UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (yhdeksäs jaosto)
13 päivänä toukokuuta 2020 (*)
EU-tavaramerkki – Mitättömyysmenettely – EU-tavaramerkiksi rekisteröity sanamerkki BIO-INSECT Shocker – Ehdoton hylkäysperuste – Tavaramerkki, joka on omiaan johtamaan yleisöä harhaan – Asetuksen (EY) N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan g alakohta
Asiassa T‑86/19,
SolNova AG, kotipaikka Zollikon (Sveitsi), edustajanaan asianajaja P. Lee,
kantajana,
vastaan
Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO), asiamiehenään A. Söder,
vastaajana,
jossa muuna osapuolena asian käsittelyssä EUIPO:n valituslautakunnassa oli ja väliintulijana unionin yleisessä tuomioistuimessa on
Canina Pharma GmbH, kotipaikka Hamm (Saksa), edustajanaan asianajaja O. Bischof,
ja jossa on kyse kanteesta, joka on nostettu EUIPO:n toisen valituslautakunnan 11.12.2018 tekemästä päätöksestä (asia R 276/2018-2), joka koskee SolNovan ja Canina Pharman välistä mitättömyysmenettelyä,
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (yhdeksäs jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja M. J. Costeira sekä tuomarit B. Berke (esittelevä tuomari) ja T. Perišin,
kirjaaja: E. Coulon,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 15.2.2019 jätetyn kannekirjelmän,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 30.4.2019 jätetyn EUIPO:n vastinekirjelmän,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 24.4.2019 jätetyn väliintulijan vastinekirjelmän,
ottaen huomioon, etteivät asianosaiset esittäneet istunnon pitämistä koskevaa pyyntöä kolmen viikon kuluessa asian käsittelyn kirjallisen vaiheen päättymisen tiedoksi antamisesta, ja päätettyään unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 106 artiklan 3 kohdan mukaisesti ratkaista kanteen ilman asian käsittelyn suullista vaihetta,
on antanut seuraavan
tuomion
Asian tausta
1 Väliintulija Canina Pharma GmbH teki 26.11.2015 EU-tavaramerkin rekisteröimiseksi hakemuksen Euroopan unionin teollisoikeuksien virastolle (EUIPO) Euroopan unionin tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (EUVL 2009, L 78, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna (korvattuna Euroopan unionin tavaramerkistä 14.6.2017 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) 2017/1001 (EUVL 2017, L 154, s. 1)), nojalla.
2 Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on sanamerkki BIO-INSECT Shocker.
3 Tavarat ja palvelut, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkiin 1, 5 ja 31, ja ne vastaavat näiden kunkin luokan osalta seuraavaa kuvausta:
– luokka 1: ”Eliöitä tuhoavat valmisteet tuotantokäyttöön; kemikaalit käytettäväksi biosidien valmistukseen; hyönteismyrkkyjen kemialliset lisäaineet”
– luokka 5: ”Desinfiointiaineet; valmisteet tuhoeläinten hävitykseen; loismyrkyt; bakteriologiset valmisteet lääkinnällisiin ja eläinlääkinnällisiin tarkoituksiin; lisäravintoaineet; lääkintäsuihkeet; bakteereja tuhoavat suihkeet; tulehdusta poistavat suihkeet; hyönteismyrkyt; hyönteisiä houkuttelevat aineet; hyttyssuihke; hyönteiskarkotteet; hyönteisten hävitysvalmisteet; hyönteisten kasvun säätöaineet; hyönteiskarkotteella käsitellyt paperipyyhkeet; kirppujauheet; kirppusuihkeet; kirppupannat; kirppujen hävitysvalmisteet; eläinten kirppupannat; jauheet kirppujen tuhoamiseen eläimistä; biosidit; eläinkarkoteyhdisteet; eläinlääkinnälliset valmisteet; eläinlääkinnälliset diagnosointireagenssit; eläinlääketieteelliset rokotteet; ravintolisät eläinlääkintätarkoituksiin; hygieniatuotteet eläinlääkinnälliseen käyttöön”
– luokka 31: ”Elävät eläimet; tuoreet hedelmät ja vihannekset; mallas; juomat lemmikkieläimille; eläinten ravintoaineet ja rehut”.
4 Tavaramerkkihakemus julkaistiin 2.12.2015 päivätyssä yhteisön tavaramerkkilehdessä nro 2015/229, ja riidanalainen tavaramerkki rekisteröitiin 10.3.2016 numerolla 014837553.
5 Kantaja SolNova AG esitti 12.5.2016 kolmansien osapuolten huomautuksia riidanalaisen tavaramerkin rekisteröintiä vastaan vedoten siihen, että asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b, c ja f alakohta (joista on tullut asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b, c ja f alakohta) olivat esteenä kyseisen tavaramerkin rekisteröimiselle. Koska nämä huomautukset esitettiin sen jälkeen, kun riidanalainen tavaramerkki oli jo rekisteröity, EUIPO ei ottanut niitä huomioon.
6 Kantaja esitti 25.7.2016 asetuksen N:o 207/2009 52 artiklan 1 kohdan a alakohdan (josta on tullut asetuksen 2017/1001 59 artiklan 1 kohdan a alakohta) nojalla riidanalaisen tavaramerkin mitättömäksi julistamista koskevan vaatimuksen, joka perustui asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b, c, f ja g alakohtaan (joista on tullut asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b, c, f ja g alakohta), kaikkien kyseisessä tavaramerkissä tarkoitettujen tavaroiden osalta.
