KOHTUJURISTI ETTEPANEK
EVGENI TANCHEV
esitatud 17. detsembril 2020(1)
Kohtuasi C‑410/19
The Software Incubator Ltd
versus
Computer Associates UK Ltd
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Supreme Court (Ühendkuningriigi kõrgeim kohus))
Eelotsusetaotlus – Füüsilisest isikust ettevõtjana tegutsevad kaubandusagendid – Direktiiv 86/653/EMÜ – Artikli 1 lõige 2 – Mõiste „kaubandusagent“ määratlus – Mõisted „müük“ ja „kaubad“ – Esindatava klientidele elektrooniliselt arvutitarkvara tarnimine koos tähtajatu litsentsi andmisega
I. Sissejuhatus
1. Käesolev Supreme Courti (Ühendkuningriigi kõrgeim kohus) esitatud eelotsusetaotlus on seotud sellega, kuidas tõlgendada nõukogu 18. detsembri 1986. aasta direktiivi 86/653/EMÜ füüsilisest isikust ettevõtjana tegutsevate kaubandusagentide tegevust käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta(2) artikli 1 lõiget 2.
2. Direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2 on kaubandusagent määratletud kui füüsilisest isikust ettevõtjana tegutsev vahendaja, kes tegeleb eelkõige kaupade müügi või ostuga teise isiku, s.o tööandja nimel. Peamine käesolevas asjas tekkinud küsimus puudutab seda, kas arvutitarkvara tarnimist tööandja klientidele elektrooniliste vahendite abil, millega kaasneb tähtajatu litsentsi andmine, saab kvalifitseerida selle sätte tähenduses „kaupade“ „müügiks“.
3. Niisiis on Euroopa Kohtul käesolevas kohtuasjas esmakordne võimalus teha otsus selle kohta, kuidas tõlgendada mõisteid „müük“ ja „kaubad“ direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses. Põhikohtuasjas on seda vaja, et teha kindlaks, kas direktiiv 86/653 on kohaldatav agendi suhtes, kes on kaasatud kõnealust tarkvara reklaamima, et selle direktiivi alusel esitatud hüvitisenõue võiks olla edukas.
II. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
4. Direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2 on sätestatud:
„Käesolevas direktiivis on „kaubandusagent“ füüsilisest isikust ettevõtjana tegutsev vahendaja, kellel on püsiv volitus pidada läbirääkimisi kaupade müügi või ostu üle teise isiku nimel, edaspidi „tööandja“, või pidada läbirääkimisi niisuguste tehingute üle või neid sõlmida selle tööandja nimel.“
B. Ühendkuningriigi õigus
5. Direktiivi 86/653 rakendati Ühendkuningriigi õiguses kaubandusagentide (nõukogu direktiiv) 1993. aasta määruse (Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993; Statutory Instruments 1993/3053) muudetud redaktsiooniga (edaspidi „määrus“).(3) Selle määruse artikli 2 lõikes 1 on sätestatud:
„Käesolevas määruses kasutatakse järgmisi mõisteid:
„kaubandusagent“ tähendab füüsilisest isikust ettevõtjana tegutsevat vahendajat, kellel on püsiv volitus pidada läbirääkimisi kaupade müügi või ostu üle teise isiku (edaspidi „tööandja“) nimel, või pidada läbirääkimisi niisuguste tehingute üle või neid sõlmida selle tööandja nimel; […]“.
III. Faktilised asjaolud, menetlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimused
6. Eelotsusetaotluses märgitu kohaselt on Computer Associates UK Ltd (edaspidi „Computer Associates“) äriühing, mis turustab teatavat liiki arvutitarkvara, mida nimetatakse rakenduste väljalaske automatiseerimise tarkvaraks (application release automation software; edaspidi „tarkvara“). Tarkvara on keeruline, kallis ja seda ei looda eritellimusel ühe või teise konkreetse kliendi jaoks. Tarkvara eesmärk on koordineerida ja automaatselt rakendada teiste tarkvararakenduste juurutamist ja täiustatud versioonide paigaldamist eri töökeskkondades suurtes organisatsioonides, nagu pangad ja kindlustusseltsid, nii, et need rakendused on tarkvara töökeskkonnaga täielikult integreeritud.
7. The Software Incubator Ltd (edaspidi „The Software Incubator“ on äriühing, mille omanik on Scott Dainty.
8. Computer Associates ja The Software Incubator sõlmisid 25. märtsil 2013 kirjaliku lepingu (edaspidi „leping“).
9. Lepingu punkti 2.1 kohaselt kohustus The Software Incubator võtma S. Dainty isikus Computer Associatesi nimel ühendust potentsiaalsete klientidega Iirimaal ja Ühendkuningriigis, „et toodet reklaamida, turustada ja müüa“. „Toode“ tähendas tarkvara vastavalt määratlusele lepingu esimeses põhjenduses. Lepingu kohaselt oli Computer Associates niisiis esindatav ja The Software Incubator oli agent.
10. Nagu eelotsusetaotluses märgitud, olid põhikohtuasjas vaidluse all olevate tarkvaratarnete põhitunnused järgmised. Kõigepealt tarnis Computer Associates tarkvara oma klientidele elektrooniliselt e‑kirja kaudu, mis sisaldas linki internetiportaalile, kust kliendid tarkvara alla laadisid. Võimalus tarnida tarkvara füüsilisel kandjal oli küll olemas, kuid seda ei kasutatud.
11. Samuti oli Computer Associatesil lepingu punkti 4.1 kohaselt ainuõigus määrata kindlaks tingimused seoses tarkvara litsentsimisega klientidele ning punkti 6.1 kohaselt esitas Computer Associates klientidele kõik tasunõuded ja võttis neilt vastu kõik tasud seoses tarkvara kasutamisega. The Software Incubatori agendivolitused puudutasid seega Computer Associatesi poolt tema klientidele litsentside andmist tarkvara kasutamiseks. The Software Incubator ei olnud volitatud andma üle omandiõigust tarkvara suhtes.
12. Sellega seoses anti Computer Associatesi ja klientide vahel sõlmitud lepingute kohaselt(4) kliendile tarkvara kasutamise litsents, mis oli enamasti alaline, st tähtajatu. Litsents võimaldas kliendil muu hulgas paigaldada ja juurutada tarkvara kindlaksmääratud territooriumil maksimaalselt lubatud arvule lõppkasutajatele ning anda volitatud kasutajatele ligipääs tarkvarale. Samuti oli kliendil tema kohustuste raames muu hulgas keelatud tutvuda litsentsiväliste tarkvara osadega või neid kasutada, tarkvara dekompileerida, muuta või pöördprojekteerida, üürile anda, edasi anda, võõrandada või all-litsentsida. Computer Associates ja temaga seotud isikud jätsid endale kõik õigused, sealhulgas omandiõigused, autoriõigused, patendiõigused, kaubamärgiõigused, ärisaladused jm varalised õigused tarkvara suhtes. Kumbki pool võis lepingu lõpetada juhul, kui vastaspool oluliselt lepingut rikub või on maksejõuetu, ning sel juhul litsents tühistati ja klient pidi tarkvara koopiad tagastama või hävitama.
13. Computer Associates lõpetas 9. oktoobri 2013. aasta kirjaga lepingu The Software Incubatoriga.
14. The Software Incubator esitas Computer Associatesi vastu hagi High Court of Justice (England & Wales) Queen’s Bench Divisionile (kõrge kohus (Inglismaa ja Wales), kuninglik osakond, Ühendkuningriik), nõudes muu hulgas hüvitist direktiivi 86/653 artiklit 17 rakendava määruse sätete alusel. Computer Associates ei nõustunud selle nõudega muu hulgas põhjendusel, et need määrused ei ole kohaldatavad, sest The Software Incubatori reklaamitud tarkvara tarnimine ei kujuta endast „kaupade müüki“ direktiivi 86/653 artikli 1 lõiget 2 rakendava määruse artikli 2 lõikes 1 sisalduva mõiste „kaubandusagent“ määratluse tähenduses.
15. High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (kõrge kohus (Inglismaa ja Wales), kuninglik osakond, Ühendkuningriik) asus 1. juuli 2016. aasta kohtuotsuses(5) seisukohale, et kui tarkvara tarnitakse elektrooniliselt koos tähtajatu litsentsiga, kujutab see endast „kaupade müüki“ määruse artikli 2 lõike 1 tähenduses, ning mõistis The Software Incubatorile selle määruse alusel välja muu hulgas 475 000 naelsterlingit (ligikaudu 531 100 eurot) suuruse hüvitise. Nimetatud kohtu sõnul peab mõistel „kaupade müük“ olema määruse tähenduses iseseisev määratlus, mis ei välista tarkvara tarnimist „kaubana“ põhjusel, et see ei ole füüsiline, ega „müügina“ põhjusel, et omandiõigust selle tarkvara kui intellektuaalomandi suhtes ei võõrandata harilikult täielikult.
