Language of document : ECLI:EU:C:2012:422

KOHTUJURISTI ETTEPANEK

ELEANOR SHARPSTON

esitatud 5. juulil 2012(1)

Kohtuasi C‑149/11

Leno Merken BV

versus

Hagelkruis Beheer BV

(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Gerechtshof ’s‑Gravenhage (Madalmaad))

Ühenduse kaubamärk – Määrus nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta – Tegelik kasutamine – Kasutamise koht





1.        Kaubamärgi õiguskaitse on oma põhiolemuselt territoriaalne. See on nii selle tõttu, et kaubamärk on varaline õigus, mis kaitseb tähist teataval territooriumil. Euroopa Liidus eksisteerib samaaegselt nii siseriikliku kui ka ühenduse kaubamärgi kaitse. Siseriikliku kaubamärgi omanik saab sellest kaubamärgist tulenevaid õigusi teostada selles liikmesriigis, mille siseriikliku õiguse alusel asjaomane kaubamärk kaitstud on. Ühenduse kaubamärgi omanik saab teha seda sama 27 liikmesriigi territooriumil, kuna kaubamärk kehtib kogu ühenduse territooriumil.(2)

2.        Nõukogu määruse (EÜ) nr 207/2009(3) (edaspidi „määrus”) artikli 15 lõige 1 sätestab, et kui viie aasta jooksul pärast registreerimist ei ole ühenduse kaubamärki „ühenduses tegelikult kasutusele võetud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud”, rakendatakse kaubamärgi suhtes sanktsioone (välja arvatud juhul, kui kasutamata jätmine on põhjendatud).(4)

3.        Kuigi ühenduse kaubamärgi kaitse ulatus on määratletud viitega 27 liikmesriigi territooriumile, ei saa tingimata samal põhimõttel vastata küsimusele, kus see kaubamärk tuleb kasutusele võtta. Käesoleval juhul palutakse Euroopa Kohtul määratleda selle territooriumi ulatus, kus kaubamärki tuleb kasutada, et oleks täidetud määruse artikli 15 lõikes 1 ette nähtud „tegelikult kasutamise” tingimus, ja eeskätt see, kas kaubamärgi kasutamisest ühe liikmesriigi territooriumil piisab.

 Õiguslik raamistik

 Euroopa Liidu kaubamärgiõigus

 Määrus

4.        „Kaupade või teenuste kaubamärki, mis on registreeritud […] määrusega ettenähtud tingimuste kohaselt ja […] määruses sätestatud viisil”, nimetatakse ühenduse kaubamärgiks.(5) Selle võivad moodustada „mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, sealhulgas isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest”.(6)

5.        Määruse preambuli põhjenduses 2 on märgitud, et „sellise turu loomiseks ja selle ühtsemaks muutmiseks ei piisa ainult kaupade ja teenuste vaba liikumise takistuste kõrvaldamisest ja sellise korra loomisest, mis tagaks selle, et konkurentsi ei moonutata, vaid lisaks sellele tuleb luua ka õiguslikud tingimused, mis võimaldavad ettevõtjatel kohandada oma tegevust ühenduse tingimustega, olenemata sellest, kas nad toodavad ja turustavad kaupu või osutavad teenuseid”. Põhjendus 2 jätkub järgmiselt:

„Selleks peaks ettevõtjate käsutuses olevate õiguslike vahendite hulka kuuluma ka kaubamärgid, mis võimaldavad samalaadsete vahenditega eristada ettevõtjate tooteid ja teenuseid kogu ühenduses riigipiiridest olenemata.”

6.        Põhjenduses 3 on öeldud, et kõnealuste ühenduse eesmärkide järgimiseks „on seetõttu vajalik ette näha ühenduse kaubamärgikorra loomine, mille kohaselt ettevõtted võivad ühe menetlussüsteemiga saada ühenduse kaubamärke, millele antakse ühtne kaitse ja mis kehtib kogu ühenduse territooriumil”. Seda ühenduse kaubamärgi ühtsuse põhimõtet „tuleks kohaldada, kui […] määruses ei ole sätestatud teisiti”.

7.        Põhjenduses 6 tunnustatakse ettevõtja vabadust registreerida kaubamärk kas siseriikliku kaubamärgina või ühenduse kaubamärgina, rõhutades, et „nõue, mille kohaselt ettevõtjad peaksid oma kaubamärgid registreerima ühenduse kaubamärkidena, ei tundu olevat põhjendatud”. Selle põhjenduse kohaselt „[on] siseriiklikud kaubamärgid […] edaspidigi vajalikud nende ettevõtjate jaoks, kes ei soovi oma kaubamärki kaitsta ühenduse tasandil”.

8.        Põhjenduses 10 on tõdetud, et „ühenduse kaubamärkide kaitsmine või muude varem registreeritud kaubamärkide kaitsmine nende vastu ei ole põhjendatud, kui kaubamärke tegelikult ei kasutata”.

9.        Artikli 1 lõige 2 sätestab:

„Ühenduse kaubamärk on ühtne. Selle mõju on ühetaoline kogu ühenduses: seda saab registreerida, üle anda või sellest loobuda, omanikult sellega seotud õigusi ära võtta, selle kehtetuks tunnistada või selle kasutamist keelata üksnes kogu ühenduses. Nimetatud põhimõtet kohaldatakse, kui käesolevas määruses ei ole sätestatud teisiti.”

10.      Kaubamärgi ühenduse kaubamärgina registreerimine annab kaubamärgi omanikule teatavad ainuõigused. Need õigused on loetletud määruse artiklis 9, mis sätestab:

„1.      Ühenduse kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõikidel kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:

(a)      kõiki tähiseid, mis on identsed ühenduse kaubamärgiga, kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks on registreeritud ühenduse kaubamärk;

(b)      kõiki tähiseid, kui identsuse või sarnasuse tõttu ühenduse kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu ühenduse kaubamärgi ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et avalikkus võib need omavahel segi ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et tähist seostatakse kaubamärgiga;

(c)      kõiki tähiseid, mis on identsed või sarnased ühenduse kaubamärgiga, seoses kaupade või teenustega, mis ei ole sarnased nende kaupade ja teenustega, mille jaoks ühenduse kaubamärk on registreeritud, kui ühenduse kaubamärgil on ühenduses maine ja kui kõnealuse tähise kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendaks ühenduse kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist.