7 Mitättömyysosasto hylkäsi 20.12.2017 mitätöintivaatimuksen katsoen ensinnäkin, että riidanalainen tavaramerkki ei asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan kannalta tarkasteltuna kuvaile rekisteröityjä tavaroita, ja erityisesti, että ilmauksen ”shocker” käyttö on epätavallinen viittauksena kyseisiin tavaroihin.
8 Lisäksi mitättömyysosasto katsoi, että riidanalaisella tavaramerkillä on asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu riittävä erottamiskyky.
9 Lopuksi mitättömyysosasto päätti, että riidanalainen tavaramerkki ei asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan kannalta tarkasteltuna ole yleisen järjestyksen vastainen ja että se ei saman asetuksen 7 artiklan 1 kohdan g alakohdassa tarkoitetulla tavalla ole harhaanjohtava.
10 Kantaja teki 7.2.2018 EUIPO:ssa mitättömyysosaston päätöksestä asetuksen 2017/1001 66–71 artiklaan perustuneen valituksen.
11 EUIPO:n toinen valituslautakunta hylkäsi valituksen 11.12.2018 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös).
12 Ensinnäkin valituslautakunta hylkäsi asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan c alakohtaan perustuneen valitusperusteen, jonka mukaan riidanalainen tavaramerkki kuvailee siinä tarkoitettuja tavaroita. Se katsoi ensiksi, että kohdeyleisö koostuu osittain suuresta yleisöstä ja asiantuntijoista ja osittain yksinomaan asiantuntijoista. Se katsoi myös, että kuluttajien tarkkaavaisuusaste vaihtelee keskimääräisestä korkeaan tavaralajin mukaan ja että siltä osin kuin riidanalainen tavaramerkki koostuu englanninkielisistä ilmauksista huomioon otettavana kohdeyleisönä on englanninkielinen kuluttaja.
13 Valituslautakunta totesi toiseksi, että jotkin riidanalaisessa tavaramerkissä tarkoitetut tavarat liittyvät hyönteismyrkkyihin tai hyönteismyrkkyvalmisteisiin (jäljempänä hyönteismyrkkyihin liittyvät valmisteet), kun taas toiset tavarat eivät liity niihin mitenkään, ja että kantaja oli jättänyt esittämättä perusteet ja perustelut sen puolesta, että riidanalainen tavaramerkki kuvailee viimeksi mainittuja valmisteita.
14 Valituslautakunta katsoi kolmanneksi, että englanninkielinen ilmaus ”bio insect shocker” ei suoraan kuvaile hyönteismyrkkyihin liittyvien valmisteiden ominaisuuksia, että ilmaus on vain viitteellinen ja mielikuvia herättävä ja että jotta riidanalaisella tavaramerkillä olisi kantajan tarkoittama merkitys, jonka mukaan se on ekologinen valmiste hyönteisten torjumiseksi niiden saattamisella sokkitilaan, merkityksellisten kuluttajien on pohdittava valmistetta monivaiheisesti ja tehtävä älyllinen ponnistelu. Tässä asiayhteydessä valituslautakunta totesi, että englanninkielinen ilmaus ”shocker” tarkoittaa ”jotakin, joka sokeeraa”, ja että tämä merkitys poikkeaa merkityksestä ”tappaa” tai ”karkottaa”.
15 Valituslautakunta katsoi neljänneksi, että kantaja ei ollut näyttänyt toteen, että ilmausta ”insect shocker” käytetään hyvin yleisesti liike-elämässä. Se totesi tältä osin, että osa kantajan toimittamista todisteista ei ollut merkityksellisiä, koska ne koskivat joko tavaramerkkihakemuksen jälkeistä käyttöä tai yrityksiä, jotka käyttävät riidanalaista tavaramerkkiä väliintulijan suostumuksella, ja koska loput todisteet eivät riittäneet osoittamaan tavanomaista käyttöä.
16 Toiseksi valituslautakunta hylkäsi asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaan perustuneen valitusperusteen, jonka mukaan riidanalainen tavaramerkki ei ole erottamiskykyinen, sillä perusteella, että valitusperuste perustui ainoastaan kyseisen tavaramerkin väitettyyn kuvailevuuteen.
17 Kolmanneksi valituslautakunta hylkäsi asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan f alakohtaan perustuneen valitusperusteen, jonka mukaan riidanalainen tavaramerkki on yleisen järjestyksen vastainen, sillä perusteella, että kantaja ei ollut näyttänyt toteen, että kyseisen tavaramerkin käyttö merkitsi tavaramerkkihakemuksen ajankohtana välttämättä biosidivalmisteiden asettamisesta saataville markkinoilla ja niiden käytöstä 22.5.2012 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) N:o 528/2012 (EUVL 2012, L 167, s. 1) rikkomista.
18 Neljänneksi valituslautakunta hylkäsi asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan g alakohtaan perustuneen valitusperusteen, jonka mukaan riidanalainen tavaramerkki on omiaan johtamaan yleisöä harhaan, sillä perusteella, että kantaja ei ollut näyttänyt toteen, että tavaramerkki voidaan luokitella harhaanjohtavaksi, minkä kantaja oli päätellyt väittämästään asetuksen N:o 528/2012 rikkomisesta, ja sillä perusteella, että riidanalaisen tavaramerkin sellainen käyttö, joka ei ole harhaanjohtavaa, on mahdollista.
Asianosaisten vaatimukset
19 Unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 15.2.2019 toimittamallaan kannekirjelmällä kantaja nosti nyt käsiteltävän kanteen.
20 Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
– kumoaa riidanalaisen päätöksen ja
– velvoittaa väliintulijan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, mukaan lukien valituslautakunnassa aiheutuneet kustannukset.
