CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
Y. BOT
van 29 mei 2018 (1)
Zaak C‑684/16
Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften eV
tegen
Tetsuji Shimizu
[verzoek van het Bundesarbeitsgericht (hoogste federale rechter in arbeidszaken, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Sociaal beleid – Organisatie van de arbeidstijd – Recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon – Richtlijn 2003/88/EG – Artikel 7, lid 2 – Financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband – Verlies van het recht op deze vergoeding wanneer de werknemer niet verzoekt om het opnemen van zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon – Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Artikel 31, lid 2 – Verplichting tot Unierechtconforme uitlegging van het nationale recht – Rechtstreeks beroep op artikel 31, lid 2, van het Handvest in een geding tussen particulieren – Verplichting om een strijdige nationale regeling buiten toepassing te laten”
1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd(2) alsmede van artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie(3).
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Tetsuji Shimizu en zijn voormalige werkgever, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften eV (hierna: „Max-Planck-Gesellschaft”), over de weigering van deze werkgever om Shimizu een financiële vergoeding te betalen voor de jaarlijkse vakantie met behoud van loon die hij niet had opgenomen bij het einde van het dienstverband.
3. De onderhavige zaak stelt – net als de zaak Kreuziger waarin ik eveneens conclusie neem (C‑619/16, EU:C:2018:339) – het Hof in de gelegenheid te preciseren onder welke voorwaarden een werknemer bij het einde van het dienstverband aanspraak kan maken op betaling van een financiële vergoeding op grond van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88.
4. In de onderhavige conclusie zal ik uiteenzetten waarom ik van mening ben dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling voorziet in het recht op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, wanneer de werknemer niet in staat is geweest om alle jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen waarop hij recht had tijdens dit dienstverband.
5. Ik zal tevens toelichten waarom, volgens mij, diezelfde bepaling aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke een werknemer zijn recht verliest op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband wanneer deze werknemer tijdens zijn dienstverband niet heeft verzocht om het opnemen van deze vakantie, zonder dat eerst wordt nagegaan of deze werknemer door zijn werkgever daadwerkelijk in staat is gesteld om zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te oefenen.
6. Vervolgens zal ik uiteenzetten dat wanneer bij een nationale rechter een geding aanhangig is betreffende het recht van een werknemer op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, het aan die rechter staat om na te gaan of de werkgever aantoont de geschikte maatregelen te hebben genomen om de werknemer de mogelijkheid te bieden daadwerkelijk gebruik te maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon tijdens dit dienstverband. Toont de werkgever aan dat hij de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en heeft de werknemer, ondanks de door de werkgever genomen maatregelen, bewust en weloverwogen afgezien van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon hoewel hij gedurende het dienstverband de mogelijkheid heeft gehad om dat recht uit te oefenen, dan kan die werknemer niet op grond van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 betaling vorderen van een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband.
7. Tot slot dien ik te verduidelijken dat wanneer in een geding tussen twee particulieren blijkt dat een nationale regeling eraan in de weg staat dat een werknemer een financiële vergoeding ontvangt voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, hoewel hij krachtens artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 recht op die vergoeding heeft, de nationale rechter bij wie dit geding aanhangig is, moet nagaan of het mogelijk is het toepasselijke nationale recht in overeenstemming met die bepaling uit te leggen en hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, binnen zijn bevoegdheden de rechtsbescherming moet verzekeren welke voor de justitiabelen voortvloeit uit artikel 31, lid 2, van het Handvest, alsook de volle werking van dat artikel moet garanderen door indien nodig elke daarmee strijdige nationale bepaling buiten toepassing te laten.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
8. Overweging 4 van richtlijn 2003/88 luidt:
„De verbetering van de veiligheid, de hygiëne en de gezondheid van de werknemers op het werk is een doelstelling die niet aan overwegingen van zuiver economische aard ondergeschikt mag worden gemaakt.”
9. Artikel 7 van deze richtlijn bepaalt het volgende:
„1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.”
10. Artikel 17 van die richtlijn bepaalt dat de lidstaten kunnen afwijken van een aantal bepalingen ervan. Van artikel 7 kan evenwel op geen enkele wijze worden afgeweken.
11. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk(4) luidt:
„De werkgever is verplicht te zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten.”
B. Duits recht
12. § 7 van het Bundesurlaubsgesetz (federale vakantiewet; hierna: „BUrlG”)(5) van 8 januari 1963, in de versie van 7 mei 2002(6), bepaalt onder het opschrift „Tijdstip, overdraagbaarheid en uitbetaling van de vakantie” het volgende:
„(1) Bij de bepaling van het tijdstip van de vakantie moet rekening worden gehouden met de wensen van de werknemer, tenzij dringende bedrijfsbelangen of vakantiewensen van andere werknemers die vanuit sociaal oogpunt voorrang verdienen, daaraan in de weg staan. Wanneer de werknemer met het oog op een preventieve medische behandeling of een revalidatie om vakantie verzoekt, moet deze vakantie hem worden toegekend.
(2) De vakantie moet als één ononderbroken geheel worden toegekend, tenzij het wegens dringende bedrijfsbelangen of met de werknemer zelf verband houdende redenen noodzakelijk is de vakantie op te splitsen. Indien de vakantie om deze redenen niet als één ononderbroken geheel kan worden toegekend en de werknemer recht heeft op meer dan twaalf werkdagen vakantie, moet een van de vakantieperioden bestaan uit minstens twaalf opeenvolgende werkdagen.
(3) De vakantie moet in het lopende kalenderjaar worden toegekend en opgenomen. Zij kan enkel naar het volgende kalenderjaar worden overgedragen indien dringende bedrijfsbelangen of met de werknemer verband houdende redenen dit rechtvaardigen. […]
(4) Indien de vakantie wegens beëindiging van het dienstverband niet meer of niet meer volledig kan worden toegestaan, moet zij worden uitbetaald.”
13. § 26 van de Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (cao voor de openbare dienst; hierna: „TVöD”), met als opschrift „Jaarlijkse vakantie”, bepaalt in lid 1 het volgende:
„[…] De jaarlijkse vakantie moet in het lopende kalenderjaar worden toegekend en kan ook in delen worden opgenomen. […]”
II. Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen
14. Shimizu was op grond van diverse tijdelijke arbeidscontracten van 1 augustus 2001 tot en met 31 december 2013 bij Max-Planck-Gesellschaft in dienst. Op het dienstverband tussen partijen waren het BUrlG en de TVöD van toepassing.
15. Bij brief van 23 oktober 2013 heeft Max-Planck-Gesellschaft Shimizu verzocht zijn vakantiedagen vóór het einde van het dienstverband op te nemen, zonder hem evenwel ambtshalve de vakantiedagen op te leggen die deze werkgever eenzijdig zou hebben vastgesteld. Shimizu heeft twee vakantiedagen opgenomen, te weten op respectievelijk 15 november en 2 december 2013.
16. Na bij brief van 23 december 2013 Max-Planck-Gesellschaft zonder succes te hebben verzocht om betaling van een vergoeding van 11 979,26 EUR, overeenkomend met 51 niet‑opgenomen jaarlijkse vakantiedagen over 2012 en 2013, heeft Shimizu zich tot de rechter gewend teneinde Max-Planck-Gesellschaft tot betaling van deze vergoeding te doen veroordelen.
17. Nadat zijn vordering zowel in eerste aanleg als in hoger beroep was toegewezen, heeft Max-Planck-Gesellschaft beroep in Revision ingesteld bij het Bundesarbeitsgericht (hoogste federale rechter in arbeidszaken, Duitsland), zijnde de verwijzende rechter.
