TRIBUNALENS DOM (tredje avdelningen)
den 6 juli 2011(*)
”Gemenskapsvarumärke – Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket BETWIN – Absoluta registreringshinder – Beskrivande karaktär – Artikel 7.1 b och c i förordning (EG) nr 207/2009 – Motiveringsskyldighet – Likabehandling – Artikel 49 EG”
I mål T‑258/09,
i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland, Berlin (Tyskland), inledningsvis företrätt av advokat A. Nordemann, därefter av advokaterna A. Nordemann och T. Boddien,
sökande,
mot
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av S. Schäffner, i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan om ogiltigförklaring av det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd den 4 maj 2009 (ärende R 1528/2008‑4) angående en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket BETWIN,
meddelar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen),
sammansatt av ordföranden O. Czúcz (referent) samt domarna I. Labucka och K. O’Higgins,
justitiesekreterare: handläggaren C. Heeren,
med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 6 juli 2009,
med beaktande av svarsinlagan som inkom till förstainstansrättens kansli den 7 oktober 2009,
med beaktande av repliken som inkom till tribunalens kansli den 6 januari 2010,
efter förhandlingen den 30 november 2010,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1 Sökanden, i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland, ingav den 20 april 2008 en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket BETWIN till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) enligt rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
2 De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 35, 38 och 41 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för varje klass, följande beskrivning:
– Klass 35 : ”reklam; tjänster inom företagsadministration; kommersiell administration; företagsrådgivning; kontorsarbete; ekonomiska prognoser och analyser; beteendestudier; marknadsföring; direktmarknadsföring; marknadsundersökningar; Public Relations; omsättningsprognoser; rådgivning om hur företag ska organiseras och styras; försäljningsfrämjande åtgärder (Sales Promotion) (för tredje mans räkning); annonsförsäljning; agenturtjänster, närmare bestämt courtage för avtal om försäljning och inköp av varor; systematisering av information i databaser; (information inom) kommersiell verksamhet och näringsverksamhet; bokföring; bokföringstjänster; uthyrning av annonsutrymme inom olika kommunikationsmedia; (spridning av) annonser; reproduktion av handlingar; opinionsundersökningar; redigering av reklamtexter; insamlande och sammanställning av pressklipp efter olika teman; ordbehandling; courtage för tredje mans kommersiella verksamhet; drift av ett call center för försäljning, rådgivning eller kundtjänst; projektutveckling inom näringsliv, organisationer och reklam; sponsring i reklamsyfte; utarbetande och utveckling av radio- och TV-program inom organisationer och reklam; organiserande och genomförande av utställningar i kommersiella och reklammässiga syften; utarbetande och utveckling av shower, spel, lotterier, tävlingar, baler, utlottningar, tävlingar inom näringsliv, organisationer och reklam; utveckling av kommunikationssystem, databehandlingsnätverk, databaser och algoritmer, särskilt inom och för internet, inom näringsliv och organisationer; (uthyrning av) reklamutrustning; rådgivning (inom personaladministration); ekonomiska studier och utredningar; organiserande av försäljningar på auktion; kommersiella enkäter; brevreklam; upprättande av expertutlåtanden inom näringsliv; värdeuppskattningar; analyser av förhållandet kostnad/nytta; prisagenturtjänster; affärsrådgivningstjänster; TV-reklam; affärsinformation; marknadsstudier och marknadsföringsstudier; planering av affärsverksamhet; reproduktion av handlingar; publicering av reklamtexter; datorstyrd administration av databaser; (reproduktion av) handlingar; affärsövervakning; administration av filer via dator; (drift av en) importexportagentur; undersökningar rörande företag; insamling, upprättande och spridning av ekonomiska upplysningar, statistik, databaser och annan ekonomisk information; marknadsanalyser; uthyrning av reklamutrymme; marknadsundersökningar; uthyrning av reklammaterial; presentation av varor i reklamsyfte; reklamagentur(tjänster); affischreklam; (anordnande av) utställningar och mässor i affärs- och reklamsyfte; distribution av varuprover i reklamsyfte; uthyrning av försäljningsautomater; (upprättande av) ekonomiska prognoser; utarbetande av annonser för tredje man; on line-reklam inom ett datanätverk; (genomförande av) transkriberingar; leveranstjänster för tredje man (inköp av varor och tjänster för andra företag); mannekängtjänster i reklam- och marknadsföringssyfte; efterforskningar i datafiler (för tredje man); insamlande och sammanställning av pressklipp efter olika teman; heliografisk reproduktion; (personal)rekrytering; urval av personal med hjälp av psykologiska lämplighetstester; genomförande av mässor i affärs- eller reklamsyfte; placering av annonser för tredje mans räkning; (sammanställning av) uppgifter i databaser; fakturering; direktreklam; sammanställning av information till databaser; radioreklam; fotokopiering; audiovisuell presentation i reklamsyfte; (reklam genom) reklamtexter; (distribution av) reklammaterial (flygblad, prospekt, trycksaker, varuprover).”
– Klass 38: ”Telekommunikation; sändning av radio- och TV-program, även i kabel-TV-nät; insamlande och tillhandahållande av meddelanden; nyhetsbyråer; utarbetande eller tillhandahållande av kommunikationsprotokoll för att underlätta datautbyte eller dataöverföring mellan två eller flera kommunikationspartners; tillhandahållande av en elektronisk brevlåda; överföring av meddelanden; överföring av meddelanden och bilder via datorer; tillträde till en databas för elektronisk överföring av data och information (internet); tillhandahållande av e-posttjänster; (sändning av) radioprogram; genomförande av telefon- och teletexttjänster; videotex-tjänster; sändning, spridning och överföring av bilder, ljudinformation, grafik, data och annan information via radio, telekommunikationsapparater, elektroniska media eller Internet; förmedling av tillgång till databaser på internet; elektronisk annonsförmedling (telekommunikation); tillhandahållande av telekommunikationsutrustning för beställning av varor och tjänster genom elektronisk datakommunikation; överföring via satellit; lokal-, långdistans-, call-back-, utlands- och mobiltelefonitjänster; sändning av tele-shoppingprogram; (upplysningar rörande) telekommunikation; tillhandahållande av telekommunikationsförbindelser till ett världsomspännande datanätverk; sändning av meddelanden på datanätverk; drift av nätverk för överföring av meddelanden, bilder, texter, tal, signaler och data; insamlande och spridning av pressmeddelanden; förmedling av tillgång till databaser; sändning av program på Internet; elektroniskt mottagande och elektronisk sändning av meddelanden, handlingar och data; vidarebefordrande av telefonsamtal eller telekommunikationsmeddelanden; (elektronisk) överföring av meddelanden; anslagstavlor och elektroniska anslagstavlor med meddelanden av allmänt intresse; videoöverföringstjänster; sändning och överföring av informationer på nätverk eller på internet; telefonkonferenstjänster; trådlös elektronisk överföring av tal, data, telekopior, bilder och information; sändning av biograffilmer och audiovisuella program; sändning och överföring av texter, meddelanden, information, ljud, bilder och data; bildtelefonitjänster; (sändning av) radioprogram; sändning av betal-tv-program; on line-tjänster och on line-överföring, närmare bestämt överföring av tal-, bild- och videodata samt tillhandahållande av bildtelefonkonferenser och videokonferenser.”
