FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
PHILIPPE LÉGER
fremsat den 13. juni 2006 1(1)
Sag C-380/03
Forbundsrepublikken Tyskland
mod
Europa-Parlamentet
og
Rådet for Den Europæiske Union
»Direktiv 2003/33/EF – reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse – hjemmel – artikel 95 EF – begrundelsespligt – den fælles beslutningsprocedure – proportionalitetsprincippet – grundlæggende rettigheder – ytringsfrihed«
1. I den foreliggende sag har Forbundsrepublikken Tyskland i henhold til artikel 230 EF nedlagt påstand om delvis annullation af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/33/EF af 26. maj 2003 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse (2).
2. Sagen ligger i forlængelse af Forbundsrepublikken Tysklands sag til prøvelse af Europa-Parlamentets og Rådets tidligere direktiv 98/43/EF af 6. juli 1998, der havde samme titel (3), og som endte med, at Domstolen ved dom af 5. oktober 2000, Tyskland mod Parlamentet og Rådet (4), annullerede direktivet i sin helhed. Direktiv 2003/33, der er genstand for den foreliggende sag, blev vedtaget efter afsigelsen af denne dom. Med denne nye sag (5) har Forbundsrepublikken Tyskland principalt anmodet Domstolen om nærmere at forklare sin retspraksis vedrørende valget af hjemmel for det annullerede direktiv, idet det anfægtede direktiv er vedtaget med samme hjemmel.
I – Relevante retsforskrifter
3. Jeg vil først gennemgå de bestemmelser i EF-traktaten, som denne sag vedrører. Derefter vil jeg redegøre for tvistens baggrund, indholdet af direktiv 98/43 og dommen om annullation af direktivet. Endelig vil jeg gennemgå det direktiv, der fulgte efter, nemlig direktiv 2003/33, som er genstand for den foreliggende sag.
A – De af sagsøgeren påberåbte traktatbestemmelser
4. Artikel 95 EF, som (sammen med artikel 55 EF om fri udveksling af tjenesteydelser) er det materielle retsgrundlag for det anfægtede direktiv, bestemmer i stk. 1, at »medmindre andet er bestemt i denne traktat, finder følgende bestemmelser anvendelse med henblik på virkeliggørelsen af de i artikel 14 fastsatte mål. Rådet, der træffer afgørelse efter fremgangsmåden i artikel 251 og efter høring af Det Økonomiske og Sociale Udvalg, vedtager de foranstaltninger med henblik på indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der vedrører det indre markeds oprettelse og funktion« (6).
5. Artikel 251 EF, som der henvises til i artikel 95, stk. 1, EF samt artikel 47, stk. 2, EF (som der ligeledes er henvist til i det anfægtede direktiv) omhandler den såkaldte »fælles beslutningsprocedure«, der inddrager Europa-Parlamentet i Rådets beslutningsproces. Den fælles beslutningsprocedure kan føre til, at en retsakt bliver vedtaget allerede ved førstebehandlingen. I artikel 251, stk. 2, andet afsnit, første led, EF hedder det nemlig, at »Rådet, der træffer afgørelse med kvalificeret flertal efter udtalelse fra Europa-Parlamentet, kan, hvis det godkender alle ændringer i Europa-Parlamentets udtalelse, vedtage det således ændrede forslag til retsakt«.
6. Ifølge artikel 254, stk. 1, EF undertegnes retsakter vedtaget efter den fælles beslutningsprocedure i henhold til artikel 251 EF af såvel formanden for Europa-Parlamentet som formanden for Rådet.
7. Artikel 152, som findes i traktatens afsnit XIII med overskriften »Folkesundhed«, bestemmer i stk. 4, første afsnit, litra c), at »Rådet bidrager efter fremgangsmåden i artikel 251 og efter høring af Det Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget til virkeliggørelse af målene i nærværende artikel ved […] at vedtage tilskyndelsesforanstaltninger med henblik på beskyttelse og forbedring af folkesundheden, men uden at der er tale om nogen form for harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser«.
B – Det annullerede direktiv
8. Det annullerede direktiv blev vedtaget med hjemmel i EF-traktatens artikel 57, stk. 2 (efter ændring nu artikel 47, stk. 2, EF), EF-traktatens artikel 66 (nu artikel 55 EF) og EF-traktatens artikel 100 A (efter ændring nu artikel 95 EF).
9. Direktivet blev ifølge betragtning 1 vedtaget, fordi der var konstateret »en række forskelle mellem medlemsstaternes bestemmelser om reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse [, og fordi det antoges, at] da denne reklame og sponsorering overskrider medlemsstaternes grænser, kan de nævnte forskelle lægge hindringer i vejen for den frie bevægelighed for de produkter, der anvendes som grundlag for denne reklame og sponsorering, og for den frie udveksling af tjenesteydelser på området samt medføre konkurrenceforvridning og således hæmme det indre markeds funktion«. Det præciseres i betragtning 2 til direktivet, at »disse hindringer bør fjernes, og med henblik herpå bør bestemmelserne om reklame for og sponsorering af tobaksvarer tilnærmes, idet medlemsstaterne dog skal have mulighed for under visse forhold at fastsætte krav, som de finder nødvendige for at sikre beskyttelsen af befolkningens sundhed«.
10. På denne baggrund knæsatte det annullerede direktivs artikel 3, stk. 1, det princip, at »[e]nhver form for reklame (7) og sponsorering (8) [vedrørende tobaksvarer] forbydes inden for Fællesskabet«.
11. Dette forbud blev indført gradvis, så medlemsstaterne fik mulighed for at justere deres handelspraksis (9). Forbuddet blev i det annullerede direktivs artikel 3, stk. 4, udvidet til også at omfatte »[e]nhver form for gratis uddeling, der har til formål eller den direkte eller indirekte virkning at fremme en tobaksvare«.
12. En række salgsfremmende tiltag for tobaksvarer var dog ikke omfattet af direktivet. Dette gælder f.eks. for fjernsynsreklamer (artikel 3, stk. 1) (10), meddelelser, der udelukkende henvender sig til fagfolk inden for tobaksbranchen, reklamer på salgssteder for tobaksvarer samt reklamer i publikationer, der er udgivet og trykt i tredjelande, og ikke hovedsageligt er bestemt for fællesskabsmarkedet (artikel 3, stk. 5, første, tredje og sidste led).
13. Endvidere bevarede medlemsstaterne ifølge direktivets artikel 5 muligheden for, under overholdelse af traktaten, at fastsætte strengere krav vedrørende reklamer for tobaksvarer eller sponsorering til fordel for disse, som de finder nødvendige for at beskytte befolkningens sundhed.
C – Dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet
14. Som nævnt blev direktiv 98/43 (som jeg netop har gennemgået) annulleret i sin helhed ved dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet med den eneste begrundelse, at direktivet ikke kunne vedtages med hjemmel i traktatens artikel 100 A, artikel 57, stk. 2, og artikel 66.
15. Da Domstolen tog sagsøgerens anbringender herom til følge, fandt den det ufornødent at behandle sagsøgerens øvrige anbringender (11), nemlig anbringenderne om tilsidesættelse af proportionalitets- og subsidiaritetsprincippet, tilsidesættelse af grundlæggende rettigheder og EF-traktatens artikel 30 og 36 (efter ændring nu henholdsvis artikel 28 EF og 30 EF) og tilsidesættelse af EF-traktatens artikel 190 (efter ændring nu artikel 253 EF).
16. Domstolens begrundelse for at anse valget af traktatens artikel 100 A, artikel 57, stk. 2, og artikel 66 som hjemmel for direktiv 98/43 for fejlagtigt og for at annullere direktivet kan sammenfattes som følger.
17. Domstolen anførte indledningsvis, at selv om EF-traktatens artikel 129, stk. 4, første led [efter ændring nu artikel 152, stk. 4, litra c), EF], udelukker enhver harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der tilsigter at beskytte og forbedre menneskers sundhed, »[indebærer dette imidlertid ikke,] at harmoniseringsforanstaltninger, der vedtages på grundlag af andre af traktatens bestemmelser, ikke kan have indvirkning på beskyttelsen af menneskers sundhed«, og tilføjede, at »[traktatens] [a]rtikel 129, stk. 1, tredje afsnit, [i øvrigt bestemmer], at de krav, der findes på sundhedsområdet, indgår som led i Fællesskabets politikker på andre områder« (12). Domstolen fastslog videre, at »[a]nvendelsen af andre af traktatens artikler [end artikel 129] som hjemmel [dog ikke må] bruges til at omgå den udtrykkelige udelukkelse af enhver harmonisering i traktatens artikel 129, stk. 4, første led« (13).
18. På baggrund af disse indledende betragtninger og de principper, der normalt gælder ved anvendelsen af traktatens artikel 100 A, artikel 57, stk. 2, og artikel 66 (14), undersøgte Domstolen, om disse artikler kunne anvendes som hjemmel for direktiv 98/43. Med henblik herpå efterprøvede Domstolen, om direktivet reelt bidrog til at fjerne hindringer for de frie varebevægelser og for den frie udveksling af tjenesteydelser og ophævede konkurrencefordrejninger.
19. For så vidt angår fjernelsen af hindringer for de frie varebevægelser og for den frie udveksling af tjenesteydelser antog Domstolen, at »der på grund af forskellene mellem de nationale lovgivninger vedrørende reklame for tobaksvarer findes eller sandsynligvis kan opstå [sådanne] hindringer […]«, især for så vidt angår den skrevne presse, således at »[t]raktatens artikel 100 A [derfor i princippet vil] kunne tillade vedtagelse af et direktiv, der forbyder reklame for tobaksvarer i tidsskrifter, ugeblade og aviser med henblik på at sikre den frie bevægelighed for den skrevne presse, i lighed med [TVUG-direktivet], der i artikel 13 forbyder fjernsynsreklame for tobaksvarer med henblik på at fremme den frie transmission af fjernsynsudsendelser« (15).
20. Domstolen fastslog dog, at »fællesskabslovgiver ikke [burde have henvist] til behovet for at fjerne hindringer for den frie bevægelighed for reklamemedier og den frie udveksling af tjenesteydelser som begrundelse for at vedtage [det pågældende direktiv] med hjemmel i artikel 100 A, artikel 57, stk. 2, og artikel 66« (16). Domstolen fremførte to argumenter til støtte for denne konklusion.
21. For det første at »[f]or en stor del af de former for reklame, der anvendes for tobaksvarer, kan det forbud, der følger af [det annullerede direktivs] artikel 3, stk. 1, imidlertid ikke begrundes med behovet for at fjerne hindringer for den frie bevægelighed for reklamemedier eller den frie udveksling af tjenesteydelser inden for reklameområdet« (17). Domstolen tilføjede, at »[d]et [navnlig er] tilfældet med forbuddet mod reklamer på plakater, parasoller, askebægre og andre genstande, der anvendes på hoteller, restauranter og caféer, samt forbuddet mod reklamespots i biografen, hvilke forbud på ingen måde bidrager til at fremme handelen med de pågældende varer« (18). Domstolen erkendte, at »[e]n retsakt, der er vedtaget med hjemmel i artikel 100 A, artikel 57, stk. 2, og artikel 66, [ganske vist kan] indeholde bestemmelser, der ikke bidrager til fjernelsen af hindringer for grundlæggende frihed[srettighed]er, når de er nødvendige for at undgå omgåelse af visse forbud, der har et sådant formål«, men fandt det dog åbenbart, at dette ikke var tilfældet for så vidt angår ovennævnte forbud (19).
22. Det andet argument byggede på konstateringen af, at »[det annullerede direktiv] [i øvrigt ikke sikrer] den frie bevægelighed for varer, der er i overensstemmelse med dets bestemmelser« (20). Til støtte for denne konstatering henviste Domstolen til artikel 5 i direktiv 98/43, hvorefter medlemsstaterne som nævnt bibeholder retten til under overholdelse af traktaten at fastsætte strengere krav, som de finder nødvendige for at beskytte befolkningens sundhed, vedrørende reklamer for tobaksvarer eller sponsorering til fordel for disse (21). Endvidere bemærkede Domstolen, at til forskel fra andre direktiver, der giver medlemsstaterne mulighed for at vedtage strengere foranstaltninger for at beskytte almene interesser, indeholder direktivet ingen bestemmelse, der omhandler den frie bevægelighed for varer, der er i overensstemmelse med direktivet (22).
23. Domstolen udledte af disse argumenter, at der ikke var valgt rette hjemmel for direktiv 98/43, idet direktivet ikke kunne vedtages under henvisning til behovet for at fjerne hindringer for den frie bevægelighed for reklamemedier og den frie udveksling af tjenesteydelser (23).
24. Domstolen nåede frem til samme konklusion, da den behandlede direktivet ud fra den anden synsvinkel, nemlig om den tilstræbte afskaffelse af konkurrencefordrejninger kunne begrunde valget af hjemmel (24). Domstolen sondrede mellem på den ene side situationen for de virksomheder, der beskæftiger sig med reklamer for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse (reklamebureauer, producenter af reklamemedier og virksomheder, der arrangerer sportsstævner), og på den anden side situationen for producenterne og sælgerne af disse produkter.
25. Hvad angår reklamebureauer og producenter af reklamemedier antog Domstolen, at de har en fordel udtrykt i stordriftsfordele og profittilvækst, når de er etableret i medlemsstater, der er mindre restriktive end andre med hensyn til tobaksreklame. Dog fandt den disse fordeles indvirkning på konkurrencen fjerntliggende og indirekte, således at de i modsætning til forskelle i produktionsomkostninger ikke udgør mærkbare fordrejninger, der kan begrunde anvendelsen af traktatens artikel 100 A, artikel 57, stk. 2, og artikel 66 (25).
26. Endvidere fastslog Domstolen, at selv om der foreligger mærkbare konkurrencefordrejninger, når visse medlemsstaters forbud mod sponsorering og andre medlemsstaters tilladelse til sponsorering fører til, at visse sportskonkurrencer flyttes, ændrer dette ikke ved, at »[s]ådanne fordrejninger, som ville kunne begrunde, at traktatens artikel 100 A anvendes til at forbyde visse former for sponsorering, [dog ikke tillader] at anvende denne hjemmel til et forbud mod reklame som det i [det annullerede direktiv] fastsatte« (26).