21 EUIPO vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
– hylkää kanteen ja
– velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
22 Väliintulija vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
– hylkää kanteen ja
– velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
Sovellettava oikeus
23 Aluksi on palautettava mieleen, että vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että EUIPO:n elinten on tutkittava, ovatko asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdassa tarkoitetut ehdottomat perusteet esteenä tavaramerkin rekisteröimiselle tai onko niistä seurattava aikaisemmin rekisteröidyn tavaramerkin julistaminen mitättömäksi, rekisteröintihakemuksen jättöpäivänä vallitsevan tilanteen perusteella (ks. tuomio 21.11.2013, Heede v. SMHV (Matrix-Energetics), T‑313/11, ei julkaistu, EU:T:2013:603, 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 8.5.2019, VI.TO. v. EUIPO – Bottega (Kullatun pullon muoto), T‑324/18, ei julkaistu, EU:T:2019:297, 17 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
24 Asetusta 2017/1001 on sen 212 artiklan mukaan sovellettu 1.10.2017 alkaen, eikä sen sanamuodosta, tarkoituksesta ja rakenteesta ilmene, että sen 7 artiklaa olisi sovellettava asetuksen voimaantuloa edeltäneisiin tilanteisiin.
25 Nyt käsiteltävässä asiassa riidanalaisen tavaramerkin rekisteröintiä haettiin 26.11.2015, joten on sovellettava asetuksen N:o 207/2009 7 artiklaa.
26 Kuten riidanalaisen päätöksen 12 kohdasta ilmenee, valituslautakunta tukeutui asetuksen 2017/1001 säännöksiin, ja niin teki kantajakin, joka vetosi tähän asetukseen kannekirjelmässä.
27 On kuitenkin niin, että koska asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b), c), f) ja g) alakohtaa ei ole muutettu asetuksella 2017/1001, se, että valituslautakunta ja kantaja vetosivat asetuksen 2017/1001 7 artiklaan, ei vaikuta nyt käsiteltävään asiaan. Niinpä riidanalaista päätöstä ja kannekirjelmää on luettava niin, että niissä viitataan asetukseen N:o 207/2009.
Asiakysymys
28 Kantaja vetoaa kanteensa tueksi kolmeen kanneperusteeseen, joista ensimmäinen koskee asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan, toinen tämän asetuksen 7 artiklan 1 kohdan f alakohdan ja kolmas asetuksen 7 artiklan 1 kohdan g alakohdan rikkomista.
29 Unionin yleisen tuomioistuimen mielestä ensin on tarkoituksenmukaista käsitellä ensimmäinen ja sitten kolmas kanneperuste.
Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan rikkomista
30 Ensimmäisessä kanneperusteessaan kantaja riitauttaa arvioinnin, jonka valituslautakunta teki asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdassa tarkoitetuista riidanalaisen tavaramerkin erottamiskyvyn puuttumisesta ja kyseisen tavaramerkin kuvailevuudesta hyönteismyrkkyihin liittyvien valmisteiden osalta.
31 EUIPO ja väliintulija kiistävät kantajan argumentit.
32 Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan sellaisia tavaramerkkejä ei rekisteröidä, jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää osoittamaan tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia. Saman artiklan 2 kohdan mukaan edellä olevaa 1 kohtaa sovelletaan, vaikka rekisteröinnin esteet olisivat olemassa ainoastaan osassa Euroopan unionia.
33 Niinpä asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan c alakohta on esteenä sille, että ainoastaan yksi yritys saisi käyttää tässä säännöksessä tarkoitettuja merkkejä tai ilmauksia sen vuoksi, että ne on rekisteröity tavaramerkeiksi. Kyseisellä säännöksellä pyritään siis siihen yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, että tällaisia merkkejä tai ilmauksia on jokaisen saatava vapaasti käyttää (tuomio 23.10.2003, SMHV v. Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, 31 kohta ja tuomio 27.2.2015, Universal Utility International v. SMHV (Greenworld), T‑106/14, ei julkaistu, EU:T:2015:123, 14 kohta).
34 Lisäksi merkin kuvailevuutta voidaan arvioida vain yhtäältä suhteessa mielikuvaan, joka kohdeyleisöllä siitä on, ja toisaalta suhteessa kyseessä oleviin tavaroihin tai palveluihin (ks. tuomio 14.7.2017, Klassisk investment v. EUIPO (CLASSIC FINE FOODS), T‑194/16, ei julkaistu, EU:T:2017:498, 22 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
35 Tästä seuraa, että jotta merkki kuuluisi asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa säädetyn kiellon soveltamisalaan, sen ja kyseessä olevien tavaroiden tai palvelujen välillä on oltava sellainen riittävän suora ja konkreettinen yhteys, jonka avulla kohdeyleisö voi heti ja ilman lisäpohdintoja havaita kyseisten tavaroiden tai palvelujen tai jonkin niiden ominaisuuden kuvailun (ks. tuomio 14.7.2017, CLASSIC FINE FOODS, T‑194/16, ei julkaistu, EU:T:2017:498, 20 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
36 Tältä osin on huomattava ensinnäkin, että valituslautakunnan mielestä kohdeyleisö koostuu osittain suuresta yleisöstä ja asiantuntijoista ja osittain yksinomaan asiantuntijoista, että tarkkaavaisuusaste vaihtelee keskimääräisestä korkeaan tavaroiden mukaan ja että on tukeuduttava englanninkieliseen yleisöön, koska kyseessä oleva tavaramerkki koostuu englanninkielisistä sanoista.