– Klass 41: ”Översättningar; undervisning; utbildning; fortbildning; underhållning; sport- och idrottsaktiviteter, kulturverksamhet; organiserande och genomförande av möten, konferenser, kongresser, seminarier, symposium, work shops och utställningar av olika slag inom kultur och undervisning; underhållningsevenemang; produktion, organiserande och genomförande av shower, spel, lotterier, tävlingar, baler, utlottningar, tävlingar av alla slag; filmproduktion; showproduktion, radio- och TV-program; publicering av texter och böcker; drift av golfanläggningar, nöjes-, semester- och fritidsparker; drift av en teater, av en sportanläggning, av en sporthall, en stadion och en anläggning för musikaliska, idrottsliga och andra underhållningsevenemang; uthyrning av utrustning och material inom undervisning, utbildning, fortbildning, underhållning, sport- och idrottsaktiviteter eller kultur; publicering, sändning och redaktion av informationsskrifter av alla slag; drift av fitnessklubbar; spelhallar; drift av kasinon; musikproduktion; bild- och ljudupptagningar; tjänster för sport-, spel-, vadhållnings- och lotteriarrangörer, inbegripet på och via internet; tillhandahållande av utrustning för sport, spel, vadhållning och lotterier, inbegripet på och via internet; tillhandahållande av on line-information om spel, särskilt spel via datorer och on line samt datorapplikationer för spel; organiserande av biljettreservationer för shower och andra underhållningsevenemang; tjänster för nyhetsreportage; sport- och fritidstjänster; produktion och presentation av radio- och TV-program, filmer, shower och direktsänd underhållning; lotteritjänster; tillhandahållande av dataspel som användarna får tillgång till via ett världsomspännande datanätverk och/eller internet; tjänster för idrottsparker; produktion av TV-shoppingsändningar; informationsprogramtjänster för radio och TV; tillhandahållande av fritidsinformation; datorstödda utbildnings- och fortbildningstjänster; drift av studior för musik, ljud, filmer, video och TV; tjänster som anknyter till hälso- och fitnessklubbar; bio-, musik-, sport-, video- och teaterunderhållning; anordnande av golftävlingar; drift av spelhallar; elektronisk publicering av böcker och tidskrifter on line; reservationer för underhållningsarrangemang; informationsprogram som produceras för att sändas på internet; direktförsäljning av TV-program till flera TV-kanaler; interaktiva spel, interaktiv underhållning och interaktiva tävlingar samt elektroniska gissningstävlingar och hasardspel, som samtliga tillhandahålls via ett världsomspännande datanätverk eller internet; organiserande och genomförande av evenemang och tävlingar inom sport och kultur; Tv-studiotjänster; fotograftjänster; drift av spelhallar; redaktionstjänster; tillhandahållande av information rörande underhållning via datanätverk; drift och organisation av fanklubbar; fitness-klubbtjänster; organiserande av liveframträdanden; tillhandahållande av interaktiva dataspel för flera spelare via Internet och elektroniska kommunikationsnätverk; uthyrning av audiovisuella upptagningar; organiserande av sportevenemang och tillhandahållande av därmed förbunden utrustning; information rörande sport, sportevenemang och andra aktuella evenemang; elektroniska spel och tävlingar som tillhandahålls via internet; övervakningstjänster inom sport; drift, genomförande och organisation av kasinon, hasardspel, kortspel, vadhållning, sportvadhållning, skicklighetsspel och spel allmänt sett; spel som erbjuds on line via ett datanätverk; organiserande av spel och tävlingar; tillhandahållande av information rörande videospel, dataspel, spelautomater, nöjesanläggningar eller nöjesparker via telenätverk eller datanätverk; tillhandahållande av information on line rörande underhållning och nöjen från en databas eller från Internet; kortreservation och reservationer för nöjes-, sport- och kulturevenemang; organisation av hästtävlingar; drift av kasinon; tillhandahållande av dataspel on line; drift av spelhallar med underhållningsautomater och kasinon samt center för vadhållning och lotterier av alla slag; utgivande av statistik.”
3 Granskaren avslog i beslut av den 10 september 2008 ansökan för samtliga tjänster i fråga med tillämpning av artikel 7.1 b och c i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.1 b och c i förordning nr 207/2009).
4 Sökanden överklagade den 22 oktober 2008 granskarens beslut med stöd av artiklarna 57−62 i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 58−64 i förordning nr 207/2009).
5 Harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd avslog genom beslut av den 4 maj 2009 (nedan kallat det angripna beslutet) detta överklagande med motiveringen att ordkännetecknet BETWIN är av beskrivande karaktär vad avser samtliga aktuella tjänster, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009, och saknar särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i samma förordning.
6 Vad avser frågan huruvida ordkännetecknet är av beskrivande karaktär förklarade överklagandenämnden att dess bedömning grundades på ordkännetecknets betydelse på engelska och därmed hur det uppfattas i engelskspråkiga regioner inom unionen. Nämnden ansåg i huvudsak att ordelementen ”bet” och ”win” tillsammans och som en helhet antyder en möjlighet att ”satsa och vinna” och att det var fråga om ett sammansatt ord som fungerar enligt engelska språkregler, varvid den i princip uppenbara betydelsen på intet sätt ändras genom att ordet ”and” (och) har utelämnats. Enligt överklagandenämnden går det sammansatta ordets betydelse att förstå omedelbart, eftersom ordkännetecknet i fråga gör att tankarna hos den slutkonsument som berörs av möjligheten att satsa pengar i vadhållning och att delta i tävlingar, direkt och utan närmare analyser, går till att han eller hon genom de erbjudna tjänsterna kan satsa pengar för att vinna något (punkterna 15−17 i det angripna beslutet). Nämnden ansåg vidare att det var fråga om en kombination av två verb som tillsammans informerade om tjänsternas omfattning och ändamål och således inte kan betecknas som något annat än beskrivande (punkt 18 i det angripna beslutet). Nämnden förkastade den andra tolkningen av det ordkännetecken som avses i ansökan, nämligen ”be twin”, eftersom ”vara en tvilling” är ett budskap som saknar relevans för de berörda tjänsterna (punkt 19 i det angripna beslutet).
7 Vad avser de tjänster som omfattas av det sökta varumärket förklarade överklagandenämnden i punkt 20 i det angripna beslutet att de i huvudsak rörde tjänster inom området hasardspel och vadhållning, med syfte att erbjuda slutkonsumenten möjlighet att ingå vad och vinna pengar. Nämnden förklarade i punkt 21 i det angripna beslutet även att det i modern marknadsföring är vanligt att försäljning kombineras med slumpartade chanser att vinna något, och hänvisade till att det i TV-kanalers program och på internet används hasardspel och vadhållning för att främja försäljning, vilket även gäller för TV-shopping. Överklagandenämnden anmärkte vidare i punkt 22 i det angripna beslutet att vadhållning och tävlingar numera är en sektor med stor omsättning, och att alla delar av utbudet inte kan anses vara seriösa. Dessutom framgår av punkt 23 i det angripna beslutet att överklagandenämnden anser att de tjänster som omfattas av ansökan inbegriper tekniska tjänster inom vadhållning och tävlingar och för vilka det sökta varumärket också måste anses vara beskrivande, eftersom det handlar om tekniska lösningar inom vadhållning och pristävlingar, varvid de sistnämnda dessutom kan vara en viktig del av tävlingar och underhållning, exempelvis i TV-program. Vad avser de tjänster som omfattas av klass 35 ansåg överklagandenämnden i punkt 24 i det angripna beslutet bland annat att tjänsterna har ett kommersiellt och statistiskt syfte och att de är nödvändiga för att den som erbjuder vadhållning ska kunna beräkna riskerna, det vill säga förhållandet mellan chansen att vinna något i ett lotteri och sannolikheten att en vinst måste utbetalas. Vad avser övriga tjänster, särskilt dem som omfattas av klass 35, ansåg nämnden i punkt 25 i det angripna beslutet att dessa tjänster i huvudsak rör främjande av försäljning. Nämnden ansåg vidare att eftersom varumärkesansökan hänvisar till dessa tjänster på ett mycket generellt sätt, ska avslaget även gälla för dessa tjänster i deras helhet, varvid nämnden tillade att dessa tjänster hursomhelst inte kan skiljas från varandra.
8 Överklagandenämnden förklarade dessutom i punkt 26 i det angripna beslutet att sökanden i förfarandet inte heller hade åberopat någon registrering av varumärken som eventuellt kan anses jämförbara, varvid nämnden tillade att granskaren i vilket fall som helst hade rätt att ta hänsyn till sådana, utan att dessa är bindande för dennes avgörande.
9 Vad avser artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 förklarade överklagandenämnden i punkt 27 i det angripna beslutet att eftersom det aktuella ordkännetecknet är beskrivande och vem som helst kan förstå vad som avses med det, utan specialiserad kännedom och utan någon intellektuell ansträngning, saknar det även särskiljningsförmåga. Nämnden ansåg vidare att ordkännetecknet endast är ett medel för att främja en allmän önskan att delta i viss vadhållning eller vissa spel, eller att få ekonomiska fördelar i form av spelvinster, utan att det framgår något samband med en viss tjänsteleverantör, varför det saknar särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009.
Parternas yrkanden
10 Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet och granskarens beslut, samt
– förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
11 Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
12 Sökanden har vid förhandlingen, som svar på en fråga från tribunalen, förklarat att denne drar tillbaka sitt första yrkande i den del som rör granskarens beslut.
Rättslig bedömning
13 Sökanden har anfört fyra grunder för sin talan: åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009, åsidosättande av artikel 7.1 b i samma förordning, åsidosättande av artikel 83 i samma förordning, jämförd med likabehandlingsprincipen, av artiklarna 6 och 14 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen) och åsidosättande av artikel 49 EG.