16. Computer Associates kaebas selle kohtuotsuse edasi Court of Appeali (England & Wales) (Civil Division) (apellatsioonikohus (Inglismaa ja Wales) (tsiviilosakond), Ühendkuningriik).
17. Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (apellatsioonikohus (Inglismaa ja Wales) (tsiviilosakond), Ühendkuningriik) asus 19. märtsi 2018. aasta kohtuotsuses(6) seisukohale, et kui tarkvara ei tarnita mitte füüsilisel kandjal, vaid elektrooniliselt, ei ole see määruse artikli 2 lõike 1 tähenduses „kaup“. Nimetatud kohtu sõnul dikteeris selle järelduse senine autoriteetne kohtpraktika, olgugi et niisugune lähenemisviis võib tunduda tehnoloogia arengut arvestades iganenud, ning seetõttu ei asunud ta analüüsima, kas tarkvara litsentside andmine Computer Associatesi klientidele kvalifitseerus selle sätte mõistes „müügiks“. Niisiis järeldas ta, et The Software Incubator ei olnud määruse tähenduses kaubandusagent, ning jättis tema hüvitusnõude selle alusel rahuldamata.
18. Supreme Court (Ühendkuningriigi kõrgeim kohus) andis 28. märtsi 2019. aasta kohtumäärusega The Software Incubatorile loa Court of Appeali (England & Wales) (Civil Division) (apellatsioonikohus (Inglismaa ja Wales) (tsiviilosakond)) kohtuotsus edasi kaevata.
19. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul ei ole selge, kas mõiste „kaubandusagent“ määratlus direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2, mis piirdub „kaupade müügiga“, on kohaldatav põhikohtuasjas käsitletavale olukorrale.
20. Nendel asjaoludel otsustas Supreme Court (Ühendkuningriigi kõrgeim kohus) menetluse peatada ja taotleda Euroopa Kohtult eelotsust järgmistes küsimustes:
„1. Kui arvutitarkvara koopia tarnitakse esindatava klientidele elektrooniliselt ja mitte füüsilisel andmekandjal, siis kas on tegemist „kaubaga“ nõukogu [18.] detsembri 1986. aasta direktiivi 86/653/EMÜ füüsilisest isikust ettevõtjana tegutsevate kaubandusagentide tegevust käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 1 lõikes 2 sätestatud kaubandusagendi määratluses sisalduva termini tähenduses?
2. Kui esindatava klientidele tarnitakse arvutitarkvara niiviisi, et kliendile antakse arvutitarkvara eksemplari kasutamiseks tähtajatu litsents, siis kas on tegemist „kauba müügiga“ direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2 sätestatud kaubandusagendi määratluses sisalduva termini tähenduses?“
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
21. Euroopa Kohtule on oma kirjalikud seisukohad esitanud The Software Incubator, Computer Associates, Saksamaa valitsus ja Euroopa Komisjon. Samuti vastasid The Software Incubator, Computer Associates ja komisjon Euroopa Kohtu kirjalikele küsimustele, mis esitati neile kodukorra artikli 62 lõike 1 alusel.
22. Ajal, mil see asi oli Euroopa Kohtu menetluses pooleli, lahkus Ühendkuningriik 2020. aasta 31. jaanuaril Euroopa Liidust. Suurbritannia ja Põhja-Iiri Ühendkuningriigi Euroopa Liidust ja Euroopa Aatomienergiaühendusest väljaastumise lepingu(7) artikli 86 lõike 2 kohaselt jääb Euroopa Kohtule pädevus lahendada eelotsusetaotlusi, mille on esitanud Ühendkuningriigi kohtud enne üleminekuperioodi lõppu, milleks on põhimõtteliselt, sama lepingu artikli 126 kohaselt 31. detsember 2020. Samuti on selle lepingu artikli 89 lõikes 1 ette nähtud, et Euroopa Kohtu otsused, mis on tehtud enne üleminekuperioodi lõppu või tulevasel kuupäeval, on Ühendkuningriigi jaoks ja Ühendkuningriigis tervikuna siduvad.
23. Seetõttu, kuna käesolev eelotsusetaotlus esitati 28. mail 2019, on Euroopa Kohus jätkuvalt pädev seda lahendama ning kohtuotsus, mille Euroopa Kohus käesolevas menetluses teeb, on Supreme Courtile (Ühendkuningriigi kõrgeim kohus) siduv.
V. Menetlusosaliste seisukohtade kokkuvõte
24. The Software Incubatori sõnul tuleb esimesele küsimusele vastata jaatavalt. Ta on seisukohal, et mõiste „kaubad“ direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses hõlmab tarkvara, olenemata sellest, kas see tarnitakse füüsilisel kandjal või mitte. Ta väidab, et selle sätte sõnastuses ei ole materiaalsetel ja immateriaalsetel kaupadel vahet tehtud ning kui pidada silmas direktiivi kujunemislugu, ei soovinud liidu seadusandja selle direktiivi reguleerimisalast välja arvata mitte immateriaalseid kaupu, vaid ainult „teenuseid“.
25. The Software Incubatori väitel ei ole muudes liidu õiguse valdkondades kasutatavast mõistest „kaubad“ kuigi palju abi, sest see oleneb vaidlusaluste liidu õiguse sätete kontekstist ja eesmärkidest. Ta märgib siiski, et näiteks kaubamärke(8) ja meditsiiniseadmeid(9) käsitlevates liidu meetmetes on loetud arvutitarkvara „kaubaks“ ning et Euroopa Kohtu praktikas kaupade vaba liikumise kohta(10) kuulub tarkvara mõiste „kaubad“ määratluse alla, nagu ka elektrienergia. Tema arvates ei puutu asjasse, et hiljutistes liidu tarbijakaitsemeetmetes, sealhulgas direktiivides 2011/83(11) ja 2019/770(12) on eristatud kaupade müügi lepinguid digisisu, nt tarkvara üleandmise lepingutest, kuna see kajastab nende direktiivide konkreetseid eesmärke ja igal juhul annab direktiiv 2019/770 tarbijatele ühesuguse kaitse olenemata sellest, kas digisisu antakse üle füüsilisel andmekandjal või immateriaalselt.
26. The Software Incubator väidab, et tema seisukoht vastab direktiivi 86/653 eesmärkidele, sest elektrooniliselt tarnitavat tarkvara müüv kaubandusagent vajab samasugust kaitset nagu see, kes müüb tarkvara füüsilisel andmekandjal, ning sisuliselt on see üks ja sama „kaubanduse […] valdkonnas tegutsevate vahendajate“ tegevus, millele on viidatud direktiivi 86/653 esimeses põhjenduses. Kuna arvutitarkvara saab toimida üksnes füüsilises keskkonnas, arvuti riistvarasse laadituna, on tema arvates kunstlik liigitada see kettal tarnitavana „kaubaks“, allalaaditavana aga mitte. Selline vahetegemine põhjustab ka konkurentsimoonutusi siseturul, kuna esindatav saab direktiivis 86/653 sätestatud kohustuste täitmisest kõrvale hoiduda, tarnides oma tooteid elektrooniliselt. Samuti väidab The Software Incubator, et kuna kaubandusagendi funktsioon on rääkida läbi tehinguid ja tarneviisi ei pruugita kindlaks määrata läbirääkimise etapis, ei peaks direktiivi 86/653 kohaldatavus olenema sellest, mida esindatav otsustab teha pärast seda, kui kaubandusagent on oma funktsiooni täitnud.