37 Kantaja ei riitauta näitä valituslautakunnan arviointeja.
38 Seuraavaksi valituslautakunta totesi, että Oxford English Dictionary ‑sanakirjan mukaan englanninkielinen ilmaus ”shocker” tarkoittaa pääasiallisesti jotakin, joka sokeeraa, erityisesti siksi, että sitä on mahdoton hyväksyä tai se on sensaatiomaista, ja että englanninkielisen kantaverbin ”to shock” merkityksenä on ”saada joku tuntemaan itsensä yllättyneeksi ja järkyttyneeksi” tai ”vaikuttaa johonkuhun fysiologisella tai sähköisellä sokilla”.
39 Todettuaan pääasiallisesti, että tavaroiden, joita varten riidanalainen tavaramerkki on rekisteröity ja jotka liittyvät hyönteismyrkkyihin, tehtävänä on tappaa hyönteiset tai karkottaa ne eikä aiheuttaa niille sähköistä sokkia tai saattaa niitä sokkitilaan, valituslautakunta katsoi, että useat älylliset vaiheet ovat tarpeen yhteyden luomiseksi ilmauksen ”bio insect shocker” ja kantajan tarkoittaman merkityksen välille ja että tavaramerkki ei siis ole kuvaileva merkki vaan mielikuvia herättävä tai viitteellinen merkki.
40 Lisäksi valituslautakunta katsoi, ettei kantaja ollut näyttänyt toteen, että ilmausta ”insect shocker” käytetään hyvin yleisesti liike-elämässä. Se totesi tältä osin, että osa kantajan toimittamista todisteista ei ollut merkityksellisiä, koska ne koskivat joko tavaramerkkihakemuksen jälkeistä käyttöä tai yrityksiä, jotka käyttävät riidanalaista tavaramerkkiä väliintulijan suostumuksella, ja koska kumpikaan jäljelle jääneistä todisteista ei riittänyt osoittamaan tavanomaista käyttöä.
41 Ensinnäkin kantaja väittää, että ilmaus ”shocker” kuvaa ilmeistä, mahdollista tai toivottua hyönteiskarkotustapaa ja että on helposti ymmärrettävissä, että hyönteisiä karkottavat kemialliset valmisteet aiheuttavat hyönteisissä sokkitilan tai karkottavat ne, joten kuluttaja luo ilman lisäpohdintoja suoran ja konkreettisen yhteyden riidanalaisen tavaramerkin ja hakemuksessa tarkoitettujen tavaroiden välille.
42 Kantaja ei riitauta valituslautakunnan ilmaukselle ”shocker” antamaa merkitystä, jonka mukaan tämä ilmaus viittaa ajatukseen jostakin, joka sokeeraa, vaan lisää, että kyseisestä ilmauksesta ymmärretään myös helposti, että se viittaa ajatukseen karkotusvalmisteesta tai hyönteisiä karkottavasta valmisteesta.
43 Tältä osin on kuitenkin todettava, että kun Oxford English Dictionaryn määritelmä otetaan huomioon, mikään ei mahdollista sen osoittamista, että kohdeyleisö katsoo ilmauksen ”shocker” ja karkotusvalmisteiden tai hyönteisiä karkottavien valmisteiden olevan yhteydessä toisiinsa.
44 On nimittäin niin, että koska ilmauksen merkitys viittaa ajatukseen jostakin, joka sokeeraa, eikä jostakin, joka tappaa tai joka karkottaa, useat älylliset vaiheet ovat tarpeen, jotta kohdeyleisö mieltäisi riidanalaisen tavaramerkin asianomaisten tavaroiden tai jonkin niiden ominaisuuden kuvailuksi.
45 Kyseisen tavaramerkin ja kyseisten tavaroiden välillä ei siis ole sellaista edellä 35 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitettua riittävän suoraa ja konkreettista yhteyttä, jonka avulla kohdeyleisö voisi heti ja ilman lisäpohdintoja havaita kyseisten tavaroiden tai jonkin niiden ominaisuuden kuvailun.
46 Toiseksi kantaja väittää, että ennen riidanalaisen tavaramerkin rekisteröimiseksi tehdyn hakemuksen jättöpäivää ilmauksia ”shocker” ja ”insect shocker” käytettiin kuvaamaan hyönteiskarkotusvalmisteiden yleiseen luokkaan kuuluvia eri valmisteita. Niinpä kohdeyleisö ei kantajan mukaan yhdistä ilmausta eri tavaroiden erityiseen alkuperään vaan ainoastaan yleiseen hyönteiskarkotusvalmisteita kuvaavaan ilmaukseen.
47 Lisäksi kantaja väittää, että eri valmistajien hyönteiskarkotusvalmisteita pidetään kaupan nimityksellä Bio Insect Shocker ja että valituslautakunta katsoi virheellisesti, että kaksi esitetyistä todisteista koski yhtiöitä, jotka olivat käyttäneet riidanalaista tavaramerkkiä väliintulijan suostumuksella.
48 Tukeakseen esitystään ilmauksen ”shocker” tavanomaisuudesta hyönteiskarkotusvalmisteiden osalta kantaja ensinnäkin esittää kannekirjelmän liitteissä L 5, L 6 ja L 7 kolme todistetta.