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009
Parternas argument
14 Sökanden har hävdat att överklagandenämnden har fel i sin bedömning att det sökta varumärket är beskrivande. Sökanden har gjort gällande att varumärket är ordmässigt nyskapande och att det, som helhet inte är beskrivande, samt att det är ovanligt till sin struktur, eftersom det är ovanligt att man sätter samman två verb i det engelska språket. Enligt sökanden går det inte att finna exempel på att ett verb eller substantiv läggs till som prefix eller suffix till ordet ”bet” för att skapa ett sammansatt ord. Det aktuella varumärket är ett resultat av en sammansättning av ord som skiljer sig från vad som är vanligt i det engelska språket, i förevarande fall genom att sätta ihop orden ”bet” (ingå vad; vadhållning) och ”win” (vinna; vinst).
15 Enligt sökanden motiveras inte påståendet att det sökta varumärket är av beskrivande karaktär av den omständigheten att vadhållning och spel om pengar numera är en verksamhet med stor omsättning.
16 Sökanden har dessutom gjort gällande att överklagandenämnden inte på ett relevant sätt har prövat dennes argument att det sökta varumärket även kan läsas som en kombination av orden ”be” och ”twin”, som använts för dataprogrammet beTwin, och att nämnden har utgått från den felaktiga hypotesen att genomsnittskonsumenten alltid i första hand letar efter en beskrivande förklaring till ett varumärke.
17 Sökanden har slutligen och i andra hand anfört att det inte heller finns stöd för slutsatsen att det står än mer klart att det sökta varumärket är av beskrivande karaktär vad avser tjänster som direkt rör vadhållning och spel om pengar.
18 Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument och har gjort gällande att uttrycket ”betwin” är beskrivande.
19 Vad närmare bestämt rör de tjänster som avses i ansökan om registrering, har harmoniseringsbyrån anmärkt att ordkännetecknet BETWIN är av beskrivande karaktär i förhållande till tjänster inom området hasardspel och till de tekniska tjänster som avses i varumärkesansökan och som behövs för att genomföra vadhållning och pristävlingar. Harmoniseringsbyrån har preciserat att samtliga tjänster i klasserna 35, 38 och 41 som avses i ansökan omöjligen kan skiljas från varandra och att det åtminstone föreligger ett nära och oskiljbart samband mellan dessa tjänster och sportvadhållning och annan vadhållning, hasardspel, lotterier, pristävlingar eller andra tävlingar, eller att dessa tjänster, för att kunna vara aktuella, kräver att sådana spel och tävlingar genomförs.
Tribunalens bedömning
20 Enligt artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 ska registrering vägras för ”[v]arumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna”. Enligt artikel 7.2 ska ”[p]unkt 1 … tillämpas även om registreringshindren endast finns i endast en del av gemenskapen”.
21 Det följer av fast rättspraxis att artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 utgör hinder för att kännetecken eller upplysningar som avses i denna bestämmelse förbehålls ett enda företag genom att de registreras som varumärke. Bestämmelsen tjänar således en målsättning av allmänintresse, nämligen att sådana kännetecken och upplysningar ska kunna användas fritt av alla (se förstainstansrättens dom av den 20 november 2007 i mål T-458/05, Tegometall International mot harmoniseringsbyrån – Wuppermann (TEK), REG 2007, s. II‑4721, punkt 77 och där angiven rättspraxis, och förstainstansrättens dom av den 9 juli 2008 i mål T‑304/06, Reber mot harmoniseringsbyrån – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), REG 2008, s. II‑1927, punkt 86).
22 De kännetecken som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 kan inte anses fylla ett varumärkes grundläggande funktion, nämligen den att identifiera varans eller tjänstens kommersiella ursprung, för att göra det möjligt för de konsumenter som köper den vara eller den tjänst som varumärket avser att göra samma val vid ett senare köp, om erfarenheten har varit positiv, eller att göra ett annat val, om den har varit negativ (se förstainstansrättens dom av den 27 november 2003 i mål T-348/02, Quick mot harmoniseringsbyrån (Quick), REG 2003, s. II‑5071, punkt 28 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 21 nämnda målet Mozart, punkt 87; se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 23 oktober 2003 i mål C-191/01 P, harmoniseringsbyrån mot Wrigley, REG 2003, s. I‑12447, punkt 30).
23 De kännetecken och upplysningar som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 är således endast de som, vid ett normalt användande från omsättningskretsens synpunkt, antingen direkt eller genom att nämna en av varans eller tjänstens väsentliga egenskaper, kan användas för att beskriva en sådan vara eller tjänst som den för vilken ansökan om registrering har gjorts (se förstainstansrättens dom av den 22 juni 2005 i mål T-19/04, Metso Paper Automation mot harmoniseringsbyrån (PAPERLAB), REG 2005, s. II‑2383, punkt 24 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 21 nämnda målet Mozart, punkt 88).
24 Härav följer att ett kännetecken omfattas av förbudet i denna bestämmelse bara om det har ett tillräckligt direkt och konkret samband med de ifrågavarande varorna eller tjänsterna, så att omsättningskretsen omedelbart och utan vidare eftertanke kan uppfatta en beskrivning av de ifrågavarande varorna och tjänsterna eller en av deras egenskaper (se domen i det i punkt 23 nämnda målet PAPERLAB, punkt 25 och där angiven rättspraxis).
25 Det ska även erinras om att frågan huruvida ett kännetecken är beskrivande endast kan bedömas dels i förhållande till hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknet, dels i förhållande till de berörda varorna och tjänsterna (se förstainstansrättens dom av den 7 juni 2005 i mål T-316/03, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft mot harmoniseringsbyrån (MunichFinancialServices), REG 2005, s. II‑1951, punkt 26 och där angiven rättspraxis).
26 Vad avser frågan vilken omsättningskrets som det aktuella absoluta registreringshindret ska bedömas i förhållande till, har överklagandenämnden i huvudsak ansett att denna krets består av genomsnittskonsumenter, vilket sökanden för övrigt inte har bestritt. Eftersom ordkännetecknet BETWIN består av engelska ord, har överklagandenämnden rätt i sin slutsats att kännetecknet är av beskrivande karaktär, särskilt i förhållande till den engelskspråkiga allmänheten.
27 Det ska således prövas huruvida det i omsättningskretsens ögon föreligger ett tillräckligt direkt och konkret samband mellan ordkännetecknet i fråga och de tjänster som ansökan avser.
28 Vad avser berörda tjänster framgår det av punkt 2 ovan att dessa tjänster omfattas av klasserna 35, 38 och 41. Parterna har med rätta förklarat sig vara eniga om att dessa tjänster består dels av tjänster som syftar till att erbjuda vadhållning eller spel om pengar, dels av tjänster utan direkt samband med denna sektor. Vad avser de senare har sökanden i andra hand anfört att det sökta varumärket i vilket fall som helst inte kan anses vara beskrivande, vad avser dessa tjänster. Tribunalen anser att det lämpligaste är att först pröva huruvida det angripna beslutet är lagenligt, vad avser den första kategorin av tjänster, där syftet är att erbjuda vadhållning eller spel om pengar.
– Frågan huruvida det sökta varumärket är av beskrivande karaktär, vad avser tjänster där syftet är att erbjuda vadhållning eller spel om pengar
29 För att ett varumärke som består av en nybildning eller av ett ord som är en kombination av olika beståndsdelar ska anses ha beskrivande karaktär, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009, är det inte tillräckligt att det konstateras att var och en av dessa delar eventuellt har beskrivande karaktär. Det måste dessutom konstateras att nybildningen eller ordet i sig har beskrivande karaktär (se domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet PAPERLAB, punkt 26, förstainstansrättens dom av den 14 juni 2007 i mål T-207/06, Europig mot harmoniseringsbyrån (EUROPIG), REG 2007, s. II‑1961, punkt 28, och av den 25 mars 2009 i mål T-347/07, allsafe Jungfalk mot harmoniseringsbyrån (ALLSAFE), REG 2009, s. II-0000, punkt 22).
30 Ett varumärke som utgörs av en nybildning, eller av ett ord som består av olika delar som var för sig beskriver egenskaper hos de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, beskriver i sig nämnda egenskaper hos dessa varor eller tjänster, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009, om det inte finns en märkbar skillnad mellan nybildningen eller ordet och enbart summan av de delar som nybildningen eller ordet består av. En förutsättning för att en sådan skillnad ska anses föreligga är att nybildningen eller ordet, på grund av sammansättningens ovanliga karaktär i förhållande till nämnda varor eller tjänster, ger upphov till ett intryck som är tillräckligt avlägset från det intryck som ges genom att de upplysningar som erhålls genom de delar som ordet består av bara läggs samman, så att nybildningen eller ordet blir något mer än summan av nämnda delar. I detta sammanhang är det även lämpligt att analysera uttrycket i fråga, med hänsyn till ordboksdefinitioner och grammatikens regler (se domen i det ovan i punkt 29 nämnda målet ALLSAFE, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
31 Vad avser frågan hur det sökta varumärket uppfattas av den allmänhet som är relevant i förevarande fall har överklagandenämnden i punkt 16 i det angripna beslutet bekräftat granskarens analys genom att förklara att det sökta varumärket består av de två engelska orden ”bet” (ingå vad; vadhållning) och ”win” (vinna; vinst). Det är således fråga om vanliga engelska ord, vilket sökanden för övrigt inte har ifrågasatt.
