DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
17 janvier 2012 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative KICO – Marque nationale figurative et marque communautaire verbale antérieures KIKA – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑249/10,
Kitzinger & Co. (GmbH & Co. KG), établie à Hambourg (Allemagne), représentée par Me S. Kitzinger, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. S. Schäffner, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
les autres parties à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Mitteldeutscher Rundfunk, établie à Leipzig (Allemagne),
Zweites Deutsches Fernsehen, établie à Mayence (Allemagne),
représentées par Mes B. Krause et F. Cordt, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 25 mars 2010 (affaire R 1388/2008‑4), relative à une procédure d’opposition entre, d’une part, Mitteldeutscher Rundfunk et Zweites Deutsches Fernsehen et, d’autre part, Kitzinger & Co (GmbH & Co. KG),
LE TRIBUNAL (deuxième chambre),
Composé, lors du délibéré, de MM. N. J. Forwood, président, F. Dehousse (rapporteur) et A. Popescu, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 31 mai 2010,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 28 septembre 2010,
vu le mémoire en réponse des intervenantes déposé au greffe du Tribunal le 21 septembre 2010,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 31 mai 2005, la requérante, Kitzinger & Co. (GmbH & Co. KG), a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment de la classe 16 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Papier, carton et produits en ces matières, compris dans la classe 16 ; produits de l’imprimerie ; matériel pour reliures, photographies ; papeterie ; articles de bureau (à l’exception des meubles) ; matériel d’instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils) ; matières plastiques pour l’emballage comprises dans la classe 16 ; conteneurs de transport en papier ou carton ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 51/2006, du 18 décembre 2006.
5 Le 16 mars 2007, les intervenantes, Mitteldeutscher Rundfunk et Zweites Deutsches Fernsehen, ont formé opposition au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6 L’opposition était fondée sur la marque communautaire verbale antérieure KIKA et sur la marque allemande figurative antérieure suivante :
7 Les marques antérieures ont été enregistrées respectivement le 21 juin 2004 et le 3 février 2000 notamment pour des produits relevant de la classe 16 au sens de l’arrangement de Nice et correspondant à la description suivante : « Articles en papier et en carton, à savoir mouchoirs en papier, serviettes en papier, papier filtre, récipients d’emballage compris dans la classe 16, à savoir caisses, sachets, pochettes, sacs ; papier d’emballage ; produits de l’imprimerie, journaux, périodiques, magazines, brochures, dépliants, prospectus, programmes, revues de presse, livres, affiches, cartes téléphoniques non codées, cartes de participation, cartes d’invitation, cartes postales, laissez-passer non codés, adhésifs, également partiellement transparents, boutons, sceaux, étiquettes, autocollants, panneaux muraux ; sous-mains, pots à crayons et récipients pour appareils d’écriture ; matières plastiques pour l’emballage, à savoir housses, sachets, sacs, pellicules ; cartes à jouer, jeux de cartes ».
8 Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 40/94 [devenus article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 207/2009].
9 Par décision du 28 juillet 2008, la division d’opposition a fait droit à l’opposition fondée sur la marque allemande figurative antérieure et a rejeté la demande d’enregistrement de marque communautaire pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
10 Le 25 septembre 2008, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de la division d’opposition.
11 Par décision du 25 mars 2010 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. Tout d’abord, la chambre de recours a indiqué qu’elle fondait son appréciation sur l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et sur un risque de confusion par rapport à la marque communautaire verbale antérieure (ci-après la « marque antérieure »). Ensuite, elle a précisé que les produits en cause s’adressaient aux consommateurs finaux. Elle a également considéré que lesdits produits étaient identiques ou similaires. Enfin, elle a indiqué que les signes en conflit présentaient une similitude visuelle moyenne, qu’ils étaient hautement similaires sur le plan phonétique et qu’ils n’avaient pas de signification conceptuelle particulière. Au vu de ces éléments et du caractère distinctif moyen de la marque antérieure, la chambre de recours a conclu qu’il existait un risque de confusion entre les signes en conflit.
