välillä ollut potentiaalista kilpailua näiden palvelujen osalta.

297    Tältä osin on huomautettava, että kuten unionin tuomioistuin on jo todennut, komission on kussakin yksittäistapauksessa ja asiayhteyden sekä asetuksella N:o 1/2003 käyttöön otetun seuraamusjärjestelmän tavoitteet huomioon ottaen arvioitava kyseessä olevalle yritykselle tavoiteltua vaikutusta erityisesti sen liikevaihdon perusteella, joka kuvastaa yrityksen tosiasiallista taloudellista tilannetta aikana, jona rikkomiseen on syyllistytty (tuomio 7.6.2007, Britannia Alloys & Chemicals v. komissio, C‑76/06 P, Kok., EU:C:2007:326, 25 kohta; tuomio 12.11.2014, Guardian Industries ja Guardian Europe v. komissio, C‑580/12 P, Kok., EU:C:2014:2363, 53 kohta ja tuomio 23.4.2015, LG Display ja LG Display Taiwan v. komissio, C‑227/14 P, Kok., EU:C:2015:258, 49 kohta).

298    Sakon määrän määräämiseksi on sallittua ottaa huomioon paitsi yrityksen kokonaisliikevaihto, joka on – vaikkakin vain likimääräinen ja epätäydellinen – osoitus sen koosta ja taloudellisesta vahvuudesta, myös se osa liikevaihdosta, joka tulee kilpailusääntöjen rikkomisen kohteena olevista tavaroista ja joka on näin ollen omiaan osoittamaan rikkomisen laajuutta (edellä 261 kohdassa mainittu tuomio Musique Diffusion française ym. v. komissio, EU:C:1983:158, 121 kohta; edellä 297 kohdassa mainittu tuomio Guardian Industries ja Guardian Europe v. komissio, EU:C:2014:2363, 54 kohta ja edellä 297 kohdassa mainittu tuomio LG Display ja LG Display Taiwan v. komissio, EU:C:2015:258, 50 kohta).

299    Vaikka asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdassa jätetään komissiolle laaja harkintavalta, siinä kuitenkin rajoitetaan sen käyttöä asettamalla objektiiviset kriteerit, joista komission on pidettävä kiinni. Siten yhtäältä yritykselle mahdollisesti määrättävällä sakolla on numeroina ilmaistavissa oleva ja ehdoton enimmäismäärä, joten tietylle yritykselle määrättävissä olevan sakon enimmäismäärä on määritettävissä etukäteen. Toisaalta tämän harkintavallan käyttämistä rajoitetaan myös käytännesäännöillä, joita komissio on asettanut itselleen muun muassa sakkojen laskennasta annetuissa suuntaviivoissa (edellä 297 kohdassa mainittu tuomio Guardian Industries ja Guardian Europe v. komissio, EU:C:2014:2363, 55 kohta ja edellä 297 kohdassa mainittu tuomio LG Display ja LG Display Taiwan v. komissio, EU:C:2015:258, 51 kohta).

300    Jos komissio siis määrittää, kuten nyt käsiteltävässä asiassa, sakon perusmäärän suuntaviivoissa esitetyn menetelmän mukaisesti, sen on noudatettava kyseistä menetelmää.

301    Tässä yhteydessä on muistutettava siitä, että suuntaviivojen 13 kohdan mukaan ”määrittääkseen sakon perusmäärän komissio käyttää sellaisten rikkomiseen suoraan tai epäsuorasti liittyvien tavaroiden tai palveluiden myynnin arvoa, jotka yritys on myynyt ETA:n alueella sijaitsevalla asian kannalta merkityksellisellä maantieteellisellä alueella”. Näiden samojen suuntaviivojen 6 kohdassa täsmennetään, että ”rikkomiseen liittyvien tavaroiden ja palveluiden myyntiarvon sekä rikkomisen keston katsotaan yhdessä muodostavan asianmukaisen vertailuarvon rikkomisen taloudellisen merkityksen ja kunkin rikkomiseen osallistuneen yrityksen suhteellisen osuuden selvittämiseksi”.

302    Lisäksi kuten edellä 261 kohdassa muistutetaan, vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan se osa liikevaihdosta, joka tulee kilpailusääntöjen rikkomisen kohteena olevista tavaroista, on omiaan osoittamaan rikkomisen laajuutta kyseisillä markkinoilla, ja kilpailunrajoituksen kohteena olleista tuotteista kertynyt liikevaihto on objektiivinen peruste, jolla tämän menettelyn haitallinen vaikutus tavanomaiseen kilpailuun saadaan täsmällisesti mitatuksi (ks. vastaavasti edellä 261 kohdassa mainittu tuomio Musique Diffusion française ym. v. komissio, EU:C:1983:158, 121 kohta; edellä 261 kohdassa mainittu tuomio British Steel v. komissio, EU:T:1999:52, 643 kohta ja edellä 261 kohdassa mainittu tuomio Saint‑Gobain Gyproc Belgium v. komissio, EU:T:2008:252, 84 kohta).

303    Suuntaviivojen 13 kohdan tavoitteena on käyttää yritykselle määrättävän sakon laskentapohjana määrää, joka heijastaa rikkomisen taloudellista merkitystä ja kyseisen yrityksen suhteellista osuutta siinä (tuomio 11.7.2013, Team Relocations ym. v. komissio, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, 76 kohta; edellä 297 kohdassa mainittu tuomio Guardian Industries ja Guardian Europe v. komissio, EU:C:2014:2363, 57 kohta ja edellä 297 kohdassa mainittu tuomio LG Display ja LG Display Taiwan v. komissio, EU:C:2015:258, 53 kohta).

304    Tämän vuoksi on niin, että kyseisessä 13 kohdassa tarkoitettu myynnin arvon käsite kattaa myynnin markkinoilla, joita rikkominen koskee, ETA:ssa ilman, että olisi tarpeen määrittää, onko tämä rikkominen tosiasiallisesti vaikuttanut tähän myyntiin, sillä se osa liikevaihdosta, joka tulee kilpailusääntöjen rikkomisen kohteena olevista tavaroista, on parhaiten omiaan heijastamaan rikkomisen taloudellista merkitystä (ks. vastaavasti edellä 303 kohdassa mainittu tuomio Team Relocations ym. v. komissio, EU:C:2013:464, 75–78 kohta; edellä 297 kohdassa mainittu tuomio Guardian Industries ja Guardian Europe v. komissio, EU:C:2014:2363, 57–59 kohta; tuomio 19.3.2015, Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, C‑286/13 P, Kok., EU:C:2015:184, 148 ja 149 kohta ja edellä 297 kohdassa mainittu tuomio LG Display ja LG Display Taiwan v. komissio, EU:C:2015:258, 53–58 ja 64 kohta).

305    Vaikka tämän määräyksen tavoite vaarannettaisiin, jos tällä myynnin arvon käsitteellä olisi ymmärrettävä tarkoitettavan ainoastaan liikevaihtoa, joka on saatu pelkästään myynnistä, johon moititun kartellin on osoitettu tosiasiallisesti vaikuttaneen, on kuitenkin niin, ettei kyseinen käsite voi ulottua kattamaan kyseessä olevan yrityksen myyntiä, joka ei suoraan tai epäsuorasti kuulu tämän kartellin piiriin (ks. vastaavasti edellä 303 kohdassa mainittu tuomio Team Relocations ym. v. komissio, EU:C:2013:464, 76 kohta ja edellä 304 kohdassa mainittu tuomio Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, EU:C:2015:184, 148 kohta).