32 Vad avser frågan hur dessa två ord har kombinerats har överklagandenämnden, i punkterna 16 och 17 i det angripna beslutet, förklarat att orden tillsammans väcker tankar om att kunna ”satsa och vinna”. Enligt nämnden kan den berörda allmänheten direkt förstå denna ordkombinations innebörd, och det föreligger dessutom ett nära samband mellan de två ordens innebörd: man satsar pengar för att vinna pengar, och för att vinna pengar, måste man först satsa pengar. Tribunalen delar denna bedömning. Såsom överklagandenämnden har anmärkt medför den omständigheten att ordet ”och” har utelämnats nämligen på intet sätt att det inte längre är uppenbart vad som ska förstås med det sammansatta uttrycket ”betwin”. Oavsett om ordkombinationen ska förstås som två sammanlänkade substantiv, två verb i infinitiv eller två verb böjda i imperativ, är det nämligen inte fråga om en ovanlig eller godtycklig kombination, med en innebörd som avviker från summan av dess delar.
33 Överklagandenämnden har, vad avser ifrågavarande tjänster i punkt 20 i det angripna beslutet som exempel angett de tjänster som omfattas av följande beskrivning: ”utarbetande och utveckling av shower, spel, lotterier, tävlingar, baler, utlottningar, tävlingar; produktion, organiserande och genomförande av spel, lotterier, tävlingar, baler, utlottningar, tävlingar av alla slag; drift av kasinon; tjänster för sport-, spel-, vadhållnings- och lotteriarrangörer, inbegripet på och via internet; tillhandahållande av utrustning för sport, spel, vadhållning och lotterier, inbegripet på och via internet; drift av spelhallar; tillhandahållande av interaktiva dataspel; drift och organisation av kasinon, hasardspel, kortspel, vadhållning, sportvadhållning, skicklighetsspel; spelautomater; drift av kasinon, drift av spelhallar; center för vadhållning och lotterier av alla slag” (nedan kallade de tjänster som omnämns i punkt 20 i det angripna beslutet).
34 Vad avser de tre klasser av tjänster som omfattas av varumärkesansökan, såsom dessa har återgetts i punkt 2 ovan, det vill säga klasserna 35, 38 och 41, ska det anmärkas att förteckningen över tjänster som omfattas av klass 35 inbegriper tjänsterna ”utarbetande och utveckling av shower, spel, lotterier, tävlingar, baler, utlottningar, tävlingar inom näringsliv, organisationer och reklam”, vilka, med hänsyn till att de i stort sett är identiska med de tjänster som omnämns i punkt 20 i det angripna beslutet, omfattas av överklagandenämndens argumentation i nämnda punkt 20, även om så inte uttryckligen sägs i det angripna beslutet. Vad avser klass 38 motsvarar ingen av de tjänster som där uppräknas de tjänster som omnämns i samma punkt 20 i det angripna beslutet. Vad avser de tjänster som omfattas av klass 41, ska det anmärkas att det delvis är fråga om samma tjänster som omnämns i punkt 20 i det angripna beslutet (se punkt 33 ovan).
35 Överklagandenämnden har vad avser de tjänster som ingår i sektorn vadhållning och spel om pengar, såsom dessa beskrivits i de två föregående punkterna, i punkt 20 i det angripna beslutet, med rätta ansett att syftet med dessa tjänster är att göra det möjligt för slutkonsumenten att ingå vad och vinna pengar. Vad avser dessa tjänster är slutsatsen i punkt 32 ovan att det inte finns någon urskiljbar skillnad mellan det nybildade ordet ”betwin” och summan av dess delar helt korrekt. Såsom överklagandenämnden har anmärkt i punkt 18 i det angripna beslutet ger nämligen uttrycken ”bet” och ”win” tillsammans en klar bild av ifrågavarande tjänsters syfte och hur de ska användas, varför uttrycken beskriver tjänsterna. Vad avser tjänster av detta slag väcker det sammansatta uttrycket ”betwin” tankar hos den berörda allmänheten om möjligheten att satsa och vinna pengar.
36 Det finns inget i sökandens argument som påverkar denna bedömning.
37 Tvärtemot vad sökanden har påstått medför den omständigheten att det på engelska är ovanligt att kombinera två verb, och att ingen ordbok innehåller något sammansatt ord där uttrycket ”bet” sätts ihop med ett annat ord, inte att kombinationen av orden ”bet” och ”win”, som är aktuell i förevarande fall, är sådan att omsättningskretsen inte omedelbart förstår meningen med denna ordkombination eller att det på något sätt skapas osäkerhet hur uttrycket ska förstås. Eftersom de två uttrycken har ett så nära samband, kan nämligen den omständigheten att ordet ”och” eller ett et-tecken inte används inte leda till att allmänheten inte förstår att de erbjudna tjänsternas syfte är att erbjuda en möjlighet att satsa pengar för att kunna vinna pengar. Såsom överklagandenämnden har anmärkt i punkt 15 i det angripna beslutet är den omständigheten att det är fråga om en ordkombination som skrivs som ett enda uttryck, utan bindestreck eller mellanslag, inte avgörande, och samma sak gäller för den omständigheten att det är fråga om ett uttryck som inte förekommer i någon ordbok (se, för ett liknande resonemang och analogt, förstainstansrättens dom av den 26 oktober 2000 i mål T-345/99, Harbinger mot harmoniseringsbyrån (TRUSTEDLINK), REG 2000, s. II‑3525, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
38 Vad avser sökandens argument att det sökta varumärket inte kan anses vara av beskrivande karaktär på grund av att vadhållning och spel om pengar numera är en verksamhet med mycket stor omsättning, ska det anmärkas att även om överklagandenämnden i punkt 22 i det angripna beslutet förvisso har tagit upp den omständigheten att ifrågavarande sektor omsätter mycket stora belopp och ger upphov till rättsliga överväganden som rör konsumentskydd, har nämnden emellertid inte använt detta faktum som grund för sin slutsats att det sökta varumärket är av beskrivande karaktär, vad avser tjänster som ingår inom sektorn vadhållning och spel om pengar.
39 Vad avser argumentet att det finns ett dataprogram med namnet ”beTwin” och omsättningskretsen därför kan förstå det sökta varumärket som en kombination av orden ”be” och ”twin” vill tribunalen anmärka att registrering av ett ordkännetecken, som harmoniseringsbyrån också har anfört, ska vägras med stöd av artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 om åtminstone en av dess potentiella betydelser avser en egenskap hos de berörda varorna eller tjänsterna (domen i det ovan i punkt 22 nämnda målet harmoniseringsbyrån mot Wrigley, punkt 32, och domstolens dom av den 12 februari 2004 i mål C-265/00, Campina Melkunie, REG 2004, s. I‑1699, punkt 38). Även om man skulle bortse från att benämningen på det ifrågavarande dataprogrammet, beTwin, skrivs på ett speciellt sätt, framgår det, vad avser ett ordmärke som kan skrivas på olika sätt, av denna rättspraxis att den omständigheten att ett sammansatt ord inom ett visst område i själva verket används på ett ovanligt sätt inte, vad avser tjänster som har ett direkt samband med sektorn vadhållning och spel, utesluter att uttrycket ”betwin” kan förstås som en hänvisning till möjligheten att satsa och vinna pengar.
40 Tribunalen delar således överklagandenämndens bedömning att det sökta varumärket BETWIN är beskrivande, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009, vad avser tjänster inom området vadhållning eller spel om pengar.
– Frågan huruvida det sökta varumärket är av beskrivande karaktär, vad avser tjänster som inte ingår i området vadhållning eller spel om pengar
41 Överklagandenämnden har i punkt 25 i det angripna beslutet angett att de aktuella tjänsterna enligt deras ordalydelse är sådana att de inte kan skiljas från varandra. Enligt nämnden är det inte möjligt att utifrån den mycket långa förteckningen av tjänster inom klasserna 35, 38 och 41 fastställa vilka tjänster som helt saknar samband med vadhållning eller pristävlingar och sådana som endast har ett slumpartat samband med vadhållning eller pristävlingar.