27. Med hensyn til tobaksproducenter og ‑sælgere bemærkede Domstolen, at de i de medlemsstater, der har restriktive lovgivninger, skal benytte priskonkurrencen til at påvirke deres markedsposition. Ifølge Domstolen »udgør [dette forhold] imidlertid ikke konkurrencefordrejning, men en begrænsning for konkurrencemåderne, der gælder på samme vis for alle erhvervsdrivende i disse medlemsstater« (27). »Ved i stort omfang at forbyde reklame for tobaksvarer spreder [det annullerede direktiv blot] i fremtiden en sådan begrænsning for konkurrencemåderne ved i alle medlemsstater at begrænse de midler, som de erhvervsdrivende råder over for at komme ind på eller forblive på markedet« (28).
28. Ud fra dette konkluderede Domstolen, at »fællesskabslovgiver [heller ikke burde have henvist] til behovet for at afskaffe konkurrencefordrejninger, enten på reklame- eller på tobaksområdet, som begrundelse for at vedtage [direktiv 98/43] med hjemmel i traktatens artikel 100 A, artikel 57, stk. 2, og artikel 66« (29).
29. Efter at have fastslået, at der var valgt urigtig hjemmel for direktivet, fandt Domstolen, at direktivet skulle annulleres i sin helhed og ikke kun delvist. Dette begrundede Domstolen med, at selv om »traktatens artikel 100 A [ville] have tilladt vedtagelsen af et direktiv, der forbød visse former for reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse«, ville »[e]n delvis annullation af [direktiv 98/43 imidlertid] på grund af den generelle karakter af [det annullerede direktivs] forbud […] indebære, at Domstolen ændrer direktivet, hvilket tilkommer fællesskabslovgiver« (30).
30. Med det urigtige valg af hjemmel for direktiv 98/43 som eneste begrundelse annullerede Domstolen direktivet i sin helhed. På denne baggrund blev der vedtaget et nyt direktiv på dette område, nemlig det anfægtede direktiv.
D – Det anfægtede direktiv
31. Som allerede nævnt er det anfægtede direktiv vedtaget med samme hjemmel som det annullerede direktiv, nemlig artikel 95 EF, artikel 47, stk. 2, EF, og artikel 55 EF.
32. I lighed med det annullerede direktiv regulerer det anfægtede direktiv reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse i andre medier end fjernsynet (31).
33. I overensstemmelse med dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet er det med hensyn til reklamer i den skrevne presse i betragtning 1 til det anfægtede direktiv anført dels, at der allerede er set eksempler på hindringer for den frie bevægelighed for produkter og tjenesteydelser som følge af forskellene mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser på dette område, dels at der også er konstateret konkurrencefordrejning som følge af de lovgivningsmæssige forskelle i forbindelse med sponsoreringen af visse større sports- og kulturarrangementer.
34. For så vidt angår reklame er det i betragtning 4 til direktivet anført, at »[d]er er en mærkbar risiko for hindringer for den frie bevægelighed i det indre marked for publikationer, f.eks. tidsskrifter, aviser og blade, som følge af de love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne, som forbyder eller regulerer tobaksreklamer i de pågældende medier«. Det hedder videre, at »[f]or at sikre fri bevægelighed i det indre marked for alle sådanne medier er det nødvendigt, at tobaksreklamer deri begrænses til kun at forekomme i blade og tidsskrifter, der ikke henvender sig til befolkningen som helhed, f.eks. publikationer, der udelukkende henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen, og til publikationer, der trykkes og udgives i tredjelande, og som ikke hovedsagelig er bestemt for Fællesskabets marked«.
35. I betragtning 6 til direktivet tilføjes det, at »[d]er reklameres i stigende grad for tobaksvarer ved brug af informationssamfundets tjenester i takt med befolkningens øgede anvendelse af og adgang til disse tjenester [, der i lighed med] radioudsendelser, som også kan transmitteres ved brug af informationssamfundets tjenester, [især er] tillokkende og tilgængelige for unge forbrugere«. Det præciseres, at »[t]obaksreklamer via disse medier [efter deres karakter er] grænseoverskridende og [derfor] bør reguleres på fællesskabsplan«.
36. I betragtning 5 til det anfægtede direktiv hedder det: »Medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om visse typer sponsorering til fordel for tobaksvarer med virkninger på tværs af grænserne indebærer en mærkbar risiko for konkurrenceforvridning i forbindelse med disse typer sponsorering i det indre marked. For at undgå en sådan forvridning er det nødvendigt at forbyde denne form for sponsorering, men kun i forbindelse med aktiviteter eller arrangementer med grænseoverskridende virkninger, da de ellers kunne være en måde at omgå restriktionerne for de direkte reklameformer på.«
37. Ud fra disse betragtninger er det i direktivets artikel 3, stk. 1, under overskriften »Reklame i trykte medier eller ved brug af informationssamfundets tjenester« fastsat, at »[r]eklame i pressen og andre trykte publikationer begrænses til publikationer, der udelukkende henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen, og publikationer, der trykkes og udgives i tredjelande, såfremt de ikke hovedsagelig er bestemt for Fællesskabets marked«, således at »[a]nden reklame i pressen og andre trykte publikationer er forbudt«. Som en logisk konsekvens heraf er det i artikel 3, stk. 2, præciseret, at »[r]eklame, der ikke er tilladt i pressen og andre trykte publikationer, [ikke er] tilladt i forbindelse med informationssamfundets tjenester«.
38. I direktivets artikel 4 med overskriften Radioreklame og sponsorering hedder det endvidere i stk. 1, at »[a]lle former for radioreklame for tobaksvarer er forbudt«, og i stk. 2, at »[r]adioprogrammer [ikke må] sponsoreres af foretagender, hvis hovedvirksomhed er fremstilling eller salg af tobaksvarer«.
39. Ud over artikel 3 og 4, som er de eneste artikler, der er genstand for det foreliggende annullationssøgsmål, indeholder direktiv 2003/33 andre bestemmelser bl.a. om sponsorering af visse arrangementer (artikel 5) og om procedurer og sanktioner, der skal sikre overholdelsen af de nationale bestemmelser til gennemførelse af direktivet (artikel 7). Af direktivets artikel 8 med overskriften Fri omsætning af varer og tjenesteydelser fremgår det, at »[m]edlemsstaterne [ikke kan] forbyde eller begrænse den frie omsætning af varer og tjenesteydelser, der er i overensstemmelse med dette direktiv«.
40. Ifølge direktivets artikel 10, stk. 1, første afsnit, udløb fristen for gennemførelsen af direktivet i national ret den 31. juli 2005.
II – Annullationssøgsmålet
41. Ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 10. september 2003 har Forbundsrepublikken Tyskland (som stemte imod vedtagelsen af direktiv 2003/33) anlagt sag med påstand om annullation af dette direktivs artikel 3 og 4.
42. Sagsøgeren har påberåbt sig fem anbringender til støtte for sit søgsmål. Sagsøgeren har principalt gjort gældende, at valget af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv er fejlagtigt, og at der ved vedtagelsen af direktivet er sket tilsidesættelse af artikel 152, stk. 4, litra c), EF. Sagsøgeren har subsidiært gjort gældende, at reglerne for den fælles beslutningsprocedure i artikel 251 EF ikke blev fulgt ved vedtagelsen af direktivet, og at begrundelsespligten samt proportionalitetsprincippet er blevet tilsidesat.
43. Ved kendelser afsagt af Domstolens præsident henholdsvis den 6. januar og den 2. marts 2004 har Republikken Finland (den første kendelse) og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, Den Franske Republik og Kongeriget Spanien (den anden kendelse) fået tilladelse til at intervenere til støtte for Europa-Parlamentet og Rådet.
44. Inden jeg behandler realiteten i den af Forbundsrepublikken Tyskland anlagte sag, finder jeg det nødvendigt at undersøge formalitetsspørgsmålet, selv om ingen af parterne har indgivet skriftlig eller mundtlig formalitetsindsigelse.
III – Formaliteten
45. Det følger af fast retspraksis, at »en fællesskabsretsakt kun kan annulleres delvis, hvis de elementer, der kræves annulleret, kan udskilles fra den øvrige retsakt« (32), idet det dog er præciseret, at »dette krav om, at elementerne skal kunne udskilles, ikke er opfyldt, når en delvis annullation af en akt bevirker, at aktens materielle indhold ændres« (33). Dette forhold skal vurderes efter »et objektivt og ikke et subjektivt kriterium, der har sammenhæng med den politiske vilje hos den myndighed, som har vedtaget den omstridte retsakt« (34).
46. Jeg finder på denne baggrund, at formalitetskravene er opfyldt.
47. Det er selvfølgelig et spørgsmål, om en eventuel annullation af det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 ikke vil tømme direktivet for en stor del af dets materielle indhold og i det hele taget kraftigt reducere retsaktens kohærens, idet artiklerne udgør en væsentlig del af direktivet.
48. Dette til trods finder jeg, at uanset hvor vigtige disse artikler er, vil en eventuel annullation af artiklerne ikke tømme hele direktivet for substans (35). Annulleres artiklerne, vil dette nemlig efter min opfattelse hverken berøre forbuddet mod sponsorering til fordel for tobaksvarer i forbindelse med visse arrangementer eller forbuddet mod gratis uddeling af tobaksvarer i forbindelse med denne sponsorering (artikel 5) eller forpligtelsen til at fastsætte procedurer og sanktioner, der kan anvendes, hvis forbuddene ikke overholdes (artikel 7), og til at sikre den frie omsætning af varer og tjenesteydelser, der er i overensstemmelse med direktivet (artikel 8). Objektivt finder jeg, at også disse tre artikler i sig selv udgør en ikke ubetydelig del af direktivets materielle indhold.
49. I mine øjne kan det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 endvidere uden vanskeligheder udskilles fra resten af retsakten, og dette gælder for såvel formalitets- som realitetsaspektet.
50. Med hensyn til formaliteten må jeg nemlig konstatere, at en eventuel annullation af artikel 3 og 4 ikke vil ændre noget ved artikel 5 om sponsorering af visse arrangementer, idet der heri ikke henvises til artikel 3 og 4. Med hensyn til realiteten medgiver jeg, at artikel 5 ligger i forlængelse af artikel 4, stk. 2, om sponsorering af radioprogrammer, hvis lovlighed anfægtes. Efter min opfattelse dækker artikel 5 imidlertid en anden form for sponsorering, således at artiklens betydning og rækkevidde på ingen måde bliver ændret, selv om artikel 4, stk. 2, bliver annulleret (36).
51. Det anfægtede direktivs artikel 7 og 8 (om henholdsvis procedurer og sanktioner i tilfælde af manglende overholdelse af de forbud, medlemsstaterne indfører i henhold til dette direktiv, og sikring af den frie omsætning af varer og tjenesteydelser, der er i overensstemmelse med direktivet) indeholder bestemmelser, som man kunne kalde »paraplybestemmelser«, dvs. at de vedrører alle de forbud, der er indført ved det anfægtede direktiv (nemlig forbuddene i artikel 3, 4 og 5, som dog ikke udtrykkeligt nævnes). Med andre ord vil en eventuel annullation af artikel 3 og 4 ikke udelukke anvendelse af artikel 7 og 8 i tilfælde af tilsidesættelse af forbuddene i artikel 5 (som ikke er omfattet af den foreliggende sag). En delvis annullation vil således ikke fratage artikel 7 og artikel 8 deres eksistensberettigelse. Det samme gælder for anvendelsen af det anfægtede direktivs artikel 6 (som pålægger Kommissionen at udarbejde en rapport om gennemførelsen af direktivet) og artikel 9-12 (afsluttende bestemmelser vedrørende bl.a. direktivets ikrafttrædelsesdato og fristen for direktivets gennemførelse i de nationale lovgivninger).
52. Med hensyn til det anfægtede direktivs artikel 1 og 2, som angiver direktivets formål og anvendelsesområde og definerer nogle af de anvendte udtryk (37), vil en række justeringer eller tilpasninger uden tvivl være ønskelige, idet en række af bestemmelserne med fordel vil kunne ophæves, hvis artikel 3 og 4 annulleres. Jeg finder det dog urimeligt at betragte denne rent formelle »finpudsning« som tilstrækkelig til at kræve afvisning af det foreliggende annullationssøgsmål. En sådan finpudsning kan nemlig efter min opfattelse ikke sammenlignes med den fuldstændige omskrivning, der var tale om i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet. Her skulle artikel 3, stk. 1, i direktiv 98/43 omskrives for at undgå en annullation af direktivet som helhed, hvilket Domstolen nægtede at gøre, da den ikke ville træde i fællesskabslovgivers sted. Omskrivningen ville nemlig indebære en begrænsning af det generelle forbud mod reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse, jf. nævnte artikel 3, stk. 1, til kun at omfatte bestemte former for reklame for og sponsorering til fordel for tobaksvarer (38).
53. På denne baggrund finder jeg, at den foreliggende sag, hvori der er nedlagt påstand om delvis annullation af direktiv 2003/33, kan antages til realitetsbehandling. Derfor må det nu undersøges, om påstandene i sagen kan tages til følge.
IV – Realiteten
54. Som nævnt har Forbundsrepublikken Tyskland påberåbt sig fem anbringender til støtte for sit søgsmål. Principalt hævdes det, at valget af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv er fejlagtigt, og at der ved vedtagelsen af direktivet er sket tilsidesættelse af artikel 152, stk. 4, litra c), EF. Forbundsrepublikken Tyskland har subsidiært gjort gældende, at reglerne for den fælles beslutningsprocedure i artikel 251 EF ikke blev fulgt ved vedtagelsen af direktivet, og at begrundelsespligten samt proportionalitetsprincippet er blevet tilsidesat.
55. Jeg vil først gennemgå de to principale anbringender under ét og derefter eventuelt de øvrige anbringender, som blot er subsidiære.