306    Tässä yhteydessä on huomautettava, ettei komissiota voida vaatia, kun kyse on nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisesta kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvasta rajoituksesta, tutkimaan viran puolesta potentiaalista kilpailua kaikkien rikkomisen soveltamisalaan kuuluvien markkinoiden ja palveluiden osalta tai muutoin poiketaan edellä 213, 214 ja 216 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä asetetuista periaatteista ja otetaan käyttöön sakon laskennassa huomioon otettavan myynnin arvon määrittämisen perusteella velvollisuus tutkia potentiaalista kilpailua, vaikka tätä ei edellytetä, kun kyse on kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvasta rajoituksesta (ks. edellä 215 kohta). Tältä osin unionin tuomioistuin on nimittäin todennut yksittäistapauksessa, johon sovellettiin edellä 272 kohdassa mainittuja vuoden 1998 suuntaviivoja, että markkinoiden jakamista koskevan kilpailusääntöjen rikkomisen yhteydessä ei voida hyväksyä tulkintaa, josta seuraisi se, että komissiolle asetettaisiin sakkojen laskentamenetelmän osalta velvollisuus, jota sillä ei SEUT 101 artiklaa sovellettaessa ole, kun kyseessä olevalla kilpailusääntöjen rikkomisella on kilpailunvastainen tarkoitus (edellä 234 kohdassa mainittu tuomio Prym ja Prym Consumer v. komissio, EU:C:2009:505, 64 kohta).

307    Nyt käsiteltävässä asiassa komissiolle ei ole asetettu sakon määrän määrittämisen yhteydessä velvollisuutta, jota sillä ei SEUT 101 artiklaa sovellettaessa ole, kun kyse on kilpailusääntöjen rikkomisesta, jolla on kilpailunvastainen tarkoitus, vaan on tehty päätelmät siitä, että myynnin arvon on oltava suoraan tai epäsuorasti yhteydessä rikkomiseen suuntaviivojen 13 kohdassa tarkoitetulla tavalla eikä siihen voi sisältyä myyntiä, joka ei suoraan tai epäsuorasti kuulu moititun rikkomisen piiriin (ks. edellä 305 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö). Tästä seuraa, että silloin, kun komissio päättää sakon määrän määrittämiseksi tukeutua sellaisen myynnin arvoon, joka on suoraan tai epäsuorasti yhteydessä rikkomiseen, sen on määritettävä tämä arvo täsmällisesti.

308    Tältä osin on todettava, että kun nyt käsiteltävässä asiassa otetaan huomioon lausekkeen sanamuoto, jossa viitataan nimenomaisesti jokaiseen ”televiestintäalan hankkeeseen (mukaan luettuina kiinteät ja matkapuhelinpalvelut, internetyhteydet ja televisiopalvelut, mutta pois lukien sijoitukset tai toimet, jotka ovat parhaillaan käynnissä tai toteutetaan tämän sopimuksen tullessa voimaan), jota voidaan pitää toisen kanssa kilpailuna Iberian niemimaan markkinoilla”, ja se, että kantaja esitti vastauksessaan väitetiedoksiantoon tosiseikkoja osoittaakseen, että tiettyjen mainittujen palvelujen myynnin arvo piti jättää sakon laskennan ulkopuolelle osapuolten välisen kilpailun puuttumisen vuoksi, komission olisi pitänyt tutkia nämä tosiseikat määrittääkseen yrityksen sellaisen tavaroiden tai palvelujen myynnin arvon, joka on suoraan tai epäsuorasti yhteydessä rikkomiseen.

309    Koska nyt käsiteltävässä asiassa myynti, joka on suoraan tai epäsuorasti yhteydessä rikkomiseen, on lausekkeen soveltamisalaan kuuluvien palvelujen myyntiä eli myyntiä, joka liittyy jokaiseen televiestintäalan hankkeeseen, pois lukien toimet, jotka ovat parhaillaan käynnissä, jota voidaan pitää toisen kanssa kilpailuna Iberian niemimaan markkinoilla, komission olisi pitänyt tämän myynnin arvon määrittämiseksi määrittää palvelut, joiden osalta osapuolet eivät olleet potentiaalisia kilpailijoita Iberian niemimaan markkinoilla, tutkimalla seikkoja, joita osapuolet esittivät vastauksissaan väitetiedoksiantoon osoittaakseen, ettei niiden välillä ollut potentiaalista kilpailua tiettyjen palveluiden osalta lausekkeen voimassaoloaikana. Vain tällaisen tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen analyysin perusteella olisi ollut mahdollista määrittää myynti, joka on suoraan tai epäsuorasti yhteydessä rikkomiseen ja jonka arvoa olisi pitänyt käyttää sakon perusmäärän laskentapohjana.

310    Tästä seuraa, että on hyväksyttävä kantajan väite, jonka mukaan komission olisi pitänyt niiden seikkojen perusteella, joihin kantaja vetosi sen suhteen, ettei Telefónican ja PT:n välillä ollut potentiaalista kilpailua tiettyjen palveluiden osalta, määrittää sellaisen myynnin arvo, joka on suoraan tai epäsuorasti yhteydessä rikkomiseen, ja kumota riidanalaisen päätöksen 2 artikla yksinomaan siltä osin kuin siinä vahvistetaan sakon määrä komission huomioon ottaman myynnin arvon perusteella.

311    Toiseksi on huomautettava, että SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan mukaiseen menettelyyn liittyvien komission päätösten tuomioistuinvalvontaa koskeva järjestelmä koostuu SEUT 263 artiklassa vahvistetusta toimielinten toimien laillisuusvalvonnasta, jota voidaan SEUT 261 artiklan mukaisesti täydentää kantajien pyynnöstä sillä, että unionin yleinen tuomioistuin käyttää täyttä harkintavaltaansa komission kyseisellä alalla määräämien seuraamusten osalta (edellä 87 kohdassa mainittu tuomio Telefónica ja Telefónica de España v. komissio, EU:C:2014:2062, 42 kohta). Tältä osin on todettava, että nyt käsiteltävässä asiassa todettu lainvastaisuus koskee kantajalle määrätyn sakon määrän määrittämisessä huomioon otettua myynnin arvoa ja siis sen laskennan perusteita.

312    Tässä yhteydessä on hyödyllistä muistuttaa uudelleen, ettei komissio analysoinut riidanalaisen päätöksen 482 perustelukappaleessa osapuolten välistä potentiaalista kilpailua niiden palvelujen osalta, joihin kantaja vetosi. Vastauksena prosessinjohtotoimeen, jolla pyydettiin komissiolta vastauksen aineksia kantajan väitteisiin siitä, ettei Telefónican ja PT:n välillä ollut potentiaalista kilpailua tiettyjen palveluiden osalta Espanjassa (ks. edellä 61 ja 293 kohta), komissio ainoastaan toisti kantansa, jonka mukaan sen ei tarvinnut analysoida osapuolten välistä potentiaalista kilpailua määrittääkseen sakon määrän, ja vastasi kaikkiin kantajan väitteisiin ainoastaan toteamalla, että PT oli Telefónican potentiaalinen kilpailija kyseessä olevien palveluiden osalta, sillä se olisi voinut osallistua tarjouskilpailuihin tai ostaa olemassa olevan operaattorin.

313    Edellä esitetyn perusteella unionin yleisellä tuomioistuimella ei ole nyt käsiteltävässä asiassa käytettävissään riittäviä seikkoja, jotta se voisi määrittää kantajalle määrättävän sakon lopullisen määrän.

314    On totta, että unionin yleinen tuomioistuin voi sillä asetuksen N:o 1/2003 31 artiklan nojalla olevan täyden harkintavallan perusteella paitsi pelkästään tutkia seuraamuksen laillisuuden myös korvata komission arvioinnin omallaan. Nyt käsiteltävässä asiassa komissio ei kuitenkaan ole analysoinut seikkoja, jotka kantaja esitti osoittaakseen, ettei osapuolten välillä ole potentiaalista kilpailua tiettyjen palveluiden osalta, määrittääkseen sakon määrän laskennassa huomioon otettavan myynnin arvon. Se, että unionin yleinen tuomioistuin määrittää tämän myynnin arvon, merkitsee siis sitä, että se täyttää asian tutkintaan jääneen aukon.