42 Såsom framgår av domstolens praxis ska bedömningen av huruvida absoluta registreringshinder föreligger avse var och en av de varor eller tjänster som omfattas av registreringsansökan. Vidare ska harmoniseringsbyråns beslut om avslag på ansökan om registrering av ett varumärke i princip vara motiverat med avseende på var och en av de nämnda varorna eller tjänsterna (se domstolens beslut av den 18 mars 2010 i mål C-282/09 P, CFCMCEE mot harmoniseringsbyrån, REU 2010, s. I-0000, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
43 Harmoniseringsbyrån kan visserligen, när ett och samma registreringshinder anförs mot en hel kategori eller grupp av varor eller tjänster, begränsa sig till en motivering som är övergripande för samtliga berörda varor eller tjänster (se, analogt, domstolens dom av den 15 februari 2007 i mål C-239/05, BVBA Management, Training en Consultancy, REG 2007, s. I‑1455, punkt 37).
44 Denna möjlighet får emellertid inte utövas i strid med det grundläggande kravet att alla beslut om avslag avseende rättigheter som följer av unionsrätten ska kunna underställas en domstolsprövning som ska syfta till att säkerställa att skyddet av rättigheten är effektivt och som därför ska avse huruvida skälen till avslaget är lagenliga (se beslutet i det ovan i punkt 42 nämnda beslutet CFCMCEE mot harmoniseringsbyrån, punkt 39 och där angiven rättspraxis).
45 Möjligheten för överklagandenämnden att ge en övergripande motivering för en varu- eller tjänsteserie får bara avse varor och tjänster som sinsemellan har ett direkt och konkret samband. Det är bara om detta samband är tillräckligt direkt och konkret som varorna eller tjänsterna kan anses utgöra en tillräckligt homogen kategori, vilket är en förutsättning för att det ska kunna säkerställas att de faktiska och rättsliga överväganden i beslutsskälen tillsammans dels ger en tillräcklig förklaring till hur överklagandenämnden har resonerat beträffande var och en av varorna eller tjänsterna i kategorin, dels kan tillämpas utan åtskillnad på var och en av de berörda varorna och tjänsterna (se förstainstansrättens dom av den 2 april 2009 i mål T‑118/06, Zuffa mot harmoniseringsbyrån (ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP), REG 2009, s. II‑841, punkt 28 och där angiven rättspraxis). Det ska särskilt anmärkas att även i de fall då de berörda varorna eller tjänsterna ingår i samma klass, i den mening som avses i Niceöverenskommelsen, räcker denna omständighet inte i sig för att man ska kunna dra slutsatsen att det är fråga om en sådan tillräcklig homogenitet, eftersom det i dessa klasser ofta ingår varor eller tjänster av vitt skilda slag mellan vilka det inte nödvändigtvis finns ett tillräckligt direkt och konkret samband (beslutet i det ovan i punkt 42 nämnda målet CFCMCEE mot harmoniseringsbyrån, punkt 40).
46 Avsaknad av eller bristfällig motivering, som innebär åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, i den mening som avses i artikel 253 EG, är dessutom en grund som rör tvingande rätt och ska prövas ex officio (se förstainstansrättens dom av den 17 april 2008 i mål T‑389/03, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg. mot harmoniseringsbyrån – Pelikan (återgivning av en pelikan), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 85 och där angiven rättspraxis).
47 I förevarande fall ska det inledningsvis anmärkas att det framgår av i föregående punkt angiven rättspraxis att det av harmoniseringsbyrån vid förhandlingen framförda argumentet att invändningen att det angripna beslutet saknar motivering eller inte har en tillräcklig motivering har anförts för sent, ska avfärdas.
48 Tribunalen bad vid förhandlingen att harmoniseringsbyrån skulle precisera på vilka av de tjänsteklasser som omfattas av det sökta varumärket de i punkt 20 och följande punkter i det angripna beslutet angivna skälen ska tillämpas. Byrån förklarade att punkterna 20−22 i nämnda beslut avser tjänster i klasserna 38 och 41 och att överklagandenämnden från punkt 24 och framåt har behandlat klass 35. Byrån erinrade också om att det enligt rättspraxis är tillåtet att göra en uppdelning mellan olika tjänster och att samtliga tjänster som förekommer i en ansökan således inte behöver återges ordagrant.
49 Tribunalen konstaterar att det angripna beslutet ger en begränsad ledning vad gäller vilka skäl som avser vilka tjänster i den mycket långa förteckningen över tjänster som omfattas av det sökta varumärket i klasserna 35, 38 och 41, vilka räknas upp i punkt 2 ovan, och att det efter en noggrann läsning av beslutet inte är möjligt att fastställa harmoniseringsbyråns bedömning i föregående punkt.
50 Såsom bland annat diskuterats i punkt 34 ovan står det klart att en del av de aktuella tjänsterna som omfattas av klass 35 respektive klass 41 omfattas av skälen i punkt 20 i det angripna beslutet.
51 Vad avser tjänsterna i klass 35 inbegriper de reklamtjänster i vidare mening. Förutom de tjänster som omnämns i punkt 34 ovan innehåller denna klass 35 även en rad tjänster som, även om de är reklamtjänster i en vidare mening, ändå måste anses vara mycket olika varandra, eftersom det handlar om så olika tjänster som ”företagsrådgivning”, ”bokföring, bokföringstjänster”, ”ekonomiska studier och utredningar”, ”(drift av en) importexportagentur”, ”uthyrning av reklammaterial”, ”affischreklam”, ”uthyrning av försäljningsautomater”, ”(personal)rekrytering”, ”urval av personal med hjälp av psykologiska lämplighetstester” eller ”sammanställning av information till databaser”.
52 Det skäl som anges i punkt 21 i det angripna beslutet, nämligen att det i modern marknadsföring är vanligt att på olika sätt kombinera försäljning och slumpmässiga vinstchanser, är inte ett skäl som kan ge stöd för slutsatsen att samtliga ifrågavarande tjänster ska ses som en homogen kategori.
53 Vad avser konstaterandet i punkt 24 i det angripna beslutet att nämnda klass 35 inbegriper tjänster som har ett kommersiellt och statistiskt syfte och som är nödvändiga för att den som erbjuder vadhållning ska kunna beräkna riskerna, konstaterar tribunalen att detta är ett mycket generellt uttalande, som på sin höjd är tillämpligt på en del av de tjänster som omfattas av den aktuella klassen. Det ankommer vidare inte på tribunalen att utreda på vilka tjänster som omfattas av klass 35 som detta argument kan vara tillämpligt.
54 Överklagandenämnden har vidare i punkt 25 i det angripna beslutet undersökt vissa av de aktuella tjänsterna, särskilt de som omfattas av klass 35. Nämnden har gjort gällande att sistnämnda tjänster rent allmänt rör försäljningsfrämjande åtgärder ”dels i form av försäljningsfrämjande åtgärder för sportvadhållningen i sig, dels i form av nischad sportvadhållning för att främja försäljning av andra varor eller tjänster”. Som exempel anges reklamtjänster, tjänster inom företagsledning, kommersiell förvaltning, pressklipp och sponsring. Dessa skäl utgör inte heller grund för slutsatsen att de heterogena tjänster som omfattas av klass 35, såsom de tjänster som nämns i punkt 51 ovan, bildar en så homogen kategori att nämnden med rätta kunde använda en övergripande motivering för sin slutsats att det sökta varumärket är av beskrivande karaktär vad avser dessa tjänster.
55 Överklagandenämnden har i punkt 25 i det angripna beslutet tillagt att eftersom ansökan rör samtliga aktuella tjänster, utan att det görs någon åtskillnad mellan olika tjänster, fanns det anledning att fastställa avslaget vad gäller nämnda tjänster som en helhet. Nämnden har härvid hänvisat till punkt 33 i dom av den 7 juni 2001 i mål T-359/99, DKV mot harmoniseringsbyrån (EuroHealth) (REG 2001, s. II‑1645), i vilken tribunalen ansåg att eftersom sökanden hade begärt registrering av det där aktuella kännetecknet för samtliga tjänster inom kategorin ”försäkringsverksamhet”, utan att göra någon åtskillnad mellan olika tjänster inom denna kategori, skulle överklagandenämndens bedömning fastställas, såvitt den avser samtliga dessa tjänster. Tribunalen anser emellertid att det inte går att överföra denna bedömning, där det var fråga om en tjänsteklass som i varumärkesansökan svepande beskrevs som ”försäkringsverksamhet och finansiella tjänster”, på förevarande fall, där det har ingetts en förteckning över mycket varierade tjänster.