A – Anbringenderne om det fejlagtige valg af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv
1. Parternes argumenter
a) Sagsøgerens synspunkt
56. Sagsøgeren har gjort gældende, at betingelserne for at benytte artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 ikke er opfyldt. Ifølge sagsøgeren vil ingen af forbuddene i direktivets artikel 3 og 4 nemlig bidrage reelt til at fjerne hverken hindringer for de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser eller mærkbare konkurrencefordrejninger. Sagsøgeren har fremført en række oplysninger til støtte for sine argumenter for hver type reklamemedium og hver form for sponsorering, der er nævnt i artikel 3 og 4.
57. Hvad for det første angår pressen og andre trykte publikationer, der er nævnt i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, har sagsøgeren anført, at over 99,9 % af produkterne ikke markedsføres i flere medlemsstater, men alene på lokalt eller regionalt plan, således at det generelle forbud mod enhver tobaksreklame i disse medier, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, kun i meget ringe grad vil medvirke til den fjernelse af hindringer for den frie bevægelighed for sådanne reklamemedier, som hævdes at være nødvendig.
58. Til støtte for denne statistiske analyse har sagsøgeren gjort gældende, at udtrykket »andre trykte publikationer«, der er anvendt i artikel 3, stk. 1, dækker en bred vifte af publikationer som f.eks. nyhedsbreve fra lokale foreninger (sportslige, sociale, kulturelle, politiske eller religiøse), programmer for arrangementer og udstillinger (især af kulturel art), plakater, telefonbøger, forskellige flyveblade og prospekter. Ifølge sagsøgeren henvender disse publikationer sig imidlertid udelukkende til lokalbefolkningen og har derfor ikke grænseoverskridende karakter.
59. Med hensyn til den skrevne presse (aviser, tidsskrifter, ugeblade) er det meget sjældent, at de sælges uden for de respektive medlemsstaters grænser, og dette skyldes ikke alene sproglige eller kulturelle årsager, men også den førte redaktionelle politik. Stadig ifølge sagsøgeren er der inden for Fællesskabet reelt ingen hindringer for den frie bevægelighed for de af produkterne, der alligevel kan tænkes at blive solgt uden for de respektive landes grænser, heller ikke selv om det er ubestridt, at visse medlemsstater forbyder tobaksreklamer i pressen. Ifølge sagsøgeren håndhæves dette forbud hverken i teorien eller i praksis over for den udenlandske presse.
60. Sagsøgeren har af disse oplysninger om pressen og de øvrige trykte publikationer udledt, at det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, i modsætning til artikel 5 (som alene vedrører sponsorering af arrangementer, som har virkninger på tværs af grænserne) reelt ikke tager sigte på at fjerne påståede handelshindringer. Sagsøgeren har tilføjet, at forbuddet i artikel 3, stk. 1, mod tobaksreklamer i trykte publikationer, der ikke har grænseoverskridende karakter, heller ikke – indirekte – bidrager til at fjerne handelshindringer ved at forhindre en eventuel omgåelse af forbuddet for så vidt angår trykte publikationer, der kan tænkes at cirkulere på tværs af medlemsstaternes grænser.
61. Efter sagsøgerens opfattelse medvirker artikel 3, stk. 1, heller ikke til opfyldelsen af det andet formål, nemlig at fjerne mærkbare konkurrencefordrejninger. Der er nemlig ingen konkurrence hverken mellem medlemsstaternes lokale publikationer eller mellem de aviser, tidsskrifter og ugeblade med større udbredelse, der angiveligt cirkulerer mellem medlemsstaterne, og derfor kan der heller være nogen konkurrencefordrejninger på dette område. Dette sammenholdt med Domstolens argumenter i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet vedrørende dels reklamebureauer og producenter af reklamemedier (præmis 109), dels tobaksproducenter og -sælgere (præmis 113), støtter det synspunkt, at artikel 95 EF ikke indeholder hjemmel for et generelt reklameforbud som det, der er indført ved det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1.
62. Ifølge sagsøgeren bidrager det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 2, som vedrører informationssamfundets tjenester, heller ikke til opfyldelsen af nogen af disse formål, dvs. hverken til at fjerne hindringer for de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser eller til at fjerne mærkbare konkurrencefordrejninger. Interessen for at hente trykte publikationer fra andre medlemsstater på internettet er nemlig meget ringe, men i øvrigt er der ingen tekniske hindringer for at gøre det, idet informationssamfundets tjenester kan benyttes overalt i verden. Der findes således ingen reelle hindringer for en eventuel samhandel, som det er nødvendigt at fjerne.
63. Stadig ifølge sagsøgeren er valget af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv ligeledes fejlagtigt for så vidt angår forbuddet i direktivets artikel 4 mod radioreklame og sponsorering af radioudsendelser. Radioudsendelsers geografiske dækning er nemlig især lokal eller regional og ikke international, hvilket skyldes deres indhold, det anvendte sprog og sendernes begrænsede rækkevidde. Endvidere er der efter sagsøgerens opfattelse ingen grund til at indføre dette forbud i direktivets artikel 4, stk. 1, eftersom der i næsten alle medlemsstater er forbud mod radioreklame for tobaksvarer. Det samme er ifølge sagsøgeren tilfældet med forbuddet i direktivets artikel 4, stk. 2, mod sponsorering af radioudsendelser.
64. Endelig er sagsøgeren af den opfattelse, at det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 ikke tager sigte på at forbedre vilkårene for det indre markeds oprettelse og funktion ved at fjerne dels påståede hindringer for de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser, dels eventuelle mærkbare konkurrencefordrejninger, men alene på at beskytte folkesundheden. Derfor finder sagsøgeren, at anvendelsen af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv ikke blot er fejlagtig, men også i strid med artikel 152, stk. 4, litra c), EF, der udtrykkeligt udelukker enhver form for harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser på folkesundhedsområdet.
b) De sagsøgtes og intervenienternes synspunkter
65. Ifølge Parlamentet, Rådet og de parter, der intervenerer til støtte for dem, er artikel 152, stk. 4, litra c), EF ikke blevet tilsidesat, idet det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 er lovligt vedtaget med hjemmel i artikel 95 EF.
66. Parlamentet, Rådet og Kommissionen har til støtte for dette synspunkt gjort gældende, at det forbud mod reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse, der er indført ved det anfægtede direktivs artikel 3 og 4, er meget mindre vidtrækkende end det forbud, der tidligere var fastsat i det annullerede direktivs artikel 3, stk. 1. Ifølge dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet begrænser det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, sig nemlig til at forbyde tobaksreklamer i tidsskrifter, ugeblade og aviser, således at forbuddet ikke længere omfatter reklamer på plakater, parasoller, askebægre og andre genstande, der anvendes på hoteller, restauranter og caféer, og reklamespots i biografen. Der er ikke noget forbud mod at reklamere i de andre former for publikationer, der er nævnt af sagsøgeren, som f.eks. nyhedsbreve fra lokale foreninger, programmer for arrangementer og udstillinger, plakater, telefonbøger, flyveblade og prospekter.
67. Da anvendelsesområdet for det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, således er nøje afgrænset, har Parlamentet, Rådet og Kommissionen bestridt sagsøgerens påstand om, at handelen med den skrevne presses produkter (som ifølge dem er de eneste, der er omfattet af artiklen) stort set ikke har nogen grænseoverskridende virkninger. Efter at have sat spørgsmålstegn ved relevansen af sagsøgerens statistiske analyse (hvis resultater ifølge Parlamentet, Rådet og Kommissionen kun gælder for det tyske marked, og derfor ikke kan ekstrapoleres til hele Fællesskabet) har de tre parter anført, at den aktuelle mediekonvergens i høj grad bidrager til at udvikle samhandelen mellem medlemsstaterne på presseområdet, idet en række aviser, tidsskrifter og ugeblade nu er tilgængelige på internettet og derfor let kan hentes i alle medlemsstater.
68. Stadig ifølge Parlamentet, Rådet og Kommissionen er det under alle omstændigheder yderst vanskeligt for ikke at sige umuligt helt at få klarhed over, om publikationer kun distribueres lokalt eller nationalt eller også afsættes i Europa og tredjelande. Hvis tobaksreklamer alene forbydes i publikationer, der distribueres på tværs af medlemsstaternes grænser, og ikke i dem, der antages kun at have lokal eller national udbredelse, hvilket den tyske regering foreslog under forhandlingerne om det anfægtede direktiv, vil det derfor indebære en risiko for, at grænserne for forbuddets anvendelsesområde bliver særdeles usikre og uberegnelige. Dette vil være i strid med såvel retssikkerhedsprincippet som direktivets formål, som ifølge disse tre fællesskabsinstitutioner er at gennemføre en indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser vedrørende tobaksreklame med henblik på at fjerne hindringer for det indre markeds funktion.
69. I øvrigt er der allerede vedtaget en række direktiver med hjemmel i traktatens artikel 100 A, som Domstolen ikke har erklæret ulovlige, selv om deres anvendelsesområde ikke synes at være begrænset til grænseoverskridende situationer (39). Parlamentet, Rådet og Kommissionen har i samme retning gjort gældende, at TVUG-direktivets artikel 13 bestemmer, at »[a]lle former for fjernsynsreklamer og teleshopping vedrørende cigaretter og andre tobaksvarer er forbudt«, uanset de pågældende fjernsynsudsendelsers geografiske dækning.
70. Ifølge disse tre institutioner viser dette, at i modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, er de trykte publikationer nævnt i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, faktisk genstand for samhandel mellem medlemsstaterne.
71. Som Domstolen imidlertid anførte i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, præmis 97, er det sandsynligt – når der henses til udviklingen i de nationale lovgivninger, der stedse bliver mere restriktive over for tobaksreklame – at der i fremtiden vil opstå hindringer for den frie bevægelighed for den skrevne presse, således at artikel 95 EF kan anvendes som hjemmel for det anfægtede direktiv med henblik på at fjerne sådanne handelshindringer, jf. fast retspraksis.
72. Ifølge Parlamentet og Rådet er anvendelsen af denne hjemmel så meget mere berettiget, som artikel 3, stk. 1, uanset i hvilket omfang den skrevne presse er genstand for samhandel inden for Fællesskabet, ligeledes tager sigte på at forhindre dels en omgåelse af forbuddet mod tobaksreklamer i lokalpressen, dels at der opstår konkurrencefordrejninger på markedet for trykte publikationer som følge af de fordele i form af øgede reklameindtægter, udgiverne af »lokale« eller »nationale« publikationer vil få i forhold til de udgivere, der også er aktive på fællesskabsmarkedet (nemlig hvis alene produkter, der cirkulerer på tværs af grænserne, bliver omfattet af forbuddet som foreslået af Forbundsrepublikken Tyskland under forhandlingerne om det anfægtede direktiv) (40).
73. Parlamentet, Rådet og Kommissionen finder, at også forbuddet mod tobaksreklamer i forbindelse med informationssamfundets tjenester, jf. det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 2, udspringer af et ønske om at fjerne eventuelle handelshindringer på dette område og forhindre, at forbuddet mod tobaksreklamer i trykte publikationer bliver omgået ad elektronisk vej, og at der opstår konkurrencefordrejninger.
74. Hvad endelig angår det generelle forbud i det anfægtede direktivs artikel 4, stk. 1, mod radioreklame for tobaksvarer er det fuldstændig identisk med det forbud, der er indført ved TVUG-direktivets artikel 13 (41). I lighed med fjernsynsudsendelser har radioudsendelser ifølge deres natur grænseoverskridende virkninger som følge af de jordbaserede frekvensers store rækkevidde og satellitters, kabelforbindelsers og internettets stadig større udbredelse.
75. Ud over disse specifikke betragtninger vedrørende de enkelte reklamemedier, der er nævnt i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4, har Parlamentet, Rådet og Kommissionen gjort gældende, at direktivet ligger helt på linje med dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, idet medlemsstaterne nemlig ikke længere kan opstille strengere krav end dem, der af hensyn til folkesundheden er fastsat i direktivet for reklame for tobaksvarer eller sponsorering til fordel for disse, og idet medlemsstaterne ifølge direktivets artikel 8 som en konsekvens heraf ikke længere kan forbyde eller begrænse den frie omsætning af varer og tjenesteydelser, der er i overensstemmelse med direktivet. Med andre ord bekræfter også dette, at direktivet reelt tillige har til formål at fjerne handelshindringer og således forbedre vilkårene for det indre markeds oprettelse og funktion, hvilket netop skal være formålet med en retsakt, der er vedtaget med hjemmel i artikel 95 EF.
76. Da betingelserne for at anvende artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv således, stadig ifølge Parlamentet, Rådet og Kommissionen, er opfyldt, kan artikel 152, stk. 4, litra c), EF ikke være tilsidesat, heller ikke selv om et af formålene med direktivet er at beskytte folkesundheden.
77. Kongeriget Spanien, Den Franske Republik og Republikken Finland har i samme retning gjort gældende, at trykte publikationer, internettet og radioudsendelser allerede har stor udbredelse på tværs af grænserne, en tendens, der slår mere og mere igennem, og at forskellene mellem de nationale lovgivninger vedrørende reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse sandsynligvis allerede er årsag til handelshindringer og til, at disse bliver stadig mere effektive. Republikken Finland har i lighed med Parlamentet og Kommissionen påberåbt sig Domstolens seneste praksis med hensyn til betingelserne for at anvende artikel 95 EF som hjemmel og gjort gældende, at det for lovligt at kunne anvende artikel 95 EF som hjemmel for et direktiv er tilstrækkeligt, at direktivet reelt bidrager til at fjerne sådanne hindringer, uden at det er nødvendigt at undersøge, om direktivet tillige tager sigte på at fjerne mærkbare konkurrencefordrejninger.