27. The Software Incubator leiab, et ka teisele küsimusele tuleb vastata jaatavalt, kuna mõiste „kaupade müük“ direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses hõlmab tarkvara tarnimist tähtajatu litsentsi alusel. Ta väidab, et alates 10. veebruari 2004. aasta kohtumäärusest Mavrona(13) tuleb selle sätte tõlgendamisel keskenduda kaubandusagendi ja esindatava vahelise lepingusuhte sisule, selle agendi tegevusele ning selle agendi huvidele ja vajadusele kaitse järele, mis on kõik üks ja sama olenemata sellest, kas tarkvara tarnitakse füüsilisel kandjal või immateriaalselt, müügilepingu või tähtajatu litsentsi alusel. Ta toonitab, et tarkvara kasutamise piirangud seoses intellektuaalomandiõigustega ei puutu asjasse, sest need ei erine oma sisu poolest nendest, mida intellektuaalomandiõiguste omajad on kehtestanud müügilepingu alusel müüdavate toodete suhtes. Samuti väidab ta, et tema seisukohta toetab 3. juuli 2012. aasta kohtuotsus UsedSoft,(14) milles Euroopa Kohus luges tähtajatu litsentsi alusel arvutiprogrammi tarnimise „müügiks“ olukorras, mis sarnanes käesoleva juhtumiga, mil klient maksis Computer Associatesile tasu ja sai tarkvara, mida see klient sai edaspidi tasu maksmata kasutada piiramata aja jooksul, kuid mille kasutamise suhtes kehtisid selle tarkvara intellektuaalomandiõigustest tulenevad piirangud.
28. Computer Associatesi sõnul tuleb esimesele küsimusele vastata eitavalt, kuna elektrooniliselt tarnitav arvutitarkvara ei ole „kaup“ direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses. Tema arvates seisneb selles sättes kasutatud mõiste „kaubad“ tavatähendus vaid materiaalsetes vallasasjades, nagu nähtub teistest keeleversioonidest,(15) ega hõlma seega immateriaalseid objekte, nagu immateriaalselt tarnitav tarkvara. Ta väidab, et direktiivi 86/653 vastuvõtmise ajal ei olnud internetti, arvutitarkvara ega allalaadimist nende praegusel kujul olemas, mistõttu ei saadud mõistet „kaubad“ käsitada kui niisugust, mis tähendab immateriaalseid objekte, ja see ei ole sestpeale muutunud. Samuti väidab ta seoses direktiivi 86/653 kujunemislooga, et liidu seadusandja tahe oli, et selle direktiivi reguleerimisala piirduks „kaupadega“ ja võimalikku laiemat agentide kategooriat, sealhulgas neid, kes tegelevad „toodetega“, ei hõlmatud.
29. Computer Associates väidab, et direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 toime ja positsioon toetavad kontekstiliselt tema seisukohta, sest tegu on keskse sättega, mis piiritleb selle direktiivi reguleerimisala. Ta osutab, et 10. veebruari 2004. aasta kohtumääruse Mavrona(16) alusel määrab Euroopa Kohus direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2 kasutatud sõnastuse tagajärjed ja isegi kui edasine ühtlustamine on soovitav, ei saa seda teha kohtu otsusega. Computer Associates väidab, et muudes liidu õiguse valdkondades, sealhulgas kaupade vaba liikumise,(17) tolli(18) ja käibemaksu(19) valdkonnas puudutab mõiste „kaubad“ üksnes materiaalseid asju ning direktiivis 86/653 kasutatud mõistel „kaubad“ puudub vajalik seos kaubamärkide registreerimise klassifikatsioonisüsteemiga. Samuti toonitab ta, et hiljutised liidu tarbijakaitsemeetmed, nende hulgas direktiivid 2011/83 ja 2019/770 koos direktiiviga 2019/771(20) on asjakohased, eriti kuna nendest nähtub, et kui liidu seadusandja tahab, et liidu meede oleks kohaldatav füüsilise andmekandjata arvutitarkvarale, nagu vaidlusaluses olukorras, teeb ta seda sõnaselgelt, mitte kasutades terminit „kaubad“.
30. Computer Associatesi sõnul vastab tema seisukoht direktiivi 86/653 eesmärkidele, sest selle direktiivi eesmärk, nagu nähtub selle teisest põhjendusest, on saavutada ühtse turu tingimused „kaubavahetuse“ tarvis ning artiklite 1 ja 2 kohaselt piirdub selle direktiivi ühtlustamisalane eesmärk igal juhul „kaubavahetusega“. Tema sõnul kajastab see, et füüsilisel andmekandjal tarnitav arvutitarkvara on direktiivi 86/653 tähenduses „kaubad“, immateriaalselt tarnitav aga mitte, eriti kuna see tuleneb selle direktiivi reguleerimisalast ja nagu nähtub direktiividest 2011/83, 2019/770 ja 2019/771, erinevusi kaupade ja digisisu vahel.
31. Computer Associates märgib, et kui vastata esimesele küsimusele eitavalt, ei ole vaja teisele küsimusele vastata, ning teise võimalusena, et mõiste „kaupade müük“ ei hõlma litsentsi andmist tarkvara koopia kasutamiseks. Tema sõnul viitab direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2 kasutatud sõnastuse „kaupade müü[k] või ost[…]“ tavapärane tähendus sellele, et omandiõigus kaupade suhtes läheb ostjalt müüjale, nagu nähtub teistest keeleversioonidest.(21) Tema arvates aga ei kaasne käesoleva juhtumi asjaoludel tähtajatu litsentsi andmisega tarkvara omandiõiguse üleminekut. Nimelt välistasid Computer Associatesi ja tema klientide vahelised lepingud niisuguse ülemineku, sest tarkvara omandiõigus jääb Computer Associatesile ja seotud isikutele ning mingeid muid tarkvara omandiga seotud õigusi klientidele üle ei antud. Niisugune litsents ei ole seega „kaupade müük“ tavapärases tähenduses, vaid on ajutine luba tarkvara kasutamiseks, mis võib rikkumise või maksejõuetuse korral lõppeda. Samuti väidab ta, et kohtuotsus UsedSoft(22) ei puutu asjasse kõnealuse liidu õigusakti konkreetse sõnastuse ja konteksti tõttu, mida veelgi kinnitab hiljutine kohtupraktika.(23) Igal juhul räägib nimetatud kohtuotsuses tehtud järeldus, mille kohaselt tähendab „müük“ omandiõiguse üleminekut, vastu sellele, et tõlgendada direktiivis 86/653 kasutatud mõistet „kaupade müük“ niisugusena, mis kehtib ka tarkvara kasutamiseks litsentsi andmise kohta.
32. Saksamaa valitsus märgib, et nendele kahele küsimusele tuleks vastata koos nii, et direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses „kaupade müük“ esineb ka juhul, kui tähtajatu litsents arvutitarkvara kasutamiseks tarnitakse esindatava kliendile üksnes elektrooniliselt ja mitte füüsilisel andmekandjal. Ta osutab, et direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 saksakeelne versioon räägib vastu selle direktiivi reguleerimisala piirdumisele vaid materiaalsete objektidega, sest nimisõna Ware (kaubad) loomulik tähendus hõlmab ka immateriaalseid objekte.
33. Saksamaa valitsus väidab, et Euroopa Kohus ei peaks tuginema kaupade ja teenuste vaba liikumise eristamisele esmases liidu õiguses, sest direktiivi 86/653 ese on kaubandusagentide tegevuse ühtlustamine ning seega tuleb selle direktiivi reguleerimisala kindlaks määrata funktsionaalselt selles kontekstis nii, et tõlgendus on kaubandusagendile kõige soodsam võimalik. Ta rõhutab, et direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2 kasutatud mõiste „kaupade müük“ kitsas tõlgendamine nii, et see hõlmab ainult materiaalseid kaupu, riivab selle direktiivi eesmärki kaitsta kaubandusagente, sest oluline osa kaubandusagentide tavapärasest tegevusvaldkonnast Saksamaal ei kuuluks enam selle direktiivi reguleerimisalasse.
34. Saksamaa valitsuse sõnul viib selline kitsas tõlgendamine ebaõiglaste tagajärgedeni, sest direktiiv 86/653 kaitseb kaubandusagenti juhul, kui ta turustab toodet materiaalsel kujul, ent mitte juhul, kui ta turustab sama toodet digitaalsel kujul. Samuti võimaldab see esindataval selle direktiivi sätetest kõrvale hoiduda nii, et ta määratleb kokkuleppe selliselt, et tehingu ese ei ole materiaalne objekt. Ta on seisukohal, et kuigi arvutitarkvara turustamist ei saanud direktiivi 86/653 koostamise ajal ette näha, ei soovinud liidu seadusandja seada kaubandusagentide kaitset sõltuvusse sellest, kuidas tehnoloogia võib areneda.