[…]”.

11.      Artikkel 15 näeb ette, et omanik peab kaubamärgi kasutusele võtma:

„1.      Kui omanik ei ole ühenduse kaubamärki viie aasta jooksul pärast registreerimist ühenduses tegelikult kasutusele võtnud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, või kui selle kasutamine on katkematu viieaastase ajavahemiku jooksul peatatud, siis rakendatakse kaubamärgi suhtes käesoleva määrusega ette nähtud sanktsioone, välja arvatud juhul, kui kasutamata jätmine on põhjendatud.

Kasutamisena esimese lõigu tähenduses käsitatakse ka järgmist:

(a)      ühenduse kaubamärgi kasutamine kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda märgi eristusvõimet;

(b)      ühenduse kaubamärgi kinnitamine kaupadele või nende pakendile ühenduses ainult ekspordi otstarbel.

2.      Ühenduse kaubamärgi kasutamist omaniku nõusolekul käsitatakse kaubamärgi kasutamisena selle omaniku poolt.”

12.      Artikkel 42 „Vastulause menetlemine” sätestab:

„[…]

2.      Taotleja nõudmisel peab vastulause esitanud varasema ühenduse kaubamärgi omanik tõendama, et varasemat ühenduse kaubamärki on ühenduses tegelikult kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist ning et see on vastulause aluseks või et mittekasutamine on õigustatud, tingimusel, et varasem ühenduse kaubamärk on selleks kuupäevaks olnud registreeritud vähemalt viis aastat. Selliste tõendite puudumise korral lükatakse vastulause tagasi. Kui varasemat kaubamärki on kasutatud vaid osade kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, loetakse see vastulause menetlemisel registreerituks ainult kõnealuste osade kaupade või teenuste puhul.

3.      Lõiget 2 kohaldatakse ka artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasemate siseriiklike kaubamärkide suhtes, asendades kasutuse ühenduses kasutusega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud.”

13.      Artikkel 51 „Tühistamise põhjused” näeb ette:

„1.      Ühenduse kaubamärgi omaniku õigused kuulutatakse tühistatuks ametile esitatud taotluse või rikkumise suhtes algatatud menetluses esitatud vastuhagi põhjal, kui:

(a)      kaubamärki ei ole ühenduses viie järjestikuse aasta jooksul kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, ja kasutamata jätmisel ei ole mõistlikke põhjendusi;

[…]”.

14.      Nagu näeb ette artikkel 112, võib kaubamärgi omanik muuta ühenduse kaubamärgi siseriiklikuks kaubamärgiks:

„1.   Ühenduse kaubamärgi taotleja või omanik võib teha avalduse muuta oma ühenduse kaubamärgi taotlus või ühenduse kaubamärk siseriikliku kaubamärgi taotluseks:

(a)      sel määral, kui ühenduse kaubamärgi taotlus lükatakse tagasi, võetakse tagasi või loetakse tagasivõetuks;

(b)      sel määral, kui ühenduse kaubamärk kaotab kehtivuse.

2.      Muutmist ei toimu:

(a)      kui ühenduse kaubamärgi omaniku õigused on tühistatud märgi kasutamata jätmise tõttu ning kui liikmesriigis, kus muutmist taotletakse, ei ole ühenduse kaubamärki kasutatud sel viisil, mida kõnealuse liikmesriigi õiguse kohaselt peetakse tegelikuks kasutamiseks;

[...]”.

 Direktiiv

15.      Direktiivi preambuli põhjenduse 9 kohaselt „on oluline kehtestada nõue, et registreeritud kaubamärke tuleb tegelikult kasutada või, kui neid ei kasutata, siis tuleb need lõppenuks tunnistada”; see nõue on mõeldud „[ü]henduses registreeritud ja kaitstavate kaubamärkide koguarvu ja sellest tulenevalt ka kaubamärkidevaheliste konfliktide arvu vähendamiseks”.

16.      Artikkel 10 „Kaubamärgi kasutamine” sätestab:

„1.      Kui omanik ei ole viie aasta jooksul pärast registreerimismenetluse lõpetamise kuupäeva liikmesriigis kaubamärki tegelikult kasutusele võtnud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, või kui selle kasutamine on olnud katkematu viieaastase ajavahemiku jooksul peatatud, siis rakendatakse kaubamärgi suhtes käesoleva direktiiviga ette nähtud karistusi, välja arvatud juhul, kui kasutamatajätmisel on mõistlikud põhjused.

[…]”.

17.      Artikli 11 lõige 2 sätestab:

„Iga liikmesriik võib ette näha sätted, mille kohaselt ei või kaubamärgi registreerimisest keelduda põhjusel, et olemas on varasem sellega vastuolus olev kaubamärk, kui varasem kaubamärk ei vasta olenevalt asjaoludest kas artikli 10 lõigetes 1 ja 2 või artikli 10 lõikes 3 sätestatud kasutamise tingimustele.”

18.      Direktiivi artikli 4 lõike 2 põhjal on selge, et „varasem kaubamärk” võib olla ka ühenduse kaubamärk.

 Intellektuaalomandi (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) Beneluxi konventsioon

19.      Intellektuaalomandi (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) Beneluxi konventsioon (edaspidi „Beneluxi konventsioon”) näeb muu hulgas ette Beneluxi kaubamärgi ning sellest kaubamärgist tulenevate õiguste omandamise ja jõus hoidmise tingimused.

20.      Beneluxi kaubamärk omandatakse registreerimise teel. Beneluxi konventsiooni artikli 2.3 punkt b sätestab registreerimistaotluse(7) prioriteedi üle otsustamise kohta, et „arvesse võetakse õigusi, mis tulenevad identsetest või sarnastest kaubamärkidest, mille registreerimist on taotletud identsete või sarnaste kaupade või teenuste jaoks, juhul kui avalikkuse seisukohast on olemas segiajamise tõenäosus ja sealhulgas varasema kaubamärgiga seostamise oht”.(8) Sellise varasema kaubamärgi omanik võib vastavalt artiklile 2.14.1 esitada kaubamärgi registreerimisele vastulause.