18. Deze rechterlijke instantie zet uiteen dat de rechten van Shimizu op jaarlijkse vakantie met behoud van loon die betrekking hebben op 2012 en 2013 ingevolge § 7, lid 3, eerste zin, BUrlG zijn vervallen. Shimizu zou namelijk de vakantie niet hebben opgenomen in de jaren waarvoor zij is toegekend, zonder dat blijkt dat dwingende redenen in verband met de onderneming of de persoon van de werknemer in de zin van § 7, lid 3, tweede zin, BUrlG rechtvaardigen dat er geen vakantie is opgenomen. Noch heeft de werkgever Shimizu op enige andere wijze ervan afgehouden vakantie op te nemen. Volgens de verwijzende rechter kan § 7 BUrlG evenmin aldus worden uitgelegd dat de werkgever verplicht is om eenzijdig de datum van de vakantiedagen vast te stellen en de werknemer te verplichten dan vakantie op te nemen. Doordat Shimizu’s rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon zouden zijn vervallen, kunnen deze rechten niet meer worden omgezet in een recht op vergoeding krachtens § 7, lid 4, BUrlG.
19. De verwijzende rechter is verder van mening dat uit de rechtspraak van het Hof niet duidelijk blijkt of een nationale regeling die de in het voorgaande punt van deze conclusie beschreven gevolgen sorteert, al dan niet verenigbaar is met artikel 7 van richtlijn 2003/88 en artikel 31, lid 2, van het Handvest. De rechtsleer op haar beurt blijft op dit punt verdeeld.
20. Verder wijst deze rechterlijke instantie erop dat Max-Planck-Gesellschaft een privaatrechtelijke organisatie zonder winstoogmerk is die weliswaar grotendeels met overheidsmiddelen wordt gefinancierd, maar niet beschikt over bevoegdheden die verder gaan dan die welke voortvloeien uit de regels die tussen particulieren van toepassing zijn, zodat zij overeenkomstig de rechtspraak van het Hof als een particulier moet worden aangemerkt.(7) Het Hof heeft dienaangaande evenwel nog niet gepreciseerd of artikel 7 van richtlijn 2003/88 of artikel 31, lid 2, van het Handvest horizontale rechtstreekse werking hebben.
21. Daarom heeft het Bundesarbeitsgericht de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
„1) Staat artikel 7 van richtlijn [2003/88] of artikel 31, lid 2, van het [Handvest] in de weg aan een nationale regeling als die van § 7 [BUrlG], volgens welke een werknemer die zijn recht op jaarlijkse vakantie wil uitoefenen daadwerkelijk vakantie moet aanvragen met opgave van de periode waarin hij deze wil opnemen, dit teneinde te vermijden dat zijn recht op vakantie aan het einde van het referentietijdvak zonder mogelijkheid tot vergoeding komt te vervallen, en volgens welke de werkgever niet verplicht is om zelf eenzijdig en op voor de werknemer bindende wijze het tijdstip van de vakantie binnen het referentietijdvak vast te leggen?
2) Ingeval de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
Geldt dit evenzeer wanneer het gaat om een dienstverband tussen particulieren?”
III. Analyse
22. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke een werknemer zijn recht verliest op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, wanneer deze werknemer niet heeft verzocht om het opnemen van deze vakantie tijdens zijn dienstverband.
23. De tweede prejudiciële vraag betreft de mogelijkheid om in een geding tussen particulieren een rechtstreeks beroep te doen op het Unierecht teneinde te verkrijgen dat een dergelijke regeling, indien zij als strijdig met dit recht moet worden beschouwd, buiten toepassing wordt gelaten.