315    Täyden harkintavallan käyttäminen ei voi kuitenkaan johtaa siihen, että unionin yleinen tuomioistuin toteuttaisi tällaisen tutkinnan, mikä ylittäisi sen, että unionin yleinen tuomioistuin korvaa komission arvioinnin omallaan, sillä unionin yleisen tuomioistuimen arviointi olisi ainoa ja ensimmäinen sellaisten seikkojen arviointi, jotka komission olisi pitänyt ottaa huomioon sellaisen myynnin arvon määrittämiseksi, joka on suoraan tai epäsuorasti yhteydessä rikkomiseen suuntaviivojen 13 kohdassa tarkoitetulla tavalla ja jonka analysointi on komission tehtävä.

316    Tästä seuraa, että nyt käsiteltävässä asiassa unionin yleisen tuomioistuimen ei ole käytettävä täyttä harkintavaltaansa, joten komission on tehtävä kaikki tarvittavat päätelmät todetusta lainvastaisuudesta tätä tuomiota täytäntöön pannessaan ja lausuttava uudestaan sakon määrän vahvistamisesta. Lisäksi unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että muut sakon määrään liittyvät kanneperusteet on tutkittava.

3.     Seitsemäs kanneperuste, jonka mukaan SEUT 101 artiklaa on rikottu, koska sakon perusmäärää vakavuuden suhteen laskettaessa on tehty ilmeinen virhe ja suhteellisuusperiaatetta on loukattu

317    Kantaja väittää, että sakon perusmäärää laskiessaan komissio ei ottanut asianmukaisesti huomioon seuraavia seikkoja, joiden perusteella olisi voitu määrätä symbolinen sakko tai ainakin nyt määrättyä sakkoa alempi sakko: ensisijaisesti lausekkeen määritti Portugalin hallituksen käyttäytyminen; lauseketta ei ole pantu täytäntöön; osapuolet totesivat kirjallisesti heti komission puuttumisen jälkeen, että ne katsoivat, ettei lauseke voi olla eikä se koskaan ollutkaan tehokas; toissijaisesti rajoitusta, johon lausekkeessa viitataan, ei ole milloinkaan pantu täytäntöön eikä sillä ollut mitään vaikutuksia ja Telefónica oli vakuuttunut siitä, ettei kyseistä rajoitusta voitu panna täytäntöön, jos se oli lainvastainen; ei ole olemassa tapauksia, joissa yhtä poikkeukselliselle sopimukselle kuin se, josta on kyse nyt käsiteltävässä asiassa, olisi määrätty seuraamus, ja lausekkeen julkisuus.

318    On muistutettava, että komissio vahvistaa sakon suuruuden kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden ja tarvittaessa sen keston perusteella. Rikkomisen vakavuuden määrittämisessä käytetään useita perusteita, joihin kuuluvat asiaan liittyvät erityisolosuhteet, asiayhteys ja sakkojen ennaltaehkäisevä vaikutus. Huomioon on otettava objektiivisia tekijöitä, kuten kilpailunvastaisten menettelytapojen sisältö ja kesto, niiden lukumäärä ja intensiteetti, asianomaisten markkinoiden laajuus ja valtion talouselämän perusteille aiheutunut vahinko. Selvityksessä on otettava huomioon myös vastuussa olevien yritysten suhteellinen merkitys ja markkinaosuus sekä mahdollinen kilpailusääntöjen rikkomisen uusiminen (edellä 128 kohdassa mainittu tuomio Aalborg Portland ym. v. komissio, EU:C:2004:6, 89–91 kohta ja edellä 262 kohdassa mainittu tuomio Toshiba v. komissio, EU:T:2011:343, 281 kohta).

319    On myös palautettava mieliin, että nyt käsiteltävässä asiassa komissio otti rikkomisen vakavuuden suhteen huomioon alhaisen prosenttiosuuden kyseessä olevien yritysten myynnin arvosta eli 2 prosenttia (ks. edellä 251 kohta). On lisäksi todettava, ettei komissio nyt käsiteltävässä asiassa soveltanut suuntaviivojen 25 kohdassa tarkoitettua ”lisäsummaa” (ks. edellä 240 kohta) estääkseen yrityksiä osallistumasta hintojen vahvistamisesta, markkinoiden jakamisesta ja tuotannon rajoittamisesta tehtäviin horisontaalisiin sopimuksiin (ks. edellä 252 kohta). Komissio totesi myös vahvistaessaan rikkomisen vakavuuden suhteen käytettävää prosenttiosuutta ottaneensa huomioon muun muassa sen, ettei lauseketta ollut pidetty salassa sekä sen soveltamisen lyhyttä kestoa (ks. edellä 249 ja 251 kohta).

320    Kun otetaan huomioon se, että lauseke muodosti markkinoiden jakamisesta tehdyn sopimuksen, joka kuuluu normaalisti vakavimpiin rikkomisiin, ja kun otetaan huomioon se, että myynnin arvosta huomioon otettava osuus on vahvistettu tasolle, joka voi tämän tyyppisen rikkomisen osalta olla jopa 30 prosenttia (ks. suuntaviivojen 21 ja 23 kohta, edellä 240 kohta), komissio otti laajasti huomioon seikat, jotka voivat lieventää rikkomisen vakavuutta nyt käsiteltävässä asiassa.

321    Myöskään kantajan väitteet, joiden mukaan komissio ei ottanut asianmukaisesti huomioon muita seikkoja, joiden olisi pitänyt alentaa rikkomisen vakavuuden suhteen käytettyä prosenttiosuutta, eivät voi menestyä.

322    Ensinnäkin Portugalin hallituksen väitetyn käyttäytymisen huomioon ottamisesta määritettäessä rikkomisen vakavuutta on huomautettava, että suuntaviivoissa todetaan nimenomaisesti, että se seikka, että ”yrityksen kilpailunvastainen toiminta on viranomaisten hyväksymää tai edistämää taikka se on hyväksytty tai sitä on edistetty lainsäädännöllä”, voidaan ottaa huomioon lieventävänä seikkana (ks. tältä osin jäljempänä 333 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Näin ollen tällaista edistämistä, jos se oletetaan toteen näytetyksi, ei voida ottaa huomioon myös määritettäessä rikkomisen vakavuutta.

323    Toiseksi lausekkeen täytäntöön panemisesta on todettava, ettei ole käynyt ilmi, onko se pantu täytäntöön vai ei. Komissio ainoastaan huomautti riidanalaisen päätöksen 365 perustelukappaleessa, että vaikka uuden kilpailullisen toiminnan puuttumisesta ei voida suoraan päätellä, että lauseke on pantu täytäntöön, huomiota, jonka mukaan osapuolet eivät ole osoittaneet kehittäneensä uutta toimintaa Espanjassa tai Portugalissa, minkä perusteella voitaisiin todeta, ettei lauseketta ole sovellettu, olisi pidettävä merkkinä (joka ei ole ratkaiseva) lausekkeen mahdollisesta soveltamisesta. Olosuhteiden valossa ei voida väittää, että komission olisi pitänyt soveltaa alhaisempaa prosenttiosuutta rikkomisen vakavuuden suhteen, koska lauseketta ei väitteen mukaan ole pantu täytäntöön. Myöskään väitettä, jonka mukaan Telefónica oli vakuuttunut siitä, ettei lauseketta voitu panna täytäntöön, jos se osoittautuisi lainvastaiseksi, ei voida hyväksyä, sillä kolmen ensimmäisen kanneperusteen tutkinnan yhteydessä (ks. mm. edellä 121 ja 176–199 kohta) on todettu, ettei kantaja ollut osoittanut, että lauseke olisi takeella ”lain sallimissa rajoissa” muutettu mahdollisesta kilpailunrajoituksesta itsearviointivelvoitteeksi.