21.      Nagu näeb ette artikkel 2.46, on artikkel 2.3 „[samuti] kohaldatav ühenduse kaubamärkidele, mille kohta on Beneluxi territooriumil vastavalt [määrusele nr 207/2009] nõuetekohaselt esitatud vanemusnõue […]”.

 Menetlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimused

22.      Leno Merken BV (edaspidi „Leno”) ja Hagelkruis Beheer BV (edaspidi „Hagelkruis”) on ettevõtjad, kelle vaidlus puudutab Hagelkruisi 27. juuli 2009. aasta taotlust registreerida Beneluxi kaubamärgina sõnaline tähis „OMEL” teatavate Nizza klassifikatsiooni(9) klassidesse 35, 41 ja 45 kuuluvate teenuste jaoks. Leno esitas 18. augustil 2009 registreerimistaotlusele vastulause, väites, et talle kuulub ühenduse kaubamärk „ONEL”, mis on registreeritud 2. oktoobril 2003 teatavate Nizza klassifikatsiooni klassidesse 35, 41 ja 42 kuuluvate kaupade jaoks.(10) Vastulauset toetavad argumendid esitati 26. oktoobri 2009. aasta kirjas, millele Hagelkruis vastas 2. detsembril 2009.

23.      Hagelkruis nõudis 6. novembril 2009, et Leno tõendaks ühenduse kaubamärgi tegelikku kasutamist. Leno vastas sellele nõudele 19. novembril 2009.

24.      Beneluxi intellektuaalomandi büroo (edaspidi „BIA”) lükkas 15. jaanuaril 2010 Leno vastulause tagasi ja otsustas, et Hagelkruisil on õigus registreerida tähis „OMEL” Beneluxi kaubamärgina.

25.      Leno kaebas selle otsuse edasi Gerechtshof ’s‑Gravenhagele (Haagi ringkonna apellatsioonikohus). Selles kohtus ei ole vaidlustatud järgmisi tõsiasju: i) „ONEL” ja „OMEL” on sarnased kaubamärgid; ii) kaubamärgid on registreeritud identsete või vähemalt sarnaste teenuste jaoks; iii) asjaomase avalikkuse seisukohast on kaubamärkide „ONEL” ja „OMEL” segiajamine vastavalt Beneluxi konventsiooni artikli 2.3 punktile b tõenäoline; ja iv) Leno on kaubamärgi „ONEL” Madalmaades tegelikult kasutusele võtnud. Leno ja Hagelkruis on erineval seisukohal küsimuses, kas Leno peab tõendama kaubamärgi „ONEL” kasutamist rohkem kui ühesainsas liikmesriigis selleks, et ta saaks takistada Hagelkruisi registreerimast kaubamärki „OMEL”.

26.      Eelotsusetaotluse esitanud kohus on Euroopa Kohtule esitanud järgmised eelotsuse küsimused:

„1.      Kas [määruse] artikli 15 lõiget 1 tuleb tõlgendada selliselt, et ühenduse kaubamärgi tegelikuks kasutamiseks piisab kaubamärgi kasutamisest ühesainsas liikmesriigis, kui kõnealust kasutamist – kui tegemist oleks siseriikliku kaubamärgiga – käsitatakse asjaomases liikmesriigis tegeliku kasutamisena [(vt 20. detsembri 1993. aasta ühisdeklaratsioon nr 10 nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 15 kohta ja ühtlustamisameti vastulausemenetluse suunised)]?

2.      Kui vastus esimesele küsimusele on eitav, kas siis ei ole ühelgi juhul võimalik käsitada ühenduse kaubamärgi eespool nimetatud ühesainsas liikmesriigis kasutamist tegeliku kasutamisena ühenduses [määruse] artikli 15 lõike 1 tähenduses?

3.      Kui ühenduse kaubamärgi kasutamist ühesainsas liikmesriigis ei ole ühelgi juhul võimalik käsitada tegeliku kasutamisena ühenduses, siis milliseid kriteeriume tuleb sellisel juhul – lisaks muudele teguritele – kohaldada ühenduses tegeliku kasutamise hindamisel seoses ühenduse kaubamärgi kasutamise territoriaalse ulatusega?

4.      Või tuleb alternatiivselt eespool toodule tõlgendada [määruse] artiklit 15 selliselt, et ühenduses tegeliku kasutamise hindamisel jäetakse erinevate liikmesriikide territooriumi piirid täielikult arvesse võtmata [ja lähtutakse näiteks turuosadest (tooteturg/geograafiline turg)]?”

27.      Kirjalikud märkused on esitanud Leno ja Hagelkruis, Belgia, Taani, Saksamaa, Ungari, Madalmaade ja Ühendkuningriigi valitsus ning Euroopa Komisjon.

28.      Leno ja Hagelkruis, Taani, Prantsusmaa ja Ungari valitsus ning komisjon esitasid 19. aprilli 2012. aasta kohtuistungil suulised märkused.

 Analüüs

 Sissejuhatavad märkused

29.      Sisuliselt soovib Gerechtshof ’s‑Gravenhage oma nelja küsimusega saada Euroopa Kohtult vastuse küsimusele, millise ulatusega territooriumil peab ühenduse kaubamärgi omanik seda kaubamärki kasutama, et vältida kõnealuses määruses sätestatud tagajärgi ja seega säilitada kaubamärgist tulenevad ainuõigused.