24. Teneinde de vragen van de verwijzende rechter te beantwoorden, moet eraan worden herinnerd dat uit de bewoordingen van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 – zijnde een bepaling waarvan deze richtlijn geen afwijkingen toelaat – volgt dat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie van ten minste vier weken wordt toegekend. Zoals het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld „[moet] [d]at recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon […] worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie, waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in richtlijn 2003/88”.(8)
25. Voorts volgt uit de bewoordingen van richtlijn 2003/88 en uit de rechtspraak van het Hof dat „hoewel het aan de lidstaten staat om de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vast te leggen, zij het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit deze richtlijn voortvloeiende recht niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen”.(9)
26. Het Hof heeft zich reeds herhaaldelijk dienen uit te spreken over vragen betreffende het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een werknemer die, tot het einde van zijn dienstverband, niet in de gelegenheid was dit recht op verlof uit te oefenen om redenen buiten zijn wil, hetzij wegens ziekte(10) of wegens de weigering van zijn werkgever om betaald verlof te verlenen.(11)
27. In dit verband heeft het Hof het beginsel geformuleerd dat „richtlijn 2003/88 de lidstaten niet toestaat het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te sluiten of te bepalen dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een werknemer die belet was dat recht uit te oefenen, vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode”.(12)
28. Daarenboven volgt uit de rechtspraak van het Hof dat „een werknemer die, om redenen buiten zijn wil, niet in staat is geweest om vóór het einde van zijn arbeidsverhouding gebruik te maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, recht heeft op een financiële vergoeding overeenkomstig artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88. Het bedrag van die vergoeding moet aldus worden berekend dat die werknemer in een situatie wordt gebracht die vergelijkbaar is met die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij tijdens zijn arbeidsverhouding van dit recht gebruik had gemaakt”.(13)
29. Volgens het Hof houdt het beginsel dat is neergelegd in artikel 7 van richtlijn 2003/88 en in artikel 31, lid 2, van het Handvest in dat ,,een verworven recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode niet kan vervallen, indien de werknemer zijn vakantie niet heeft kunnen opnemen”.(14)
30. De gedachte achter dit beginsel is dat de lidstaten weliswaar nadere bepalingen kunnen vaststellen voor de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode of een overdrachtsperiode, maar dat hierbij steeds de voorwaarde geldt dat de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om het door deze richtlijn aan hem verleende recht uit te oefenen.(15)
31. Uit de betrokken nationale regeling, zoals uitgelegd door een aantal nationale rechterlijke instanties, lijkt voort te vloeien dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden geacht te vervallen aan het einde van de referentieperiode, wanneer de werknemer tijdens deze periode niet heeft verzocht dit recht uit te oefenen. Dit verval van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon waarop de werknemer geen aanspraak heeft gemaakt, leidt tot het verlies van het recht op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband.
32. Aldus uitgelegd lijkt mij een dergelijke nationale regeling in strijd met artikel 7 van richtlijn 2003/88, voor zover uit de omstandigheid dat de werknemer niet heeft verzocht om vakantie op te nemen tijdens de referentieperiode, automatisch wordt afgeleid dat hij zijn vakantie aan het einde van die periode verliest, zonder dat vooraf wordt nagegaan of deze werknemer daadwerkelijk in staat is gesteld om gebruik te maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zoals is voorgeschreven door de rechtspraak van het Hof.
33. Gelet op het doel dat richtlijn 2003/88 toekent aan het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, namelijk de werknemer verzekeren van daadwerkelijke rust in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid, moet de werkgever de geschikte maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de werknemer de mogelijkheid heeft om daadwerkelijk gebruik te maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en, in geval van betwisting, aantonen dat hij dergelijke maatregelen heeft genomen.
34. Dienaangaande breng ik in herinnering dat richtlijn 2003/88 „de regel invoert, dat de werknemer in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijke rust moet kunnen genieten”.(16) Het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is „de werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken”.(17)
35. De werkgever heeft een bijzondere verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de werknemers aan wie hij leiding geeft, daadwerkelijk gebruikmaken van hun recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.
36. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, „moet de werknemer worden aangemerkt als de zwakkere partij binnen het dienstverband, zodat moet worden verhinderd dat de werkgever over de mogelijkheid beschikt om hem een beperking van zijn rechten op te leggen”.(18) Het Hof heeft in dit verband verder verklaard dat „[g]elet op zijn situatie van zwakkere partij […] een dergelijke werknemer immers ervan [kan] worden weerhouden uitdrukkelijk zijn rechten uit te oefenen jegens zijn werkgever, omdat de afdwinging van die rechten hem kan blootstellen aan maatregelen van die werkgever die het dienstverband ten nadele van die werknemer kunnen beïnvloeden”.(19) Bijgevolg „[is] ieder handelen of nalaten van een werkgever dat een werknemer ervan zou kunnen weerhouden zijn jaarlijkse vakantie op te nemen, eveneens onverenigbaar […] met het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon”.(20)
37. Gelet op dit gebrek aan evenwicht dat inherent is aan het dienstverband, staat het aan de werkgever om passende maatregelen te nemen om de werknemers in staat te stellen hun recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te oefenen. Mijns inziens heeft het Hof trouwens de aandacht gevestigd op het bestaan van een verplichting van de werkgever ter zake van het daadwerkelijk opnemen door de werknemers van hun vakantie door te verklaren dat „de werkgever die een werknemer niet in de gelegenheid stelt zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te oefenen, daarvan de gevolgen moet dragen”.(21)
38. Het bestaan van een dergelijke verplichting wordt bevestigd door richtlijn 89/391, die van toepassing blijft, zoals wordt verklaard in overweging 3 en artikel 1, lid 4, van richtlijn 2003/88.(22) Artikel 5, lid 1, van richtlijn 89/391 bepaalt immers dat „[d]e werkgever […] verplicht [is] te zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten”. Voorts schrijft artikel 6, lid 1, van deze richtlijn voor dat „[i]n het kader van zijn verantwoordelijkheden […] de werkgever de nodige maatregelen [treft] voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers”.