2. Vurdering
78. Der er afsagt mange domme om valget af traktatens artikel 100 A, nu artikel 95 EF, som hjemmel for et direktiv. Domstolen har i de successive domme præciseret betingelserne for at anvende denne artikel som hjemmel. Jeg vil gennemgå dommene og derefter redegøre for, hvilke konsekvenser dommene efter min opfattelse har for valget af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv for så vidt angår de områder, der er omfattet af direktivets artikel 3 og 4.
a) Domstolens praksis med hensyn til valget af traktatens artikel 100 A som hjemmel for et direktiv
79. Som allerede nævnt giver traktatens artikel 100 A, stk. 1, Rådet beføjelse til efter en bestemt fremgangsmåde og med henblik på virkeliggørelsen af de i traktatens artikel 7 A fastsatte mål at vedtage »de foranstaltninger med henblik på indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der vedrører det indre markeds oprettelse og funktion«. Ifølge artikel 14, stk. 2, EF indebærer det indre marked »et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital i overensstemmelse med bestemmelserne i [traktaten]«, hvilket ifølge artikel 3, stk. 1, litra c), EF forudsætter »fjernelse af hindringerne for den frie bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital mellem medlemsstaterne«.
80. I dom af 11. juni 1991 i sagen Kommissionen mod Rådet, den såkaldte »titandioxid-dom« (42), uddybede Domstolen disse bestemmelser og fastslog, at det indre markeds oprettelse og funktion ikke alene indebærer fjernelse af handelshindringer, men tillige afskaffelse af visse konkurrencefordrejninger inden for Fællesskabet (43).
81. Selv om Domstolen i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet (som blev afsagt flere år efter titandioxid-dommen) undersøgte, om direktiv 98/43 opfyldte både det ene og det andet formål, som begge bidrager til oprettelsen af det indre marked, kan det ikke heraf udledes – som anført af sagsøgeren (44) – at artikel 95 EF kun kan anvendes som hjemmel for et direktiv, hvis dette reelt forfølger begge formål samtidigt, og ikke blot et af dem, således at fællesskabslovgiver, hvis et direktiv ikke bidrager til at fjerne enten handelshindringer eller konkurrencefordrejninger, ikke kan anvende denne artikel som hjemmel for direktivet.
82. Efter min opfattelse efterprøvede Domstolen opfyldelsen af begge kriterier alene for at kunne tage stilling til, om det pågældende direktiv kunne vedtages med hjemmel i traktatens artikel 100 A, hvis det på grundlag af blot ét af kriterierne kunne anses for at bidrage til oprettelsen af det indre marked (45). Først efter denne meget grundige undersøgelse kunne Domstolen annullere hele direktiv 98/43 med det fejlagtige valg af artikel 100 A som hjemmel som eneste begrundelse.
83. I mine øjne støtter den retspraksis, der har udviklet sig efter dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, mit synspunkt.
84. Som Parlamentet, Kommissionen og Republikken Finland med rette har påpeget, præciserede Domstolen i BAT-dommen, at »det følger af præmis 83, 84 og 95 i [dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet], at de [i traktatens artikel 100 A, stk. 1,] omhandlede foranstaltninger har til formål at forbedre vilkårene for det indre markeds oprettelse og funktion og reelt skal have dette formål, idet de skal bidrage til at fjerne hindringer for de frie varebevægelser og for den frie udveksling af tjenesteydelser samt medvirke til at ophæve konkurrencefordrejninger« (46).
85. Denne formulering viser, at betingelserne for at anvende artikel 95 EF som hjemmel ikke er kumulative. Det er således uden betydning, om et direktiv vedtaget med denne hjemmel kun bidrager til fjernelsen af hindringer for frie varebevægelser og ikke til ophævelsen af konkurrencefordrejninger eller vice versa, eller om det forfølger begge formål. Det, der betyder noget, er, at direktivet ved at forfølge det ene eller det andet formål faktisk bidrager til at forbedre vilkårene for det indre markeds oprettelse og funktion.
86. I øvrigt nøjedes Domstolen i BAT-dommen med at efterprøve, om direktiv 2001/37 (om fremstilling, præsentation og salg af tobaksvarer) bidrog til at fjerne hindringer for den frie bevægelighed for disse varer. Domstolen fandt, at direktivet reelt forfulgte dette mål og alene derved bidrog til at forbedre vilkårene for det indre markeds funktion, og udledte heraf, at direktivet kunne vedtages med hjemmel i artikel 95 EF (47).
87. Domstolen nåede frem til samme konklusion i Arnold André‑ og Swedish Match-dommene (48), der vedrørte samme direktiv, og siden i dom af 12. juli 2005, Alliance for Natural Health m.fl. (49), som omhandlede Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/46/EF af 10. juni 2002 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om kosttilskud (50).
88. Efter min opfattelse fremgår det af ovennævnte retspraksis, at et direktiv for at kunne anses for at bidrage til det indre markeds oprettelse og funktion i henhold til artikel 95, stk. 1, EF blot skal bidrage reelt enten til fjernelsen af hindringer for udøvelsen af de grundlæggende frihedsrettigheder, der er sikret ved traktaten, eller til fjernelsen af konkurrencefordrejninger. Hvis blot et direktiv reelt bidrager til fjernelsen af handelshindringer, anser jeg det for at forfølge det i artikel 95 EF fastlagte formål, uanset om det påvirker konkurrencefordrejningerne.
89. Hvad især angår fjernelsen af handelshindringer følger det endvidere af Domstolens faste praksis, at »selv om den blotte konstatering af forskelle mellem de nationale lovgivninger ikke er tilstrækkelig til at begrunde valget af artikel 95 EF som hjemmel […], forholder det sig anderledes i tilfælde af forskelle mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der kan medføre hindringer for de grundlæggende frihed[srettighed]er og således have en direkte indvirkning på det indre markeds funktion« (51). Det fremgår ligeledes af Domstolens faste praksis, at »selv om det er korrekt, at anvendelsen af artikel 95 EF som hjemmel er mulig for at undgå, at der opstår fremtidige hindringer for samhandelen, der skyldes en uensartet udvikling af de nationale lovgivninger, skal det dog være sandsynligt, at sådanne hindringer vil opstå, og den pågældende foranstaltning skal have til formål at forebygge dem« (52).
90. Jeg vil derfor mene, at det for at afgøre, om betingelserne for at anvende artikel 95 EF som hjemmel er opfyldt for så vidt angår det ene formål, nemlig at fjerne handelshindringer, først bør undersøges, om der, da den pågældende foranstaltning blev vedtaget, var forskelle mellem medlemsstaternes lovgivninger, eller i hvert fald om lovgivningerne udviklede sig på en uensartet måde. Derefter må det undersøges, om disse forhold hindrede udøvelsen af de traktatsikrede grundlæggende frihedrettigheder eller sandsynligvis ville gøre det. Endelig må det efterprøves, om den pågældende foranstaltning reelt og enten direkte eller indirekte (53) har til formål at fjerne eller forebygge sådanne hindringer (eksisterende eller sandsynlige). Mine argumenter ligger ikke langt fra dem, Domstolen har fremført angående det ene formål, nemlig at fjerne konkurrencefordrejninger, som i lighed med det andet formål, at fjerne handelshindringer, bidrager til virkeliggørelsen af det indre marked (54).
91. Efter fast retspraksis kan fællesskabslovgiver, »når betingelserne for anvendelse af artikel 95 EF som hjemmel er opfyldt, ikke forhindres i at anvende denne hjemmel, selv om beskyttelsen af folkesundheden er afgørende for lovgivers valg« (55).
92. Det hedder nemlig i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet: »Traktatens artikel 129, stk. 4, første led, udelukker enhver harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der tilsigter at beskytte og forbedre menneskers sundhed. Denne bestemmelse indebærer imidlertid ikke, at harmoniseringsforanstaltninger, der vedtages på grundlag af andre af traktatens bestemmelser, ikke kan have indvirkning på beskyttelsen af menneskers sundhed« (56). Domstolen tilføjede: »Artikel 129, stk. 1, tredje afsnit, foreskriver derimod, at de krav, der findes på sundhedsområdet, indgår som led i Fællesskabets politik på andre områder, og artikel 100 A, stk. 3, kræver udtrykkeligt et højt beskyttelsesniveau for menneskers sundhed ved gennemførte harmoniseringsforanstaltninger« (57).
93. På baggrund af den ovenfor gennemgåede retspraksis vil jeg nu undersøge, om betingelserne for at anvende artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv er opfyldt.
b) Er artikel 95 EF rette hjemmel for det anfægtede direktiv for så vidt angår de områder, der er omfattet af direktivets artikel 3 og 4?
94. Jeg finder ikke, at sagsøgerens anbringender om det fejlagtige valg af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv for så vidt angår de områder, der er omfattet af direktivets artikel 3 og 4, kan tages til følge.
95. Jeg vil gennemgå dette spørgsmål efter samme fremgangsmåde, som Domstolen normalt benytter ved behandlingen af spørgsmål om de to formål, dvs. fjernelse af konkurrencefordrejninger og fjernelse af handelshindringer (58). Jeg vil derfor først undersøge, om der (ved vedtagelsen af det anfægtede direktiv) som hævdet var forskelle mellem de nationale lovgivninger for så vidt angår de områder, der er omfattet af direktivets artikel 3 og 4, og derefter om disse påståede forskelle påvirkede det indre markeds oprettelse eller funktion, og endelig gennemgå formålene med artikel 3 og 4, hvorefter jeg vil drage de nødvendige slutninger med hensyn til, om artikel 95 EF er rette hjemmel for det anfægtede direktiv (for så vidt angår de områder, der er omfattet af artikel 3 og 4).
i) Var der som hævdet forskelle mellem de nationale lovgivninger for så vidt angår de områder, der er omfattet af det anfægtede direktivs artikel 3 og 4?
96. Domstolen fastslog allerede i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, at der ved vedtagelsen af direktiv 98/43 var forskelle mellem de nationale lovgivninger vedrørende reklame for tobaksvarer (59), og konstaterede »[en udvikling] i de nationale lovgivninger, der stedse bliver mere restriktive […], hvilket svarer til overbevisningen om, at denne reklame fører til en mærkbar stigning i forbruget af tobak« (60).
97. Det er ubestridt, at det samme gjaldt ved vedtagelsen af det anfægtede direktiv for så vidt angår både reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse. Dette fremgår klart af Kommissionens grundige og detaljerede gennemgang af de nationale lovgivninger, som findes i punkt 4 i begrundelsen for det direktivforslag, Kommissionen fremlagde den 20. juni 2001 (61). Det fremgår endvidere af betragtning 1 og 3 til det anfægtede direktiv (62).
98. Det gjaldt så meget mere, som det anfægtede direktiv blev vedtaget blot ét år før optagelsen af ti nye medlemsstater i Den Europæiske Union. Den forestående udvidelse øgede blot risikoen for forskelle mellem de nationale lovgivninger på kort eller mellemlangt sigt på dette område (63).
99. Jeg finder ikke, at denne konstatering anfægtes af, at der som nævnt i punkt 5 i begrundelsen for direktivforslaget og i betragtning 8 til direktivet på tidspunktet for direktivets vedtagelse var forhandlinger i gang i Verdenssundhedsorganisationen (WHO) med henblik på at udarbejde en rammekonvention om bekæmpelse af tobaksrygning (herefter »WHO-konventionen«).
100. Selv om det er rigtigt, at dette udkast til WHO-konventionen tog sigte på at begrænse forbruget af tobaksvarer og med henblik herpå bl.a. indeholdt et totalt forbud mod tobaksreklame, sponsorering og andre former for salgsfremme, der ville medføre en indbyrdes tilnærmelse af de nationale lovgivninger på tobaksområdet, må det nemlig erindres, at disse forhandlinger stadig var i gang, da det anfægtede direktiv blev vedtaget (den 26.5.2003), og selv om forhandlingerne hurtigt (allerede måneden efter) førte til vedtagelse af WHO-konventionen, trådte denne først i kraft den 27. februar 2005, og at konventionen endnu ikke er bindende for samtlige EF-medlemsstater (64).
101. Hvorom alting er, tager konventionens artikel 13, som vedrører tobaksreklame, sponsorering og andre former for salgsfremme, selv om den faktisk vil kunne mindske forskellene mellem de nationale lovgivninger på dette område, ikke sigte på en fuldstændig og øjeblikkelig udligning af forskellene, ligesom den heller ikke kan forhindre, at lovgivningerne eventuelt udvikler sig forskelligt. Konventionens artikel 13, stk. 2, giver nemlig de kontraherende parter mulighed for senest fem år efter WHO-konventionens ikrafttrædelse (dvs. den 27.2.2010) enten at indføre et totalt forbud mod sådanne forretningsaktiviteter (også hvis aktiviteterne er grænseoverskridende) eller blot indføre en række begrænsninger på området.
102. Det må således konstateres, at der ved vedtagelsen af det anfægtede direktiv stadig var store forskelle mellem de nationale lovgivninger vedrørende reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse (især for så vidt angår de områder, der er omfattet af direktivets artikel 3 og 4), og at disse forskelle var langt fra at blive udjævnet.
103. På denne baggrund må det nu afgøres, hvorledes disse forskelle vil påvirke det indre markeds oprettelse og funktion.
ii) Virkningerne af de eksisterende og fremtidige forskelle for så vidt angår de områder, der er omfattet af det anfægtede direktivs artikel 3 og 4, for det indre markeds oprettelse og funktion
104. I modsætning til sagsøgeren finder jeg, at de forskelle mellem medlemsstaternes nationale lovgivninger, der bestod ved vedtagelsen af det anfægtede direktiv, samt lovgivningernes uensartede udvikling på de områder, der er omfattet af direktivets artikel 3 og 4, må påvirke det indre markeds oprettelse og funktion, idet forskellene (både eksisterende og fremtidige) efter min opfattelse enten hindrer de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser eller gør det sandsynligt, at der ville opstå nye handelshindringer.
105. Jeg må nemlig for det første konstatere, at informationssamfundets tjenester samt radioudsendelser (der i øvrigt kan transmitteres samtidigt på internettet) som nævnt i betragtning 6 til det anfægtede direktiv i høj grad er grænseoverskridende (65).