30.      Ühenduse kaubamärkide kaitsmine ei ole põhjendatud, kui kaubamärke tegelikult ei kasutata.(11) Kui kõigi 27 liikmesriigi territooriumil piisaks õiguskaitse saamiseks kaubamärgi ühenduse kaubamärgina registreerimisest, võiksid ettevõtjad taotleda õiguskaitset sellistele kaubamärkidele, mida nad ei kasuta või ei kavatse kasutada. Sellega jätaksid nad oma konkurendid ilma võimalusest kasutada seda või sellega sarnast kaubamärki selliste kaupade ja/või teenuste siseturule toomisel, mis on identsed või sarnased kaubamärgiga hõlmatutega. Sel põhjusel ei saa ühenduse kaubamärgi omanik, kui ta ei ole seda kaubamärki registreerimisele järgneva viie aasta jooksul ühenduses kasutusele võtnud, enam tugineda kaubamärgist tulenevatele ainuõigustele.

31.      Eelotsusetaotlus sisaldab vähe üksikasju kaubamärgi „ONEL” ühenduse kaubamärgina registreerimise ja nende asjaolude kohta, millest lähtudes otsustati, et kaubamärk oli Madalmaades tegelikult kasutusele võetud.(12) Eelotsusetaotlusest nähtub, et vastustamist ei leidnud Leno väide, mille kohaselt oleks juhul, kui kaubamärk „ONEL” oleks olnud Madalmaade kaubamärk, loetud see Madalmaades tegelikult kasutusele võetuks. Euroopa Kohtule ei ole esitatud üksikasju kaubamärgiga „ONEL” hõlmatud teenuste turu kohta ega ka selle kaubamärgi konkreetse kasutamise kohta Madalmaades. Seetõttu tuleb küsimust ühenduse kaubamärgi kasutamise territoriaalse ulatuse tõendamise kohta käsitleda üldiselt.

 Määruse artikli 15 lõikes 1 oleva mõiste „tegelik kasutamine ühenduses” tähendus

32.      Euroopa Kohus on „tegeliku kasutamise” tähendust varem käsitlenud eelkõige seoses siseriikliku või Beneluxi kaubamärgiga.(13) Siseriiklik kaubamärk tuleb „liikmesriigis […] tegelikult kasutusele” võtta.(14) Seevastu tuleb ühenduse kaubamärk „ühenduses tegelikult kasutusele” võtta.(15) Kuigi need kaubamärgi tüübid kuuluvad erineva jurisdiktsiooni alla, olen arvamusel, et „tegeliku kasutamise” nõude eesmärk on sama. Selle nõude eesmärk on tagada, et registris ei oleks kaubamärke, mis – olles kaubandusliku eesmärgita ja aitamata tegelikult kaasa asjaomasel turul kaupade ja teenuste eristamisele ning kaubamärgiomanikuga seostamisele – turukonkurentsi soodustamise asemel seda pärsivad, piirates nende tähiste ringi, mida teised saavad kaubamärgina registreerida.

33.      Kui kaubamärki ei kasutata vastavalt selle ülesandele, peab lõppema kaubamärgi õiguskaitse kõigi 27 liikmesriigi territooriumil. Sama põhimõte kehtib siseriikliku kaubamärgi puhul, kuigi õiguskaitse kaotatakse loomulikult selle liikmesriigi territooriumil, kus kaubamärk registreeriti. Seetõttu ei näe ma põhjust, miks Euroopa Kohus ei peaks määruse artikli 15 lõikes 1 olevat tegeliku kasutamise mõistet tõlgendama üldiselt kooskõlas tähendusega, mille ta on omistanud direktiivi samale mõistele.(16)

34.      Siiski on direktiivi artikli 10 lõike 1 ja määruse artikli 15 lõike 1 sõnastus erinev, sest esimeses mainitakse „liikmesriiki”, teises aga „ühendust”. See näib viitavat asjaolule, et ühenduse kaubamärgi tegelikult kasutusele võtmisele tuleb anda hinnang, lähtudes asjas tähtsust omavatest kriteeriumidest geograafilises mõõtmes, ja see hinnang on geograafiliselt mastaapsem kui siseriikliku kaubamärgi tegeliku kasutamise tuvastamise puhul.

 Kasutamine väljaspool ühendust ei oma tähtsust

35.      Määruse artikli 15 lõikes 1 olev sõna „ühenduses” tähendab ilmselgelt, et kui tuvastatakse seda, kas ühenduse kaubamärk on määruses ette nähtud tagajärgede vältimiseks tegelikult kasutusele võetud, ei saa ühenduse kaubamärgi kasutamist mujal kui 27 liikmesriigis arvesse võtta.(17) Artikli 15 lõike 1 selline tõlgendus on vastavuses põhimõttega, et ühenduse kaubamärgi õiguskaitse kehtib ainult ühenduse territooriumil.

36.      Kui pealegi oleks õige vastupidine tõlgendus, ei oleks ühenduse seadusandjal olnud põhjust näha artikli 15 lõike 1 punktis b otsesõnu ette, et „kasutamisena esimese lõigu tähenduses käsitatakse ka” ühenduse kaubamärgi kinnitamist kaupadele või nende pakendile ainult ekspordi otstarbel.

 „Tegelik kasutamine ühenduses” on osadeks jagamatu mõiste

37.      Määruse artikli 15 lõike 1 sõnastuses ei ole eristatud tegeliku kasutamise eri viise sõltuvalt sellest, kus peale „ühenduse” kasutamine aset leiab. Säte keskendub sellele, kas kaubamärk on „ühenduses tegelikult kasutusele” võetud ja seda mõistet ei saa minu arvates osadeks jagada. See tähendab, et „tegelik kasutamine” ja „ühenduses” ei ole kumulatiivsed tingimused, mida tuleks uurida eraldi.

38.      Euroopa Kohus on nõustunud väitega, et „kasutamise territoriaalne ulatus on ainult üks tegur, mida tuleb teiste hulgas arvesse võtta, et teha kindlaks, kas [selline] kasutamine on tegelik või mitte”.(18) Kasutamise koht on seega tegur, millega tuleb arvestada kaubamärgi ühenduses tegeliku kasutamise hindamisel. See ei ole iseseisev tingimus, mida kohaldatakse koos tegeliku kasutamise nõudega,(19) ega ainus või peamine tegur, mis määrab ära selle, mida kujutab endast tegelik kasutamine ühenduses.