39. Derhalve moet bij de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88 rekening worden gehouden met de verplichting die richtlijn 89/391 de werkgever oplegt.
40. Ik wijs er voorts op dat de Bondsrepubliek Duitsland ter terechtzitting heeft erkend dat de werkgever op grond van de zorgplicht in de regel verplicht is toe te zien op het welzijn van zijn werknemers en dat deze zorgplicht ook de noodzaak behelst om de werknemer in staat te stellen zijn rechten uit te oefenen.
41. Deze verplichting moet, wat de organisatie van de arbeidstijd betreft, zich hierin vertalen dat de werkgever concrete maatregelen tot organisatie van de arbeidstijd vaststelt die de werknemers in staat stellen hun recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te oefenen en dat op tijd precieze informatie wordt verstrekt zodat bekend is dat wanneer werknemers hun vakantie niet daadwerkelijk opnemen het gevaar bestaat dat deze vakantie aan het einde van de referentieperiode en/of van een overdrachtsperiode komt te vervallen. De werkgever moet de werknemers tevens ervan op de hoogte brengen dat wanneer zij geen vakantie tijdens het dienstverband opnemen hoewel zij daartoe daadwerkelijk de mogelijkheid hebben gehad, zij geen aanspraak kunnen maken op het recht op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband. De verplichting van de werkgever gaat evenwel niet zover dat „de werkgever zijn werknemers moet verplichten daadwerkelijk gebruik te maken van de rusttijden waarop zij recht hebben”.(23) Met dit voorbehoud moet de verplichting voor de werkgever zich mijns inziens vertalen in een bewijsregeling krachtens welke, ingeval van betwisting, de werkgever dient aan te tonen dat hij de geschikte maatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat de werknemers de mogelijkheid hebben om dat recht daadwerkelijk uit te oefenen.
42. Gelet op de verplichting voor de werkgever om zijn werknemers daadwerkelijk in staat te stellen om hun recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te oefenen, is een nationale regeling of praktijk die de verantwoordelijkheid voor de uitoefening van dat recht enkel bij de werknemers legt zonder dat vooraf wordt nagegaan of deze werkgever zijn verplichting heeft vervuld, in strijd met artikel 7 van richtlijn 2003/88. Zou worden toegestaan dat een nationale regeling of praktijk kan voorschrijven dat het recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt zonder dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om dat recht uit te oefenen, dan zou het sociale recht dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 rechtstreeks aan elke werknemer verleent, immers worden uitgehold.(24) Uit het voorgaande volgt dat de omstandigheid dat een werknemer niet heeft verzocht om gebruik te maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon gedurende de referentieperiode, niet ipso facto kan leiden tot het verlies van dit recht aan het einde van deze periode en, daarmee samenhangend, het verlies van het recht op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband. De rechtspraak van het Hof lijkt overigens geen enkel belang te hechten aan de vraag of een werknemer al dan niet om jaarlijkse vakantie met behoud van loon heeft verzocht.(25)
43. Het staat derhalve aan de verwijzende rechter om te onderzoeken of, gelet op het doel dat richtlijn 2003/88 toekent aan het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, de werkgever aantoont geschikte maatregelen te hebben genomen om ervoor te zorgen dat de werknemer zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon daadwerkelijk heeft kunnen uitoefenen, en hiertoe de nodige zorgvuldigheid te hebben betracht. Toont de werkgever aan dat hij blijk van de nodige zorgvuldigheid heeft gegeven en heeft de werknemer, ondanks de door de werkgever genomen maatregelen, welbewust afgezien van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon hoewel hij gedurende het dienstverband de mogelijkheid heeft gehad dit recht uit te oefenen, dan kan die werknemer niet op grond van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 betaling vordering van een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband. De werknemer heeft in dat geval immers de mogelijkheid gehad om zijn recht uit te oefenen. Hij heeft hiervan weloverwogen afgezien, terwijl hij op de hoogte was van de rechtsgevolgen die hem bij de beëindiging van het dienstverband kunnen worden tegengeworpen.