106. Den skrevne presse går ikke fri af denne internationalisering af medierne. Det fremgår nemlig af Kommissionens rapport fra 1997 om pressemarkedet, at cirkulationen af aviser, tidsskrifter og ugeblade mellem medlemsstaterne er en kendsgerning, der ikke kan ses bort fra (66). Dette gælder især mellem de lande, der har et fælles sprog som f.eks. fransk (Belgien, Frankrig, Luxembourg), engelsk (Irland, Det Forenede Kongerige) eller tysk (Tyskland, Østrig og Bolzano-regionen i Italien). Endvidere har Belgien, Nederlandene, Danmark, Finland og Sverige tilsyneladende en stor import af trykte publikationer fra andre medlemsstater. Endelig har visse publikationer længe haft mange læsere uden for de nationale grænser, således at de til stadighed eksporteres til andre medlemsstater end oprindelsesmedlemsstaterne (67). Ud over denne traditionelle samhandel med trykte publikationer kan nævnes den stadig mere udbredte udveksling via internettet af en række publikationer, der allerede er tilgængelige på nettet.
107. Jeg vil derfor i modsætning til sagsøgeren mene, at markedet for den skrevne presse i lighed med markedet for radioudsendelser er et marked præget af en ikke-ubetydelig samhandel mellem medlemsstaterne, en tendens, der vil blive yderligere forstærket, bl.a. fordi disse medier efterhånden vil smelte sammen med internettet, som er indbegrebet af et grænseoverskridende medium.
108. Som fastslået af Domstolen er markedet for tobaksvarer ligeledes et marked, hvor handelen mellem medlemsstaterne udgør en relativt betydelig del (68). Det er endvidere almindeligt anerkendt, at reklame og til en vis grad sponsorering bidrager væsentligt til at øge forbruget af tobaksvarer og især lokker unge til at begynde at ryge med heraf følgende risiko for tobaksafhængighed (69).
109. Dette betyder, at det er i tobaksindustriens interesse at udvikle markedsføringsstrategier på internationalt plan for at fremme salget af tobaksvarer bl.a. på fællesskabsmarkedet. Med henblik herpå benytter branchen en bred vifte af reklamemedier og sponsoreringsmuligheder, der har den fordel, at de når ud over de nationale grænser, som f.eks. den skrevne presse, radioudsendelser og internettet.
110. Jeg udleder heraf, at de forskelle, der på tidspunktet for det anfægtede direktivs vedtagelse bestod mellem de nationale lovgivninger vedrørende reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse, især med hensyn til pressen, radioudsendelser og informationssamfundets tjenester, reelt har skabt hindringer for de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser (70).
111. Det må under alle omstændigheder erkendes, at udviklingen i de nationale lovgivninger, der stedse bliver mere restriktive (en tendens, der nødvendigvis vil blive forstærket, når WHO-konventionen træder i kraft), gør det sandsynligt, at sådanne hindringer vil opstå og vokse sig større (71).
112. Med hensyn til den skrevne presse må det erindres, at en række medlemsstater på det pågældende tidspunkt allerede havde indført eller var ved at indføre forbud mod tobaksreklamer i sådanne medier (herunder medier fra andre medlemsstater) (72). I øvrigt bekræfter den senere tids lovgivningsreformer, at tendensen klart gik i denne retning, hvilket ingen har benægtet. Dette ses tydeligt af den nye spanske lovgivning, der indebærer en væsentlig stramning af de hidtil gældende restriktioner på tobaksreklameområdet (73).
113. Sådanne nationale regler, som stiller visse betingelser for markedsføringen af den skrevne presse, påvirker direkte dennes indhold.
114. Reglerne tager nemlig sigte på at forbyde reklamer i f.eks. aviser, tidsskrifter og ugeblade, som reklamerne anses for at være en integrerende del af. Det vil sige, at presseforetagender i andre medlemsstater, der ikke er underkastet sådanne regler, tvinges til at ændre indholdet af de af deres publikationer, der ikke opfylder disse betingelser.
115. Med støtte i dommen af 26. juni 1997, Familiapress (74), er jeg derfor tilbøjelig til at mene, at forbud mod eller begrænsning af tobaksreklamer, selv om de er rettet mod en form for salgsfremmende foranstaltning for sådanne varer, ikke kan anses for kun at ramme en »form for salg« i betydningen i Keck og Mithouard-dommen (75), således at de ikke er fritaget fra forbuddet i artikel 28 EF mod foranstaltninger med tilsvarende virkninger som kvantitative indførselsrestriktioner (76).
116. Under alle omstændigheder finder jeg, at selv hvis forbuddet mod eller begrænsningen af tobaksreklamer i den skrevne presse anses for alene at ramme en »form for salg« af disse varer (og ikke den skrevne presse), vil forbuddet eller begrænsningen også fra dette synspunkt i høj grad vanskeliggøre markedsadgangen for tobaksvarer, der importeres fra andre medlemsstater, idet markedsføringen af sådanne tobaksvarer rammes hårdere end markedsføringen af nationale tobaksvarer.
117. Som anført af generaladvokat Jacobs i forslaget til afgørelse i Gourmet International Products-sagen (77) spiller reklame nemlig en afgørende rolle, når et nyt produkt skal lanceres, eller når en virksomhed ønsker at trænge ind på et nyt marked. I virkeligheden søger annoncørerne ikke blot at øge forbruget af visse produkter ved at udvide kundekredsen, men også – og frem for alt – at få personer, der allerede er forbrugere af varen, til at skifte mærke. Uden reklamer er det nemlig ikke særlig sandsynligt, at disse personer vil ændre deres forbrugsvaner.
118. Denne analyse, der vedrørte et svensk forbud mod reklamer for alkoholholdige drikkevarer bl.a. i tidsskrifter beregnet for forbrugere, kan efter min opfattelse overføres til nationale forbud mod eller begrænsning af tobaksreklamer i presseartikler f.eks. i aviser, tidsskrifter og ugeblade, der ligeledes henvender sig til forbrugerne. Dette gælder så meget mere, som forbrugsvaner, når det drejer sig om tobaksvarer, er meget indgroede, idet forbrugerne er trofaste mod produkter af et bestemt mærke (som regel ét produkt), som var deres første valg, og som de kender godt.
119. Heraf følger, som fastslået af Domstolen i Gourmet International Products-sagen (78), der ligger på linje med Keck og Mithouard-dommen, at sådanne foranstaltninger, som rammer markedsføringen af tobaksvarer fra andre medlemsstater hårdere end markedsføringen af nationale varer, udgør en hindring for de frie varebevægelser, som er forbudt i henhold til artikel 28 EF.
120. Derfor finder jeg, at i lighed med nationale regler om fremstilling, præsentation og salg af tobaksvarer (79) kan regler om tobaksreklamer i den skrevne presse ifølge deres natur udgøre hindringer for de frie varebevægelser, hvis de ikke er harmoniseret på fællesskabsplan.
121. Det er ikke kun den frie bevægelighed for den skrevne presses produkter eller tobaksvarer, der berøres, men også den frie udveksling af tjenesteydelser på reklameområdet.
122. Bestemmelser i en medlemsstat, der forbyder eller begrænser reklamer for f.eks. tobaksvarer i den skrevne presse, begrænser nemlig den ret, udgivervirksomheder, der er etableret på medlemsstatens område, har til at udbyde reklameplads i deres publikationer (80). Endvidere påvirker sådanne bestemmelser det grænseoverskridende udbud af reklameplads på særlig måde under hensyn til, at markedet for tobaksreklamer er internationalt (81).
123. Disse overvejelser vedrørende den skrevne presse har ført mig til den konklusion, at de forskelle, der ved vedtagelsen af det anfægtede direktiv var mellem de nationale lovgivninger om tobaksreklamer i pressen (og som for de flestes vedkommende begrænser eller forbyder sådanne tobaksreklamer), nødvendigvis har lagt hindringer i vejen for ikke blot de frie varebevægelser, men også den frie udveksling af tjenesteydelser. Hertil kommer endvidere, at disse hindringer i betragtning af de stadig mere restriktive nationale lovgivninger højst sandsynligt vil vokse og ramme nye medlemsstater.
124. Den samme konklusion må kunne drages med hensyn til tobaksreklamer i radioudsendelser og i forbindelse med informationssamfundets tjenester.
125. Som nævnt havde en række medlemsstater, da det anfægtede direktiv blev vedtaget, allerede lovgivet på dette område eller var ved at forberede en sådan lovgivning for radioudsendelser (i forlængelse af TVUG-direktivet, der forbyder enhver form for tobaksreklamer i fjernsynet) og/eller informationssamfundets tjenester (i forlængelse af direktivet om elektronisk handel (82)). Disse nationale lovgivninger afspejler også den kendsgerning, at borgerne bliver stadig mere bevidste om sundhedsfaren ved tobaksvarer, idet lovgivningerne tager sigte på at forbyde eller begrænse tobaksreklamer.
126. Sådanne foranstaltninger begrænser imidlertid den mulighed, radiospredningsorganer eller udbydere af informationssamfundets tjenester, der er etableret i en medlemsstat (hvor disse regler gælder), har for at udbyde reklameplads til annoncører, der er etableret i en anden medlemsstat (der ikke har sådanne regler).
127. Som følge heraf kan foranstaltninger, der forbyder eller begrænser tobaksreklamer, endvidere lægge hindringer i vejen for spredningen på tværs af medlemsstaternes grænser af radioudsendelser og elektronisk kommunikation (som hører under informationssamfundets tjenester), hvis disse indeholder tobaksreklamer.
128. Sådanne nationale lovgivninger, der på tidspunktet for det anfægtede direktivs vedtagelse allerede var indført eller var ved at blive indført, udgør således i mine øjne aktuelle eller potentielle hindringer for den frie udveksling af tjenesteydelser.
129. Det samme gælder for tobaksbranchens sponsorering af radioudsendelser. Også denne form for sponsorering er blevet ramt af de nationale stramninger af lovgivningen vedrørende de forskellige former for salgsfremme i forbindelse med tobaksvarer. Allerede på tidspunktet for vedtagelsen af det anfægtede direktiv var der forskelle mellem de nationale lovgivningers bestemmelser om sponsorering, eller i hvert fald var der en tendens i retning af en uensartet udvikling.
130. Disse forskelle vil imidlertid kunne begrænse den frie udveksling af tjenesteydelser, bl.a. ved at berøve radiospredningsorganer fra én medlemsstat (der har indført et forbud) den fordel, de som modtagere af tjenesteydelser kunne have af sponsoreringsaftaler med virksomheder, der fremstiller eller markedsfører tobaksvarer, og som er etableret i en anden medlemsstat (der ikke har noget forbud).
131. Efter min opfattelse kan disse hindringer for den frie udveksling af tjenesteydelser på radiospredningsområdet og i forbindelse med informationssamfundets tjenester samt hindringer for de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser på presseområdet fuldt ud begrunde en fællesskabsretsakt med hjemmel i artikel 95 EF, der kan bringe de nationale lovgivningers uensartede udvikling, der bidrager væsentligt til fragmenteringen af det indre marked, til ophør.
132. Jeg finder det i denne forbindelse uden betydning, om disse eksisterende eller fremtidige forskelle mellem lovgivningerne også kan medføre konkurrencefordrejninger inden for Fællesskabet.
133. Derimod forekommer det mig vigtigt med henblik på at kontrollere, om betingelserne for at anvende artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv er opfyldt for så vidt angår de områder, der er omfattet af direktivets artikel 3 og 4, til sidst at undersøge, om artikel 3 og 4 reelt har til formål at fjerne eller forebygge sådanne hindringer.
iii) Formålet med det anfægtede direktivs artikel 3 og 4
134. Efter min opfattelse har det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 sammenholdt med direktivets artikel 8 reelt til formål (jf. direktivets artikel 1) (83) dels at fjerne hindringer for de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser, dels at forebygge nye hindringer.
135. Man kan for det første spørge sig selv, hvorledes forbuddet i artikel 3 og 4 mod visse former for reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse kan bidrage til at fjerne hindringer på dette område. Kan fællesskabslovgivers indgreb, når det kommer til stykket, ikke med god ret siges at opretholde hindringer i stedet for at fjerne dem ved at skabe hindringer i henhold til artikel 3 og 4 efter at have fjernet dem, der var indført efter national ret?
136. Det kan forekomme paradoksalt, men ikke desto mindre bidrager det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 i flere henseender faktisk til at fjerne handelshindringer, og det gælder for udveksling af såvel varer som tjenesteydelser.
137. Forbuddet mod tobaksreklamer i tidsskrifter, ugeblade og aviser (som f.eks. forbuddet i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1) har nemlig som fastslået af Domstolen i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet til formål at sikre den frie bevægelighed for den skrevne presse, på samme måde som TVUG-direktivet (som nævnt ovenfor) forbyder fjernsynsreklame for tobaksvarer med henblik på at fremme den frie transmission af fjernsynsudsendelser (84).
138. Indførelsen af et sådant forbud, der skal håndhæves på samme måde i hele Fællesskabet, kan nemlig forhindre, at de enkelte medlemsstater ensidigt hindrer den frie bevægelighed for den skrevne presse inden for Fællesskabet under påberåbelse af en eller anden eksisterende eller fremtidig lovgivning på området.
139. Ud over fordelen ved, at forbuddet gør reglerne for markedsføring af den skrevne presse mere forståelige og mindre foranderlige, hvilket kun kan bidrage til den frie bevægelighed, må også mere specifikt nævnes, at det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, udtrykkeligt tillader tobaksreklamer i visse publikationer, især dem, der udelukkende henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen (85). Med andre ord gør artikel 3, stk. 1, det muligt for denne type publikationer at cirkulere frit inden for Fællesskabet, uagtet at de indeholder tobaksreklamer.
140. I modsætning til det annullerede direktiv bestemmer det anfægtede direktivs artikel 8 endvidere udtrykkeligt, at »[m]edlemsstaterne [ikke kan] forbyde eller begrænse den frie omsætning af varer […], der er i overensstemmelse med dette direktiv«.