39.      Juba üksnes sel põhjusel leian, et ühenduse kaubamärgi kasutamine ühesainsas liikmesriigis ei ole iseenesest tingimata piisav, et kujutada endast kaubamärgi tegelikku kasutamist, sest kasutamise territoriaalne ulatus on pelgalt üks hinnangu andmisel arvesse võetav tegur.

 Kasutamise territoriaalne ulatus määruse artikli 15 lõike 1 tähenduses

–       Euroopa Kohtu poolt kohtuotsuses Pago kasutatud kriteeriumide kohaldamine

40.      Mitu märkused esitanud menetlusosalist tõdevad, et Üldkohus on juba kohtuotsuses HIWATT otsustanud, et „tegelik kasutamine tähendab seda, et kaubamärk peab olema esindatud olulisel osal territooriumist, kus see on kaitstud”, st ühenduses.(20) Sama kriteeriumi on Euroopa Kohus kasutanud kohtuotsuses Pago,(21) selleks et teha kindlaks, kas kaubamärgil on ühenduses maine.(22)

41.      Leian, et kohtuotsuses Pago oli tegemist teistsuguse probleemiga. Selles kohtuotsuses jõudis Euroopa Kohus järeldusele, et enne seda, kui kaubamärgiomanik saab määruse artikli 9 lõike 1 punktis c käsitletud õigust teostada, peab kaubamärk selles sättes ette nähtud täiendava kaitse saamise eesmärgil olema ühenduses maine omamiseks omandanud maine ühenduse territooriumi olulises osas.(23) See territoorium võib olla liikmesriigi territoorium. Seevastu käesolevas asjas on Euroopa Kohtul palutud määratleda, millise ulatusega on territoorium, kus kaubamärki tuleb kasutada, selleks et vältida selliseid tagajärgi nagu tühistamine.

42.      Lähtun seega eeldusest, et kohtuotsuses Pago olevat tõlgendust ei saa ühenduse kaubamärgi tühistamise ja tegeliku kasutamise tingimuse konteksti otse üle kanda.

–       Ühenduse kaubamärgi kasutamine peab olema siseturu turuosa säilitamiseks või loomiseks piisav

43.      Kohtuotsuses Sunrider otsustas Euroopa Kohus, et kaubamärgi tegeliku kasutamisega on tegemist juhul, „kui kaubamärki kasutatakse vastavalt [selle peamisele ülesandele], milleks on kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste päritolu tagamine, eesmärgiga luua turg neile kaupadele ja teenustele või säilitada seda”.(24) Kasutamine peab olema „piisav kaubamärgiga kaitstud teenuste või kaupade turuosa säilitamiseks või loomiseks”.(25) Hinnang sellele, kas kaubamärk on tegelikult kasutusele võetud, peab põhinema juhtumi kõigil faktidel ja asjaoludel, mille hulka kuuluvad asjaomase majandussektori ja turu omadused, kaubamärgiga kaitstud kaupade ja teenuste olemus ning kasutamise ulatus ja sagedus.(26)

44.      Seega kasutatakse kaubamärki põhimõtteliselt turul. Ühenduse kaubamärgi asjaomane turg on siseturg, mis vastavalt ELTL artikli 26 lõikele 2 hõlmab „sisepiirideta ala, mille ulatuses tagatakse kaupade, isikute, teenuste ja kapitali vaba liikumine”.

–       Määruse artikli 15 lõikes 1 ette nähtud tingimuse täitmise seisukohalt vajalik ühenduse kaubamärgi kasutamise territoriaalne ulatus

45.      Ühenduse kaubamärk võimaldab ettevõtjatel kohandada oma tegevust siseturu ulatusega. See loodigi nende ettevõtjate jaoks, kes soovivad alustada või jätkata tegevust ühenduse tasandil ning soovivad seda teha otsekohe või peagi. Ühenduse kaubamärk võimaldab hulgimüüjatel, tarbijatel, tootjatel ja turustajatel identifitseerida turul olevaid kaupu ja teenuseid ning eristada neid teiste ettevõtjate omadest kogu ühenduses. See on kooskõlas ühenduse kaubamärgi õiguskaitse üldise eesmärgiga, milleks on kaubamärgiga hõlmatud kaupade või teenuste kohta käiva teabe edastamise abil majandustegevuse soodustamine ja avatumaks muutmine siseturul tervikuna.(27)

46.      Sel eesmärgil on ühenduse kaubamärk liikmesriikidevaheliste piiride alusel vahet tegemata kaitstud kõikjal ühenduse territooriumil.

47.      Määruse artikkel 15 näeb ette, et sellise õiguskaitse säilitamiseks tuleb ühenduse kaubamärk „tegelikult kasutusele võt[ta] kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud”. Kui kaubamärki ei ole nii kasutusele võetud, võib selle omanik vastavalt määruse artikli 42 lõikele 2 minetada õiguse esitada vastulause taotlusele registreerida sarnane kaubamärk identsete või sarnaste kaupade jaoks.(28) See põhimõte kehtib ka siis, kui varasema siseriikliku kaubamärgi omanik esitab ühenduse kaubamärgi registreerimisele vastulause: sellisel juhul näeb määruse artikli 42 lõige 3 ette, et kasutamine ühenduses asendatakse kasutamisega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud. Minu arvates tuleb sama põhimõtet mutatis mutandis kohaldada siis, kui vastulause siseriikliku kaubamärgi puhul põhineb varasemal ühenduse kaubamärgil: varasema ühenduse kaubamärgi omanik võib olla kohustatud tõendama tegelikku kasutamist ühenduses.(29) Ühenduse kaubamärgi ühtne olemus tähendab, et kaubamärki kaitstakse samadel tingimustel nii siseriikliku kaubamärgi kui ka ühenduse kaubamärgi registreeringuga seotud vastulausemenetluses.