Conclusions des parties
12 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– réformer la décision attaquée en ce sens que la décision de la division d’opposition du 28 juillet 2008 soit annulée et l’opposition rejetée ;
– à titre subsidiaire, annuler la décision attaquée ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
13 L’OHMI et les intervenantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
14 À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Elle fait valoir, en substance, que la chambre de recours a conclu à tort qu’il existait un risque de confusion entre les signes en conflit.
15 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), i), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques communautaires dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
16 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
17 Par ailleurs, lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de l’Union européenne, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits en cause sur ce territoire. Toutefois, pour refuser l’enregistrement d’une marque communautaire, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 76, et la jurisprudence citée].
18 C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner si c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré qu’il existait un risque de confusion entre les marques en conflit.
Sur le public pertinent
19 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
20 En l’espèce, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, en substance, que le public pertinent était composé du grand public dans l’Union. En effet, les produits visés par les marques en conflit sont des produits de consommation courante et la marque antérieure est une marque communautaire. Les parties ne contestent pas expressément la définition retenue à cet égard par la chambre de recours. Par ailleurs, les allégations de la requérante tenant à ce qu’elle est prestataire de services de logistique et à ce que les produits qu’elle commercialise s’adressent à des clients existants ou potentiels, voire à elle-même pour ses propres besoins, ne sont pas, en elles-mêmes, de nature à remettre en cause une telle définition.
Sur la comparaison des produits
21 La chambre de recours a retenu que les produits en cause étaient identiques ou similaires (point 16 de la décision attaquée).
22 La requérante indique qu’elle est prestataire de services de logistique et que les produits qu’elle commercialise s’adressent à des clients existants ou potentiels, voire à elle-même pour ses propres besoins. Le marché des produits offerts par la requérante serait donc différent de celui des intervenantes.
23 Il y a lieu de rappeler à cet égard que, afin d’apprécier la similitude des produits en cause, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, il y a lieu de prendre en compte le groupe de produits protégé par les marques en conflit et non les produits effectivement commercialisés sous ces marques [arrêt du Tribunal du 16 juin 2010, Kureha/OHMI – Sanofi-Aventis (KREMEZIN), T‑487/08, non publié au Recueil, point 71]. Les arguments de la requérante sont donc inopérants aux fins de déterminer la similitude des produits concernés.
24 À défaut d’arguments plus circonstanciés, et compte tenu des faits de l’espèce, il y a lieu de considérer que la chambre de recours a retenu, à juste titre, que les produits en cause étaient identiques ou similaires.
Sur la comparaison des signes
25 Deux marques sont similaires, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, lorsque, du point de vue du public concerné, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [voir arrêt du Tribunal du 25 novembre 2003, Oriental Kitchen/OHMI – Mou Dybfrost (KIAP MOU), T‑286/02, Rec. p. II‑4953, point 38, et la jurisprudence citée].
26 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci en tenant compte, notamment de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
27 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt OHMI/Shaker, point 26 supra, point 41, et la jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts de la Cour OHMI/Shaker, point 26 supra, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié au Recueil, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt Nestlé/OHMI, précité, point 43).
Sur la similitude visuelle
28 En ce qui concerne la comparaison sur le plan visuel, il convient tout d’abord de rappeler que rien ne s’oppose à ce que soit vérifiée l’existence d’une similitude visuelle entre une marque verbale et une marque figurative, étant donné que ces deux types de marques ont une configuration graphique capable de donner lieu à une impression visuelle [voir arrêt du Tribunal du 4 mai 2005, Chum/OHMI – Star TV (STAR TV), T‑359/02, Rec. p. II‑1515, point 43, et la jurisprudence citée].
29 En l’espèce, la chambre de recours a retenu que les signes en conflit présentaient une similitude visuelle moyenne. Pour parvenir à cette conclusion, la chambre de recours a considéré que l’élément verbal « kico » était l’élément dominant de la marque demandée (point 19 de la décision attaquée).