324    Kolmanneksi on todettava, että kuten komissio totesi riidanalaisen päätöksen 500 perustelukappaleessa (ks. edellä 254 kohta), se otti huomioon lieventävinä seikkoina suuntaviivojen 29 kohdan mukaisesti (ks. edellä 242 kohta) sen, että osapuolet olivat poistaneet lausekkeen vain vähän sen jälkeen, kun se aloitti tutkintansa, joten sitä ei ole otettava huomioon myös rikkomisen vakavuuden suhteen.

325    Kantaja väittää neljänneksi, ettei sitä, ettei lauseketta ole pidetty salassa, ole otettu huomioon asianmukaisesti. On huomautettava, että komissio totesi riidanalaisen päätöksen 491 perustelukappaleessa, että lausekkeen julkisuus oli yksi niistä seikoista, joilla voidaan perustella sitä, että huomioon otettiin vain vähäinen prosenttiosuus myynnin arvosta rikkomisen vakavuuden suhteen (ks. edellä 249 ja 319 kohta). Se, että sopimus on pidetty salassa, on yksi seikka, joka otetaan huomioon kartellityyppisten sopimusten vakavuuden suhteen (ks. suuntaviivojen 23 kohta, edellä 240 kohta), ja nyt käsiteltävässä asiassa komissio otti asianmukaisesti huomioon lausekkeen julkisuuden, kun se otti rikkomisen vakavuuden suhteen huomioon vain 2 prosenttia myynnin arvosta.

326    Viidenneksi nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan sopimuksen väitetystä poikkeuksellisesta luonteesta on muistutettava, että kantaja pyrki oikeuttamaan lausekkeen olemassaolon muun muassa sillä, että sen arvioiminen, voitiinko sitä pitää Vivo-liiketoimen liitännäisenä rajoituksena, oli vaikeaa, joten sitä siirrettiin myöhemmäksi takeella ”lain sallimissa rajoissa” (ks. edellä 178 kohta). Kuten komissio korostaa perustellusti, liitännäisten rajoitusten suhteen on kuitenkin olemassa ennakkotapauksia, joten osapuolet saattoivat arvioida sitä, saattoiko lauseke olla tällainen liitännäinen rajoitus. Kantajan kaltainen huolellinen yritys, joka voi lisäksi laajalti käyttää korkeatasoisia oikeudellisia neuvonantajia, ei näin ollen voi vedota kohtuuttomaan epäilykseen lausekkeen laillisuuden suhteen.

327    Kantaja ei myöskään voi väittää, että riidanalaisessa päätöksessä asetetaan uusi rajoitusten, joiden täytäntöönpanolle on asetettu laillisuutta koskeva ehto, arviointisääntö, jonka mukaan tällaiset rajoitukset ovat kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvia rikkomisia, paitsi jos niitä jälkikäteen arvioitaessa komissio katsoo, että niiden kilpailua rajoittavasta luonteesta oli järkevä epäilys, ja osapuolet toteuttavat välittömästi itsearvioinnin ja sen seurauksena kumoavat rajoituksen sisältävän sopimuksen tai muuttavat sitä. Komissio nimittäin ainoastaan katsoi perustellusti, että nyt käsiteltävän asian olosuhteissa se, ettei lausekkeen laillisuudesta ollut suurta epäilystä sopimuksen allekirjoittamishetkellä, sekä se, etteivät osapuolet tutkineet lausekkeen laillisuutta ennen sopimuksen voimaantuloa, joka tapahtui kaksi kuukautta sen allekirjoittamisen jälkeen, oli ristiriidassa osapuolten sen väitteen kanssa, jonka mukaan laillisuusehto muutti kilpailukieltolausekkeen itsearviointilausekkeeksi. Jos tällaisia seikkoja ei otettaisi huomioon arvioitaessa laillisuusehdon sisältävää lauseketta, olisi riittävää, että osapuolet sisällyttävät maininnan ”lain sallimissa rajoissa”, jotta kilpailua rajoittava sopimus ei voisi enää muodostaa kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta ja jotta komissiolla olisi velvollisuus tutkia sen vaikutuksia. Paitsi että tämä tekisi komissiolle kuuluvan todistustaakan SEUT 101 artiklan vastaisista menettelyistä kohtuuttoman raskaaksi, mikä olisi yhteensoveltumatonta sille uskotun näiden määräysten moitteetonta soveltamista koskevan valvontatehtävän kanssa, se avaisi myös mahdollisuuden kilpailua rajoittavan sopimuksen osapuolten kaikenlaisille väärinkäytöksille.

328    Lausekkeelle, joka muodostaa markkinoiden jakamista koskevan sopimuksen, ei kuitenkaan missään tapauksessa voida olla määräämättä seuraamusta, vaikka oletettaisiin, että se olisi ollut poikkeuksellinen maininnan ”lain sallimissa rajoissa” vuoksi. Se, ettei menettelyä, jolla olisi samat ominaispiirteet, ole vielä tutkittu aikaisemmissa päätöksissä, ei vapauta yritystä vastuustaan (tuomio 1.7.2010, AstraZeneca v. komissio, T‑321/05, Kok., EU:T:2010:266, 901 kohta).

329    Edellä esitetyn perusteella seitsemäs kanneperuste on hylättävä.

4.     Kahdeksas kanneperuste, jonka mukaan SEUT 101 artiklaa on rikottu, suhteellisuusperiaatetta on loukattu ja on tehty ilmeinen virhe, kun muita lieventäviä seikkoja ei ole hyväksytty

330    Kantaja väittää komission tehneen ilmeisen virheen, kun se ei ole ottanut asianmukaisesti huomioon lieventävinä seikkoina Portugalin hallituksen vaikutusta lausekkeen syntyhistoriassa ja käyttöön ottamisessa eikä Telefónican aktiivista roolia ja vilpitöntä mieltä.

331    Tästä on syytä huomauttaa, että riidanalaisesta päätöksestä sekä suuntaviivoista, joiden periaatteita siinä on sovellettu, ja oikeuskäytännöstä ilmenee, että vaikka kilpailusääntöjen rikkomisen vakavuuden arvioinnin perusteina ovat lähtökohtaisesti kilpailusääntöjen rikkomista itseään koskevat seikat, kuten sen luonne ja kaikkien osapuolten yhteenlaskettu markkinaosuus, rikkomisen maantieteellinen ulottuvuus ja se, onko rikkominen toteutunut käytännössä, tätä arviointia mukautetaan sen jälkeen kutakin rikkomiseen osallistunutta yritystä koskevien raskauttavien tai lieventävien olosuhteiden perusteella (ks. tuomio 25.10.2011, Aragonesas Industrias y Energía v. komissio, T‑348/08, Kok., EU:T:2011:621, 264 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

332    Kuten edellä 254 ja 255 kohdassa todetaan, komissio sovelsi nyt käsiteltävässä asiassa 20 prosentin alennusta lieventävien seikkojen nojalla, sillä osapuolet lopettivat lausekkeen, joka ei ollut edes salainen, soveltamisen vain vähän aikaa sen tutkinnan aloittamisen jälkeen, ja hylkäsi osapuolten väitteet, joissa vedotaan muihin lieventäviin seikkoihin.

333    Ensinnäkin kantaja väittää, ettei komissio ottanut asianmukaisesti huomioon sitä, että Portugalin hallitus oli määrännyt lausekkeesta, vaikka se myönsi riidanalaisen päätöksen 75 perustelukappaleessa, että Portugalin hallituksen käyttäytyminen saattoi vakuuttaa sen siitä, että rajoitus oli välttämätön liiketoimen kannattavuudelle.