48.      Leian, et siseriiklik kohus peab selle kontrollimiseks, kas kaubamärgi ühenduses tegelikult kasutamise tingimus on täidetud, uurima kõiki kaubamärgi siseturul kasutamise vorme. Selles kontekstis on asjaomane turg geograafiliselt määratletud kõiki 27 liikmesriiki hõlmavana. Liikmesriikidevahelised piirid ja liikmesriigi territooriumi suurus ei oma sellise uurimise puhul tähtsust. Tähtis on vaid asjaomase kaubamärgi ja järelikult selle kaubamärgiga hõlmatud kaupade ja teenuste kaubanduslik kohalolek siseturul.

49.      Olen arvamusel, et käesoleval juhul moodustab kaubamärgi kasutamine Madalmaade turul selle hinnangu ühe osa ja võib omada kaalu asjaolu tuvastamisel, kas kaubamärk on sellega hõlmatud teenuste osas siseturule sisenenud. Kuid sama tähtis on kasutamine (või kasutamatajätmine) väljaspool Madalmaid.

50.      Sellega seoses erinevad teineteisest siseriiklik ja ühenduse kaubamärk. Siseriikliku kaubamärgi tegeliku kasutamise tuvastamise seisukohalt omavad tähtsust üksnes kasutamisepisoodid selle liikmesriigi territooriumil, kus kaubamärk on registreeritud, isegi kui omanik kasutab kaubamärki mujal. Ühenduse kaubamärgi kasutamist määruse artikli 15 lõike 1 tähenduses tuleb seevastu hinnata, lähtudes kasutamisepisoodidest kogu siseturul. See, kas ühenduse kaubamärki on kasutatud ühes või mitmes liikmesriigis, ei oma tähtsust. Oluline on kasutamise mõju siseturul ja täpsemalt see, kas kasutamine on piisav, et säilitada või luua turuosa kaubamärgiga hõlmatud kaupade ja teenuste turul, ja kas see kasutamine mõjutab kaupade ja teenuste majanduslikult tähtsust omavat kohalolu sellel turul.(30) Kasutamise tegelik majanduslik edu tähtsust ei oma.(31)

51.      Kohtumääruses La Mer sedastas Euroopa Kohus, et see, kas kasutamine on piisav, „sõltub mitmest asjaolust ja juhtumipõhisest hindamisest, mille peab läbi viima siseriiklik kohus”; võib osutuda kohaseks arvestada „kõnealuste kaupade ja teenuste omadustega, kaubamärgi kasutamise sageduse või korrapärasusega, kaubamärgi turundamise otstarbel kasutamisega kõigi identsete kaupade või teenuste või vaid neist mõne jaoks, või tõenditega, mida omanikul on võimalik esitada”.(32) Euroopa Kohus leidis, et „a priori ja abstraktselt ei ole võimalik kindlaks teha, millise kvantitatiivse lävendi põhjal tuleb kindlaks teha, kas kasutamine on tegelik või mitte”; lävend „ei võimaldaks siseriiklikul kohtul arvestada menetletava kohtuasja kõigi asjaoludega”.(33) Leian, et seda põhjendust tuleks kohaldada tegeliku kasutamise hindamisele tervikuna – sealhulgas asjakohasel määral kaubamärgi territoriaalse kasutamise ulatuse hindamisele.

52.      Olen seisukohal, et tegeliku kasutamise sisulise juhtumipõhise hindamise hulka kuulub konkreetsete asjaomaste kaupade ja teenuste siseturu omaduste tuvastamine. Samuti tuleb hindamisel arvesse võtta asjaolu, et aja jooksul võivad need omadused muutuda.

53.      Siseturu mingis osas esinev nõudlus või pakkumine või juurdepääs sellele turuosale võib olla piiratud, sõltudes näiteks keelelistest takistustest, transpordi- või investeerimiskuludest, või tarbijaeelistustest ja ‑käitumisest. Kaubamärgi kasutamisel eriti kontsentreerunud turu piirkonnas võib seega olla suurem tähtsus kui sama kaubamärgi kasutamisel sellises turuosas, kus nende kaupade või teenuste pakkumist või nõudlust nende järele peaaegu ei ole või ei teki.

54.      Samuti on mõeldav, et ühenduse kaubamärgi piirkondlik kasutamine siiski mõjutab siseturgu näiteks nii, et on tagatud kaupade tuntus majanduslikult tähtsust omaval viisil sellise turu osaliste hulgas, mis on suurem kui kaubamärgi kasutamise territooriumile vastav turg.(34)

55.      Seetõttu ei arva ma, et ainult ühele liikmesriigile vastaval territooriumil kasutamine välistab tingimata selle, et kasutamine ühenduses on tegelik. Samal ajal ei leia ma, et näiteks kaubamärgi kasutamine veebisaidil, millele on juurdepääs kõigis 27 liikmesriigis, on iseenesest tegelik kasutamine ühenduses.

56.      „Ühenduses tegeliku kasutamise” nõude sellisel viisil tõlgendamine tagab igat liiki ettevõtjate vabaduse otsustada, kas registreerida kaubamärk siseriikliku või ühenduse kaubamärgina.(35) Ühenduse kaubamärk ja selle kooseksisteerimine siseriiklike kaubamärkidega kehtestati selleks, et rahuldada kõigi turuosaliste vajadusi, ning mitte üksnes nende väikeettevõtjate huvides, kes tegutsevad ühe liikmesriigi turul või siseturu väikeses osas, ega suurettevõtjate huvides, kes tegutsevad kogu siseturul või selle suures osas. Ühenduse kaubamärgi õiguskaitse peab olema kättesaadav igat liiki ettevõtjatele, kes soovivad saada oma kaubamärgile kaitset kõigis 27 liikmesriigis, selleks et kasutada kaubamärki, säilitamaks või loomaks turuosa asjaomasel siseturul.