49 Kuten EUIPO toteaa, kyseiset asiakirjat on esitetty ensimmäistä kertaa unionin yleisessä tuomioistuimessa.
50 Unionin yleisessä tuomioistuimessa nostetun kanteen tarkoituksena on EUIPO:n valituslautakuntien päätösten laillisuuden valvonta asetuksen N:o 2017/1001 72 artiklassa tarkoitetulla tavalla, joten unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä ei ole tutkia uudelleen tosiseikkoja niiden asiakirjojen valossa, jotka esitetään ensimmäistä kertaa tässä tuomioistuimessa. Edellä mainitut asiakirjat on siis jätettävä huomiotta ilman, että on tarpeen tutkia niiden todistusvoimaa (ks. vastaavasti tuomio 24.11.2005, Sadas v. SMHV – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, 19 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
51 Toiseksi kantaja esitti mitättömyysosastossa 11.3.2017 päivätyn jäljennöksen internetsivustosta ”amazon.co.uk”, jolla esitellään kurjenpolvikasvia sisältävä hyönteiskarkote nimeltä ”Mosquito-Shocker”. Kyseisestä asiakirjasta ilmenee, että tämä valmiste on ollut saatavilla mainitulla sivustolla 31.3.2014 alkaen.
52 Lisäksi kantaja esitti mitättömyysosastossa 11.3.2017 päivätyn jäljennöksen mainoksesta valmisteelle nimeltä ”Dr. Obermann’s Insect shocker spray for dogs and cats”.
53 Kantaja myös esitti mitättömyysosastossa 11.3.2017 päivätyn jäljennöksen internetsivustosta ”sk-snakes.de”, jolla esitellään Dragon-nimisen valmistajan valmiste ”Bio Insect Shocker 150 ml – Milbenspray”.
54 Lisäksi kantaja esitti mitättömyysosastossa 11.3.2017 päivätyn jäljennöksen internetsivustosta ”www.aponeo.de”, jolla esitellään organicVet GmbH ‑nimisen valmistajan, jonka kotipaikka on Gutenbergstr. 11, 26632 Ihlow, valmiste ”Bio Insect Shocker flüssig”.
55 Lopuksi kantaja esitti mitättömyysosastossa 14.3.2017 päivätyn jäljennöksen internetsivustosta ”www.canina.de”, joka koskee valmistetta ”Petvital Bio-Insect‑Shocker”, joka on biologinen loistentorjuntasumute kirppuja, täitä, väiveitä, punkkeja ja puutiaisia vastaan.
56 Kolmanneksi kantaja esitti valituslautakunnassa päiväämättömän kuvakaappauksen internetsivusta ”Dr. Obermann’s” ja internetsivusta ”Dr. Obermann’s”, johon sisältyi ”Dr. Obermann’s Insect shocker spray for dogs and cats”, päiväämättömän kuvakaappauksen internetsivusta ”Amazon”, jolla esiteltiin Dr. Obermann’s ‑tavaramerkin valmisteita ja päiväämättömän kuvakaappauksen Google-hausta, jossa hakusanana oli ”Fahrrad [polkupyörä]”.
57 Valituslautakunnan mielestä esitetyt todisteet eivät olleet riittäviä, koska – lukuun ottamatta EUIPO:n asiakirja-aineiston liitteessä L 2 esitettyä jäljennöstä internetsivusta ”amazon.co.uk” – esitetyt todisteet oli päivätty rekisteröintihakemuksen jälkeen tai ne olivat päiväämättömiä, koska kaksi neljästä esimerkistä oli peräisin yrityksiltä, jotka käyttävät merkkiä Bio Insect Shocker väliintulijan suostumuksella, ja koska kolmas esimerkki oli peräisin yritykseltä, jota vastaan väliintulija oli nostanut kanteen riidanalaisen tavaramerkin loukkaamisesta.
58 Tässä yhteydessä on muistutettava, että oikeuskäytännön mukaan EUIPO:n elinten on tutkittava, ovatko asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdassa tarkoitetut ehdottomat perusteet esteenä tavaramerkin rekisteröimiselle tai onko niistä seurattava aikaisemmin rekisteröidyn tavaramerkin julistaminen mitättömäksi, rekisteröintihakemuksen jättöpäivänä vallitsevan tilanteen perusteella (ks. tuomio 21.11.2013, Matrix-Energetics, T‑313/11, ei julkaistu, EU:T:2013:603, 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 8.5.2019, VI.TO. v. EUIPO – Bottega (Kullatun pullon muoto), T‑324/18, ei julkaistu, EU:T:2019:297, 17 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
59 Tällainen velvollisuus ei kuitenkaan sulje pois sitä, että EUIPO:n elimet voisivat ottaa tarvittaessa huomioon rekisteröintihakemuksen jälkeisiä todisteita, kunhan näiden avulla on mahdollista tehdä päätelmiä tilanteesta sellaisena kuin se oli kyseisenä samana ajankohtana (ks. tuomio 6.3.2014, Pi-Design ym. v. Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P–C‑340/12 P, ei julkaistu, EU:C:2014:129, 60 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
60 Riidanalaisen tavaramerkin kuvailevuudesta esitettävien todisteiden on siis liityttävä rekisteröintihakemuksen ajankohtaan, joka on 26.11.2015, tai niiden avulla on voitava tehdä päätelmiä tilanteesta sellaisena kuin se oli kyseisenä samana ajankohtana.
61 Ainoastaan liite L 2, joka esitettiin mitättömyysosastossa ja jossa todetaan ilmausta ”shocker” käytetyn erään hyönteiskarkotusvalmisteen osalta vuodesta 2014 alkaen, mahdollistaa päätelmien tekemisen tilanteesta sellaisena kuin se oli rekisteröintihakemuksen ajankohtana.
62 On siis katsottava, että valituslautakunta voi arviointivirhettä tekemättä pitää esitettyjä todisteita riittämättöminä sen osoittamiseen, että ilmausta ”shocker” käytetään yleisesti kuvaamaan hyönteiskarkotusvalmisteita.
63 Edellä esitetystä seuraa, että valituslautakunta ei tehnyt arviointivirhettä katsoessaan, että riidanalainen tavaramerkki oli rekisteröity asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaisesti.