141. Hertil kommer, at det anfægtede direktiv, igen i modsætning til det annullerede direktiv (86), ikke giver medlemsstaterne mulighed for, under overholdelse af traktaten og som en beskyttelsesforanstaltning, at fastsætte sådanne strengere krav vedrørende reklamer for tobaksvarer eller sponsorering til fordel for disse (end dem, der er fastsat i det pågældende direktiv), de finder nødvendige for at beskytte befolkningens sundhed.
142. Det anfægtede direktivs artikel 8 er nemlig bl.a. til hinder for, at medlemsstaterne bestemmer, at publikationer, der udelukkende henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen, ikke må omsættes frit inden for Fællesskabet, alene under henvisning til tobaksreklamerne i publikationerne, idet sådanne publikationer er i fuld overensstemmelse med direktivets artikel 3, stk. 1.
143. Det anfægtede direktivs artikel 8 viser, at fællesskabslovgiver har taget ved lære af dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet. Den omstændighed, at direktiv 98/43 ikke indeholdt nogen bestemmelse om fri omsætning, men derimod en beskyttelsesforanstaltning, jf. ovenfor, har nemlig sandsynligvis været stærkt medvirkende til, at Domstolen annullerede direktivet (87).
144. Den store betydning, Domstolen tillagde indføjelsen af en bestemmelse om fri bevægelighed, blev senere bekræftet i BAT-dommen, der omhandlede direktiv 2001/37 (om fremstilling, præsentation og salg af tobaksvarer). Heri bemærkede Domstolen nemlig, at dette direktiv i modsætning til det annullerede direktiv indeholder en bestemmelse, der sikrer den frie bevægelighed, og udledte heraf, at bestemmelsen »forbyder medlemsstaterne at modsætte sig import, salg og forbrug af tobaksvarer, der er i overensstemmelse med [direktiv 2001/37], af grunde, der vedrører de aspekter, den harmoniserer, [og dermed giver] direktivet fuld virkning set i forhold til dets formål, der er at forbedre vilkårene for det indre markeds funktion« (88).
145. Jeg finder, at en lignende konklusion kan drages med hensyn til det anfægtede direktiv. Dette direktivs artikel 8 giver nemlig direktivet fuld virkning set i forhold til dets formål (jf. artikel 1, stk. 2), der er at forbedre vilkårene for det indre markeds funktion (89).
146. Efter min opfattelse er dette som nævnt ovenfor tilfældet ikke alene for de frie varebevægelser, men også for den frie udveksling af tjenesteydelser, der også er omhandlet i artikel 8, og som også er et af formålene med det anfægtede direktivs artikel 3 og 4.
147. For det første gør det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, første afsnit (90), det nemlig muligt for udgivere, der er etableret i en medlemsstat, at tilbyde annoncører i en anden medlemsstat reklameplads i publikationer, der udelukkende henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen. Samme artikel 3, stk. 1, første afsnit, tillader ligeledes levering af reklametjenester, hvor reklamebureauer i én medlemsstat giver annoncører i en anden medlemsstat plads til tobaksreklamer i publikationer, der trykkes og udgives i tredjelande, og som ikke hovedsagelig er bestemt for Fællesskabets marked. Ved at tillade sådanne tjenesteydelser bidrager artikel 3, stk. 1, første afsnit, til at fjerne eksisterende eller potentielle hindringer på tobaksreklameområdet.
148. Dette gælder ikke mindst, fordi definitionen i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 af en foranstaltning, der forbyder de i artiklerne omhandlede former for reklame og sponsorering, og som skal anvendes på ensartet måde i hele Fællesskabet, efter min opfattelse generelt må forstås således, at medlemsstaterne ikke selv under påberåbelse af en eller anden eksisterende eller fremtidig national lovgivning på området må forhindre den frie udveksling af tjenesteydelser gennem de pågældende medier.
149. Dette er især tilfældet for spredning på tværs af medlemsstaternes grænser af radioudsendelser og elektronisk kommunikation, der kan henregnes til informationssamfundets tjenester. Jeg finder, at i lighed med TVUG-direktivets artikel 13, der forbyder fjernsynsreklame for tobaksvarer med henblik på at fremme den frie transmission af fjernsynsudsendelser (91), har det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 1, der forbyder reklame for disse produkter i radioen og i forbindelse med informationssamfundets tjenester, til formål at fremme den frie spredning af radioudsendelser og enhver kommunikation, der formidles ved brug af informationssamfundets tjenester.
150. Under alle omstændigheder har Parlamentet, Rådet og Kommissionen efter min opfattelse ret i, at forbuddet mod tobaksreklamer i forbindelse med informationssamfundets tjenester henset til mediekonvergensen er nødvendigt for at forhindre, at forbuddet mod tobaksreklamer i den skrevne presse omgås ad elektronisk vej (92). Som nævnt har sidstnævnte forbud nemlig reelt til formål at fjerne handelshindringer og især hindringer for de frie varebevægelser. Det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 2, bidrager således i mine øjne under alle omstændigheder til at forbedre det indre markeds funktion, hvorfor anvendelsen af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 2, er åbenbart begrundet (93).
151. Det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 under ét bidrager således til at fjerne hindringer for den frie udveksling af tjenesteydelser, ikke mindst hvis artiklerne sammenholdes med bestemmelsen om fri omsætning i direktivets artikel 8. Ved at forhindre, at medlemsstaterne forbyder eller begrænser den frie udveksling af tjenesteydelser – og varer – der er i overensstemmelse med det anfægtede direktiv, giver artikel 8 direktivet fuld virkning for så vidt angår et af dets formål, nemlig at forbedre vilkårene for det indre markeds funktion.
152. Jeg vil derfor mene, at betingelserne for at anvende artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv er opfyldt for artikel 3 og 4’s vedkommende, og at det derfor ikke er nødvendigt at undersøge, om artiklerne også bidrager til at fjerne eventuelle konkurrencefordrejninger.
153. I modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, anfægtes denne konklusion ikke af, at beskyttelsen af folkesundheden som antydet i betragtning 3, 8 og 9 til det anfægtede direktiv har ligget fællesskabslovgiver på sinde ved vedtagelsen af direktivet, især direktivets artikel 3 og 4. Jeg henviser i denne forbindelse til Domstolens faste praksis, som jeg har redegjort for ovenfor (94).
154. Jeg finder heller ikke, at sagsøgerens argument om, at forbuddet i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, især rammer lokale eller nationale reklamemedier, der ikke cirkulerer mellem medlemsstaterne, ændrer noget ved denne konklusion.
155. For det første er jeg ikke sikker på, at udtrykket »pressen og andre trykte publikationer«, der er anvendt i det anfægtede direktivs artikel 3 og artikel 1, stk. 1, litra a), skal fortolkes så vidt som hævdet af sagsøgeren, dvs. således at det omfatter nyhedsbreve fra lokale foreninger (sportslige, sociale, kulturelle, politiske eller religiøse), programmer for arrangementer og udstillinger (især af kulturel art), plakater, telefonbøger og diverse flyveblade og prospekter, og ikke blot aviser, tidsskrifter og ugeblade.
156. Ganske vist kan udtrykket i sig selv muligvis forstås således, at forbuddet i artikel 3, stk. 1, omfatter alle former for publikationer, der formidler budskaber og oplysninger i trykt form, men det må ikke glemmes, at der ved fortolkningen af et sådant udtryk bør tages hensyn til den sammenhæng, hvori det er anvendt.
157. Man bør især have sig for øje, at det anfægtede direktiv blev vedtaget i en meget speciel sammenhæng, som var kendetegnet ved, at Domstolen kort tid forinden havde annulleret det tidligere direktiv på dette område i sin helhed.
158. Imidlertid påpegede Domstolen, som jeg allerede har nævnt, omhyggeligt i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, hvorved det tidligere direktiv blev annulleret, at »[t]raktatens artikel 100 A [derfor i princippet vil] kunne tillade vedtagelse af et direktiv, der forbyder reklame for tobaksvarer i tidsskrifter, ugeblade og aviser med henblik på at sikre den frie bevægelighed for den skrevne presse« (95), med den tilføjelse, at forbuddet mod reklamer i visse reklamemedier som f.eks. plakater på ingen måde bidrager til at fremme handelen inden for det indre marked (96).
159. Det ville under disse omstændigheder være overraskende, hvis fællesskabslovgiver, hvis handlemåde Domstolen kritiserede ved at annullere hele det tidligere direktiv, besluttede ikke at tage hensyn til Domstolens afgørelse ved vedtagelsen af det anfægtede direktiv og derved udsatte sig for risikoen for på ny at blive kritiseret af Domstolen.
160. Efter min opfattelse gælder dette så meget mere, som forbuddet mod reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse er blevet væsentligt lempet i det anfægtede direktiv i forhold til det annullerede direktiv på en række punkter, netop for at tage hensyn til dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, som der i øvrigt også henvises til i betragtning 6 til det anfægtede direktiv. I stedet for et næsten totalt forbud har vi nu et forbud, der begrænser sig til visse udtømmende anførte former for reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse.
161. Således gælder forbuddet nu ikke længere de i dommens præmis 99 nævnte reklamemedier som f.eks. parasoller, askebægre og andre genstande, der anvendes på hoteller, restauranter og caféer, samt reklamespots i biografen. Tilsvarende er forbuddet mod sponsorering af arrangementer blevet begrænset til arrangementer og aktiviteter, som har virkninger på tværs af grænserne (det anfægtede direktivs artikel 5, stk. 1). På samme måde blev forbuddet mod gratis uddeling af tobaksvarer begrænset til kun at gælde i forbindelse med denne form for sponsorering (det anfægtede direktivs artikel 5, stk. 2).
162. Disse forskellige foranstaltninger, der har til formål at begrænse forbuddet mod reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse, sammenholdt med bestemmelsen om fri omsætning og fjernelsen af bestemmelsen om beskyttelsesforanstaltninger afspejler i mine øjne klart fællesskabslovgivers ønske om at efterleve Domstolens dom i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet.
163. Jeg har derfor vanskeligt ved at se, hvorfor fællesskabslovgiver skulle have ønsket at give reklameforbuddet i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, samme vide fortolkning som den, der forfægtes af sagsøgeren, idet han herved ville modsige både sig selv og Domstolen.
164. Betragtning 4 til direktivet støtter mig i denne opfattelse. Det fremgår nemlig heraf, at »[d]er er en mærkbar risiko for hindringer [for] den frie bevægelighed i det indre marked for publikationer, f.eks. tidsskrifter, aviser og blade, som følge af de love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne, som forbyder eller regulerer tobaksreklamer i de pågældende medier«, og at »[f]or at sikre fri bevægelighed i det indre marked for alle sådanne medier er det nødvendigt, at tobaksreklamer deri begrænses til kun at forekomme i blade og tidsskrifter, der ikke henvender sig til befolkningen som helhed, f.eks. publikationer, der udelukkende henvender sig til fagfolk i tobaksbranchen, og til publikationer, der trykkes og udgives i tredjelande, og som ikke hovedsagelig er bestemt for Fællesskabets marked« (mine fremhævelser).
165. Jeg udleder af denne betragtning, der er i overensstemmelse med det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, at artiklen alene gælder for aviser, tidsskrifter og ugeblade (som er de eneste, der er nævnt i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, præmis 98), dvs. periodiske skrifter, der henvender sig til befolkningen som helhed.
166. Det var i øvrigt også det, der fremgik af direktivforslaget. I lighed med betragtning 4, der også henviser til publikationer som f.eks. tidsskrifter, aviser og blade, omhandlede direktivforslagets artikel 1, stk. 1, litra a), og artikel 3 alene reklame »i den skrevne presse og andre trykte medier«, mens artikel 3 netop havde overskriften »Reklame i trykte medier eller ved brug af informationssamfundets tjenester«. Efter min opfattelse bekræfter bevarelsen af denne overskrift den fortolkning, hvorefter det forbud mod tobaksreklamer »i pressen og andre trykte publikationer«, der er fastsat i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, i modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, kun gælder for aviser, tidsskrifter og blade, hvilket netop var den betingelse, Domstolen krævede opfyldt i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet, for at traktatens artikel 100 A kunne anvendes som hjemmel.
167. Igen i modsætning til sagsøgeren finder jeg det endelig uden betydning for spørgsmålet om anvendelsen af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv, at forbuddet i artikel 3, stk. 1, ikke udelukkende eller primært gælder for grænseoverskridende situationer.
168. Domstolen fastslog nemlig i sin dom af 20. maj 2003, Österreichischer Rundfunk m.fl., for så vidt angår direktiv 95/46, at »den omstændighed, at traktatens artikel 100 A er anvendt som retsgrundlag for en retsakt, ikke forudsætter, at der rent faktisk i enhver af de situationer, der er omfattet af den pågældende retsakt, skal foreligge en tilknytning til den frie bevægelighed mellem medlemsstaterne« (97). Domstolen henviste i denne forbindelse til sin faste praksis, hvorefter »det, der er afgørende for, om det er berettiget at anvende traktatens artikel 100 A som hjemmel for en retsakt, er, at den pågældende retsakt faktisk har til formål at skabe bedre vilkår for det indre markeds oprettelse og funktion« (98). Domstolen tilføjede, at »[r]isikoen ved en fortolkning med modsat resultat ville være, at grænserne for [det pågældende direktivs] anvendelsesområde ville blive særdeles usikre og uberegnelige, hvilket ville være uforeneligt med direktivets grundlæggende formål, der er at foretage en indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes nationale love og administrative bestemmelser for at fjerne de hindringer for det indre markeds funktion, der netop hidrører fra forskellene i de nationale lovgivninger« (99).
169. Domstolen bekræftede denne praksis i sin dom af 6. november 2003, Lindqvist (100), der også vedrørte direktiv 95/46.