334    Tätä väitettä ei voida hyväksyä. On nimittäin huomautettava, että vaikka suuntaviivoissa mainitaan lieventävänä seikkana nimenomaisesti se, että yrityksen kilpailunvastainen toiminta on viranomaisten hyväksymää tai edistämää taikka se on hyväksytty tai sitä on edistetty lainsäädännöllä (ks. edellä 242 kohta), nyt käsiteltävässä asiassa edellä 122–175 kohdasta ilmenee, ettei kantaja ole osoittanut, että Portugalin hallitus olisi edistänyt lausekkeen sisällyttämistä sopimukseen, joten tällaista edistämistä ei voida ottaa huomioon lieventävänä seikkana. Koska kantaja ei ole esittänyt mitään aihetodistetta, joka voisi todistaa minkäänlaisesta Portugalin hallituksen intressistä lausekkeeseen, se ei voi myöskään väittää, että tämän hallituksen toiminta olisi saanut sen uskomaan, että lauseke oli välttämätön liiketoimen toteuttamiselle. Tältä osin on lisäksi huomautettava, että toisin kuin kantaja toteaa, komissio ei myöntänyt riidanalaisen päätöksen 75 perustelukappaleessa, että Portugalin hallituksen käyttäytyminen saattoi vakuuttaa Telefónican siitä, että lauseke oli välttämätön liiketoimen kannattavuudelle, vaan ainoastaan huomautti, että vaikka Telefónica olisi arvioinut näin olleen, se ei olisi riittänyt siihen, että rajoittava lauseke olisi katsottu Vivo-liiketoimen liitännäiseksi rajoitukseksi.

335    Toiseksi kantaja väittää, että komission olisi pitänyt ottaa huomioon se, että se toimi vilpittömässä mielessä eikä halunnut tarkoituksella panna täytäntöön markkinoiden jakamista koskevaa sopimusta; muutoin lisäys ”lain sallimissa rajoissa” olisi ollut tarpeeton ja sopimukselle annettu julkisuus olisi ollut absurdia. Samoin väitettyä viivästystä lausekkeen laillisuuden itsearvioinnin täytäntöön panemisessa voitiin pitää korkeintaan huolimattomuutena, muttei nimenomaisena tahtona rajoittaa kilpailua.

336    Myöskään näitä väitteitä ei voida hyväksyä.

337    Aluksi on todettava, että kolmen ensimmäisen kanneperusteen tutkinnasta ilmenee, ettei kantaja osoittanut sitä, että se olisi pakotettu hyväksymään lausekkeen (ks. edellä 122–175 kohta), eikä sitä, että se olisi ollut aktiivinen sen vaikutusten rajoittamisen suhteen (ks. edellä 167–174 kohta).

338    Jos kantajan oletettu ”vilpitön mieli” otettaisiin huomioon lieventävänä seikkana, huomioon ei otettaisi asianmukaisesti sitä, että lausekkeen sisältämä kilpailukieltovelvoite oli kahdenvälinen, joten sen piti hyödyttää myös Telefónicaa, eikä sitä, että sopimus oli tehty kahden osapuolen kesken. Tältä osin on myös muistutettava komission tapaan Telefónican 6.7.2010 lähetetystä sisäisestä sähköpostista, jossa todettiin, että ”on mietittävä liturgia/käsikirjoitus mahdollisille uusille ehdoille, jotta vaikuttaisi siltä, kuten meille on selitetty, että olemme istuneet neuvottelupöydässä ja että uudet ehdot on ’määrätty’ meille (vaikka me olemme itse ehdottaneet niitä)”. Tämän seikan valossa kantaja ei voi väittää olleensa puhtaasti puolustavassa roolissa sopimusneuvotteluiden aikana.

339    Lopuksi kantaja väittää, että viivästystä lausekkeen laillisuuden väitetyssä itsearvioinnissa ja sen kumoamisessa voitiin pitää korkeintaan huolimattomuutena, muttei nimenomaisena tahtona rajoittaa kilpailua. Kun otetaan huomioon Vivo-liiketoimen merkityksellisyys, jota kantaja itse korostaa, ei yksinkertaisesti ole uskottavaa, että tähän liiketoimeen liittyvän sopimuksen väitteen mukaan sisältämän väitetyn sitovan sopimusvelvoitteen – eli arvioida lausekkeeseen sisältyvän kilpailukieltovelvoitteen laillisuus – ajoissa tapahtuvan täytäntöönpanon laiminlyöminen johtuisi Telefónican ja PT:n kaltaisten yritysten, jotka voivat käyttää asiantuntevia oikeudellisia asiantuntijoita, huolimattomuudesta.

340    Edellä esitetyn perusteella kahdeksas kanneperuste on hylättävä.

C       Todistajien kuulemista koskeva pyyntö

341    Ylimääräisellä pyynnöllään, joka esitettiin 31.3.2015 päivätyssä kirjeessä (ks. edellä 62 kohta), kantaja pyytää sen väitteensä tueksi, jonka mukaan komissio teki ilmeisen arviointivirheen arvioidessaan tosiseikkoja, jotka koskevat neuvotteluja kolmannesta ja neljännestä tarjouksesta, sekä tosiseikkoja, jotka koskevat osapuolten toteuttamaan lausekkeen itsearviointia ja tämän itsearvioinnin tulosten jakamista 26.10. ja 29.10.2010 käydyissä eri puhelinkeskusteluissa, unionin yleistä tuomioistuinta kuulemaan todistajina henkilöitä, jotka olivat osallistuneet kyseisiin tapahtumiin.

342    Todistajien kuulemista koskevassa pyynnössään, joka esitettiin 31.3.2015 päivätyssä erillisessä kirjeessä, kantaja korostaa lisäksi yhden mainituista todistajista eli A. V:n, joka on sen ulkoinen asianajaja, joka osallistui yhteydenpitoon ja neuvotteluihin Portugalin hallituksen kanssa, kuulemisen merkitystä.

343    Kirjelmissään ja vastauksessaan todistajien kuulemista koskevaan pyyntöön komissio kiistää kantajan ehdottamien todistajien kuulemisen merkityksellisyyden asian ratkaisemisen kannalta.

344    On huomautettava, että on yksinomaan unionin yleisen tuomioistuimen asiana arvioida, onko sen ratkaistavana olevissa asioissa käytettävissä olevia tietoja tarpeen täydentää (ks. määräys 10.6.2010, Thomson Sales Europe v. komissio, C‑498/09 P, EU:C:2010:338, 138 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

345    Kuten unionin tuomioistuin on todennut eräässä kilpailuoikeutta koskevassa asiassa, vaikka kannekirjelmässä tehdyssä pyynnössä todistajan kuulemiseksi on ilmoitettu täsmällisesti, mistä seikoista ja minkä vuoksi todistajaa tai todistajia on tarpeen kuulla, unionin yleisen tuomioistuimen asiana on arvioida, onko pyyntö hyväksyttävä, kun huomioon otetaan riidan kohde ja tarve kuulla nimettyjä todistajia (ks. tuomio 19.12.2013, Siemens v. komissio, C‑239/11 P, C‑489/11 P ja C‑498/11 P, EU:C:2013:866, 323 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