64 Ensimmäisen kanneperusteensa yhteydessä kantaja väittää kolmanneksi, että riidanalaiselta tavaramerkiltä puuttuu erottamiskyky sillä perusteella, että kohdeyleisön ei tarvitse tehdä monivaiheista pohdintaa saadakseen mielikuvan tavoitellusta toimintatavasta.
65 Koska asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaan perustuva kantajan argumentaatio riidanalaisen tavaramerkin väitetystä erottamiskyvyn puutteesta tukeutuu yksinomaan väitteeseen riidanalaisen tavaramerkin kuvailevuudesta ja koska tämä tavaramerkki ei kuvaile asianomaisia tavaroita, kyseinen argumentaatio ei voi menestyä.
66 Ensimmäinen kanneperuste on siis perusteeton, ja se on hylättävä.
Kolmas kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan g alakohdan rikkomista
67 Kolmannessa kanneperusteessaan kantaja väittää pääasiallisesti, että riidanalainen tavaramerkki on asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan g alakohdassa tarkoitetulla tavalla omiaan johtamaan kuluttajaa harhaan tavaroiden luonteen tai laadun suhteen siltä osin kuin kohdeyleisö mieltää sen koskevan luonnonmukaisesti tuotettuja tai ympäristöystävällisyyteen liittyviä valmisteita.
68 Aluksi on huomattava, että kolmannen kanneperusteensa yhteydessä kantaja riitauttaa ainoastaan arvioinnin tavaramerkin harhaanjohtavuudesta siltä osin kuin kyse on valmisteista, jotka valituslautakunta yksilöi riidanalaisen päätöksen 48 ja 49 kohdassa biosideiksi.
69 EUIPO ja väliintulija väittävät pääasiallisesti, että riittävää harhaanjohtamisen riskiä ei ole olemassa yhtäältä siksi, että kohdeyleisö ei yhdistä ilmausta ”bio” siihen, että tavarat ovat ympäristöystävällisiä tai terveydelle haitattomia, ja toisaalta siksi, että merkin sellainen käyttö, joka ei ole harhaanjohtavaa, on mahdollista.
70 Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan g alakohdan mukaan tavaramerkkejä, jotka ovat omiaan johtamaan yleisöä harhaan esimerkiksi tavaroiden tai palvelujen luonteen, laadun tai maantieteellisen alkuperän suhteen, ei rekisteröidä.
71 Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan g alakohdassa tarkoitetut rekisteröinnin epäämistapaukset edellyttävät, että voidaan katsoa, että merkki on tosiasiallisesti harhaanjohtava tai että on olemassa riittävän vakava kuluttajien harhaanjohtamisen vaara (ks. tuomio 29.11.2018, Khadi and Village Industries Commission v. EUIPO – BNP Best Natural Products (Khadi Ayurveda), T‑683/17, ei julkaistu, EU:T:2018:860, 44 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
72 Tässä yhteydessä on palautettava mieleen, että tavaramerkin keskeisenä tehtävänä on taata kuluttajalle tai loppukäyttäjälle se, että tavaramerkillä varustetulla tavaralla tai palvelulla on tietty alkuperä, jolloin kuluttaja tai loppukäyttäjä voi tavaramerkin perusteella erottaa ilman sekaannusvaaraa kyseisen tavaran tai palvelun muualta peräisin olevista tavaroista ja palveluista. Tavaramerkin on nimittäin oltava takeena siitä, että kaikki tavaramerkillä varustetut tavarat tai palvelut on tuotettu tai toimitettu yhden ja saman, niiden laadusta vastaavan yrityksen valvonnassa, jotta tavaramerkki voisi täyttää keskeisen tehtävänsä siinä vääristymättömän kilpailun järjestelmässä, jonka luominen ja ylläpitäminen on EUT‑sopimuksen tavoitteena. Tavaramerkki menettää tämän takuutehtävänsä, jos sen sisältämä tieto on omiaan johtamaan yleisöä harhaan (ks. tuomio 29.11.2018, Khadi Ayurveda, T‑683/17, ei julkaistu, EU:T:2018:860, 45 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
73 Valituslautakunta katsoi riidanalaisen päätöksen 58 kohdassa biosideiksi yksilöimistään valmisteista, että koska kantaja ei ollut osoittanut riidanalaisen tavaramerkin rikkovan asetuksen N:o 528/2012 69 artiklan 2 kohtaa ja 72 artiklan 3 kohtaa, kyse ei voi olla asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan g alakohdan rikkomisesta.
74 Se täsmensi myös, ettei kyse voi olla asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan g alakohdan rikkomisesta, koska merkin sellainen käyttö, joka ei ole harhaanjohtavaa, on mahdollista.
75 Asetuksen N:o 528/2012 3 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan biosidivalmisteella tarkoitetaan käyttäjälle toimitettavassa muodossa olevaa ainetta tai seosta, joka koostuu yhdestä tai useammasta tehoaineesta tai sisältää tai tuottaa yhtä tai useampaa tehoainetta ja jonka tarkoituksena on tuhota, torjua tai tehdä haitattomaksi haitallisia eliöitä, estää niiden vaikutusta tai rajoittaa muulla tavoin niiden esiintymistä millä tahansa muulla tavalla kuin ainoastaan fysikaalisesti tai mekaanisesti.