44. Het klopt dat sommige overwegingen van het Hof de indruk kunnen wekken dat het artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus uitlegt dat deze bepaling werknemers rechtstreeks en automatisch een financiële vergoeding toekent voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband. Wat betreft de voorwaarden voor een dergelijke vergoeding heeft het Hof verklaard dat „de werknemer, wanneer het dienstverband is geëindigd en het daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon derhalve niet langer mogelijk is, recht heeft op een vergoeding om te voorkomen dat hij daardoor van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft”.(26) Het Hof heeft ook geoordeeld dat „[o]m de naleving van dat in het Unierecht verankerde fundamentele recht van de werknemer te garanderen, […] het Hof artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 niet restrictief [mag] uitleggen, ten koste van de rechten die de werknemer aan die richtlijn ontleent”.(27) Bovendien heeft het Hof verklaard dat „artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88, zoals uitgelegd door het Hof, voor het ontstaan van het recht op een financiële vergoeding geen andere voorwaarde stelt dan dat het dienstverband is beëindigd en voorts dat de werknemer niet alle jaarlijkse vakantie heeft opgenomen waarop hij op de datum van de beëindiging van die verhouding recht had”.(28)
45. Niettemin zij erop gewezen dat deze overwegingen nauw samenhangen met de feitelijke situaties die eraan ten grondslag hebben gelegen, te weten situaties waarin een werknemer wegens ziekte of overlijden geen gebruik kon maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.
46. Bovendien kan artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 hoe dan ook niet aldus worden uitgelegd dat een werknemer die vrijwillig en weloverwogen afstand heeft gedaan van zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon, aanspraak kan maken op het recht op betaling van een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, wanneer zijn werkgever het bewijs levert dat hij de werknemer daadwerkelijk in staat heeft gesteld om zijn vakantie tijdens het dienstverband op te nemen.
47. Een uitlegging van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 die ervoor pleit de werknemer automatisch een financiële vergoeding te betalen voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, zonder nader onderzoek van de gedragingen van de werkgever en van deze werknemer, zou immers in strijd zijn met zowel de bewoordingen van deze bepaling als het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zoals benadrukt en daarna in herinnering gebracht door het Hof in zijn vaste rechtspraak. Artikel 7 van richtlijn 2003/88 moet echter in het licht van de bewoordingen ervan en van het ermee nagestreefde doel worden uitgelegd.(29)
48. Wat, in de eerste plaats, de bewoordingen van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 betreft, hieruit blijkt dat de betaling van een financiële vergoeding ter vervanging van de minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen mogelijk is in geval van beëindiging van het dienstverband. Het daadwerkelijk opnemen van vakantie vormt dus de regel en de financiële vergoeding de uitzondering. Bovendien brengen de bewoordingen van deze bepaling – zelfs in geval van beëindiging van het dienstverband – niet de gedachte van een automatische toekenning van deze vergoeding bij het einde van het dienstverband maar alleen de mogelijkheid hiervan tot uitdrukking.
49. Wat, in de tweede plaats, het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon betreft, dit bestaat, zoals gezegd, erin „de werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken”(30). Bovendien moet opnieuw worden verwezen naar de regel dat de werknemer normaal gesproken daadwerkelijke rust moet kunnen genieten.