35. Komisjon märgib, et nendele kahele küsimusele tuleb vastata koos nii, et direktiivi 86/653 artikli 1 lõige 2 hõlmab ka arvutitarkvara koopia tarnimist esindatava klientidele elektrooniliselt, ilma füüsilise andmekandjata. Ta kinnitab, et direktiivis 86/653 kasutatud mõiste „kaupade müük“ on autonoomne liidu õiguse mõiste ja seda tuleb tõlgendada dünaamiliselt, võttes arvesse tehnoloogia arengut. Samuti teeb komisjon ettepaneku käsitleda küsimusi vastupidises järjekorras.
36. Komisjoni väitel toetab kohtuotsus UsedSoft(24) järeldust, et tähtajatu litsentsi andmine tarkvara kasutamiseks kvalifitseerub „müügiks“ direktiivi 86/653 tähenduses. Niisamuti kui nimetatud kohtuotsuses omandab klient ka käesoleval juhul tasu eest alalise õiguse kasutada tarkvara ning tehingu olemuse seisukohast ei ole vahet, kas tarkvara tehakse kättesaadavaks allalaadimise teel või füüsilisel andmekandjal, nagu on korduvalt märgitud hilisemas kohtupraktikas.(25)
37. Komisjon on seisukohal, et seoses mõistega „kaubad“ ei ole teiste liidu õiguse valdkondade kohtupraktika määrav, sest see oleneb kohaldatavatest õigusaktidest ja konkreetsetest asjaoludest. Ta on seisukohal, et immateriaalse objektina turustatav arvutitarkvara kvalifitseerub laiemas mõttes „kaubaks“ direktiivi 86/653 tähenduses ja otsustamise protsessis ei olnud kavas seda direktiivi reguleerimisalast välja arvata, kui seda muudeti nii, et jätta välja „teenused“. Ta rõhutab, et liidu õigusaktid on arenenud edasi tavapärasest rõhuasetusest materiaalsele varale ning kaupade ja teenuste dihhotoomiast seoses arvutitarkvaraga, nagu nähtub direktiividest 2011/83 ja 2019/770. Komisjoni sõnul on lai käsitusviis kooskõlas direktiivi 86/653 eesmärgiga kaitsta kaubandusagente. Selle eesmärgiga oleks vastuolus olukord, kus üks ja sama kaubandusagent, kes tegutseb ühe ja sama esindatava heaks ühtedel ja samadel tingimustel, jääks kaitseta lihtsalt tehnoloogia arengu tõttu või selle tõttu, millist arvutitarkvara tarnet klient eelistab. Samuti märgib komisjon, et analoogia alusel kohtuotsusega UsedSoft(26) riivaks direktiivi 86/653 tõhusust see, kui esindatav saaks selles direktiivis ette nähtud kohustustest kõrvale hoiduda nii, et ta tarnib oma tooteid elektrooniliselt, eriti kuna sellist turustamise vormi kasutatakse arvutitarkvara puhul laialdaselt.
VI. Analüüs
38. Sisuliselt palub eelotsusetaotluse esitanud kohus oma kahes küsimuses Euroopa Kohtul selgitada esiteks seda, kas niisugune arvutitarkvara nagu vaidlusalune, mida tarnitakse esindatava klientidele elektrooniliselt, mitte füüsilisel andmekandjal, kvalifitseerub „kaubaks“, ning teiseks seda, kas sellise tarkvara tarnimine tähtajatu litsentsi alusel, mis annab klientidele tasu eest õiguse kasutada selle tarkvara koopiat piiramata aja kestel, kvalifitseerub „müügiks“ direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2 sätestatud mõiste „kaubandusagent“ määratluse tähenduses.
39. Need kaks küsimust on tekkinud sellest, et nagu nähtub The Software Incubatori, Computer Associatesi ja komisjoni esitatud seisukohtadest, on mõiste „kaubad“ nii Ühendkuningriigi õiguses kui ka mujal tavapäraselt piirdunud materiaalsete vallasasjadega, s.o asjadega, mida üldiselt saab füüsiliselt puudutada ja liigutada, ning mõistet „müük“ on seostatud omandiõiguse üleminekuga, mis tähendab, et omandatakse müüdav asi ja õigus seda käsutada ning seega on olemas kokkupuude seotud mõistetega „vara“ ja „valdus“. Nimetatud mõisted aga on pandud proovile seoses arvutitarkvaraga,(27) mis harilikult tähendab arvutiprogramme, mis võimaldavad arvutil toimida ja ülesandeid täita.(28) Eriti on see nii tänapäeval, mil on tavapärane tarnida arvutitarkvara allalaadimise teel, mitte füüsilisel andmekandjal, nagu CD‑ või DVD‑plaat, ja anda allalaadimisel litsents, mis on harilikult tähtajatu ja reguleerib arvutitarkvara kasutamist, nagu on näha ka käesoleval juhul. Seetõttu on arvutitarkvara õigusliku liigitamise küsimus põhjustanud liidus ja teistes õiguskordades laialdast arutelu eri kontekstides,(29) näiteks seoses allpool käsitletavate liidu tarbijakaitsemeetmetega.(30)
40. Ei saa eitada, et mõisteid „müük“ ja „kaubad“ võidakse riigisiseses õiguses ja liidu õiguses tõlgendada erinevalt. Muu hulgas on need mõisted kesksel kohal riigisiseses eraõiguses ning mitmetes liidu esimese ja teisese õiguse valdkondades. Samas annab käesolev kohtuasi Euroopa Kohtule võimaluse tõlgendada neid mõisteid konkreetselt direktiivi 86/653 kontekstis ja võttes eriti arvesse selle direktiivi artikli 1 lõike 2 tähenduses kaubandusagendi peamisi tunnuseid.
41. Sellega seoses märgin, et käesolevas asjas esitatud küsimusi ei ole Euroopa Kohus seni käsitlenud.(31) Nendele küsimustele vastamiseks on esmalt vajalikud mõned sissejuhatavad märkused direktiivi 86/653 ja mõiste „kaubandusagent“ määratluse, samuti 3. juuli 2012. aasta kohtuotsuse UsedSoft(32) kohta (A jagu). Seejärel käsitlen esimeses eelotsuse küsimuses mainitud mõiste „kaubad“ tõlgendamist direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses (B jagu). Lõpuks käsitlen teises eelotsuse küsimuses tõstatatud mõiste „müük“ tõlgendamist sellesama sätte tähenduses (C jagu).(33)
42. Selle analüüsi põhjal olen jõudnud järeldusele, et arvutitarkvara elektrooniline tarnimine, millega kaasneb tähtajatu litsents, nagu vaidlusaluses olukorras, kvalifitseerub direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses „kaupade“ „müügiks“ ja seepärast on see direktiiv kohaldatav põhikohtuasjas käsitletavale olukorrale.
A. Sissejuhatavad märkused
1. Direktiiv 86/653 ja mõiste „kaubandusagent“ määratlus
43. Tuleb meeles pidada, et direktiiv 86/653 on üks peamisi õigusakte, millega reguleeritakse liidus kaubandusagentide tegevust.(34) Euroopa Kohus on tunnistanud, et nagu ilmneb direktiivi teisest ja kolmandast põhjendusest, on direktiivi eesmärk kaitsta kaubandusagente suhetes esindatavaga, tagada äritehingute turvalisus ning hõlbustada liikmesriikidevahelist kaubandust, ühtlustades selleks liikmesriikide õigussüsteeme kaubandusliku esindamise alal.(35) Selleks on kehtestatud direktiiviga 86/653 ühtlustatud eeskirjad, mis käsitlevad kaubandusagentide ja nende esindatavate õigusi ja kohustusi, kaubandusagentide tasustamist ning kaubandusagendilepingute sõlmimist ja lõpetamist, sealhulgas kaubandusagentidele lepingu lõpetamise korral maksmisele kuuluvat hüvitist, mis on imperatiivne.(36)
44. Direktiivi 86/653 artikli 1 lõige 2 on pääsla selle direktiiviga kaubandusagentidele pakutava kaitse juurde, niivõrd kui isik peab selle direktiivi reguleerimisalasse kuulumiseks vastama tingimustele, mis on sätestatud selles artiklis mõiste „kaubandusagent“ määratluses. Nagu Euroopa Kohus on märkinud, on direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2 sätestatud kolm tingimust, mis peavad olema täidetud ja mille täitmisest piisab, et isiku saaks klassifitseerida „kaubandusagendiks“: esiteks peab see isik olema füüsilisest isikust ettevõtjana tegutsev vahendaja; teiseks peab ta olema esindatavaga püsivas lepingulises suhtes; ja kolmandaks peab ta pidama kas läbirääkimisi kauba müügi või ostu üle esindatava nimel või pidama läbirääkimisi niisuguste tehingute üle või sõlmima neid selle esindatava nimel,(37) mis ongi käesolevas lepingus vaidluse all.