57.      Käesoleva kohtuasja osas leian, et siseriikliku kohtu otsus selle kohta, kas määruse artikli 15 lõikes 1 ette nähtud tegeliku kasutamise tingimus on täidetud, ei saa tugineda kaubamärgi „ONEL” kasutusepisoodidele üksnes Madalmaades. Siseriiklik kohus peab hoopis arvestama kõigi kasutusepisoodidega siseturul, mille hulka loomulikult kuuluvad kasutusepisoodid Madalmaades, ja kaaluma iga kasutusepisoodi turu spetsiifilistest omadustest ja selle kaubamärgiomaniku asjaomasest turuosast lähtudes. Kui siseriiklik kohus näiteks leiab, et kaubamärgiga „ONEL” hõlmatud teenuste siseturg on eriti kontsentreerunud Madalmaadesse ja ehk ka piirnevatele aladele, võib kaubamärgi kasutamisele Madalmaades omistada erilise kaalu. Samal ajal peab siseriiklik kohus võtma hindamisel arvesse neid kasutusviise, mis ei ole Madalmaade siseriikliku kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel ehk asjakohased nagu näiteks ühenduse kaubamärgi selline kasutamine, mis muudab teenused majanduslikult tähtsust omaval viisil tuntuks tarbijaile mujal kui Madalmaades.

58.      Hindamise käigus peab siseriiklik kohus arvestama ka sellega, et tõendamise ja hindamise seisukohalt ei ole tegemist staatiliste asjaoludega. Pigem on tegemist pidevalt ning eeskätt kaubamärgi registreerimisele järgneva viie aasta jooksul muutuvate asjaoludega.

59.      Seetõttu olen seisukohal, et tegelik kasutamine ühenduses määruse artikli 15 lõike 1 tähenduses on selline kasutamine, mis asjaomase turu spetsiifiliste omadustega arvestades on ühenduse kaubamärgiga hõlmatud kaupade ja teenuste turul turuosa loomiseks või säilitamiseks piisav.

60.      Sellisele järeldusele jõudes ei leia ma, et analüüsimisel oleks vaja arvestada ühisdeklaratsiooniga või vastulausemenetluse suunistega, millised dokumendid ei ole ilmselgelt Euroopa Kohtule siduvad. Minu arvates on artikli 15 lõike 1 sõnastus selle sätte konteksti ja eesmärki arvestades piisavalt selge. Igal juhul ei ole minu järeldus üheselt ühisdeklaratsiooni ega vastulausemenetluse suunistega vastuolus.

–       Ühenduse kaubamärgi kasutamise territoriaalne ulatus ja kasutamatajätmise korral selle siseriiklikuks kaubamärgiks muutmine

61.      Erinevalt mõnest märkusi esitanud menetlusosalisest leian lõpuks, et see, kuidas ma tõlgendan määruse artikli 15 lõiget 1, ei vähenda määruse artikli 112 lõike 2 punkti a kasulikku mõju. Samuti ei ole artiklil 112 otsustavat tähtsust ühenduse kaubamärgi tegeliku kasutamise ja siseriikliku kaubamärgi tegeliku kasutamise vahel vahetegemisel.

62.      Artikkel 112 näeb ette need asjaolud, mille korral võib ühenduse kaubamärgi muuta siseriiklikuks kaubamärgiks. Muutmist ei toimu, „kui ühenduse kaubamärgi omaniku õigused on tühistatud märgi kasutamata jätmise tõttu”. Artikli 112 lõike 2 punkt a näeb sellest põhimõttest ette erandi, juhul kui „liikmesriigis, kus muutmist taotletakse, ei ole ühenduse kaubamärki kasutatud sel viisil, mida kõnealuse liikmesriigi õiguse kohaselt peetakse tegelikuks kasutamiseks”.

63.      Seega on kasutamatajätmise vastandiks ühelt poolt tegelik kasutamine ühenduses ja teiselt poolt siseriikliku kaubamärgi tegelik kasutamine liikmesriigi õiguse kohaselt. Kui kõiki muid asjaolusid arvestades võib kasutamine ühesainsas liikmesriigis kujutada endast tegelikku kasutamist ühenduses, siis puudub kaubamärgi tühistamiseks alus ning esile ei kerki muutmist välistavad asjaolud. Teataval juhul võib kaubamärgi üks ja sama kasutamine vastata nii ühenduse kaubamärgi kui ka siseriikliku kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimustele. Sellisel juhul artikkel 112 ei kohaldu. Seevastu siis, kui siseriiklik kohus kõiki juhtumi asjaolusid arvestades otsustab, et kasutamine liikmesriigis ei ole piisav selleks, et tegemist oleks tegeliku kasutamisega ühenduses, võib siiski artikli 112 lõike 2 punktis a olevale erandile tuginedes olla võimalik muuta ühenduse kaubamärk siseriiklikuks kaubamärgiks.

 Ettepanek

64.      Kõikidest esitatud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Gerechtshof ’s‑Gravenhage esitatud küsimustele järgmiselt:

Nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määruse (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 15 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et i) ühenduse kaubamärgi kasutamine üheainsa liikmesriigi piires ei pruugi iseenesest olla piisav, et tegemist oleks selle kaubamärgi tegeliku kasutamisega, aga ii) on võimalik, et kõiki tähtsust omavaid asjaolusid arvestades võib ühenduse kaubamärgi kasutamine üheainsa liikmesriigi territooriumile vastaval alal kujutada endast tegelikku kasutamist ühenduses.

Tegelik kasutamine ühenduses määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 tähenduses on selline kasutamine, mis asjaomase turu spetsiifiliste omadustega arvestades on ühenduse kaubamärgiga hõlmatud kaupade ja teenuste turul turuosa loomiseks või säilitamiseks piisav.


1 – Algkeel: inglise.


2 – Käesolevas ettepanekus kasutan peamiselt seda terminoloogiat, mida kasutatakse asjaomastes määrustes ja direktiivides, mis jätkuvalt viitavad ühenduse kaubamärgile ühenduses ning mida ei ole veel Lissaboni lepinguga vastavusse viidud.


3 – Nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrus (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1). Määrusega on kodifitseeritud hulk nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) muudatusi. Vt määruse preambuli põhjendus 1.


4 – Seevastu peab siseriikliku kaubamärgi asjaomases „liikmesriigis […] tegelikult kasutusele” võtma: Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiivi 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT L 299, lk 25; edaspidi „direktiiv”) artikli 10 lõige 1. Vt allpool punktid 15 ja 16.


5 – Määruse artikli 1 lõige 1.


