SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala de Casación)

de 10 de noviembre de 2010

Asunto T‑260/09 P

Oficina de Armonización del Mercado Interior
(Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI)

contra

Manuel Simões Dos Santos

«Recurso de casación — Adhesión a la casación — Función pública — Funcionarios — Promoción — Ejercicio de promoción 2003 — Puesta a cero y nuevo cálculo del capital de puntos de mérito — Ejecución de una sentencia del Tribunal — Fuerza de cosa juzgada — Base legal — Irretroactividad — Confianza legítima — Perjuicio material — Pérdida de una posibilidad de ser ascendido — Perjuicio moral»

Objeto: Recurso de casación interpuesto contra el Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea (Sala Primera), de 5 de mayo de 2009, Simões Dos Santos/OAMI (F‑27/08, RecFP pp. I‑A‑1‑113 y II‑A‑1‑613), por el que se pretende que se anule la citada sentencia. Adhesión a la casación formulada por el Sr. Simões Dos Santos.

Resultado:      Se anulan los puntos 2 a 5 del fallo de la sentencia del Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea (Sala Primera), de 5 de mayo de 2009, Simões Dos Santos/OAMI (F‑27/08, RecFP pp. I‑A‑1‑113 y II‑A‑1‑613). Se desestiman en todo lo demás los motivos del recurso de casación principal y de la adhesión a la casación. Se devuelve el asunto al Tribunal de la Función Pública. Se reserva la decisión sobre las costas.

Sumario

1.      Funcionarios — Promoción — Adopción de un nuevo sistema de promoción — Retirada de los puntos de mérito adquiridos bajo el antiguo sistema — Vulneración de los principios de irretroactividad, de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica

(Estatuto de los Funcionarios, art. 45)

2.      Funcionarios — Promoción — Adopción de un nuevo sistema de promoción — Retirada de los puntos de mérito adquiridos bajo el antiguo sistema — Necesidad de una base legal expresa, precisa y no ambigua

(Estatuto de los Funcionarios, arts. 45, 90 y 91)

3.      Funcionarios — Promoción — Adopción de un nuevo sistema de promoción — Retirada de los puntos de mérito adquiridos bajo el antiguo sistema — Funcionario que dispone de un resto de puntos de mérito debido a su antigüedad de larga duración

(Estatuto de los Funcionarios, art. 45)

4.      Recurso de anulación — Sentencia anulatoria — Efectos — Obligación de adoptar medidas de ejecución

(Art. 233 CE, párr. 1)

5.      Funcionarios — Recursos — Competencia jurisdiccional plena — Condena de oficio de la institución demandada a pagar una indemnización en caso de perjuicios causados por un comportamiento lesivo

(Estatuto de los Funcionarios, art. 91, ap. 1)

6.      Funcionarios — Recursos — Competencia jurisdiccional plena — Alcance — Límites — Respeto del principio de contradicción

(Estatuto de los Funcionarios, art. 91, ap. 1)

7.      Funcionarios — Recursos — Competencia jurisdiccional plena — Resarcimiento del perjuicio material en términos de pérdida de oportunidad — Evaluación — Criterios

(Estatuto de los Funcionarios, art. 91, ap. 1)

1.      Los principios de irretroactividad, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima no pueden extenderse hasta el punto de impedir, de manera general, la aplicación de una nueva normativa a los efectos futuros de situaciones nacidas durante la vigencia de la norma antigua. En cambio, las normas de fondo o materiales deben interpretarse en el sentido de que no se refieren a situaciones que existen con anterioridad a su entrada en vigor salvo en la medida en que de su tenor, finalidades o sistema se desprenda claramente que debe atribuírseles tal efecto. Asimismo, dichos principios se oponen a que el punto de partida del ámbito de aplicación temporal de un acto de la Unión se fije en una fecha anterior a su publicación, salvo con carácter excepcional, cuando así lo requiera el fin que se persiga y se respete debidamente la confianza legítima de los interesados. Además, so pena de privar de toda eficacia a las vías de recurso que permiten invocar ante el Juez de la Unión una vulneración por el acto impugnado de los principios de irretroactividad, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, el objetivo que puede justificar la retroactividad de un acto de alcance general no puede agotarse en el efecto retroactivo en cuanto tal de dicho acto, que no puede ser más que un efecto, ni coincidir con la única voluntad del autor del acto posterior de subsanar, de manera retroactiva, una omisión en el acto inicial.