76 Asetuksen N:o 528/2012 69 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”[– – L]uvan haltijoiden on varmistettava, että merkinnät eivät ole harhaanjohtavia valmisteesta ihmisten terveydelle, eläinten terveydelle tai ympäristölle aiheutuvien riskien tai sen tehon osalta eikä niissä saa missään tapauksessa olla mainintoja ’vähäriskinen biosidivalmiste’, ’myrkytön’, ’haitaton’, ’luonnollinen’, ’ympäristöystävällinen’ tai ’eläinystävällinen’ taikka vastaavia mainintoja – –”
77 Lisäksi asetuksen N:o 528/2012 72 artiklan 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Biosidivalmistemainoksissa ei saa viitata valmisteeseen tavalla, joka on harhaanjohtava valmisteesta ihmisten terveydelle, eläinten terveydelle tai ympäristölle aiheutuvien riskien tai sen tehon osalta. Biosidivalmisteen mainonnassa ei missään tapauksessa saa esiintyä ilmaisuja ’vähäriskinen biosidivalmiste’, ’myrkytön’, ’haitaton’, ’luonnollinen’, ’ympäristöystävällinen’ tai ’eläinystävällinen’ taikka vastaavia mainintoja.”
78 Ensinnäkin näistä säännöksistä ilmenee, että se, että biosidivalmisteiden, joita varten riidanalainen tavaramerkki on rekisteröity, kaltaisessa biosidivalmisteessa on sellaisia mainintoja, jotka antavat ymmärtää, että kyseinen valmiste on luonnollinen, terveydelle haitaton tai ympäristöystävällinen, on omiaan johtamaan kuluttajaa harhaan.
79 Niinpä se, että biosidivalmisteessa on tällainen maininta, riittää osoittamaan edellä 71 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetun riittävän vakavan kuluttajien harhaanjohtamisen vaaran.
80 Tältä osin unionin yleinen tuomioistuin on jo katsonut, että sanaosa ”bio” on saanut nykyisin ulottuvuuden, joka herättää erittäin voimakkaita mielikuvia ja joka voidaan mahdollisesti mieltää eri tavalla sen myyntiin saatetun valmisteen mukaan, johon kyseinen sanaosa on liitetty, mutta joka yleisesti viittaa ajatukseen ympäristöystävällisyydestä, luonnonaineiden käytöstä ja jopa ekologisista valmistusmenetelmistä (ks. vastaavasti tuomio 29.4.2010, Kerma v. SMHV (BIOPIETRA), T‑586/08, ei julkaistu, EU:T:2010:171, 25 kohta; tuomio 21.2.2013, Laboratoire Bioderma v. SMHV – Cabinet Continental (BIODERMA), T‑427/11, ei julkaistu, EU:T:2013:92, 45 ja 46 kohta ja tuomio 10.9.2015, Laverana v. SMHV (BIO FLUIDE DE PLANTE PROPRE FABRICATION), T‑568/14, ei julkaistu, EU:T:2015:625, 17 kohta).
81 Lisäksi luonnonmukaisesta tuotannosta ja luonnonmukaisesti tuotettujen tuotteiden merkinnöistä sekä asetuksen (ETY) N:o 2092/91 kumoamisesta 28.6.2007 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 834/2007 (EUVL 2007, L 189, s. 1) 2 artiklan c alakohdasta ilmenee, että ilmauksella ”luonnonmukainen” luokitellaan luonnonmukaisesta tuotannosta saatuja tai tähän liittyviä tuotteita. Asetuksen johdanto-osan ensimmäisestä perustelukappaleesta ilmenee, että kyseinen ilmaus liittyy ympäristön kunnioittamisen, biologisen monimuotoisuuden sekä luonnollisista aineksista ja luonnollisin menetelmin tuotettujen tuotteiden kaltaisiin käsitteisiin. Asetuksen 23 artiklan 1 kohdassa todetaan, että kyseinen määritelmä koskee myös lyhenteitä, kuten ”bio” (tuomio 5.6.2019, Biolatte v. EUIPO (Biolatte), T‑229/18, ei julkaistu, EU:T:2019:375, 49 kohta).
82 Tällaisia toteamuksia voidaan nyt käsiteltävässä asiassa tehdä myös sen osalta, miten englanninkielinen kohdeyleisö mieltää sanaosan ”bio”.
83 Se, että biosidivalmisteissa, joita varten riidanalainen tavaramerkki on rekisteröity, on ilmaus ”bio”, riittää siis osoittamaan riittävän vakavan kuluttajien harhaanjohtamisen vaaran.
84 Seuraavaksi on todettava, että unionin yleinen tuomioistuin on jo katsonut, että asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan g alakohtaa sovelletaan silloinkin, kun kyseessä olevan tavaramerkin sellainen käyttö, joka ei ole harhaanjohtavaa, on mahdollista (ks. vastaavasti tuomio 27.10.2016, Caffè Nero Group v. EUIPO (CAFFÈ NERO), T‑29/16, ei julkaistu, EU:T:2016:635, 48 ja 49 kohta).
85 Mahdollisuus tavaramerkin sellaisesta käytöstä, joka ei ole harhaanjohtavaa, ei siis silloinkaan, kun tällainen mahdollisuus voidaan näyttää toteen, ole omiaan sulkemaan pois asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan g alakohdan rikkomista.
86 Lopuksi on todettava, että se, ettei väliintulijalla ole asetuksessa N:o 528/2012 tarkoitettua lupaa, on merkityksetöntä, sillä se ei ole omiaan johtamaan siihen, ettei biosidivalmisteisiin laitetulla ilmauksella ”bio” olisi kyseisestä asetuksesta johtuvaa harhaanjohtavaa luonnetta.
87 Tästä seuraa, että valituslautakunta teki arviointivirheen katsoessaan, ettei riidanalainen tavaramerkki ole harhaanjohtava niiden valmisteiden osalta, jotka se yksilöi biosidivalmisteiksi.