170. Efter min opfattelse gælder det samme for det anfægtede direktiv som for direktiv 95/46.
171. I lighed med Parlamentet, Rådet og Kommissionen (101) finder jeg nemlig, at hvis forbuddet mod tobaksreklamer i pressen eventuelt begrænses til kun at omfatte publikationer, der cirkulerer på tværs af medlemsstaternes grænser, og ikke publikationer, der antages at være rent lokale eller nationale, vil der være risiko for, at grænserne for forbuddets anvendelsesområde vil være særdeles usikre og uberegnelige. Dette vil være i strid med såvel retssikkerhedsprincippet som formålet med det anfægtede direktiv, der i artikel 1 bestemmer, at det »har til formål at tilnærme medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om reklame for tobaksvarer og fremme af salget heraf« for at »sikre fri bevægelighed for de berørte medier og tjenester i forbindelse hermed og fjerne hindringer for, at det indre marked kan fungere tilfredsstillende«.
172. De samme overvejelser gør sig gældende med hensyn til radioudsendelser. I øvrigt skal TVUG-direktivets artikel 13, hvorefter »[a]lle former for fjernsynsreklamer og teleshopping vedrørende cigaretter og andre tobaksvarer er forbudt«, anvendes, uanset om de pågældende udsendelsers geografiske dækning er grænseoverskridende eller kun national.
173. Jeg konkluderer derfor, at det er med rette, at det anfægtede direktiv for så vidt angår de områder, der er omfattet af artikel 3 og 4, blev vedtaget med hjemmel i artikel 95 EF. Derfor bør anbringenderne om det påståede fejlagtige valg af hjemmel efter min opfattelse forkastes.
174. I forlængelse af det anførte skal det undersøges, om anbringendet om en påstået tilsidesættelse af den i artikel 253 EF fastsatte begrundelsespligt kan tages til følge.
B – Anbringendet om en påstået tilsidesættelse af begrundelsespligten som fastsat i artikel 253 EF
175. Ifølge sagsøgeren er det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 utilstrækkeligt begrundet, således at artikel 253 EF er tilsidesat.
176. Med hensyn til forbuddet vedrørende informationssamfundets tjenester i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 2, og vedrørende radioudsendelser i direktivets artikel 4, stk. 1, har sagsøgeren gjort gældende, at de faktiske handelshindringer og konkurrencefordrejningerne ikke er nævnt. Den blotte henvisning til de eksisterende forskelle mellem de nationale lovgivninger (betragtning 1) eller disse mediers grænseoverskridende karakter (betragtning 6) er ikke tilstrækkelig til at tillægge fællesskabslovgiver kompetence og giver ikke Domstolen mulighed for at udøve sin kontrol på dette punkt.
177. For så vidt angår forbuddet vedrørende pressen og andre trykte publikationer i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, har sagsøgeren gjort gældende, at den generelle henvisning til forskellene samt påstanden om, at der på dette område allerede er set eksempler på hindringer (betragtning 1), en påstand, som sagsøgeren har bestridt, ikke opfylder de begrundelseskrav, der fremgår af præmis 84 i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet (102). Sagsøgeren har tilføjet dels, at der intetsteds er henvist til eventuelle allerede eksisterende mærkbare konkurrencefordrejninger, dels at der ikke er givet nogen forklaring på udvidelsen af det pågældende forbud til også at omfatte ikke-grænseoverskridende situationer, der kan begrunde forbuddet.
178. Parlamentet, Rådet og Kommissionen samt de øvrige intervenienter har bestridt dette anbringende under henvisning til Domstolens praksis med hensyn til begrundelsespligtens omfang, og har påpeget, at den manglende henvisning til eventuelle allerede eksisterende konkurrencefordrejninger ikke har nogen betydning, eftersom direktivet reelt har til formål at fjerne handelshindringer.
179. Også jeg finder anbringendet ugrundet.
180. Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at »selv om det af den begrundelse, der kræves efter artikel 253 EF, klart og utvetydigt skal fremgå, hvilke betragtninger den fællesskabsmyndighed, som har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte kan gøre sig bekendt med baggrunden for den trufne foranstaltning, og Domstolen kan udøve sin kontrol, kræves det ikke, at en retsakts begrundelse angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter« (103).
181. Domstolen har tillige tidligere fastslået, at »[s]pørgsmålet om, hvorvidt begrundelsespligten er overholdt, skal […] ikke blot vurderes i forhold til den anfægtede retsakts ordlyd, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt alle de retsregler, som gælder på det pågældende område, [således] at hvis det mål, der forfølges af institutionen, i det væsentlige fremgår af den anfægtede retsakt, vil det være overflødigt at kræve en særlig begrundelse for de enkelte afgørelser af teknisk art, som institutionen har truffet« (104).
182. Betragtning 1, 2, 3 og 12 til det anfægtede direktiv viser imidlertid klart, at de i direktivet omhandlede reklameforbud har til formål gennem en indbyrdes tilnærmelse af reglerne for visse former for reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse at fjerne de hindringer for den frie bevægelighed for varer og tjenesteydelser (der tjener som medium for tobaksreklamer eller benyttes i forbindelse med sponsoreringen), der skyldes forskellene mellem de nationale lovgivninger på området (som igen skyldes ønsket om at forhindre, at promoveringen af tobaksvarer lokker unge til at begynde at ryge i en for tidlig alder og derfor bliver tobaksafhængige), og samtidig sikre et højt beskyttelsesniveau for folkesundheden.
183. Derefter er der givet en begrundelse for vedtagelsen af foranstaltningerne for hver af de former for reklame og sponsorering, der er nævnt i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4. Dette gælder for reklamer i visse publikationer (betragtning 4) samt radioreklamer og reklamer, der transmitteres ved brug af informationssamfundets tjenester, der som anført i direktivet er grænseoverskridende og tillokkende for unge forbrugere (betragtning 6). Det gælder tillige for visse former for sponsorering med virkninger på tværs af grænserne som f.eks. sponsorering af radioudsendelser, der ifølge betragtning 5 forbydes for bl.a. at forhindre, at restriktionerne for de direkte reklameformer omgås.
184. Efter min opfattelse fremgår hovedformålet med Parlamentets og Rådets direktiv af disse betragtninger, således at begrundelsespligten i henhold til artikel 253 EF er opfyldt.
185. Dette gælder så meget mere, som Kommissionens direktivforslag, der er en del af den sammenhæng, hvori det anfægtede direktiv indgår, er ledsaget af en begrundelse med en fyldig redegørelse for de faktiske og retlige omstændigheder, der har givet anledning til direktivet, herunder den ovenfor nævnte gennemgang af nationale lovgivninger.
186. Det skal dog under alle omstændigheder erindres, at Domstolen allerede i dommen i sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet bemærkede, at »[d]et [imidlertid er] sandsynligt – når der henses til udviklingen i de nationale lovgivninger, der stedse bliver mere restriktive over for tobaksreklame, hvilket svarer til overbevisningen om, at denne reklame fører til en mærkbar stigning i forbruget af tobak – at der i fremtiden vil opstå hindringer for den frie bevægelighed for den skrevne presse«, og at »[t]raktatens artikel 100 A [derfor i princippet vil] tillade vedtagelse af et direktiv, der forbyder reklame for tobaksvarer i tidsskrifter, ugeblade og aviser med henblik på at sikre den frie bevægelighed for den skrevne presse, i lighed med [TVUG-direktivet]« (105). Denne retspraksis, som må anses for at være en del af direktivets kontekst, bekræfter, at der ikke er nogen grund til at give en detaljeret begrundelse for forbuddet mod tobaksreklamer i pressen og andre trykte publikationer (indført ved det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1).
187. Jeg vil derfor mene, at direktivets ordlyd og den sammenhæng, hvori direktivet indgår, dels gør det klart for de berørte kredse, hvad begrundelsen er for forbuddene i direktivets artikel 3 og 4, dels giver Domstolen alle de oplysninger, den skal bruge for at efterprøve rigtigheden af valget af artikel 95 EF som hjemmel for det anfægtede direktiv (for så vidt angår de områder, der er omfattet af artikel 3 og 4). Dette bekræftes af min gennemgang ovenfor af anbringenderne om det påståede fejlagtige valg af hjemmel.
188. Min konklusion er derfor, at også anbringendet om en påstået tilsidesættelse af begrundelsespligten for så vidt angår de områder, der er omfattet af det anfægtede direktivs artikel 3 og 4, bør forkastes.
C – Anbringendet om en påstået tilsidesættelse af artikel 251 EF’s regler om den fælles beslutningsprocedure ved vedtagelsen af det anfægtede direktiv
189. Sagsøgeren har gjort gældende, at det anfægtede direktiv er vedtaget i strid med artikel 251 EF’s regler om den fælles beslutningsprocedure. Ifølge sagsøgeren har Rådet nemlig ikke blot vedtaget direktivforslaget i den af Parlamentet ændrede version, som foreskrevet i artikel 251, stk. 2, andet afsnit, første led, EF, men har tillige foretaget materielle ændringer i forslaget, som Parlamentet ikke har udtalt sig om, selv om Rådet i henhold til artikel 251, stk. 2, andet afsnit, tredje led, EF burde have vedtaget en fælles holdning og meddelt Parlamentet denne med henblik på en udtalelse.
190. Ifølge sagsøgeren er der begået en sådan uregelmæssighed, idet der i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, nu anvendes udtrykket »médias imprimés« (trykte medier) i stedet for »publications imprimées« (trykte publikationer). Sagsøgeren har endvidere hævdet, at Rådet ensidigt har indføjet et stk. 2 i direktivets artikel 10 (106), og at der på samme måde er foretaget materielle ændringer i direktivets artikel 11 (107).
191. Parlamentet, Rådet, Kommissionen samt Kongeriget Spanien og Den Franske Republik har påstået dette anbringende forkastet.
192. Rådet, der er direkte berørt af anbringendet, finder således indsigelserne vedrørende det anfægtede direktivs artikel 10, stk. 2, og artikel 11 ubegrundede, da disse artikler allerede er blevet berigtiget (108). Desuden er indsigelserne efter Rådets opfattelse under alle omstændigheder den foreliggende sag uvedkommende, idet sagen blot vedrører annullation af direktivets artikel 3 og 4.
193. Med hensyn til det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, har Rådet gjort gældende, at der ikke er foretaget sådanne ændringer i den engelske udgave, der blev brugt ved forhandlingerne, og at hvis jurist-lingvisterne under udførelsen af deres opgaver har foretaget ændringer i andre udgaver af direktivet, er dette blot sket for at bringe de forskellige sproglige udgaver af det anfægtede direktiv på linje med den engelske udgangstekst, således at ændringerne ikke kan anses for materielle ændringer. Endvidere har såvel Rådet som Parlamentet underskrevet direktivet i den endelige udgave, således at direktivet er blevet fuldt ud godkendt af Parlamentet.
194. Parlamentet, der tilslutter sig disse argumenter, har tilføjet, at det ikke kun er den engelske udgave, der ikke er blevet ændret (idet den spanske og nederlandske udgave heller ikke er ændret), mens de ændringer, der faktisk er foretaget i de øvrige udgaver, er uvæsentlige ændringer, der har til formål at harmonisere de forskellige sproglige udgaver. Stadig ifølge Parlamentet er et krav om, at den af Parlamentet godkendte tekst skal være fuldstændig identisk med den endelige tekst, der er vedtaget efter den fælles beslutningsprocedure, uforeneligt med det krav om redaktionel kvalitet, der følger af, at der (ved vedtagelsen af det anfægtede direktiv) var elleve officielle sprog, et antal, der med EU’s udvidelse ville blive øget til over tyve.
195. Kommissionen samt Kongeriget Spanien og Den Franske Republik har tilsluttet sig disse synspunkter.
196. Efter min opfattelse skal man helt se bort fra spørgsmålet, om reglerne i artikel 251 EF blev overholdt ved vedtagelsen af det anfægtede direktivs artikel 10 og 11. Spørgsmålet er blevet irrelevant, idet Parlamentet og Rådet i fællesskab vedtog en berigtigelse, efter at anbringendet var blevet fremført. Men selv uden en sådan berigtigelse kan jeg ikke se, hvorledes sagsøgerens indsigelser vedrørende artikel 10 og 11 kan begrunde en annullation af det anfægtede direktivs artikel 3 og 4, som er de eneste artikler, hvis lovlighed anfægtes.
197. Med hensyn til det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, er der ganske vist foretaget ændringer i visse af de sproglige udgaver, men jeg finder ikke, at ændringerne overskrider grænserne for det tilladelige, når de forskellige sproglige udgaver af en fællesskabsretsakt skal harmoniseres.
198. Jeg konkluderer derfor, at heller ikke anbringendet om en påstået tilsidesættelse af reglerne i artikel 251 EF ved vedtagelsen af det anfægtede direktiv kan tages til følge.
199. Jeg vil nu undersøge, om sagsøgerens sidste anbringende, nemlig om en påstået tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, kan tages til følge.
D – Anbringendet om en påstået tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
1. Parternes argumenter
200. Sagsøgeren har gjort gældende, at forbuddene i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 er uforholdsmæssige. Sagsøgeren har til støtte for dette synspunkt endnu en gang hævdet, at forbuddene især vedrører rent lokale eller regionale situationer, og at de pågældende udvekslinger i de sjældne tilfælde, hvor forbuddene vedrører grænseoverskridende situationer, ikke støder på nogen aktuel eller potentiel hindring, der kan begrunde noget forbud eller i hvert fald ikke så generelle forbud som dem, der er indført ved artikel 3 og 4. Sagsøgeren har påpeget, at forbuddene kun burde gælde for reklamemedier, der cirkulerer mellem medlemsstaterne, i lighed med forbuddet dels i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, der ikke omfatter publikationer, der trykkes og udgives i tredjelande og ikke udelukkende er bestemt for Fællesskabets marked, dels i direktivets artikel 5, som kun omfatter sponsorering af arrangementer, der har virkninger på tværs af grænserne.
201. Stadig ifølge sagsøgeren var det så meget vigtigere at tage hensyn til proportionalitetsprincippet, som de pågældende forbud alvorligt krænker ytringsfriheden, som er en af de grundlæggende rettigheder.