Habida cuenta de que la no consideración, por parte de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos), en su integridad, y de forma idéntica, de los puntos de mérito atribuidos bajo el antiguo sistema de evaluación y promoción de los funcionarios se corresponde con una elección legítima de la Oficina en ejercicio de su facultad discrecional en la aplicación y modificación del sistema de evaluación y promoción de los funcionarios, la Oficina no puede basarse en los objetivos perseguidos con la reforma de dicho sistema, consistente en subsanar las deficiencias del referido sistema resultantes de la atribución excesiva de puntos de mérito sobre la base de una antigüedad de larga duración más que de los méritos actuales del funcionario interesado, cuando omite explicar las razones por las que, en lugar de suprimir con carácter retroactivo los puntos de mérito restantes procedentes del antiguo sistema no era posible convertirlos, con efecto inmediato, en puntos de mérito procedentes del nuevo sistema de evaluación y promoción, sin que esto atente contra los referidos objetivos. En tal supuesto, el objetivo consistente en eliminar las deficiencias del antiguo sistema de evaluación y promoción no constituye, en sí mismo, un objetivo suficiente que pueda justificar la aplicación retroactiva de una decisión de retirada de los puntos de mérito adquiridos.

Además, tal decisión constituye una vulneración de la confianza legítima del funcionario interesado, puesto que éste podía esperar legítimamente, en virtud de una sentencia de anulación por falta de base legal de la decisión por la que se realizaba la retirada de puntos, que el resto de sus puntos de mérito adquiridos bajo el antiguo sistema no le serían retirados con carácter retroactivo, sin perjuicio de una eventual modificación del referido resto con efecto inmediato y para el futuro.

(véanse los apartados 48, 52, 54, 60, 62 y 63)

Referencia: Tribunal de Justicia, 25 de enero de 1979, Decker (99/78, Rec. p. 101), apartado 8; Tribunal de Justicia, 11 de julio de 1991, Crispoltoni (C‑368/89, Rec. p. I‑3695), apartado 17; Tribunal de Justicia, 11 de diciembre de 2008, Comisión/Freistaat Sachsen (C‑334/07 P, Rec. p. I‑9465), apartados 43 y 44; Tribunal de Justicia, 19 de marzo de 2009, Mitsui & Co. Deutschland (C‑256/07, Rec. p. I‑1951), apartado 2, y la jurisprudencia citada; Tribunal General, 14 de febrero de 2007, Simões Dos Santos/OAMI (T‑435/04, RecFP pp. I‑A‑2‑61 y II‑A‑2‑427), apartado 100; Tribunal General, 7 de octubre de 2009, Vischim/Comisión (T‑380/06, Rec. p. II‑3911), apartado 82, y la jurisprudencia citada

2.      Una normativa interna, adoptada por una institución o una agencia de la Unión relativa a la aplicación de un nuevo sistema de evaluación y promoción de los funcionarios y que prevé la retirada de los puntos de mérito adquiridos bajo el antiguo sistema de evaluación y promoción debe contener una norma específica que sirva de base legal para alcanzar el objetivo de la reforma del referido sistema, a saber, una norma expresa y suficientemente clara y precisa que tenga por objeto la desaparición de los puntos de mérito acumulados por los funcionarios de la referida institución o agencia bajo el antiguo sistema.

La falta de tal base legal constituye una ilegalidad que no es subsanable por un acto posterior que tenga alcance retroactivo.

En efecto, tal defecto no se limita a un simple defecto de forma que puede subsanarse con carácter retroactivo mediante un acto interpretativo, sino que constituye una ilegalidad grave e irreversible, contraria a los principios de legalidad y seguridad jurídica. Además, de no ser así, no quedaría garantizado el efecto útil de las vías de recurso dirigidas a anular un acto o declarar su ilegalidad por falta de base legal, puesto que la institución o la agencia de que se trate podría eliminar de manera retroactiva los efectos de tal anulación o de tal declaración de ilegalidad y establecer de este modo una situación jurídica en el pasado como si dicha ilegalidad grave e irreversible jamás se hubiera producido, lo que supondría permitirle modificar a posteriori el objeto de un litigio que dio lugar a la anulación o a la declaración de ilegalidad. Esto es tanto más así por cuanto que la legalidad de la normativa general, que se supone constituye la base legal del acto anulado no es, en cuanto tal, cuestionada en el marco de un recurso contra el referido acto y, por lo tanto, por una decisión del Tribunal.

Además, aún suponiendo que la falta de base legal únicamente constituye un defecto de forma, una sentencia de anulación basada en tal defecto contiene una declaración de ilegalidad que se remonta a la fecha de entrada en vigor del acto anulado, sin perjuicio de la posibilidad de reanudar el procedimiento dirigido a sustituir tal acto en el momento preciso en que se produjo la ilegalidad y de la posible validez de los actos preparatorios adoptados anteriormente. No obstante, no se desprende de dichos principios que el acto adoptado posteriormente y dirigido a sustituir el acto anulado por defecto de forma sea apto para subsanar el referido defecto de manera retroactiva.