346    Unionin tuomioistuin on lisäksi todennut, että tämä unionin yleisen tuomioistuimen harkintavalta on oikeudenmukaista oikeudenkäyntiä koskevan perusoikeuden mukainen ja erityisesti ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn yleissopimuksen, joka on allekirjoitettu Roomassa 4.11.1950 (jäljempänä Euroopan ihmisoikeussopimus), 6 artiklan 3 kappaleen d alakohdan mukainen. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä nimittäin ilmenee, ettei viimeksi mainitulla säännöksellä rikoksesta syytetylle myönnetä absoluuttista oikeutta siihen, että todistajia kuullaan tuomioistuimessa, ja lähtökohtaisesti tuomioistuimen asiana on päättää todistajan nimeämisen tarpeellisuudesta tai asianmukaisuudesta. Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan 3 kohdassa ei edellytetä kaikkien todistajien kutsumista, vaan sillä pyritään asianosaisten täysimääräiseen menettelylliseen yhdenvertaisuuteen, jolla taataan se, että riidanalaisessa menettelyssä kokonaisuutena tarkasteltuna syytetylle on annettu asianmukainen ja riittävä mahdollisuus kiistää sitä vastaan esitetyt epäilyt (ks. edellä 345 kohdassa mainittu tuomio Siemens v. komissio, EU:C:2013:866, 324 ja 325 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

347    Tältä osin unionin yleinen tuomioistuin on jo todennut, ettei kantajayrityksen esittämää todistajien kuulemista koskevaa pyyntöä voitu hyväksyä, kun lausunnot, jotka kyseisen yrityksen on tarkoitus saada tällaisesta kuulemisesta unionin yleisessä tuomioistuimessa, oli jo esitetty komissiossa, ja kun oli katsottava, ettei niiden tueksi ollut esitetty asiakirjatodisteita ja kun ne olivat jopa ristiriidassa joidenkin asiakirja-aineistoon sisältyvien seikkojen kanssa (ks. vastaavasti tuomio 13.7.2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs v. komissio, T‑144/07, T‑147/07–T‑150/07 ja T‑154/07, Kok., EU:T:2011:364, 152 ja 154 kohta).

348    Lisäksi on huomautettava, että pyyntö siitä, että unionin yleinen tuomioistuin täydentäisi hallussaan olevia tietoja, on vaikutukseton silloin, kun vaikka unionin yleinen tuomioistuin noudattaisi tällaista pyyntöä, sen päätöksen sisältö ei muuttuisi (ks. vastaavasti edellä 344 kohdassa mainittu määräys Thomson Sales Europe v. komissio, EU:C:2010:338, 141 kohta).

349    Vaikka unionin yleinen tuomioistuin voi lausua asianmukaisesti mielipiteensä asian käsittelyn sekä kirjallisen että suullisen vaiheen kuluessa kehiteltyjen päätelmien, perusteiden ja argumenttien perusteella, kantajan esittämä todistajan kuulemista koskeva pyyntö on hylättävä ilman, että unionin yleisen tuomioistuimen on esitettävä erityisiä perusteluja sille, että se pitää tarpeettomana tutkia lisätodisteita (ks. vastaavasti määräys 15.9.2005, Marlines v. komissio, C‑112/04 P, EU:C:2005:554, 39 kohta ja tuomio 9.9.2009, Clearstream v. komissio, T‑301/04, Kok., EU:T:2009:317, 218 kohta).

350    Vaikka on totta, ettei asianosaisella ole oikeutta vaatia, että unionin tuomioistuin päättää prosessinjohtotoimesta tai asian selvittämistoimesta, on kuitenkin niin, ettei tuomioistuin voi tehdä päätelmiä siitä, ettei asiakirja-aineisto sisällä tiettyjä seikkoja, kun se ei ole käyttänyt kaikkia työjärjestyksessään määrättyjä keinoja saadakseen tiedon kyseessä olevalta asianosaiselta (ks. määräys 8.10.2013, Michail v. komissio, T‑597/11 P, Kok. H., EU:T:2013:542, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

351    Nyt käsiteltävässä asiassa kantaja pyytää unionin yleistä tuomioistuinta kuulemaan henkilöitä, jotka ovat osallistuneet neuvotteluihin kolmannen tarjouksen jatkamisesta 16.7. ja 17.7.2010, neuvotteluihin neljännen tarjouksen jatkamisesta 26.7., 27.7. ja 28.7.2010 sekä Telefónican ja PT:n väliseen yhteydenpitoon 26.10. ja 29.10.2010.

352    Yhtäältä viimeksi mainitun yhteydenpidon osalta on todettava, että kyseessä olevien henkilöiden lausunnot kuuluvat jo asiakirja-aineistoon.

353    Tältä osin on muistutettava, kuten edellä 347 kohdassa on jo todettu, että unionin yleinen tuomioistuin on todennut, ettei kantajayrityksen esittämää todistajien kuulemista koskevaa pyyntöä voitu hyväksyä, kun lausunnot, jotka kyseisen yrityksen on tarkoitus saada tällaisesta kuulemisesta unionin yleisessä tuomioistuimessa, oli jo esitetty komissiossa, ja kun oli katsottava, ettei niiden tueksi ollut esitetty asiakirjatodisteita, ja kun ne olivat jopa ristiriidassa joidenkin asiakirja-aineistoon sisältyvien seikkojen kanssa.

354    Nyt käsiteltävässä asiassa on muistutettava, että komissio totesi, kuten edellä 189–191 kohdassa on jo mainittu, ottaneensa huomioon kyseessä olevat lausunnot ja arvioineensa niitä todisteharkinnassa sovellettavien periaatteiden mukaisesti. Komissio otti siis huomioon sen, että nämä lausunnot ovat peräisin henkilöiltä, joilla voi olla välitön intressi asiassa (riidanalaisen päätöksen 122 perustelukappale), ja arvioi näitä seikkoja perusteellisesti muiden käytettävissään olevien todisteiden valossa (riidanalaisen päätöksen 121, 124 ja 308 perustelukappale). Komissio ei milloinkaan epäillyt sitä, että niiden henkilöiden, joilta nämä lausunnot olivat peräisin, lausumat oli todellakin kirjattu tarkasti näihin lausuntoihin.

355    Näissä olosuhteissa pyyntö, jolla pyritään siihen, että henkilöt, joilta nämä lausunnot olivat peräisin, määrättäisiin kuultavaksi unionin yleisessä tuomioistuimessa, on hylättävä, koska asiakirja-aineiston sisältämät seikat ovat riittäviä, jotta unionin yleinen tuomioistuin voi lausua lokakuun 2010 puhelinkokouksista (ks. vastaavasti edellä 347 kohdassa mainittu tuomio ThyssenKrupp Liften Ascenseurs v. komissio, EU:T:2011:364, 152 ja 154 kohta; ks. vastaavasti ja analogisesti myös tuomio 7.10.2004, Mag Instrument v. SMHV, C‑136/02 P, Kok., EU:C:2004:592, 77 kohta).

356    Tätä johtopäätöstä ei voida kyseenalaistaa kantajan istunnossa esittämällä väitteellä, jonka mukaan välittömyysperiaatteen nojalla sillä, että unionin yleinen tuomioistuin kuulee todistajia on kiistämätön lisäarvo siihen nähden, että huomioon otetaan kirjallisia lausuntoja. Koska lausuntojen sisältöä ei ole kyseenalaistettu ja koska kyse on vain näiden seikkojen ymmärtämisestä suhteessa kaikkiin todisteisiin, kantajan istunnossa esittämällä väitteellä ei voida kyseenalaistaa toteamusta, jonka mukaan kyseessä olevien lausuntojen laatijoiden kuuleminen unionin yleisessä tuomioistuimessa on tarpeetonta.

357    Toisaalta myös kun kyse on todisteluista, joita on ehdotettu koskien kolmannesta ja neljännestä tarjouksesta 16.7., 17.7., 26.7., 27.7., ja 28.7.2010 käytyjä neuvotteluja, todistajien kuulemista koskevat pyynnöt on hylättävä.