45. Selle kolmanda tingimusega seoses on Euroopa Kohus tõlgendanud direktiivi 86/653 artikli 1 lõiget 2 muu hulgas nii, et see ei hõlma kaubandusagente, kes tegelevad teenuste, mitte kaupade müümise või ostmisega.(38) Kuni praeguseni aga ei olnud Euroopa Kohtul palutud selgitada mõisteid „müük“ ja „kaubad“ selle sätte tähenduses. Seda võib osalt seletada sellega, et mitu kohtuasja puudutasid riigisiseseid õigusakte, milles oli mõiste „kaubandusagent“ määratletud laialt,(39) mistõttu ei olnud vaja seda küsimust põhjalikumalt käsitleda.(40)
2. 3. juuli 2012. aasta kohtuotsus UsedSoft
46. Samuti tuleb märkida, et 3. juuli 2012. aasta kohtuotsus UsedSoft(41) on käesolevas asjas oluline, isegi kui selle kontekst oli teine. See põhines Saksamaa kohtu esitatud eelotsusetaotlusel selle kohta, kuidas tõlgendada Euroopa Parlamendi ja nõukogu 23. aprilli 2009. aasta direktiivi 2009/24/EÜ arvutiprogrammide õiguskaitse kohta(42) artikli 4 lõiget 2 ja artikli 5 lõiget 1. Üks peamisi selles kohtuasjas tekkinud küsimusi oli selles, kas arvutiprogrammi koopia tarnimine tähtajatu litsentsi alusel allalaadimise teel kvalifitseerub „esimeseks müügiks või omandiõiguse üleminekuks“, millega levitamisõigus pidi direktiivi 2009/24 artikli 4 lõike 2 kohaselt ammenduma.(43)
47. Nimetatud kohtuotsuses märkis Euroopa Kohus, et selles sättes kasutatud mõistet „müük“ tuleb pidada autonoomseks liidu õiguse mõisteks, mis üldtunnustatud määratluse kohaselt tähistab tehingut, mille käigus üks isik annab teisele isikule tasu eest üle oma omandiõiguse temale kuuluvale asjale või immateriaalsele esemele.(44) Selle põhjal märkis Euroopa Kohus, et arvutitarkvara koopia tarnimisega, millega koos antakse tähtajatu litsents, kaasneb selle koopia omandiõiguse üleminek ja seega „müük“ direktiivi 2009/24 artikli 4 lõike 2 tähenduses.(45) Sellele järeldusele jõudes leidis ta, et ei ole vahet, kas arvutiprogrammi koopia tehti kliendile kättesaadavaks allalaadimise teel või materiaalsel andmekandjal.(46) Samuti selgitas ta, et kui mõistet „müük“ ei tõlgendataks laialt ehk nii, et see hõlmab kauba turustamise kõik vormid, mida iseloomustab arvutiprogrammi koopia kasutamise õiguse andmine määramata ajaks tasutava hinna eest, mis on mõeldud selleks, et võimaldada autoriõiguse omanikul saada talle kuuluva teose koopia majanduslikule väärtusele vastavat tasu, seataks ohtu direktiivi 2009/24 artikli 4 lõike 2 kasulik mõju, kuna tarnijatel piisaks ammendumise reeglist kõrvalehoidumiseks sellest, kui kvalifitseerida leping „litsentsilepinguks“, mitte „müügilepinguks“.(47)
48. Samuti märkis Euroopa Kohus, et direktiivi 2009/24 artikli 4 lõikes 2 ette nähtud levitamisõiguse ammendumine puudutab ühtaegu nii arvutiprogrammi materiaalseid kui ka immateriaalseid koopiaid.(48) Muu hulgas märkis ta, et selle sätte sõnastuses ei ole selles aspektis vahet tehtud.(49) Ta asus ka seisukohale, et majanduslikust aspektist on arvutiprogrammi müük materiaalsel andmekandjal ja allalaadimise teel sarnased, sest interneti kaudu edastamine on sisuliselt samaväärne materiaalse andmekandja üleandmisega. Seega, kui tõlgendada direktiivi 2009/24 artikli 4 lõiget 2 võrdse kohtlemise põhimõtet arvesse võttes, on põhjendatud käsitleda neid kahte tarneviisi ühtemoodi.(50)
49. Euroopa Kohtu lähenemisviisi kohtuotsuses UsedSoft on edaspidises kohtupraktikas taaskinnitatud.(51) Nagu nähtub 19. detsembri 2019. aasta kohtuotsusest Nederlands Uitgeversverbond ja Groep Algemene Uitgevers,(52) tõuseb sellest, et Euroopa Kohus on kohtuotsuses UsedSoft tehtud järeldusi muudes olukordades tekkinud asjaoludest eristanud, esile arvutiprogrammide erilisus – iseäranis mis puudutab materiaalsete ja immateriaalsete tarnevormide samastamist –, võrreldes muude digitaalsete toodetega.
50. Seega tuleneb kohtuotsusest UsedSoft, et funktsionaalsest ja majanduslikust seisukohast võib arvutitarkvara elektrooniline tarnimine, millega kaasneb tähtajatu litsentsi andmine, olla „müügi“ ese ning et materiaalsel andmekandjal üleandmisel ja immateriaalselt üleandmisel on sarnased tagajärjed. Seepärast toetab nimetatud kohtuotsus seisukohta, et tarkvara tarnimine käesoleva juhtumi asjaoludel kvalifitseerub direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses „kaupade“ „müügiks“. Tulen oma analüüsis edaspidi selle kohtuotsuse juurde tagasi (vt käesoleva ettepaneku punktid 74, 85 ja 87).
B. Esimene küsimus
51. Nagu on märgitud käesoleva ettepaneku punktis 38, seisneb esimene Euroopa Kohtule esitatud küsimus selles, kas elektrooniliselt tarnitav arvutitarkvara, nagu on käesolevas asjas vaidluse all, kvalifitseerub direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses „kaubaks“.
52. Computer Associatesi argumentide kohaselt hõlmab mõiste „kaubad“ direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses ainult materiaalseid asju ja seega mitte immateriaalselt tarnitavat arvutitarkvara nagu vaidlusalune. The Software Incubator, Saksamaa valitsus ja komisjon ei ole sellega nõus.
53. Nagu on näha käesoleva ettepaneku punktist 4, ei ole direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2 riigisisesele õigusele viidatud. Seega tuleb selles sättes kasutatud mõisteid, iseäranis mõistet „kaubad“ tõlgendada väljakujunenud kohtupraktika kohaselt(53) kogu liidu territooriumil autonoomselt ja ühetaoliselt, riigisisestest õigusaktidest sõltumatult.(54) Sellise tõlgenduse andmisel tuleb lisaks õigusnormi sõnastusele arvesse võtta selle konteksti ja selle õigusaktiga taotletavaid eesmärke, mille osa see õigusnorm on.(55) Ka õigusnormi kujunemislugu võib anda asjakohast teavet selle normi tõlgendamiseks.(56)
54. Sellest lähtudes olen jõudnud järeldusele, et mõiste „kaubad“ direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses hõlmab elektrooniliselt tarnitavat arvutitarkvara nagu see, mis on vaidluse all põhikohtuasjas. Põhjendan oma järeldust järgmiselt.
55. Mis puudutab direktiivi 86/653 sõnastust, ei ole mõistet „kaubad“ kasutatud mitte ainult selle direktiivi artikli 1 lõikes 2, vaid ka artikli 4 lõike 2 punktis a, artikli 6 lõikes 1 ja artikli 20 lõike 2 punktis b. Ent üheski neist sätetest ei ole täpsustatud selle mõiste tähendust ega ulatust. Kui pidada silmas Computer Associatesi esitatud argumente, näib, et direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 teistes keeleversioonides kasutatud sõnastus ei kinnita selle sätte tõlgendamist nii, et see piirdub vaid materiaalsete asjadega.(57) Näiteks Saksamaa valitsuse sõnul toetab saksakeelne versioon mõiste „kaubad“ tõlgendust, mis hõlmab immateriaalseid objekte (vt käesoleva ettepaneku punkt 32). Samuti ei näi nendest keeleversioonidest nähtuvat, et „kaubad“ piirduvad tingimata materiaalsete asjadega.