56 Vad för det andra rör de tjänster som omfattas av klass 38, det vill säga inom sektorn telekommunikation, anmärker tribunalen att denna klass visserligen även den omfattar varierade tjänster, såsom exempelvis sändning av radio- och TV-program, även i kabel-TV-nät, nyhetsbyråer, telefonkonferenstjänster, satellitsändningar, telefonitjänster och TV-shoppingsändningar, men i det fallet är det ändå möjligt att se dem som en homogen kategori av tjänster vid en samlad bedömning.
57 Även om klass 38 inte uttryckligen nämns står det ändå klart att argumenten i punkt 23 i det angripna beslutet rör denna kategori av tjänster. Överklagandenämnden har där bland annat angett att de sökta tjänsterna inbegriper de tekniska tjänster som krävs inom vadhållning och pristävlingar, exempelvis TV‑sändningar, särskilt i betalkanaler, internet, dataprogram och dataspel. I denna punkt anges dessutom att sådan vadhållning och sådana pristävlingar kan utgöra viktiga delar av spel och underhållning, däribland i TV-program. Det anges även att sportsändningar i TV ofta innehåller information om vilka odds som ett privat vadhållningsföretag erbjuder.
58 Den omständigheten att olika telekommunikationstjänster rent tekniskt behövs för att det ska gå att genomföra och sälja vadhållning och pristävlingar eller att sådan vadhållning eller sådana pristävlingar kan utgöra en viktig del av spel och underhållning i TV eller andra media utgör inte grund för slutsatsen att det finns ett tillräckligt direkt och konkret samband mellan det sökta varumärket BETWIN, för vilket det har fastställts att varumärket hos omsättningskretsen väcker tankar om möjligheten att satsa och vinna pengar, och dessa tjänster som, även om de kan utgöra tekniska hjälpmedel inom sektorn spel och vadhållning, inte i sig syftar till att genomföra vadhållning eller att göra vinster på sådan verksamhet. Vad avser uttalandet i punkt 21 i det angripna beslutet om marknadsföring, där det ges som exempel att i TV-kanalers program och på internet används hasardspel och vadhållning för att främja försäljning, och att det i TV-shoppingkanaler är vanligt att försäljning kombineras med slumpartade chanser att vinna något, finns det i den punkten ingen konkret hänvisning till klass 38, varför tribunalen inte kan avgöra huruvida denna argumentation tjänar som stöd för slutsatsen att det sökta varumärket är av beskrivande karaktär i förhållande till tjänsterna i denna klass. Det angripna beslutet är därför bristfälligt motiverat i detta avseende.
59 Överklagandenämnden har således inte visat att det sökta varumärket är av beskrivande karaktär i förhållande till de tjänster som omfattas av klass 38, varför det finns stöd för grunden om åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 vad gäller dessa tjänster.
60 Vad för det tredje avser klass 41 konstaterar tribunalen att det i det angripna beslutet endast talas om denna klass i slutsatsen om varumärkets beskrivande karaktär i punkt 25 (se punkt 41 ovan). Såsom tribunalen har understrukit i punkt 34 ovan är en del av de tjänster som ingår i denna klass klart knutna till sektorn spel och vadhållning. Nämnda klass omfattar även vissa tjänster inom datorteknik och telekommunikation samt sport. De tjänster som omfattas av klass 41 avser i övrigt en rad heterogena tjänster, såsom översättningstjänster, utbildning, fortbildning, planering och genomförande av möten, konferenser, kongresser, seminarier, symposium, work shops och utställningar av olika slag inom kultur och utbildning, publicering av texter och böcker, fotograferingstjänster och tjänster inom sport och hälsa.
61 Även om vissa skäl i det angripna beslutet ska tolkas så, att de gäller för vissa av de tjänster som omfattas av klass 41, bland annat de som rör datateknik och telekommunikation samt sport, finner tribunalen − med hänsyn till den omständigheten att tjänsterna i nämnda klass är så heterogena och att det angripna beslutet inte innehåller något uttryckligt resonemang om dem − ex officio att de tjänster som omfattas av klass 41, förutom de som uttryckligen nämns i punkt 20 i det angripna beslutet, i enlighet med den rättspraxis som det har hänvisats till i punkt 46 ovan, att överklagandenämnden inte i tillräcklig grad har motiverat nämnda beslut genom att korrekt ange att det rör sig om en samling homogena tjänster på vilka denna kan tillämpa en övergripande motivering för slutsatsen att det sökta varumärket är av beskrivande karaktär i förhållande till dessa tjänster.
62 Överklagandenämnden har således korrekt fastställt att det sökta varumärket är av beskrivande karaktär i förhållande till de tjänster som omnämns i punkt 20 i det angripna beslutet samt tjänsterna ”utarbetande och utveckling av shower, spel, lotterier, tävlingar, baler, utlottningar, tävlingar i näringsverksamhet, organisation och reklam”, som omfattas av klass 35. Den första grunden har således stöd vad avser de tjänster som omfattas av klass 38 och det angripna beslutet ska därför även ogiltigförklaras, på grund av den bristande motivering som tribunalen har tagit upp ex officio, för övriga tjänster som omfattas av klass 35 samt för de tjänster som omfattas av klass 41, med undantag för dem som uttryckligen omnämns i punkt 20 i det angripna beslutet.
Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009
Parternas argument
63 Sökanden har hävdat att det sökta varumärket BETWIN uppfyller det minimikrav vad avser särskiljningsförmåga som gäller för att ett varumärke ska kunna registreras, eftersom både genomsnittskonsumenten och specialister ser varumärket som en ursprungsbenämning genom att det har en ovanlig form som strider mot normalt språkbruk. Sökanden har i andra hand gjort gällande att omsättningskretsen i vart fall anser att det sökta varumärket har särskiljningsförmåga genom att det anger ursprunget i förhållande till de tjänster som saknar samband med vadhållning och spel om pengar, såsom telekommunikationstjänster.
64 Harmoniseringsbyrån anser att kännetecknet i fråga är beskrivande och således även saknar särskiljningsförmåga. Den bestrider argumentet att det sökta varumärket BETWIN uppfyller minimikravet på särskiljningsförmåga. Enligt byrån anspelar varumärket endast på en allmän uppmaning att delta i viss vadhållning eller vissa spel och är således inte ägnat att skilja sökandens tjänster från andra företags tjänster.
Tribunalens bedömning
65 Vad avser de tjänster för vilka tribunalen i sin prövning av den första grunden har fastställt att det sökta varumärket är av beskrivande karaktär, däribland de som omnämns i punkt 20 i det angripna beslutet samt ”utarbetande och utveckling av shower, spel, lotterier, tävlingar, baler, utlottningar, tävlingar i näringsverksamhet, organisation och reklam”, som omfattas av klass 35, finns det ingen anledning att ta ställning till den andra grunden om åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Enligt fast rättspraxis räcker det att ett av de uppräknade absoluta registreringshindren i artikel 7.1 i förordning nr 207/2009 är tillämpligt för att ett kännetecken inte ska kunna registreras som gemenskapsvarumärke (förstainstansrättens dom av den 2 april 2008 i mål T-181/07, Eurocopter mot harmoniseringsbyrån (STEADYCONTROL), REG 2008, s. II-0000, punkt 56).
66 Vad avser övriga tjänster erinrar tribunalen om att enligt artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 får ”varumärken som saknar särskiljningsförmåga” inte registreras.
67 Det allmänintresse som ligger bakom artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 sammanfaller med varumärkets grundläggande funktion som är att, i fråga om en vara eller tjänst som kännetecknas av varumärket, garantera konsumenten eller slutanvändaren varans eller tjänstens ursprung, så att det är möjligt att utan risk för förväxling särskilja denna vara eller tjänst från andra med ett annat ursprung (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 8 maj 2008 i mål C‑304/06 P, Eurohypo mot harmoniseringsbyrån, REG 2008, s. I‑3297, punkt 56 och där angiven rättspraxis). Ett varumärke har följaktligen särskiljningsförmåga, i den mening som avses i nämnda bestämmelse, om varumärket gör det möjligt för konsumenten att uppfatta att den vara eller tjänst som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag och således gör det möjligt att särskilja denna vara eller tjänst från andra företags varor eller tjänster (domstolens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen C-456/01 P och C-457/01 P, Henkel mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑5089, punkt 34).