6 – Määruse artikkel 4.


7 – Taotlus selles kontekstis tähendab kaubamärgitaotluse esitamist.


8 – Beneluxi konventsiooni autentse versiooni tõlke põhjal, mille on teinud kohtujurist.


9 – 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkulepe, uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul.


10 – Eelotsusetaotluse esitanud kohus ega märkusi esitanud menetlusosalised ei ole Euroopa Kohtule teatanud, kas on olemas kaubamärgi „ONEL” rahvusvaheline registreering. Käesolevas ettepanekus on lähtutud eeldusest, et seda ühenduse kaubamärki ei ole rahvusvahelise kaubamärgina registreeritud.


11 – Määruse preambuli põhjendus 10.


12 – Tuleb siiski lähtuda eeldusest, et kaubamärgi „ONEL” ühenduse kaubamärgina registreerimise taotluse osas ei esinenud ühtki määruse artiklites 7 ja 8 ette nähtud absoluutset või suhtelist keeldumispõhjust. Näiteks vastavalt määruse artikli 7 lõike 1 punktile b (koosmõjus artikli 7 lõikega 2) ei registreerita ühenduse kaubamärgina tähist, millel teatavas ühenduse osas puudub eristusvõime (vt 22. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑25/05 P: Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2006, lk I‑5719, punkt 81).


13 – Vt nt 11. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑40/01: Ansul (EKL 2003, lk I‑2439); 27. jaanuari 2004. aasta määrus kohtuasjas C‑259/02: La Mer Technology (EKL 2004, lk I‑1159); ja 11. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑416/04 P: Sunrider vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2006, lk I‑4237).


14 – Direktiivi artikli 10 lõige 1. See säte ja direktiiv üldiselt kohalduvad üldiselt siseriiklikele ja Beneluxi kaubamärkidele: vt direktiivi artikkel 1.


15 – Määruse artikli 15 lõige 1.


16 – Vt nt allpool punkt 43.


17 – Olen seisukohal, et sama põhimõte kehtib siseriikliku kaubamärgi puhul: tegelikku kasutamist liikmesriigis ei saa tuvastada väljaspool seda liikmesriiki toimunud kasutamise põhjal.


18 – Eespool 13. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Sunrider, punkt 76.


19 – Vt samuti komisjoni 6. juuli 1976. aasta memorandum EMÜ kaubamärgi loomise kohta, SEK(76) 2462 (juuli, 1976) (Bulletin of the European Communities, Supplement 8/76, punkt 126): „[k]asutamine ettenähtud arvu liikmesriikide territooriumil ei tohiks olla määrav tegur” ja „asjakohasem oleks säte, mis nõuab „kasutamist ühisturu olulises osas” või „tegelikku kasutamist ühisturul””.


20 – 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑39/01: Kabushiki Kaisha Fernandes vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Harrison (HIWATT) (EKL 2002, lk II‑5233, punkt 37).


21 – 6. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑301/07: PAGO International (EKL 2009, lk I‑9429).


22 – Vt määruse artikli 9 lõike 1 punkt c.


23 – Kohtuasja faktiliste asjaolude kohaselt „võib asjaomase liikmesriigi [s.t Austria] territooriumi käsitada ühenduse territooriumi olulise osana”: vt eespool 21. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Pago, punkt 30.


24 – Eespool 13. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Sunrider, punkt 70. Vt ka määruse preambuli põhjendus 8.


25 – Eespool 13. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Sunrider, punkt 71 ja seal viidatud kohtupraktika.


26 – Eespool 13. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Sunrider, punkt 70 ja seal viidatud kohtupraktika.


27 – Kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomeri ettepanek eespool 13. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Ansul, punkt 44.


28 – Sellega seoses jääb mul vaid üle tsiteerida kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomeri seisukohta, et „[k]aubamärgiregistrid ei või olla lihtsalt hoidlad, kuhu on peidetud kaubamärgid, mis ootavad hetke, mil pahaaimamatu isik püüab neid kasutada, et nad alles siis välja tõmmata kavatsusega, mis on parimal juhul spekulatiivne”: ettepanek eespool 13. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Ansul, punkt 42).


29 – Direktiivis ei ole määruse artikli 42 lõikega 3 identset sätet. Vt lisaks direktiivi artikli 10 lõige 1 ja artikli 11 lõige 2.


30 – Vt eespool punktid 41–44.


31 – Seega nõustun Üldkohtuga, kes on võtnud mitmes kohtuotsuses sama seisukoha. Vt nt 8. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑203/02: Sunrider vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Espadafor Caba (VITAFRUIT) (EKL 2004, lk II‑2811, punkt 38 ja seal viidatud kohtupraktika). Ehk pisut humoorikas näide võiks olla edukas friteeritud šokolaadibatoonide müüja Šotimaal, kes koostab turunduskava, et laiendada oma tegevust Prantsusmaale, Itaaliasse, Eestisse ja Ungarisse. Sel eesmärgil registreerib ta asjakohase ühenduse kaubamärgi. Tema ärilistele pingutustele vaatamata kava ebaõnnestub, sest seletamatul põhjusel näivad tarbijad neis liikmesriikides eelistavat oma rahvusliku köögi delikatesse ja ei lase end uuest pakkumisest ahvatleda. Majandusliku edu puudumine ei mõjuta sellisel juhul hinnangut sellele, kas kaubamärki on tegelikult kasutatud. Seevastu on hinnangu andmisel oluline see, et teataval ajahetkel on nõudlus teatava toote järele kontsentreerunud teatavasse geograafilisse piirkonda.


32 – Eespool 13. joonealuses märkuses viidatud kohtumäärus La Mer, punkt 22.


33 – Eespool 13. joonealuses märkuses viidatud kohtumäärus La Mer, punkt 25.


34 – Selline siseriikliku kaubamärgi kohaliku kasutamise eksterritoriaalne mõju ei oma tähtsust tegeliku kasutamise hindamisel liikmesriigi osas, kus see kaubamärk on registreeritud. Vt eespool punkt 50.


35 – Vt määruse preambuli põhjendus 6.