56. Sellega seoses tuleb tähele panna, et käesoleva juhtumi asjaolud erinevad nendest, millest tulenes 10. veebruari 2004. aasta kohtumäärus Mavrona.(58) Selles kohtumääruses ei pidanud Euroopa Kohus võimalikuks laiendada direktiivi 86/653 reguleerimisala komisjonäridele, kes tegutsevad komitendi nimel, kuid omaenda nime all, muu hulgas põhjendusel, et see oleks vastuolus direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 otsese sõnastusega. Käesolevas asjas seevastu ei ole küsimus direktiivi 86/653 artikli 1 lõikega 2 ette nähtud ühtlustamisalast kaugemale minemises, vaid Euroopa Kohtul palutakse tõlgendada selles sättes kasutatud mõisteid, nagu „kaubad“, kui tekstis endas ei ole neile selget tähendust antud.
57. Niisiis ei anna direktiivi 86/653 artikli 1 lõige 2 ühest vastust küsimusele, kas elektrooniliselt tarnitav arvutitarkvara, nagu vaidlusalune, kvalifitseerub selle sätte kohaselt „kaubaks“. Ent selles sättes ei ole tehtud vahet sellel, kas silmaspeetavad kaubad on materiaalsed või immateriaalsed. Seega võimaldab see mõiste „kaubad“ laia tõlgendust, mis hõlmab kõiki niisuguseid materiaalseid ja immateriaalseid objekte, mille suhtes saab sõlmida kaubandustehinguid.
58. Direktiivi 86/653 kujunemislugu toetab sellist tõlgendust. Komisjoni eelnõus(59) viitas mõiste „kaubandusagent“ määratlust sisaldav säte „määramatule hulgale äritehingutele“, hõlmates seega nii kaupu kui ka teenuseid.(60) Mõistet „kaubad“ ei täpsustatud, võrreldes sama eelnõu teise sättega, mis viitas „vallasasjadele ja muule varale“ seoses kaubandusagendile agendilepingu lõpetamise korral esindatava vara suhtes tekkiva pandiõigusega.(61) Komisjoni eelnõu muudetud redaktsiooni(62) jäeti need sätted pärast Euroopa Parlamendi esimest lugemist(63) koos Euroopa Majandus‑ ja Sotsiaalkomitee arvamusega(64) ja mõningase sõnastuse lisamist alles.
59. Ent nõukogu esimesel istungil, kus arutati muudetud eelnõud,(65) asus Taani delegatsioon seisukohale, et eelnõu „peaks piirduma kaupade müüki hõlmavate kaubandustehingutega“, mida toetasid Iirimaa ja Ühendkuningriigi delegatsioonid. See kajastus nende delegatsioonide kommentaarides mõiste „kaubandusagent“ määratluse kohta, mille kohaselt nad soovisid „kaubandustehingute“ määratlemist „toodete müügi lepingutena“.(66)
60. Selle tagajärjel andis komisjon välja töödokumendi kavandatava direktiivi reguleerimisala kohta,(67) väljendades oma seisukohti teatavate võimaluste kohta, kuidas seda reguleerimisala piirata. Muu hulgas märkis ta, et teenused saaks välja jätta, sest oli teatavat liiki teenuseid, mille suhtes kavandatav direktiiv oleks olnud kohaldatav. Tema arvates oli aga oluline hõlmata kaubandusagente, kes tegutsevad majanduslikust seisukohast erilise tähtsusega sektorites, nimelt kaupade ostu ja müügi alal. Ta märkis, et kuna teatavat liiki kaupu, nagu toorained ja põllumajandussaadused, ostavad või müüvad kaubandusagendid harva, võiks kavandatav direktiiv niisiis olla kohaldatav vaid nende agentide suhtes, kes ostavad või müüvad tööstuskaupu, mitte aga teenuste ega toorainete suhtes.
61. Järgmisel istungil(68) märkis nõukogu seda töödokumenti arvesse võttes, et ta eelistab lahendust, mille kohaselt kavandatav direktiiv „hõlmaks vähemalt kaupade müümise ja ostmisega seotud tegevusi“. Selles suhtes toetas mitu delegatsiooni lähenemisviisi, mille kohaselt oleksid teenused välja jäetud; Taani, Iirimaa ja Ühendkuningriigi delegatsioonid esitasid aga reservatsiooni seoses lahendusega, mille eesmärk oleks olnud reguleerida midagi muud peale ainult kaupade müügi. Nii on selle istungi protokollis märgitud: „Kuna ei olnud võimalik lahendada seda küsimust ega ka küsimust, kas direktiiv peaks hõlmama kaupu, tooteid või materiaalset vara, lähtus töörühm oma aruteludes ajutisest eeldusest, et direktiiv hakkab olema kohaldatav kaupade müügi või ostuga tegelevate kaubandusagentide suhtes.“(69) See kätketi mõiste „kaubandusagent“ määratlusse, milles on viidatud kaupade müügile või ostule.(70)
62. See lähenemisviis jäeti alles vastuvõetud direktiivi 86/653 tekstis.(71) Eelnõu sätet, mis puudutas kaubandusagendile esindatava „vallasasjade ja muu vara“ suhtes tekkivat pandiõigust, muudeti ning seejärel kustutati see otsustamismenetluse käigus.(72)
63. Niisiis võib sellest, et lepingus on kasutatud terminit „kaubad“, mitte terminit „tooted“, „materiaalne vara“ ega „vallasasjad“, järeldada, et selle terminiga sooviti võimalikult laias tähenduses hõlmata kaubandusagentide põhitegevuse hulka kuuluvate tehingute ese,(73) ning et see ei pidanud tingimata piirduma materiaalsete ega vallasasjadega. See tõlgendus on kooskõlas ka direktiivi 86/653 ajaloolise kontekstiga, milles oli koostatud esindamist kaupade rahvusvahelise müügi alal käsitlev konventsioon(74) mis piirdus kaupade müügiga vastavalt kaubandusagentide põhitegevusele tollases rahvusvahelises kaubanduses.(75) Vastupidi Computer Associatesi väitele nähtub eespool viidatud dokumentidest, et selle direktiivi võimalik kohaldamine „toodetele“ ei pruukinud olla mõeldud laiemaks kui „kaubad“, vaid oli – eriti kui võtta arvesse viidet „tööstustoodetele“ – mõeldud tähistama kaubanduses teatavaid kaupu, mis olid oluline osa kaubandusagentide tööst.
64. Direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 kontekst kinnitab veelgi seisukohta, et mõistet „kaubad“ selle sätte tähenduses saab tõlgendada nii, et see hõlmab materiaalseid ja immateriaalseid objekte. Muu hulgas ei takista niisugune tõlgendus kaubandusagenti täitmast direktiivi 86/653 kohaseid peamisi ülesandeid, mis seisnevad, nagu nähtub artiklitest 3, 4 ja 17, esindatava jaoks uute klientide leidmises ja seniste klientidega sõlmitavate tehingute väljatöötamises.(76)
65. Samuti ei ole selle tõlgendusega vastuolus muude niisuguste direktiivi 86/653 sätete toimimine, milles on nimetatud mõistet „kaubad“. Selles aspektis peavad kaupade kirjeldus, mille esindatav peab esitama direktiivi 86/653 artikli 4 lõike 2 punkti a kohaselt, kaubandusagendile makstav asjakohane töötasu lähtuvalt sellest, mida antakse kõnealuste kaupadega tegelevatele asjaomastele agentidele, vastavalt sama direktiivi artikli 6 lõikele 1, ning nõue, et selleks, et olla kehtiv, peab kaubandusagendile seatud konkurentsipiirang olema seotud kaupade liigiga, mida reguleerib tema agendileping, vastavalt artikli 20 lõike 2 punktile b, olema kohaldatavad olenemata sellest, kas kaubad on materiaalsed või immateriaalsed.
66. Seda illustreerivad käesoleva juhtumi asjaolud. Nagu on märgitud käesoleva ettepaneku punktis 9, käsitati tarkvara lepingus kui kaubastatud „toodet“, mille reklaami, turustamise ja müügiga The Software Incubator tegeles. Peale selle oli selle lepingu kohaselt i) The Software Incubator kohustatud pühendama olulisel määral aega ja jõupingutusi Computer Associatesi tarkvaraga seotud müügitegevuse ja kliendisuhete arendamisele; ii) The Software Incubatori agenditasu arvutati välja tarkvara müügikäibe põhjal; samuti iii) kehtis konkurentsipiirang, mille kohaselt The Software Incubator ei tohtinud osaleda tegevuses, mis tarkvaraga konkureerib. Selle põhjal tuleb täheldada, et see, et tarkvara tarniti immateriaalselt, ei takistanud The Software Incubatorit ega Computer Associatesi lepingust tulenevate kohustuste täitmisel.