68 Ett varumärkes särskiljningsförmåga ska slutligen bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen, som ska anses bestå av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av dessa varor eller tjänster, uppfattar varumärket (se förstainstansrättens dom av den 10 oktober 2008 i de förenade målen T‑387/06–T-390/06, Inter-IKEA mot harmoniseringsbyrån (återgivning av en lastpall), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
69 I förevarande fall är det angripna beslutets motivering till varför det sökta varumärket anses sakna särskiljningsförmåga mycket kortfattad. Överklagandenämnden har nämligen, i punkt 27 i det angripna beslutet, endast förklarat att eftersom det sökta varumärket är en beskrivning ”vars innebörd vem som helst kan förstå utan att ha specialistkunskaper och utan intellektuell ansträngning”, så saknar det även särskiljningsförmåga, varför det inte kunde registreras med tillämpning av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Överklagandenämnden har vidare angett att uttrycket ”betwin” endast är ett medel för att främja en allmän önskan att delta i viss vadhållning eller vissa spel, eller att få ekonomiska fördelar i form av spelvinster, utan att det framgår något samband med en viss tjänsteleverantör, och att den berörde konsumenten inte kan se kännetecknet i fråga som en hänvisning till ett bestämt kommersiellt ursprung för tjänster som rör vadhållning och chansen att göra vinster, och se det som ett individuellt kännetecken för en viss tjänsteleverantör inom denna sektor.
70 Tribunalen finner därför, vad avser andra tjänster än dem som är direkt knutna till sektorn vadhållning och pristävlingar, och som nämns i punkt 65 ovan, ex officio att beslutet är bristfälligt motiverat, i enlighet med den rättspraxis som anges i punkt 46 ovan. Det går nämligen inte att förstå hur den övergripande motivering som återgetts i föregående punkt kan vara tillämplig på de andra heterogena tjänster som omfattas av varumärkesansökan och varav vilka en del helt saknar samband med vadhållning och en önskan att vinna pengar. Det angripna beslutet ska därför även ogiltigförklaras i detta avseende.
Den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 83 i förordning nr 207/2009, likabehandlingsprincipen och artiklarna 6 och 14 i Europakonventionen
Parternas argument
71 Sökanden har gjort gällande att den som ansöker om registrering av ett varumärke har rätt till likabehandling vid harmoniseringsbyrån i enlighet med artikel 83 i förordning nr 207/2009, i vilken det föreskrivs att allmänt erkända processrättsliga principer ska komplettera förfarandebestämmelserna i nämnda förordning, samt i enlighet med likabehandlingsprincipen och artiklarna 6 och 14 i Europakonventionen, vilka rör rätten till en rättvis rättegång och förbudet mot diskriminering. På denna grund borde sökanden ha haft rätt till en sammanhängande prövnings- och registreringspraxis från harmoniseringsbyråns sida, för att orättvisor ska kunna undvikas och för att samtliga sökande ska ges samma möjligheter att få ett gemenskapsvarumärke i jämförbara fall. Sökanden anser att även om överklagandenämnderna har en normbunden behörighet och likabehandlingsprincipen har lagliga gränser, så har sökanden rätt att behandlas så, att samtliga instanser inom harmoniseringsbyrån varje gång tillämpar samma kriterier och att deras bedömning inte blir strängare än vad som har varit fallet för andra sökande.
72 Sökanden anser vidare att villkoren och kostnaderna för ogiltighetsförfaranden är sådana att de inte kan reparera en ursprunglig ojämlik behandling som uppstått genom att jämförbara varumärken har behandlats olika.
73 Sökanden har åberopat flera exempel på jämförbara gemenskapsvarumärken som harmoniseringsbyråns instanser borde ha beaktat i enlighet med principen om att utan särskilt yrkande pröva sakförhållandena. Det rör sig bland annat om ordmärken som är nyord där ordet ”bet” och ett beskrivande uttryck har sammanfogats, varav vissa har registrerats för tjänster som har ett direkt samband med vadhållning och vinster, närmare bestämt följande: gemenskapsordmärkena BETFAIR (nr 003161205 och nr 003580255), MYBET (nr 00437885), BETMAX (nr 004272159), ULTIMATEBET (nr 004685681), YOUBET.COM (nr 001499185), BETLINK (nr 001738525), MEGA-BET (nr 004103644), MULTI-BET (nr 004104766), BET UNITED (nr 004173472), BETWAY (nr 004832325), BET-AT-HOME (nr 003844073) och GAMEBOOKERS (nr 005829056). Vad avser harmoniseringsbyråns argument att sökanden inte har åberopat gemenskapsvarumärkena i fråga i det aktuella förfarandet, hävdar sökanden att harmoniseringsbyrån enligt artikel 76.1 första meningen i förordning nr 207/2009 är skyldig att utan särskilt yrkande pröva sakförhållandena.
74 Sökanden har slutligen gjort gällande att enligt rättspraxis är en nationell behörig registreringsmyndighet skyldig att beakta sin tidigare beslutspraxis avseende liknande varumärkesansökningar och att denna skyldighet analogt även gäller för harmoniseringsbyrån. Sökanden har i detta sammanhang åberopat domstolens beslut av den 12 februari 2009 i de förenade målen C-39/08 och C-43/08, Bild digital och ZVS (ej publicerat i rättsfallssamlingen).
75 Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument.
Tribunalens bedömning
76 Det framgår av punkt 26 i det angripna beslutet att sökanden, i förfarandet vid överklagandenämnden, inte upprepat sin invändning, från förfarandet vid granskaren, om att påstått jämförbara varumärken har registrerats. Överklagandenämnden har i denna punkt i beslutet inte desto mindre fastslagit att granskaren hade rätt att beakta dessa tidigare fall av registrering, utan att dessa för den skull är bindande.
77 Tribunalen delar denna bedömning. Det framgår nämligen av rättspraxis att de beslut beträffande registrering av ett kännetecken såsom gemenskapsvarumärke som överklagandenämnderna ska fatta med stöd av förordning nr 207/2009 omfattas av en normbunden behörighet och inte av en befogenhet att göra skönsmässiga bedömningar, vilket sökanden inte heller har ifrågasatt. Lagenligheten av de beslut som fattas av överklagandenämnderna ska därför enbart bedömas på grundval av denna förordning, såsom den har tolkats av unionsdomstolarna och inte mot bakgrund av överklagandenämndernas tidigare beslutspraxis (förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T-106/00, Streamserve mot harmoniseringsbyrån (STREAMSERVE), REG 2002, s. II‑723, punkt 66).
78 Enligt rättspraxis föreligger det två tänkbara möjligheter. Om överklagandenämnden i ett tidigare ärende, genom att medge att ett kännetecken kan registreras som gemenskapsvarumärke, har gjort en korrekt tillämpning av relevanta bestämmelser i förordning nr 207/2009 och den i ett senare ärende, jämförbart med det förra, fattar ett motsatt beslut, ska gemenskapsdomstolen ogiltigförklara detta senare beslut på grund av att tillämpliga bestämmelser i förordning nr 207/2009 har åsidosatts. I detta första fall saknar grunden avseende åsidosättande av principen om förbud mot diskriminering verkan (domen i det ovan i punkt 77 nämnda målet STREAMSERVE, punkt 67).
79 Om överklagandenämnden i stället i ett tidigare ärende, genom att bifalla en ansökan om att ett kännetecken ska registreras som gemenskapsvarumärke, har gjort en felaktig rättstillämpning och nämnden i ett senare ärende, jämförbart med det förra, fattar ett motsatt beslut, kan det första beslutet inte åberopas till stöd för ett yrkande om ogiltigförklaring av detta senare beslut. Det följer nämligen av domstolens rättspraxis att likabehandlingsprincipen endast kan åberopas när detta är förenligt med legalitetsprincipen, enligt vilken ingen till sin egen fördel kan åberopa en rättsstridig åtgärd som har gynnat någon annan (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 9 oktober 1984 i mål 188/83, Witte mot parlamentet, REG 1984, s. 3465, punkt 15, och dom av den 4 juli 1985 i mål 134/84, Williams mot revisionsrätten, REG 1985, s. 2225, punkt 14). Även i detta andra fall saknar följaktligen grunden avseende åsidosättande av principen om förbud mot diskriminering verkan (domen i det ovan i punkt 77 nämnda målet STREAMSERVE, punkt 67, dom av den 30 november 2006 i mål T-43/05, Camper mot harmoniseringsbyrån – JC (BROTHERS by CAMPER), ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkterna 94 och 95, och domen i det ovan i punkt 21 nämnda målet Mozart, punkterna 65−69).
80 Såsom framgår av tribunalens bedömning av den första grunden har överklagandenämnden rätt i sin slutsats att det sökta varumärket inte kan registreras, eftersom det är beskrivande för tjänster med syfte att erbjuda vadhållning eller spel om pengar.