358    Kun kyse on ensinnäkin kolmannesta tarjouksesta 16.7. ja 17.7.2010 käydyistä neuvotteluista, on huomautettava, että kantaja totesi 31.3.2015 päivätyssä todistajien kuulemista koskevassa pyynnössä ja vahvisti istunnossa, että A. V., joka on sen ulkoinen asianajaja, joka osallistui yhteydenpitoon ja neuvotteluihin Portugalin hallituksen kanssa, oli ehdotetuista todistajista ainoa, jolla oli ollut yhteyksiä kyseiseen hallitukseen, ja näin ollen ”ainoa Portugalin hallituksen toiminnan ja lausekkeen olemassaolon syy-seuraussuhteen välitön todistaja” ja ainoa ”jolla on välitöntä tietoa Portugalin hallituksen toiminnasta ja sen vaikutuksesta moititun liiketoimen tulokseen”. Tästä seuraa, ettei 16.7. ja 17.7.2010 käytyjen neuvottelujen suhteen ole tarvetta kuulla muita kantajan ehdottamia henkilöitä, koska heillä ei omien sanojensa mukaan ole mitään välitöntä tietoa Portugalin hallituksen väitetystä toiminnasta.

359    Toiseksi on huomautettava, että kantaja väittää, että A. V:n, joka on sen ulkoinen asianajaja, joka osallistui yhteydenpitoon ja neuvotteluihin Portugalin hallituksen kanssa, lausuntojen sisältö, joka ei ilmene mistään asiakirja-aineiston asiakirjasta, on sen puolustuksen kannalta olennainen, koska tämä todistaja kykenee esittämään todisteen Portugalin hallituksen toiminnan ja lausekkeen syy-seuraussuhteesta. Kantaja täsmensi istunnossa, että kyseisen todistajan kuulemisen tarkoituksena olisi erityisesti selvittää liitteen A.58 (ks. edellä 147 kohta) olosuhteita, mikä kirjattiin istuntopöytäkirjaan.

360    Tältä osin on muistutettava, että on jo todettu, ettei liite A.58 (ks. edellä 147 kohta) eikä yleisemmin niiden seikkojen kokonaisuus, joita kantaja on esittänyt osoittaakseen Portugalin hallituksen väitetyn intressin lausekkeeseen (ks. edellä 136–162 kohta), sisällä mitään aihetodistetta, jonka perusteella tällainen intressi voitaisiin todeta. Vaikka Portugalin hallituksella on todettu olleen intressi sopimusneuvotteluihin, kantaja ei ole esittänyt pienintäkään aihetodistetta osoittaakseen, että kyseinen hallitus on määrännyt lausekkeen tai ainakin toivonut sitä, eikä ole selittänyt, miten sen ulkoisen asianajajan, joka osallistui yhteydenpitoon ja neuvotteluihin Portugalin hallituksen kanssa liitteessä A.58 mainitun yhteydenpidon osalta, todistus paljastaisi ”Portugalin hallituksen toiminnan ja lausekkeen syy-seuraussuhteen”, vaan vaikuttaa päinvastoin siltä, että se itse myöntää kirjelmissään, että siihen mennessä toimitetut ”aihetodisteet” olivat ”korkeatasoisia todisteita [Portugalin hallituksen] toiminnasta, johon Telefónica saattoi myöntyä, sillä hallituksen painostus on – jo luonteensa puolesta – arkaluonteisissa kysymyksissä yleensä hienovaraista ja epävirallista”.

361    Tältä osin on hyödyllistä huomauttaa kantajan myöntäneen istunnossa selittääkseen, miksei se ollut toimittanut liitteessä A.58 esitettyä yhteydenpitoa eikä ehdottanut sen ulkoisen asianajajan, joka osallistui yhteydenpitoon ja neuvotteluihin Portugalin hallituksen kanssa tämän yhteydenpidon osalta, todistusta hallinnollisen menettelyn aikana, että nyt käsiteltävässä asiassa tarkasteltavien asiakirjojen huomattavan volyymin vuoksi se löysi kyseisen yhteydenpidon – jonka avulla on tarkoitus paljastaa kyseisen asianajajan avainrooli tässä asiassa ja hänen todistuksensa ratkaiseva merkitys Portugalin hallituksen väitetyn vaikutuksen lausekkeen suhteen osoittamiseksi – vasta myöhemmin toteutettuaan sähköisen haun. Tämän toteamuksen valossa, kuten komissio huomautti perustellusti, on huomautettava, että jos kyseinen asianajaja oli kantajan tarkoittamassa avainroolissa ja kykeni antamaan välittömän todistuksen Portugalin hallituksen toiminnasta lausekkeen suhteen, on epätodennäköistä, että hän olisi unohtanut nämä seikat siihen asti, että sähköinen haku paljastaa yhteydenpidon, joka osoittaa hänen väitetyn merkityksensä nyt käsiteltävässä asiassa.

362    Todistus, jossa ainoastaan toistettaisiin seikat, jotka kantaja esittää jo kannekirjelmässä ja joiden paikkansapitävyyttä ei ole kiistetty, ja tehtäisiin samat päätelmät kuin ne, jotka kantaja jo tekee kirjelmissään (ks. edellä 136–143 kohta), ei voi olla tosiseikkoja koskeva todiste, jolla voisi olla merkitystä nyt käsiteltävän asian ratkaisemisen kannalta. On nimittäin kiistatonta, että Portugalin hallitus seurasi läheltä sopimusneuvotteluja, mutta tämä ei merkitse sitä, että se olisi halunnut määrätä lausekkeesta. Todistuksella, jossa näytettäisiin toteen tosiseikat, jotka osoittaisivat yleisesti Portugalin hallituksen intressin sopimukseen, paljastamatta tosiseikkoja, jotka todistavat kyseisen hallituksen väitetyn intressin lausekkeeseen, ei siis olisi merkitystä kantajan väitteiden paikkansapitävyyden tarkastamiseksi.

363    Näissä olosuhteissa unionin yleisen tuomioistuimen ei ole määrättävä pyydetyistä asian selvittämistoimista (ks. vastaavasti edellä 345 kohdassa mainittu tuomio Siemens v. komissio, EU:C:2013:866, 323 kohta ja tuomio 27.10.1994, Fiatagri ja New Holland Ford v. komissio, T‑34/92, Kok., EU:T:1994:258, 27 kohta).

364    Toiseksi pyynnöstä kuulla todistajina R. S. L. G.-O:ta, joka on Telefónican pääsihteeri ja hallituksen jäsen, A. V. B:tä, joka on Telefónican rahoituksen ja yrityksen kehittämisen pääjohtaja, J. S. B:tä, joka on teollisuusyhteistyöstä ja tytäryhtiöistä vastaava johtaja, M. L. M. A:ta, joka on Telefónican varapääsihteeri ja hallituksen jäsen ja uudelleen A. V:tä, joka on Telefónican ulkoinen asianajaja, joka osallistui yhteydenpitoon ja neuvotteluihin Portugalin hallituksen kanssa, Telefónican vaatimuksista poistaa lauseke ja PT:n kieltäytymisestä siitä 27.7.2010, on todettava, että tämä pyyntö on vaikutukseton.

365    Vaikka oletettaisiin, että todistajat, joiden kuulemista kantaja pyytää, toteaisivat, että Telefónica pyysi PT:tä 27.7.2010 poistamaan lausekkeen ja PT kieltäytyi siitä, kaiken nyt käsiteltävässä asiassa esiin tulleen ja erityisesti lausekkeen kahdenvälisyyden (ks. edellä 154 ja 171 kohta) ja Telefónican neuvotteluasenteen (ks. edellä 152 ja 338 kohta) valossa on nimittäin niin, ettei tämän seikan perusteella voida todeta, että lauseke sisälsi itsearviointivelvollisuuden tai että sakon määrää määritettäessä Telefónican väitetyt ponnistelut lausekkeen vaikutuksen rajoittamiseksi oli otettava huomioon lieventävinä seikkoina (ks. edellä 335–338 kohta).