67. Vastupidi Computer Associatesi argumentidele, olgugi et direktiivi 86/653 artikli 1 lõige 2 on keskne säte selle direktiivi reguleerimisala piiritlemisel, ei tulene sellest, et mõistet „kaubad“ tuleb käsitada üksnes kui viidet materiaalsetele asjadele. Euroopa Kohtu praktikast (vt käesoleva ettepaneku punkt 44) tulenevalt on selles sättes ette nähtud mõiste „kaubandusagent“ määratlus hõlmav selles mõttes, et kõiki selles sätestatud tingimustele vastavaid isikuid peetakse kaubandusagentideks, kui nad ei kuulu artikli 1 lõikes 3 ega artikli 2 lõikes 1 sätestatud erandite alla. Need erandid viitavad üldiselt teatavat liiki isikute ametile või tegevusele, mitte turustatavate kaupade liigile.(77)
68. Samuti ei väära minu analüüsi see, kuidas tõlgendatakse mõistet „kaubad“ teistes liidu õiguse valdkondades. Muu hulgas liidu tolli‑(78) ja käibemaksualaste(79) õigusaktide kontekstis, kus mõiste „kaubad“ piirdub materiaalse varaga, ei ole immateriaalselt tarnitavat arvutitarkvara „kaubaks“ peetud, kaubamärke(80) ja meditsiiniseadmeid(81) käsitlevate liidu õigusaktide kontekstis aga on arvutitarkvara loetud üheks „kaupade“ liigiks. Need näited erinevad käesoleva kohtuasja kontekstist, milles mõiste „kaubad“ direktiivi 86/653 tähenduses ei piirdu sõnaselgelt materiaalsete asjadega ja milles ei ole arvutitarkvarale viidatud.
69. Samamoodi on Euroopa Kohus kaupade vaba liikumise kontekstis järjepidevalt määratlenud mõistet „kaubad“ laias tähenduses kui „mida saab rahas hinnata ning mis võivad sellistena olla kaubandustehingute ese“.(82) Nii näiteks kuuluvad selle määratluse alla elektroonilised mängud, sealhulgas arvutimängud,(83) ja elektrienergia,(84) olgugi et need on immateriaalsed. Kuna tarkvara on, nagu nähtub käesoleva juhtumi asjaoludest, toode, millele on antud rahaline väärtus ja millega on tehtud kaubandustehinguid, näib see kuuluvat selgelt selle määratluse alla. Minu arvates on Euroopa Kohtu otsus Sacchi,(85) mille kohaselt televisioonisignaalide edastamine kujutab endast teenuseid, televisioonisignaalide levitamiseks kasutatavad tooted aga kaupu, ning kohtuotsus Jägerskiöld,(86) mille kohaselt on kalapüügiõigused ja kalapüügiload teenused, mitte kaubad, vastupidi Computer Associatesi väitele seotud nende kohtuasjade konkreetsete asjaoludega ega anna tunnistust sellest, et „kaubad“ piirduvad selles kontekstis üldiselt vaid materiaalsete asjadega.
70. Ka direktiivid 2011/83, 2019/770 ega 2019/771 ei toeta minu arvates niisugust direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2 kasutatud mõiste „kaubad“ tõlgendust, mis piirdub vaid materiaalsete asjadega. Lühidalt öeldes on need direktiivid peamised liidu tarbijalepinguõiguse aktid.(87) Direktiiv 2011/83 reguleerib digisisu tarnivaid tarbijalepinguid olenemata üleandmise viisist ning samal ajal kui füüsilisel andmekandjal tarnitav digisisu on liigitatud „kaupadeks“, ei ole immateriaalset digisisu tarnimist loetud müügilepinguks ega ka teenuse osutamise lepinguks ning on sätestatud erieeskirjad.(88) Seega ei lahenda see direktiiv niisuguse digisisu liigitamise küsimust(89) ning seal on loodud selle jaoks sui generis kategooria, mis seisab „materiaalse vallasvarana“ määratletud „kaupadest“ eraldi.(90)
71. Direktiivid 2019/770 ja 2019/771 on samalaadsed. Direktiiv 2019/770 on kohaldatav digisisu üleandmise ja digiteenuste osutamise tarbijalepingute suhtes, olenemata sellest, kas üleandmiseks kasutatakse füüsilist andmekandjat või immateriaalset vahendit, hõlmates ka füüsilise andmekandja enda, kui see toimib üksnes digisisu kandjana.(91) Selliste lepingute õigusliku olemuse küsimus on siiski jäetud riigisisese õiguse lahendada.(92) Direktiivis 2019/770 on täiendavalt sätestatud ühtlustatud eeskirjad, mis käsitlevad tarbijatega sõlmitavaid müügilepinguid kaupade, sealhulgas „digielementidega kaupade“ suhtes, mis tähendab „kehalisi vallasasju“, mis sisaldavad digisisu või digiteenuseid või on nendega ühendatud, et oma otstarvet täita.(93) Seega piirduvad „kaubad“ selle direktiivi tähenduses „kehaliste vallasasjadega“, digitaalsete kaupade suhtes aga on lisatud erieeskirjad.
72. Selle põhjal tuleb eelkõige märkida, et need kolm direktiivi väljendavad liidu seadusandja tahet kujundada välja erieeskirjad, mis reguleeriksid digisisu, sealhulgas arvutitarkvara tarbijalepingutes, riivamata seejuures tavapärast mõistet „kaubad“, mis on erinevalt direktiivist 86/653 sõnaselgelt seotud materiaalsete asjadega. Samuti on direktiivis 2019/770 sarnastatud digisisu materiaalse ja immateriaalse tarnimise viisid, mis räägib selle kasuks, et tõlgendada mõistet „kaubad“ direktiivi 86/653 tähenduses mõlemat hõlmavana.
73. Lõpuks jagan ma The Software Incubatori, Saksamaa valitsuse ja komisjoni seisukohta, et mõiste „kaubad“ tõlgendus, mis hõlmab nii materiaalseid kui ka immateriaalsed objekte, on direktiivi 86/653 eesmärkidega kooskõlas. Muu hulgas tuleb osutada, et mõiste „kaubad“ piirdumine vaid materiaalsete asjadega jätaks kaitseta need kaubandusagendid, kes räägivad läbi sama asja müügi üle, kui see tarnitakse immateriaalselt. See piiraks direktiivi 86/653 ühe eesmärgi (vt käesoleva ettepaneku punkt 43), kaubandusagentidele nende suhetes esindatavatega selle direktiivi kohaselt võimaldatava kaitse ulatust.
74. Selles aspektis, nagu on märgitud käesoleva ettepaneku punktides 46–50, on Euroopa Kohus kohtuotsuses UsedSoft tunnistanud, et arvutiprogrammi tarnimine füüsilisel andmekandjal on sisuliselt samaväärne üleandmisega allalaadimise teel. Seega järeldub sellest kohtuotsusest, et direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2 kasutatud mõiste „kaubad“ tõlgendus, mis hõlmab nii materiaalseid kui ka immateriaalseid objekte, tagab tarkvara müügitehingute suhtes läbirääkimisi pidavatele kaubandusagentidele ühesuguse kaitse, olenemata tarneviisist.
75. Direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2 kasutatud mõiste „kaubad“ tõlgendamine nii, et see piirdub vaid materiaalsete asjadega võimaldaks seevastu esindataval kõrvale hoiduda direktiivi 86/653 kohustuslikest sätetest, sealhulgas nendest, mis puudutavad kaubandusagentidele agendilepingu lõpetamise korral maksmisele kuuluvat hüvitist (vt käesoleva ettepaneku punkt 43), lihtsalt sel teel, et ta korraldab kaupade tarnimise immateriaalsete vahenditega. See riivaks selle direktiivi eesmärke kaitsta kaubandusagente ja aidata kaasa äritehingute turvalisusele. Nimelt, nagu on osutanud The Software Incubator ja komisjon, ei tohi kaubandusagenti selle direktiiviga ette nähtud kaitsest ilma jätta esindatava või olenevalt olukorrast kliendi otsusel, mis puudutab tarneviisi ja mis võidakse teha pärast seda, kui agent on täitnud oma ülesande kaupade müügi tehing läbi rääkida.