81 Vad avser artikel 76.1 första meningen i förordning nr 207/2009 framgår det av denna bestämmelse att granskarna vid harmoniseringsbyrån och, vid överklagande, överklagandenämnderna vid harmoniseringsbyrån, utan särskilt yrkande, ska pröva sakförhållandena för att fastställa huruvida det sökta varumärket omfattas av något av de registreringshinder som anges i artikel 7 i samma förordning. Med hänsyn till den normbundna behörigheten (se punkt 77 ovan) och legalitetsprincipen (se punkt 79 ovan) ska denna prövning koncentreras till villkoren för tillämpning av artikel 7 i förordning nr 207/2009, och de utgör inte stöd för slutsatsen att harmoniseringsbyråns instanser är bundna av tidigare beslut om registrering av varumärken.
82 Vad avser de argument som sökanden har hämtat från beslutet i de ovan i punkt 74 nämnda målen Bild digital och ZVS, ska det anmärkas att domstolen i punkt 17 i detta beslut har förklarat att en nationell behörig registreringsmyndighet, när den handlägger en registreringsansökan, ska beakta de beslut som redan har fattats i fråga om liknande ansökningar och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt. Det finns därmed stöd för slutsatsen att sådana överväganden analogt är tillämpliga vid harmoniseringsbyråns instansers prövningar enligt förordning nr 207/2009, men domstolen har i beslutet även förklarat att myndigheten inte under några omständigheter är bunden av andra beslut rörande liknande ansökningar. Domstolen har i punkt 18 i nämnda beslut även erinrat om att likabehandlingsprincipen måste tillämpas på ett sätt som är förenligt med legalitetsprincipen. Ifrågavarande rättspraxis vederlägger således inte bedömningen i punkterna 77−81 ovan.
83 Vad avser domstolens dom av den 9 september 2010 i mål C-265/09 P, harmoniseringsbyrån mot Borco-Marken-Import Matthiesen (REU 2010, s. I‑0000), som sökanden har åberopat vid förhandlingen som stöd för sin slutsats att harmoniseringsbyrån är skyldig att på eget initiativ beakta tidigare registreringar, anmärker tribunalen att domstolen i punkt 45 i nämnda dom, till vilken sökanden har hänvisat, har erinrat om att bedömningen av registreringsansökan inte ska vara minimal, utan strikt och fullständig, för att förhindra att varumärken registreras på ett otillbörligt sätt och för att med hänsyn till kraven på rättssäkerhet och god förvaltning säkerställa att varumärken som med framgång kan komma att ifrågasättas vid domstol inte registreras. Tribunalen konstaterar, förutom den omständigheten att denna dom inte rör beaktande av eventuella tidigare registreringsbeslut, att domstolen i nämnda dom även har erinrat om att harmoniseringsbyråns prövning måste vara förenlig med legalitetsprincipen. Denna rättspraxis står således inte heller i motsatsställning till tribunalens bedömning i punkterna 77−81 ovan.
84 Tribunalen vill slutligen anmärka att med hänsyn till harmoniseringsbyråns instansers normbundna behörighet och legalitetsprincipen, och utan att det är nödvändigt att avgöra frågan huruvida invändningen i förevarande mål om åsidosättande av en artikel i Europakonventionen ska avvisas, att det, när det inte görs några konkreta påståenden om att processuella felaktigheter har förekommit i harmoniseringsbyråns instanser och som sökanden har drabbats av, utgör den enda omständigheten att varumärken som påstås vara jämförbara har registrerats genom tidigare beslut, inte stöd för slutsatsen att sökandens rätt till en rättvis rättegång har åsidosatts. Av samma skäl saknar de villkor som gäller för ogiltighetsförfaranden relevans i denna fråga.
85 Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall med stöd av den tredje grunden.
Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 49 EG
Parternas argument
86 Sökanden har hävdat att harmoniseringsbyråns beslut att avslå ansökan om registrering av ordkännetecknet i fråga, samtidigt som byrån har gjort det möjligt för dess konkurrenter att marknadsföra sina tjänster under jämförbara varumärken och att hindra tredje man från att använda dessa varumärken, leder till att konkurrensen snedvrids, att friheten att tillhandahålla tjänster inskränks och att sökandens näringsverksamhet försvåras.
87 Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument.
Tribunalens bedömning
88 Enligt rättspraxis utgör varumärkesrätten ett väsentligt inslag i det system med en icke snedvriden konkurrens som fördraget syftar till att upprätta och upprätthålla (se domstolens dom av den 6 maj 2003 i mål C-104/01, Libertel, REG 2003, s. I‑3793, punkt 48 och där angiven rättspraxis).
89 Det registrerade varumärket ger dessutom innehavaren en ensamrätt avseende vissa varor eller tjänster som gör det möjligt för denne att utan tidsbegränsning ensam utnyttja det kännetecken som registrerats som varumärke, samtidigt som möjligheten att registrera ett varumärke dock begränsas av skäl som hänför sig till allmänintresset (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 88 nämnda målet Libertel, punkterna 49 och 50).
90 Såsom tribunalen har erinrat om i punkt 21 ovan medför det mål av allmänintresse som eftersträvas med artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 ett krav att sådana kännetecken och upplysningar som beskriver egenskaperna hos de varor eller tjänster som registreringsansökan avser ska kunna användas fritt av alla. Vad avser det allmänintresse som ligger till grund för artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 består det å ena sidan av att det är nödvändigt att inte i otillbörlig mån inskränka möjligheten för andra näringsidkare som säljer varor eller tjänster av liknande slag som de varor eller tjänster som anges i registreringsansökan att använda det sökta kännetecknet. Detta allmänintresse består å andra sidan också av att det är nödvändigt att, för konsumenten eller slutanvändaren, garantera ursprunget för de varor eller tjänster som anges i registreringsansökan, på så sätt att konsumenten eller slutanvändaren ges möjlighet att utan risk för förväxling särskilja dessa varor eller tjänster från varor eller tjänster med ett annat ursprung (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 september 2004 i mål C‑329/02 P, SAT.1 mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑8317, punkterna 23, 26 och 27 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet Eurohypo mot harmoniseringsbyrån, punkterna 59 och 62).
91 Detta innebär att ett beslut fattat av en överklagandenämnd, av det slag som här har fattats vad avser tjänster inom områdena vadhållning eller spel om pengar, i vilket det med tillämpning av artikel 7.1 i förordning nr 207/2009 korrekt fastställs att ett kännetecken inte kan registreras som gemenskapsvarumärke, inte kan anses som ett hinder för den fria konkurrensen eller för friheten att tillhandahålla tjänster, i den mening som avses i artikel 49 EG, eller varumärkessökandens näringsverksamhet. Såsom harmoniseringsbyrån korrekt har anmärkt vid förhandlingen är harmoniseringsbyråns instansers uppgift att kontrollera huruvida ett sökt varumärke uppfyller de krav som uppställs i lagstiftningen om registrering av gemenskapsvarumärken närmast en garant för en icke snedvriden konkurrens snarare än en begränsning av konkurrensen.
92 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden.
93 Av ovan anförda överväganden följer att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras vad avser andra tjänster än dem som omnämns i punkt 20 i det angripna beslutet samt tjänsterna ”utarbetande och utveckling av shower, spel, lotterier, tävlingar, baler, utlottningar, tävlingar i näringsverksamhet, organisation och reklam”, som omfattas av klass 35.
Rättegångskostnader
94 Enligt artikel 87.3 i rättegångsreglerna kan tribunalen besluta att kostnaderna ska delas, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, eller att vardera parten ska bära sin kostnad. I förevarande fall har sökandens ansökan endast bifallits vad avser en del av de berörda tjänsterna, varför vardera parten ska bära sin kostnad.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen)
följande:
1) Det beslut som fattats av fjärde överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 4 maj 2009 (ärende R 1528/2008‑4) ogiltigförklaras vad avser andra tjänster än tjänsterna ”utarbetande och utveckling av shower, spel, lotterier, tävlingar, baler, utlottningar, tävlingar; produktion, organiserande och genomförande av spel, lotterier, tävlingar, baler, utlottningar, tävlingar av alla slag; spelhallar; drift av kasinon; tjänster för sport-, spel-, vadhållnings- och lotteriarrangörer, inbegripet på och via internet; tillhandahållande av utrustning för sport, spel, vadhållning och lotterier, inbegripet på och via internet; drift av spelhallar; tillhandahållande av interaktiva dataspel; drift och organisation av kasinon, hasardspel, kortspel, vadhållning, sportvadhållning, skicklighetsspel; spelautomater; drift av kasinon, drift av spelhallar; drift av center för vadhållning och lotterier av alla slag”, som omfattas av klass 41 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och vad avser tjänsterna ”utarbetande och utveckling av shower, spel, lotterier, tävlingar, baler, utlottningar, tävlingar i näringsverksamhet, organisation och reklam”, som omfattas av klass 35 i nämnda överenskommelse.
2) Vardera parten ska bära sina rättegångskostnader.
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 6 juli 2011.
Underskrifter