88 Niinpä kolmas kanneperuste on hyväksyttävä ja riidanalainen päätös on kumottava siltä osin kuin se koskee seuraavia luokkaan 1 kuuluvia tavaroita: ”eliöitä tuhoavat valmisteet tuotantokäyttöön; kemikaalit käytettäväksi biosidien valmistukseen; hyönteismyrkkyjen kemialliset lisäaineet”, ja seuraavia luokkaan 5 kuuluvia tavaroita: ”desinfiointiaineet; valmisteet tuhoeläinten hävitykseen; loismyrkyt; bakteriologiset valmisteet lääkinnällisiin ja eläinlääkinnällisiin tarkoituksiin; lääkintäsuihkeet; bakteereja tuhoavat suihkeet; hyönteismyrkyt; hyönteisiä houkuttelevat aineet; hyttyssuihke; hyönteiskarkotteet; hyönteisten hävitysvalmisteet; hyönteisten kasvun säätöaineet; hyönteiskarkotteella käsitellyt paperipyyhkeet; kirppujauheet; kirppusuihkeet; kirppupannat; kirppujen hävitysvalmisteet; eläinten kirppupannat; jauheet kirppujen tuhoamiseen eläimistä; biosidit; eläinkarkoteyhdisteet; eläinlääkinnälliset valmisteet; eläinlääketieteelliset rokotteet; hygieniatuotteet eläinlääkinnälliseen käyttöön”.
89 Kun edellä esitetty päätelmä otetaan huomioon ja koska toinen kanneperuste koskee samoja tavaroita kuin kolmas kanneperuste, toista kanneperustetta ei ole tarpeen tutkia.
Oikeudenkäyntikulut
90 Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Työjärjestyksen 134 artiklan 2 kohdassa määrätään, että jos hävinneitä asianosaisia on useita, unionin yleinen tuomioistuin ratkaisee, miten kulut on jaettava näiden asianosaisten kesken.
91 Nyt käsiteltävässä asiassa EUIPO ja väliintulija ovat suurimmaksi osaksi hävinneet asian, mutta kantaja on vaatinut vain väliintulijan velvoittamista korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
92 Tältä osin on palautettava mieleen, että työjärjestyksen 135 artiklan 1 kohdassa määrätään, että kohtuuden niin vaatiessa unionin yleinen tuomioistuin voi päättää, että hävinnyt asianosainen vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan mutta tämä velvoitetaan korvaamaan vastapuolen oikeudenkäyntikulut vain osittain tai että tätä ei lainkaan velvoiteta korvaamaan oikeudenkäyntikuluja. Niinpä nyt käsiteltävässä asiassa väliintulija vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan ja se velvoitetaan korvaamaan puolet kantajalle unionin yleisessä tuomioistuimessa aiheutuneista oikeudenkäyntikuluista. EUIPO vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
93 Kantaja on vaatinut myös, että väliintulija velvoitetaan korvaamaan valituslautakunnassa pidetystä menettelystä aiheutuneet kustannukset. Tältä osin on muistutettava, että työjärjestyksen 190 artiklan 2 kohdan mukaan asianosaisille asian käsittelystä valituslautakunnassa aiheutuneita välttämättömiä kustannuksia pidetään korvattavina oikeudenkäyntikuluina. Tämä ei kuitenkaan koske asian käsittelystä mitättömyysosastossa aiheutuneita kustannuksia. Niinpä väliintulija on velvoitettava korvaamaan kantajalle valituslautakunnassa aiheutuneet kustannukset.
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (yhdeksäs jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1) Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston (EUIPO) toisen valituslautakunnan 11.12.2018 tekemä päätös (asia R 276/2018-2) kumotaan siltä osin kuin se koskee seuraavia luokkaan 1 kuuluvia tavaroita: ”eliöitä tuhoavat valmisteet tuotantokäyttöön; kemikaalit käytettäväksi biosidien valmistukseen; hyönteismyrkkyjen kemialliset lisäaineet”, ja seuraavia luokkaan 5 kuuluvia tavaroita: ”desinfiointiaineet; valmisteet tuhoeläinten hävitykseen; loismyrkyt; bakteriologiset valmisteet lääkinnällisiin ja eläinlääkinnällisiin tarkoituksiin; lääkintäsuihkeet; bakteereja tuhoavat suihkeet; hyönteismyrkyt; hyönteisiä houkuttelevat aineet; hyttyssuihke; hyönteiskarkotteet; hyönteisten hävitysvalmisteet; hyönteisten kasvun säätöaineet; hyönteiskarkotteella käsitellyt paperipyyhkeet; kirppujauheet; kirppusuihkeet; kirppupannat; kirppujen hävitysvalmisteet; eläinten kirppupannat; jauheet kirppujen tuhoamiseen eläimistä; biosidit; eläinkarkoteyhdisteet; eläinlääkinnälliset valmisteet; eläinlääketieteelliset rokotteet; hygieniatuotteet eläinlääkinnälliseen käyttöön”.
2) Kanne hylätään muilta osin.
3) Canina Pharma GmbH vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan ja se velvoitetaan korvaamaan puolet SolNova AG:lle unionin yleisessä tuomioistuimessa aiheutuneista oikeudenkäyntikuluista sekä tälle asian käsittelystä EUIPO:n valituslautakunnassa aiheutuneet välttämättömät kustannukset.
4) SolNova vastaa puolesta omia oikeudenkäyntikulujaan unionin yleisessä tuomioistuimessa.
5) EUIPO vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Julistettiin Luxemburgissa 13 päivänä toukokuuta 2020.
Allekirjoitukset