202. Reklame er nemlig i det anfægtede direktivs artikel 2, litra b), defineret som »enhver form for kommerciel kommunikation med det formål at fremme salget af en tobaksvare eller med dette som en direkte eller indirekte virkning«, hvorfor forbuddet mod en sådan reklame (i direktivets artikel 3 og 4) må opfattes som så vidtrækkende, at det også omfatter dels de såkaldte »diversificeringsprodukter« (dvs. produkter, der markedsføres under et tobaksvaremærke uden at være en tobaksvare), dels visse avisartikler eller andre publikationer (skrevet af journalister om emner, der har forbindelse med produktion og distribution af tobaksvarer).
203. De pågældende forbud vil således kunne berøve presseorganer betydelige reklameindtægter, som udgør en væsentlig del af deres indtægter, især i medlemsstater, hvor den berørte sektor som i Tyskland ikke modtager statstilskud. Denne tabte fortjeneste vil ifølge sagsøgeren medføre en mærkbar indskrænkning af det redaktionelle indhold og måske endog lukning af en række udgivervirksomheder, hvilket vil bidrage til en markant indskrænkning af pressemangfoldigheden og dermed også af ytringsfriheden.
204. Imidlertid finder sagsøgeren, at selv om den grundlæggende ret til denne frihed kan begrænses af tvingende samfundsmæssige hensyn som f.eks. for at beskytte folkesundheden mod tobaksafhængighedens farer, kan begrænsningen dog kun accepteres, hvis der ikke findes andre mindre restriktive midler til at tilgodese dette hensyn, og det mener sagsøgeren, at der gør. Også af denne grund finder sagsøgeren de pågældende forbud uforholdsmæssige.
205. Parlamentet, Rådet, Kommissionen samt Kongeriget Spanien og Den Franske Republik har påstået dette anbringende forkastet.
206. Efter deres opfattelse fremgår det af BAT-dommen, at fællesskabslovgiver råder over et vidt skøn på dette område, således at lovligheden af en foranstaltning på området kun kan anfægtes, hvis foranstaltningen er åbenbart uegnet. De har tilføjet, at Domstolen i dommen af 25. marts 2004, Karner (109), antog, at Domstolens efterprøvelse af, om en national lovgivning efterlever princippet om ytringsfrihed, også er begrænset, når der er tale om et så komplekst og flydende område som reklameområdet. De finder, at det samme bør gælde for en fællesskabsretsakt som det anfægtede direktiv.
207. De mener ikke, at en sådan efterprøvelse vil vise, at forbuddene i direktivets artikel 3 og 4 er åbenbart uforholdsmæssige. Artikel 3 og 4 indfører nemlig ikke et totalt forbud mod reklame og sponsorering, men et delvist forbud, der i modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, hverken gælder for indirekte reklame, diversificeringsprodukter eller avisartikler, der vedrører tobaksvarer.
208. Parlamentet, Rådet, Kommissionen samt Kongeriget Spanien og Den Franske Republik har anført, at en yderligere begrænsning af forbuddene i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4, således at situationer, der ikke har virkninger på tværs af grænserne, ikke er omfattet, vil være i strid med dels de mål, der er fastsat i artikel 95, stk. 1, EF, idet der vil opstå konkurrencefordrejninger og problemer for retssikkerheden, dels kravet i artikel 95, stk. 3, EF om, at fællesskabslovgiver skal bestræbe sig på at opnå et højt beskyttelsesniveau for folkesundheden. Den Franske Republik har i denne forbindelse påpeget, at der må sikres en vis sundhedspolitisk kohærens mellem det anfægtede direktiv (for så vidt angår salgsfremme af tobaksvarer) og direktiv 2001/37 (for så vidt angår advarslerne om tobaksvarers skadelige virkninger).
2. Vurdering
209. Efter fast retspraksis kræver proportionalitetsprincippet, som hører til fællesskabsrettens almindelige grundsætninger, at de foranstaltninger, der indføres ved en fællesskabsretsretsakt, ikke går videre end nødvendigt og passende for gennemførelsen af det tilsigtede formål, hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til det tilsigtede mål (110).
210. Dog fastslog Domstolen i BAT-dommen (111), at for så vidt angår domstolskontrollen med overholdelsen af proportionalitetsprincippet »[må der indrømmes] fællesskabslovgiver et vidt skøn inden for et område som det i det foreliggende tilfælde omhandlede, der for lovgiver involverer valg af politisk, økonomisk og social karakter, og hvor lovgiver skal foretage komplekse vurderinger, [således at] kun, såfremt en foranstaltning på dette område er åbenbart uhensigtsmæssig i forhold til det mål, som vedkommende institutioner forfølger, vil en sådan foranstaltning kunne kendes ulovlig«.
211. Jeg vil mene, at det, der gælder for fremstilling, præsentation og salg af tobaksvarer ifølge denne dom, nødvendigvis også må gælde for reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse som omhandlet i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4.
212. Selv om det er almindeligt anerkendt, at disse former for foranstaltninger til fremme af salget af tobaksvarer påvirker forbruget af disse varer, er det nemlig med den viden, vi har i dag, vanskeligt nøjagtigt at måle sådanne reklame- og sponsoreringsformers aktuelle eller potentielle indvirkning på forbruget af de pågældende varer, og omvendt, hvorledes det vil påvirke forbruget, hvis disse reklame- og sponsoreringsformer forbydes i et eller flere medier (112). Disse følsomme og komplekse spørgsmål kræver, at fællesskabslovgiver træffer valg, der både er politiske, økonomiske og sociale.
213. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol anlagde samme synspunkt i sin behandling af en sag, hvor den skulle tage stilling til, om en national reklamebegrænsende foranstaltnings indskrænkning af ytringsfriheden var forholdsmæssig.
214. Selv om Menneskerettighedsdomstolen fastslog, at ytringsfriheden, som er sikret ved artikel 10 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »EKMR«), ikke alene gælder for visse kategorier af oplysninger, idéer eller udtryksmåder, der fremkommer under en debat af almen interesse (politisk, videnskabelig, kunstnerisk eller religiøs), men også for kommerciel kommunikation (113), lempede den nemlig kravene til proportionalitetskontrollen af bestående nationale foranstaltninger med den begrundelse, at det forekom »absolut nødvendigt« at tillægge de nationale myndigheder et skøn, »især på et så komplekst og flydende område som reklameområdet«, ved afgørelsen af, om en indskrænkning af ytringsfriheden står i rimeligt forhold til et »tvingende samfundsmæssigt hensyn« (114).
215. I mine øjne gælder dette så meget mere, som en national foranstaltning af denne art tilgodeser et så tvingende samfundsmæssigt hensyn som beskyttelsen af folkesundheden. Som Domstolen nemlig fastslog i Karner-dommen, »[står det fast], at den skønsbeføjelse, som de kompetente myndigheder har ved afgørelsen af, hvor den rette balance mellem ytringsfriheden og de [i EKMR’s artikel 10, stk. 2, omhandlede formål af almen interesse] befinder sig, varierer for hvert enkelt af de formål, der gør det lovligt at begrænse denne ret, og i forhold til de omhandlede aktiviteters karakter« (115). Jeg udleder heraf, at kontrollen med, om en national lovgivning på reklameområdet opfylder proportionalitetsprincippet, særlig skal være begrænset, når lovgivningens formål er at beskytte folkesundheden og ikke blot andres gode navn og rygte eller rettigheder (116).
216. På denne baggrund skal det afgøres, om forbuddene i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 mod reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse skal anses for at stå i rimeligt forhold til det forfulgte mål eller for at være åbenbart uegnede til at opnå dette formål.
217. Som nævnt ovenfor (117) har det anfægtede direktiv til formål gennem en indbyrdes tilnærmelse af reglerne for reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse at fjerne de handelshindringer forårsaget af eksisterende eller potentielle forskelle mellem de nationale lovgivninger på området, som hindrer det indre markeds oprettelse og funktion. Det fremgår endvidere af betragtning 3 til direktivet, at fællesskabsinstitutionerne med henblik på det indre markeds oprettelse og funktion skal bestræbe sig på at opnå et højt beskyttelsesniveau i overensstemmelse med artikel 95, stk. 3, EF.
218. Jeg finder, at forbuddene i det anfægtede direktivs artikel 3 og 4 mod reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse er egnede til at opnå dette formål og ikke går videre end nødvendigt for at opnå det.
219. Hvad for det første angår direktivets artikel 3, stk. 1, synes fællesskabslovgiver nemlig ikke at have overskredet grænserne for sit skøn, da lovgiver vurderede, at forbuddet mod en sådan reklame i trykte publikationer, herunder dem, hvis geografiske dækning kan være i høj grad lokal og ikke udelukkende grænseoverskridende, ville kunne bidrage væsentligt til at fjerne handelshindringer og begrænse tobaksafhængighed.
220. En begrænsning af forbuddet mod tobaksreklamer til kun at omfatte publikationer, der cirkulerer på tværs af medlemsstaternes grænser, ville være i strid med såvel retssikkerhedsprincippet som det anfægtede direktivs formål, der jo er, og det vil jeg gerne gentage, at sikre fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser inden for det indre marked og samtidig sikre et højt beskyttelsesniveau for folkesundheden (118).
221. I virkeligheden havde fællesskabslovgiver efter min opfattelse gode grunde til at mene, at en sådan begrænsning af forbuddet i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, ville være åbenbart utilstrækkelig og endog meningsløs, hvis formålet er at beskytte folkesundheden. En lang række undersøgelser foretaget af officielle markedsobservatører havde allerede (før vedtagelsen af direktivet) vist, at et forbud mod tobaksreklamer, der ikke var totalt, ville påvirke tobaksforbruget meget lidt, idet et sådant forbud uundgåeligt ville flytte reklamerne over til andre medier (som ikke er omfattet af forbuddet). Befolkningen ville således fortsat blive udsat for kraftige reklamepåvirkninger, mens et totalt forbud gældende for alle medier højst sandsynligt ville reducere det samlede tobaksforbrug og tobaksafhængigheden væsentligt (119).
222. Jeg finder derfor ikke, at forbuddet i det anfægtede direktivs artikel 3, stk. 1, mod reklame for tobaksvarer kan anses for åbenbart uforholdsmæssigt.
223. Jeg når frem til samme konklusion med hensyn til det forbud mod tobaksreklamer i forbindelse med informationssamfundets tjenester og i radioudsendelser, der er indført ved direktivets artikel 3, stk. 2, og artikel 4, stk. 1.
224. Dette gælder især, fordi disse medier er grænseoverskridende og i lighed med fjernsynet er særlig tillokkende for unge forbrugere, jf. betragtning 6 til direktivet. Unge mennesker er en af annoncørernes foretrukne målgrupper, da de af naturen er modtagelige og tilbøjelige til at forblive afhængige af tobaksvarer længere end ældre aldersgrupper. Efter min opfattelse er der derfor intet uforholdsmæssigt ved forbuddet mod tobaksreklamer i disse medier, ligesom der heller ikke er ved forbuddet i TVUG-direktivets artikel 13. Hvad mere specifikt angår forbuddet mod tobaksreklamer i forbindelse med informationssamfundets tjenester må det erkendes, at mediekonvergensen nødvendiggør et sådant forbud for at forhindre en omgåelse af det forbud, der gælder for trykte publikationer og radioudsendelser.
225. Med hensyn til forbuddet i det anfægtede direktivs artikel 4, stk. 2, mod tobaksvirksomheders sponsorering af radioudsendelser er det måske nok tvivlsomt, om forbuddet kan påvirke tobaksforbruget i samme grad som forbuddet mod tobaksreklamer, men jeg finder alligevel ikke, at fællesskabslovgiver har overskredet grænserne for sit skøn ved at betragte forbuddet mod en sådan sponsorering som en naturlig forlængelse af reklameforbuddet, jf. betragtning 5 til direktivet. I øvrigt bestemmer TVUG-direktivets artikel 17, stk. 2 (der blev vedtaget før det anfægtede direktiv), i næsten samme vendinger, at »[f]jernsynsprogrammerne [ikke må] sponsoreres af foretagender, hvis hovedvirksomhed er fremstilling eller salg af cigaretter og andre tobaksvarer«. Denne bestemmelse om sponsorering af fjernsynsudsendelser støtter efter min opfattelse det synspunkt, at forbuddet vedrørende sponsorering af radioudsendelser i det anfægtede direktivs artikel 4, stk. 2, klart står i rimeligt forhold til det forfulgte mål.
226. I mine øjne går ingen af forbuddene i direktivets artikel 3 og 4 åbenbart videre end nødvendigt for at opnå de med direktivet forfulgte formål, således at anbringendet om en påstået tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ikke kan tages til følge.
227. Denne konklusion påvirkes ikke af argumentet om, at de pågældende reklameforbud ved at berøve presseorganerne betydelige reklameindtægter vil medføre en mærkbar indskrænkning af det redaktionelle indhold eller endog lukning af en række udgivervirksomheder, hvilket skulle bidrage til en mærkbar indskrænkning af pressemangfoldigheden og derved også af ytringsfriheden. Selv om det antages, at de pågældende forbud kan føre til sådanne ekstreme situationer, finder jeg på baggrund af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis ikke, at fællesskabslovgiver derved har overskredet grænserne for sit skøn. Lovgivningen vedrører nemlig et meget komplekst og flydende område, nemlig reklame og sponsorering, og den tilgodeser endvidere – med henblik på oprettelsen af det indre marked – et så tvingende samfundsmæssigt hensyn som beskyttelsen af folkesundheden, en beskyttelse, der oven i købet skal være på et højt niveau.
228. Jeg konkluderer derfor, at det sidste anbringende, nemlig anbringendet om en påstået tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, ikke kan tages til følge, og at Europa-Parlamentet og Rådet skal frifindes på alle punkter.
V – Forslag til afgørelse
229. I betragtning af det anførte foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:
»1) Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union frifindes.
2) Forbundsrepublikken Tyskland betaler sagens omkostninger.
3) Den Franske Republik, Kongeriget Spanien, Republikken Finland og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber bærer deres egne omkostninger.«