366    Näissä olosuhteissa ja koska pyyntö siitä, että unionin yleinen tuomioistuin täydentää hallussaan olevia tietoja, on vaikutukseton, kun – vaikka unionin yleinen tuomioistuin hyväksyisi tällaisen pyynnön – tämä ei vaikuttaisi sen päätöksen sisältöön (ks. edellä 348 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö), 26.7. ja 27.7.2010 käytyjen neuvotteluiden todistajien kuulemista koskeva pyyntö on hylättävä samoin kuin todistajien kuulemista koskeva pyyntö kokonaisuudessaan.

367    Edellä esitetystä ilmenee, että kuudes kanneperuste on hyväksyttävä osittain siltä osin kuin sakon määrän laskennassa huomioon otettavan kantajan myynnin arvon määrittämiseksi komission piti tutkia kantajan väitteet, joilla pyritään osoittamaan, etteivät Telefónica ja PT olleet potentiaalisia kilpailijoita tiettyjen palvelujen osalta. Näin ollen riidanalaisen päätöksen 2 artikla on kumottava yksinomaan siltä osin kuin siinä vahvistetaan sakon määrä komission huomioon ottaman myynnin arvon perusteella, ja kanne on hylättävä muilta osin.

 Oikeudenkäyntikulut

368    Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 3 kohdan mukaan silloin, kun asiassa osa vaatimuksista ratkaistaan toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi, kumpikin asianosainen vastaa omista kuluistaan. Unionin yleinen tuomioistuin voi kuitenkin päättää, että asianosainen vastaa omista kuluistaan ja se velvoitetaan korvaamaan suhteellinen osuus vastapuolen kuluista, jos tämä on perusteltua asiassa ilmenneiden seikkojen vuoksi.

369    Koska kanne on hyväksytty osittain, unionin yleinen tuomioistuin katsoo, että se arvioi asiassa esiintyneitä seikkoja oikeudenmukaisesti velvoittaessaan kantajan vastaamaan kolmesta neljäsosasta omia oikeudenkäyntikulujaan ja korvaamaan yhden neljäsosan komission oikeudenkäyntikuluista. Komissio vastaa kolmesta neljäsosasta omia oikeudenkäyntikulujaan, ja se velvoitetaan korvaamaan yksi neljäsosa kantajan oikeudenkäyntikuluista.

Näillä perusteilla

UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto),

on ratkaissut asian seuraavasti:

1)      SEUT 101 artiklan mukaisesta menettelystä 23.1.2013 tehdyn komission päätöksen C(2013) 306 final (asia COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) 2 artikla kumotaan siltä osin kuin siinä vahvistetaan Telefónica, SA:lle määrätyn sakon määräksi 66 894 000 euroa siltä osin kuin tämä määrä on vahvistettu Euroopan komission huomioon ottaman myynnin arvon perusteella.

2)      Kanne hylätään muilta osin.

3)      Telefónica vastaa kolmesta neljäsosasta omia oikeudenkäyntikulujaan, ja se velvoitetaan korvaamaan yksi neljäsosa komission oikeudenkäyntikuluista. Komissio vastaa kolmesta neljäsosasta omia oikeudenkäyntikulujaan, ja se velvoitetaan korvaamaan yksi neljäsosa Telefónican oikeudenkäyntikuluista.

Martins Ribeiro Gervasoni Madise

Julistettiin Luxemburgissa 28 päivänä kesäkuuta 2016.

Allekirjoitukset

Sisällys

Asian tausta

I Telefónican ja PT:n esittely

II Sopimusneuvottelut ja sopimuksen allekirjoittaminen

III Sopimuksen tekemisen jälkeiset tosiseikat

IV Asian käsittely komissiossa

Riidanalainen päätös

Oikeudenkäynti ja asianosaisten vaatimukset

Oikeudellinen arviointi

I Tutkittavaksi ottaminen

A Kannekirjelmien tiettyjen liitteiden tutkittavaksi ottaminen

B PT:n riidanalaisesta päätöksestä samanaikaisesti nostamaan kanteeseen tehtyjen viittausten tutkittavaksi ottaminen

II Asiakysymys

A Vaatimukset riidanalaisen päätöksen kumoamisesta

1.  Kolme ensimmäistä kanneperustetta, jotka koskevat asiallisesti SEUT 101 artiklan rikkomista siltä osin kuin lauseke ei ole kilpailunvastaiseen tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus

a)  Alustavia huomautuksia

b)  Lausekkeen arvioiminen mahdollisena Vivo-liiketoimen liitännäisenä rajoituksena

c)  Kantajan käyttäytymisen itsenäisyys

d)  Lausekkeen Vivo-liiketoimeen liittyvään sopimukseen lisäämisen asiayhteys ja osapuolten käyttäytyminen

Portugalin hallituksen väitetty painostus

–  Todistustaakkaa koskevat periaatteet

–  Riidanalainen päätös

–  Kantajan esittämät seikat

–  Väitetty tutkintavelvoitteiden laiminlyöminen ja hyvän hallinnon periaatteen loukkaaminen

Telefónican väitetyt toimet lausekkeen kilpailua rajoittavan sisällön rajoittamiseksi

e)  Takeen ”lain sallimissa rajoissa” väitetty aineellinen sisältö ja väitetyt käytännön päämäärät

Väitetty transaktiokustannusten alentamistehtävä

Väitetty tehtävä strategisena keinona yhteisymmärrykseen pääsemiseksi

Väitetty liiketoimen säilyttämisen takaamistehtävä

Lausekkeen sanamuodon tulkinta

2.  Neljäs kanneperuste, jonka mukaan SEUT 101 artiklan 1 kohtaa on rikottu, perustelut ovat puutteelliset ja käytännön kykyä rajoittaa kilpailua on arvioitu virheellisesti

3.  Viides kanneperuste, jonka mukaan SEUT 101 artiklaa on rikottu, koska lauseke ei ole kilpailunvastaiseen vaikutukseen perustuva kilpailunrajoitus, todistustaakkaa koskevia sääntöjä on rikottu ja in dubio pro reo ‑periaatetta on loukattu

B Sakon määrää koskevat vaatimukset

1.  Alustavia huomautuksia

a)  Sakkojen laskentaa koskevat periaatteet

b)  Riidanalainen päätös

2.  Kuudes valitusperuste, jonka mukaan sakon perusmäärän vahvistamiseksi huomioon otetun Telefónican myynnin alkuperäisen arvon laskennassa on tehty ilmeinen virhe sekä suhteellisuusperiaatetta ja perusteluperiaatetta on loukattu

a)  Ensimmäinen osa, jonka mukaan Telefónican osalta pitäisi ottaa huomioon sama myynnin määrä kuin PT:n osalta

b)  Toinen osa, jonka mukaan sakon laskennassa ei pitäisi ottaa huomioon tietyn myynnin arvoa

Perustelut

Asiakysymys

–  Myynti, joka vastaa Iberian niemimaan ulkopuolella harjoitettua toimintaa

–  Myynti, joka vastaa jo käynnissä olevaa toimintaa

–  Myynti, joka vastaa toimintaa, jonka osalta kilpailua ei ole

3.  Seitsemäs kanneperuste, jonka mukaan SEUT 101 artiklaa on rikottu, koska sakon perusmäärää vakavuuden suhteen laskettaessa on tehty ilmeinen virhe ja suhteellisuusperiaatetta on loukattu

4.  Kahdeksas kanneperuste, jonka mukaan SEUT 101 artiklaa on rikottu, suhteellisuusperiaatetta on loukattu ja on tehty ilmeinen virhe, kun muita lieventäviä seikkoja ei ole hyväksytty

C Todistajien kuulemista koskeva pyyntö

Oikeudenkäyntikulut

** Oikeudenkäyntikieli: espanja.