30 La requérante soutient qu’il existe un écart important entre les signes en conflit sur le plan visuel. Elle indique en particulier que les éléments « ronds » qui dominent dans la marque demandée, à savoir les lettres qui composent la syllabe « co » et les deux cercles de l’élément figuratif, se différencient des éléments qui dominent dans la marque antérieure, à savoir les lettres « k » qui se répètent.
31 L’OHMI et les intervenantes contestent les arguments de la requérante.
32 Il convient de constater, pour ce qui est de la marque demandée, que la syllabe « co » n’en est pas l’élément dominant, comme le soutient la requérante dans ses écritures. En particulier, il y a lieu de relever que les syllabes « ki » et « co » sont de même taille et de couleur identique. Dès lors, la syllabe « ki » ne peut pas être considérée comme étant négligeable dans l’impression d’ensemble produite par la marque demandée.
33 Par ailleurs, contrairement à ce qu’a retenu la chambre de recours en substance au point 19 de la décision attaquée, l’élément figuratif de la marque demandée, compte tenu de sa taille et de sa place, ne peut pas être considéré comme négligeable dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci. Il est toutefois raisonnable de considérer, en l’espèce, que le consommateur moyen percevra l’élément verbal « kico » comme la marque et l’élément figuratif comme un élément plutôt décoratif. En outre, eu égard à la simplicité de l’élément figuratif et au fait que c’est l’élément verbal « kico » qui, visuellement, occupe la majeure partie de la marque demandée et qui, de surcroît, apparaît en couleur, il convient de considérer que l’élément figuratif n’a pas une fonction distinctive équivalente à celle de l’élément verbal.
34 Pour ce qui est de la marque antérieure, la répétition de la lettre « k » ne permet pas de considérer que les autres lettres qui forment le terme « kika », à savoir la lettre « i » et la lettre « a », seraient négligeables dans l’impression d’ensemble produite par ladite marque.
35 Dans le cadre d’une comparaison des marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, il y a lieu de relever que les signes en conflit présentent certaines différences tenant, d’une part, à la dernière syllabe des éléments verbaux, à savoir « co » pour la marque demandée et « ka » pour la marque antérieure, et, d’autre part, à l’élément figuratif présent dans la marque demandée.
36 Toutefois, premièrement, les signes en conflit présentent également des similitudes assez importantes. Ainsi, les éléments verbaux des signes en conflit sont composés de deux syllabes et sont de même longueur. Par ailleurs, la première syllabe des éléments verbaux en cause est identique, à savoir « ki ».
37 Deuxièmement, s’agissant de l’élément figuratif présent dans la marque demandée, il y a lieu de rappeler que le consommateur moyen le percevra comme un élément plutôt décoratif et qu’il n’a pas une fonction distinctive équivalente à celle de l’élément verbal.
38 Dans ces conditions, compte tenu du fait que les éléments verbaux des signes en conflit ont en commun leur première syllabe, il ne saurait être nié une certaine similitude sur le plan visuel. Toutefois, dans la mesure où, contrairement à l’appréciation de la chambre de recours, l’élément figuratif doit être pris en considération dans la comparaison des marques en cause sur le plan visuel, la similitude entre lesdites marques, due à leur élément commun « ki », n’est que partielle.
Sur la similitude phonétique
39 La chambre de recours a considéré que les signes en conflit étaient hautement similaires sur le plan phonétique (point 21 de la décision attaquée).
40 La requérante considère que, compte tenu du fait que les signes en conflit sont courts et qu’ils se terminent pas un son différent, leur similitude phonétique devrait être considérée, tout au plus, comme faible.
41 L’OHMI et les intervenantes contestent les arguments de la requérante.
42 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque [voir arrêt du Tribunal du 9 septembre 2008, Honda Motor Europe/OHMI – Seat (MAGIC SEAT), T‑363/06, Rec. p. II‑2217, point 30, et la jurisprudence citée].