76. Pealegi – vastupidi Computer Associatesi argumentidele – ei viita miski sellele, et viide „kaubavahetusele“ direktiivi 86/653 kolmandas põhjenduses koostoimes artiklitega 1 ja 2 toetab mõiste „kaubad“ tõlgendamist nii, et see piirdub vaid materiaalsete asjadega. See viide on seotud direktiivi 86/653 eesmärgiga ühtlustada liikmesriikide õigusnormid kaubandusagentide tegevuse osas, et luua ühtne turg, ega puuduta selle direktiivi artikli 1 lõikes 2 kasutatud mõiste „kaubad“ tähendust. Sellest annab tunnistust asjaolu, et niisugune viide ilmus samasugusel kujul ka komisjoni ettepanekus võtta vastu direktiiv 86/653, mis sisaldas laiemat mõiste „kaubandusagent“ määratlust, mis hõlmas nii kaupu kui ka teenuseid (vt käesoleva ettepaneku punkt 58).(94)
77. Samuti tuleb silmas pidada vajadust tõlgendada direktiivi 86/653 artikli 1 lõiget 2 dünaamiliselt või arenevalt, võttes arvesse tehnoloogia arengut kooskõlas selle direktiivi eesmärkide täitmisega.(95) Selles aspektis ei saanud arvutitarkvara turustamist allalaadimise teel direktiivi 86/653 vastuvõtmise ajal ette näha, kuid nüüdsel ajal on see laialt levinud. Arvan, et nendel asjaoludel tekiks niisuguse tehnoloogia arengu arvestamata jätmise korral oht pärssida direktiivis 86/653 kaubandusagentide kohta sätestatud õigusnormide tõhusust.
78. Seepärast järeldan, et esindatava klientidele elektrooniliselt tarnitav arvutitarkvara, nagu see, mis on käesolevas asjas vaidluse all, on hõlmatud mõistega „kaubad“ direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses.
C. Teine küsimus
79. Nagu on märgitud käesoleva ettepaneku punktis 38, seisneb teine Euroopa Kohtule esitatud küsimus selles, kas esindatava klientidele tähtajatu litsentsi alusel arvutitarkvara koopia tarnimine, nagu on vaidluse all, kvalifitseerub direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses „müügiks“.
80. Nagu nähtub eelotsusetaotlusest ja Euroopa Kohtule esitatud teabest, annab Computer Associatesi poolt klientidele antav litsents käesoleva juhtumi asjaoludel kliendile õiguse kasutada tarkvara koopiat piiramata aja vältel tasu eest, mis vastab selle koopia majanduslikule väärtusele (vt käesoleva ettepaneku punktid 11 ja 12).
81. Computer Associatesi argumentide kohaselt ei saa niisugust litsentsi pidada „müügiks“, sest sellega ei kaasne tarkvara omandiõiguse üleminekut. The Software Incubator, Saksamaa valitsus ja komisjon on teistsugusel seisukohal.
82. Nagu käesoleva ettepaneku punktis 53 märgitud, ei viita direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 sõnastus, sealhulgas mõiste „müük“ riigisisesele õigusele. Seega tuleb seda mõistet pidada autonoomseks liidu õiguse mõisteks, mida tuleb tõlgendada kogu liidus ühetaoliselt, sõltumata riigisisestest õigusaktidest, lähtudes põhimõtteliselt direktiivi 86/653 sõnastusest, kontekstist ja eesmärkidest.
83. Selle põhjal olen jõudnud järeldusele, et esindatava klientidele arvutitarkvara koopia tarnimine niisuguse tähtajatu litsentsi alusel, nagu vaidlusalusel juhul, mis annab kliendile õiguse kasutada tarkvara koopiat piiramata aja vältel tasu eest, mis vastab selle koopia majanduslikule väärtusele, on hõlmatud mõistega „müük“ direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses. Põhjendan oma järeldust järgmiselt.
84. Mis puudutab direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 sõnastust, ei nähtu sellest sättest, kuidas tuleb käsitada mõistet „müük“. Kui lähtuda Computer Associatesi argumentidest, ei näi direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 eri keeleversioonides kasutatud sõnad osutavat sellele, et mõistet „müük“ tuleb tingimata käsitada teataval konkreetsel viisil.(96)
85. Sellegipoolest tuleb täheldada, et see, et nimetatud sättes on kasutatud mõistet „müük“ reservatsioonideta, võimaldab tõlgendust, mis hõlmab kõiki tehinguid, millega kaasneb kauba omandiõiguse üleminek. Selles aspektis, nagu on märgitud käesoleva ettepaneku punktides 46–50, on Euroopa Kohus oma otsuses UsedSoft tunnustanud mõiste „müük“ laia tõlgendust, mis hõlmab kõiki toodete turustamise vorme, millega antakse õigus kasutada arvutitarkvara koopiat piiramata aja vältel tasu eest, mis vastab selle koopia majanduslikule väärtusele. Ma ei näe põhjust, miks ei tuleks lähenemisviisi, mida Euroopa Kohus nimetatud otsuses kasutas, kohaldada ka käesolevas asjas. Nimelt näib mulle, et direktiivi 86/653 kontekst ja eesmärgid eeldavad seesugust mõiste „müük“ laia tõlgendamist.
86. Seoses direktiivi 86/653 kontekstiga tuleb märkida, et see tõlgendus on kooskõlas kaubandusagendi peamiste ülesannetega, mis – nagu käesoleva ettepaneku punktis 64 märgitud ja nagu ilmneb selle direktiivi artiklitest 3, 4 ja 17 – seisnevad esindatava jaoks uute klientide leidmises ja seniste klientidega sõlmitavate tehingute väljatöötamises. See nähtub käesoleval juhul lepingust, mis viitab tarkvara „müügile“ seoses ülesannetega, mida The Software Incubator peab täitma, nagu eespool on märgitud (vt käesoleva ettepaneku punkt 66).
87. See tõlgendus on kooskõlas ka direktiivi 86/653 eesmärkidega. Muu hulgas tuleb kohtuotsusest UsedSoft lähtudes asuda seisukohale, et direktiivi 86/653 artikli 1 lõikes 2 kasutatud mõiste „müük“ lai tõlgendus on kooskõlas selle direktiivi eesmärgiga kaitsta kaubandusagente nende suhetes esindatavatega (vt käesoleva ettepaneku punkt 43). Teistsugune lahendus riivaks seda eesmärki, võimaldades esindataval kõrvale hoiduda direktiivi 86/653 kohustuslikest tingimustest lihtsalt sel teel, et ta nimetab kliendiga sõlmitavat lepingut „litsentsiks“, mitte „müügiks“. Peale selle jätaks see tõenäoliselt suure arvu kaubandusagente ilma direktiiviga 86/653 võimaldatavast kaitsest, kuna arvutitarkvara turustatakse harilikult litsentside kaudu.
88. Tuleb lisada, et ehkki direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 kujunemisloost võib tuletada minimaalseid suuniseid mõiste „müük“ tähenduse kohta, võttes arvesse tolleaegset kaubanduslikku konteksti (vt käesoleva ettepaneku punktid 58–63), oli mõiste „müük“ selles sättes mõeldud hõlmama kaubandusagentide peamisi tegevusi ja mitte tõkestama direktiivi 86/653 kohaldamist neid tegevusi mõjutava tulevase tehnoloogia arengu suhtes.
89. Seepärast järeldan, et esindatava klientidele arvutitarkvara koopia tarnimine tähtajatu litsentsi alusel, nagu vaidlusel juhul, mis annab kliendile õiguse kasutada tarkvara koopiat piiramata aja vältel tasu eest, mis vastab selle koopia majanduslikule väärtusele, on hõlmatud mõistega „müük“ direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses.
VII. Ettepanek
90. Nendel kaalutlustel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Supreme Courti (Ühendkuningriigi kõrgeim kohus) eelotsuse küsimustele järgmiselt:
1. Selline arvutitarkvara koopia, nagu on põhikohtuasjas vaidluse all, mida tarnitakse esindatava klientidele elektrooniliselt, mitte füüsilisel andmekandjal, kujutab endast „kaupa“ nõukogu 18. detsembri 1986. aasta direktiivi 86/653/EMÜ füüsilisest isikust ettevõtjana tegutsevate kaubandusagentide tegevust käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 1 lõike 2 tähenduses.
2. Esindatava klientidele arvutitarkvara koopia tarnimine tähtajatu litsentsi alusel, nagu vaidlusel juhul, mis annab kliendile õiguse kasutada tarkvara koopiat piiramata aja vältel tasu eest, mis vastab selle koopia majanduslikule väärtusele, kujutab endast „müüki“ direktiivi 86/653 artikli 1 lõike 2 tähenduses.