(véanse los apartados 56, 57, 59, 71 y 72)

Referencia: Tribunal de Justicia, 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P y C‑254/99 P, Rec. p. I‑8375), apartados 72 a 75, y Tribunal de Justicia, 29 de noviembre de 2007, Italia/Comisión (C‑417/06 P, no publicada en la Recopilación), apartados 51 a 53; Tribunal General, Simões Dos Santos/OAMI, antes citada, apartados 139 a 146

3.      En el marco de una normativa interna, adoptada por una institución o una agencia de la Unión relativa a la aplicación de un nuevo sistema de evaluación y promoción de los funcionarios, una decisión que tiene efectos retroactivos y que prevé la retirada de los puntos de mérito adquiridos bajo el antiguo sistema, no puede justificarse en virtud del principio de igualdad de trato frente a un funcionario que era el único que disponía de un resto de puntos de mérito particularmente elevado debido a su antigüedad de larga duración y que era el único que había interpuesto, de forma recurrente, recursos para preservar dicho resto.

En estas circunstancias, la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) no puede alegar que tal funcionario se encontraba en una situación similar o idéntica a la de los demás funcionarios de la referida Oficina que puede dar lugar a desigualdades de trato en perjuicio de estos últimos.

(véase el apartado 61)

4.      Para adecuarse a una sentencia de anulación y dar plena ejecución a ésta, la institución autora del acto anulado está obligada a respetar no sólo el fallo de la sentencia, sino también los motivos que constituyen su sustento necesario, en el sentido de que son indispensables para determinar el significado exacto de lo que ha sido resuelto en el fallo. Esos motivos, en efecto, identifican por una parte la concreta disposición considerada ilegal y revelan por otra parte las causas precisas de la ilegalidad declarada en el fallo, que la institución afectada habrá de tener en cuenta a la hora de sustituir el acto anulado.

Además, el artículo 233 CE exige a la Institución interesada evitar que todo acto destinado a sustituir el acto anulado adolezca de irregularidades idénticas a las detectadas en la sentencia de anulación. Dichos principios se aplican con mayor razón cuando la sentencia de anulación ha adquirido firmeza.

El objetivo del recurso de anulación y el efecto útil del artículo 233 CE, párrafo primero, se verían fuertemente comprometidos, incluso desviados, si la institución que adopta el acto anulado, en lugar de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal y de corregir la ilegalidad cometida, estuviera autorizada para modificar, con efectos retroactivos, el fundamento legal de dicho acto para alcanzar un resultado que se corresponde con el sancionado por el Juez de la Unión.

(véanse los apartados 70 y 72)

Referencia: Tribunal de Justicia, 26 de abril de 1988, Asteris y otros/Comisión (97/86, 99/86, 193/86 y 215/86, Rec. p. 2181), apartado 27; Tribunal de Justicia, 14 de septiembre de 1999, Comisión/AssiDomän Kraft Products y otros (C‑310/97 P, Rec. p. I‑5363), apartados 54 y 56; Tribunal de Justicia, 13 de julio de 2000, Gómez de Enterría y Sánchez/Parlamento (C‑8/99 P, Rec. p. I‑6031), apartado 20, e Italia/Comisión, antes citada, apartado 50

5.      En los litigios de carácter pecuniario, el Juez de la Unión dispone de competencia jurisdiccional plena en virtud del artículo 91, apartado 1, segunda frase, del Estatuto, en cuyo marco está facultado para, si procede, condenar de oficio a la institución o agencia demandada a pagar una indemnización por el perjuicio causado por su culpa y, en tal caso, para valorar ex aequo et bono el perjuicio sufrido. En efecto, dicha competencia atribuye al Juez de la Unión la función de dar a los litigios de que conoce una solución completa y le permite, incluso, a falta de pretensiones regulares a tal efecto, no sólo anular, sino también, si procede, condenar de oficio a la institución o agencia demandada a pagar una indemnización por el perjuicio moral provocado por su comportamiento lesivo.

Habida cuenta de dichos principios, no cabe sostener que, en el marco de un recurso de anulación interpuesto por un funcionario contra una resolución de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos), el Tribunal de la Función Pública se pronunció ultra petita al acordar al interesado, a falta de pretensiones explícitas en este sentido formuladas por éste, una indemnización del perjuicio moral sufrido por éste debido al comportamiento lesivo de la Oficina.

(véanse los apartados 83 a 85)

Referencia:

Tribunal de Justicia, 17 de diciembre de 2009, Reexamen M/EMEA (C‑197/09 RX‑II, Rec. p. I‑12033), apartado 56, y la jurisprudencia citada; Tribunal de Justicia, 20 de mayo de 2010, Gogos/Comisión (C‑583/08 P, Rec. p. I‑4469), apartado 44, y la jurisprudencia citada; Tribunal General, 8 de septiembre de 2009, ETF/Landgren (T‑404/06 P, Rec. p. II‑2841), apartado 232, y la jurisprudencia citada

6.      No puede considerarse que la competencia jurisdiccional plena concedida al Juez de la Unión en los litigios pecuniarios que enfrentan las instituciones a sus agentes confiera a dicho Juez la facultad de sustraer un litigio de ese tipo a las normas procedimentales vinculadas al principio de contradicción. Dicho principio, por cuyo cumplimiento vela el Juez de la Unión, forma parte de los derechos de defensa y se aplica a cualquier procedimiento que pueda desembocar en una decisión de una institución o agencia que afecte de manera sensible a los intereses de una persona.