43 À cet égard, comme l’a relevé à juste titre la chambre de recours, il y a lieu de souligner que les éléments verbaux des signes en conflit ont en commun le même nombre de syllabes, la syllabe initiale « ki » et le son initial « k » de la deuxième syllabe. Dans ces conditions, malgré le fait que les éléments verbaux des signes en conflit diffèrent quant à leur dernière lettre, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en retenant que lesdits signes étaient hautement similaires sur le plan phonétique.
Sur la similitude conceptuelle
44 La chambre de recours a retenu, à juste titre, que les signes en conflit n’avaient pas de signification particulière pour le consommateur et qu’il n’y avait pas lieu de procéder à une comparaison sur le plan conceptuel (point 22 de la décision attaquée).
45 Les parties ne remettent pas en cause cette conclusion.
Sur le risque de confusion
46 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et arrêt VENADO avec cadre e.a., point 17 supra, point 74).
47 La requérante soutient que, compte tenu du fait que les produits concernés s’adressent à des consommateurs différents, du caractère distinctif moyen de la marque antérieure et des différences qui existent sur les plans visuel et phonétique entre les signes en conflit, il n’y a pas de risque de confusion en l’espèce.
48 Il y a lieu de considérer que, compte tenu de l’identité ou de la similitude des produits en cause, ainsi que des similitudes qui existent entre les signes en conflit sur les plans visuel et phonétique, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en retenant l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit en l’espèce. Cette conclusion, compte tenu des similitudes qui sont présentes en l’espèce, ne saurait être modifiée par le fait que la marque antérieure n’aurait qu’un caractère distinctif moyen, ce qu’a d’ailleurs relevé la chambre de recours. Par ailleurs, selon la jurisprudence citée au point 25 ci-dessus, la circonstance que la similitude sur le plan visuel soit moins élevée que ne l’avait constaté la chambre de recours n’a pas d’influence sur l’appréciation du risque de confusion entre les marques en cause prises dans leur ensemble, eu égard aux autres similitudes également constatées entre celles-ci. L’existence de ce risque de confusion est encore confortée par le fait que le public pertinent n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite de celles-ci qu’il a gardée en mémoire [arrêt du Tribunal du 17 novembre 2005, Biofarma/OHMI – Bausch & Lomb Pharmaceuticals (ALREX), T‑154/03, Rec. p. II‑4743, point 60].
49 En outre, à supposer que les arguments de la requérante quant à la commercialisation effective des produits en cause visent à soutenir qu’il n’existerait pas de risque de confusion entre les marques en conflit en l’espèce, il y a lieu de rappeler que les modalités de commercialisation particulières des produits désignés par les marques pouvant varier dans le temps et suivant la volonté des titulaires de ces marques, l’analyse prospective du risque de confusion entre deux marques ne saurait dépendre des intentions commerciales, réalisées ou non, et par nature subjectives, des titulaires des marques (arrêt de la Cour du 15 mars 2007, T.I.M.E. ART/OHMI, C‑171/06 P, non publié au Recueil, point 59, et arrêt MAGIC SEAT, point 42 supra, point 63).
50 Enfin, s’agissant des arguments de la requérante visant à démontrer qu’il n’existait pas de risque de confusion entre la marque allemande figurative antérieure (voir point 6 ci-dessus) et la marque demandée, il y a lieu de rappeler qu’il suffit, pour qu’une marque puisse être refusée à l’enregistrement au titre de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, qu’une seule marque antérieure crée un risque de confusion au sens de cette disposition [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 21 avril 2005, Ampafrance/OHMI – Johnson & Johnson (monBeBé), T‑164/03, Rec. p. II‑1401, point 85].
51 Au vu de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de rejeter le moyen unique de la requérante comme non fondé et, partant, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
52 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI et des intervenantes.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Kitzinger & Co. (GmbH & Co. KG) est condamnée aux dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 17 janvier 2012.
Signatures