Por regla general, implica el derecho de las partes procesales a pronunciarse sobre los hechos y los documentos sobre los que se basará la decisión del juez y a discutir las pruebas y las observaciones presentadas ante el juez y los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales tiene intención de fundamentar su decisión. En efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un juicio justo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento. Por consiguiente, en principio, el juez de la Unión no puede fundamentar su decisión en un motivo de Derecho examinado de oficio, aunque sea de orden público, sin haber instado previamente a las partes a formular sus observaciones sobre dicho motivo.

A este respecto, cuando el Tribunal de la Función Pública aprecia la existencia y el alcance de un perjuicio moral sufrido por un funcionario de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos), así como su carácter indemnizable, sin haber dado previamente la oportunidad a la Oficina de alegar su punto de vista a este respecto, vulnera el principio de contradicción y viola los derechos de defensa de la Oficina.

(véanse los apartados 86, 87, 91 y 92)

Referencia:

Tribunal de Justicia, 2 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda y otros (C‑89/08 P, Rec. p. I‑11245), apartados 50 a 57; Reexamen M/EMEA, antes citado, apartados 40 a 42, y, respectivamente, la jurisprudencia citada, y apartado 58; Tribunal General, 12 de mayo de 2010, Bui Van/Comisión (T‑491/08 P), apartado 88

7.      La autoridad facultada para proceder a los nombramientos dispone de una amplia facultad de apreciación en lo que respecta a la elección de los funcionarios que procede ascender. De ello resulta que, incluso en el supuesto en que quede acreditado que la referida autoridad ha cometido ilegalidades durante el procedimiento de promoción en perjuicio del interesado, dichas ilegalidades por ellas solas no bastan para concluir, so pena de negar la amplia facultad de apreciación de dicha autoridad en materia de promoción, que a falta de ellas, el interesado habría recibido efectivamente una promoción y que, por lo tanto, el perjuicio material alegado es cierto y actual. En efecto, el Estatuto no confiere ningún derecho a promoción, ni siquiera a los funcionarios que reúnan todos los requisitos para poder recibir una promoción. De ello se deriva que las posibilidades de progresión del interesado no pueden determinarse con suficiente precisión por el Juez de la Unión sin que éste sustituya con su apreciación la de la referida autoridad para permitirle declarar que dicho interesado ha sufrido un perjuicio económico a este respecto. Por lo tanto, a falta de derecho subjetivo a la promoción, el perjuicio material invocado por un recurrente no puede consistir en la pérdida de la remuneración adicional que hubiera percibido en el supuesto de haber sido ascendido.

No obstante, como se ha reconocido por la jurisprudencia, un perjuicio material real y cierto y, por lo tanto, indemnizable también puede resultar de la pérdida de una oportunidad como la de ser ascendido. Ahora bien, ante una serie de elementos suficientemente precisos y plausibles, de cálculos detallados en su apoyo a los efectos de demostrar que, independientemente de la amplia facultad de apreciación de la autoridad facultada para proceder a los nombramientos, el funcionario recurrente dispone de una oportunidad concreta y efectiva de ser ascendido en caso de conversión de un resto de puntos de mérito procedente de un antiguo sistema de evaluación y promoción en capital de puntos de mérito procedentes de un nuevo sistema, el Tribunal de la Función Pública no puede declarar legalmente que incuso la oportunidad efectiva de obtener una promoción no puede fundamentar un perjuicio material consistente en una pérdida de ingresos. Por el contrario, tal pérdida eventual constituye un elemento pertinente en el marco de la apreciación de la amplitud de la reparación que procede acordar para compensar un perjuicio derivado de la pérdida de una oportunidad.

(véanse los apartados 102 a 106)

Referencia: Tribunal de Justicia, 21 de febrero de 2008, Comisión/Girardot (C‑348/06 P, Rec. p. I‑833), apartados 54 y ss. y apartado 67; Tribunal General, 15 de septiembre de 2005, Casini/Comisión (T‑132/03, RecFP pp. I‑A‑253 y II‑1169), apartado 97, y la jurisprudencia citada, y Tribunal General, 31 de enero de 2007, C/Comisión (T‑166/04, RecFP pp. I‑A‑2‑9 y II‑A‑2‑49), apartados 65 y 66