50. Een uitlegging van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 die erop neerkomt dat deze bepaling de werknemer rechtstreeks en automatisch een financiële vergoeding toekent voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, doet afbreuk aan dit doel en het vereiste van daadwerkelijke rust voor de werknemer, op grond waarvan de werknemer het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in beginsel in natura moet genieten.
51. Een dergelijke uitlegging zou werknemers die weten – bijvoorbeeld omdat zij een opleidingsplaats bekleden of aangesteld zijn op basis van een overeenkomst voor bepaalde tijd – dat hun arbeidsverhouding in de nabije toekomst kan eindigen, ertoe kunnen aanzetten geen vakantie op te nemen om hun loon te verhogen met een financiële vergoeding voor de jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband. Het Hof heeft evenwel reeds verklaard dat moet worden gewaakt voor een dergelijke uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88, die „een met het doel van [deze] richtlijn onverenigbare prikkel [vormt] om afstand te doen van vakantierust of om werknemers ertoe te brengen daarvan afstand te doen”.(31) Ter eerbiediging van het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, moet daarom erop worden toegezien dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 niet kan worden aangewend als instrument om de jaarlijkse vakantie met behoud van loon te gelde maken door deze vakantie bij de beëindiging van het dienstverband te laten uitbetalen.(32)
52. Ik wil hieraan toevoegen dat de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemer niet alleen in het individuele belang van laatstgenoemde is, maar ook in het belang van de werkgever en in het algemeen belang.(33)
53. Gelet op het voorgaande moet de passage in het arrest van 12 juni 2014, Bollacke(34), waarin het Hof heeft verklaard dat „artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88, zoals uitgelegd door het Hof, voor het ontstaan van het recht op een financiële vergoeding geen andere voorwaarde stelt dan dat het dienstverband is beëindigd en voorts dat de werknemer niet alle jaarlijkse vakantie heeft opgenomen waarop hij op de datum van de beëindiging van die verhouding recht had”(35), derhalve worden gerelativeerd. Om te beantwoorden aan de dubbele doelstelling van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, te weten de werknemer in staat stellen uit te rusten en ook over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken, en aan de regel dat de werknemer normaal gesproken daadwerkelijke rust moet kunnen genieten, moet de tweede voorwaarde van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88, namelijk dat „de werknemer niet alle jaarlijkse vakantie heeft opgenomen waarop hij op de datum van de beëindiging van [het dienstverband] recht had”(36), noodzakelijkerwijs aldus worden uitgelegd dat de werknemer „niet in staat was om zijn volledig recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen vóór het einde van zijn dienstverband”.(37) Enkel wanneer is voldaan aan de eerste voorwaarde, te weten de beëindiging van het dienstverband, en de tweede – aldus uitgelegde – voorwaarde, heeft de werknemer wiens dienstverband is geëindigd, op grond van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 recht op een financiële vergoeding voor de jaarlijkse vakantie met behoud van loon die hij niet heeft opgenomen.
54. Deze uitlegging van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 maakt het mogelijk om een goed evenwicht te verzekeren tussen de vereiste financiële vergoeding van een recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat niet daadwerkelijk kon worden uitgeoefend tijdens het dienstverband, en de eerbiediging van het doel van dit recht, dat gebiedt dat in beginsel vakantie daadwerkelijk wordt opgenomen.
55. Ik geef het Hof kortom in overweging niet in te stemmen met de stelling dat voor de betaling van de financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, als dubbele voorwaarde geldt dat, ten eerste, de werknemer zelf zijn werkgever heeft verzocht om de litigieuze vakantie en, ten tweede, deze werknemer aantoont niet in staat te zijn gesteld om zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te oefenen om redenen die niet aan hem zijn toe te schrijven.
56. Ik stel het Hof voor om voor een andere benadering te kiezen die is gebaseerd op de regel dat het daadwerkelijk opnemen van vakantie voorrang moet krijgen en op de rol die de werkgever dienaangaande moet vervullen. Vanuit die invalshoek is het uitgesloten om de verantwoordelijkheid voor het daadwerkelijk opnemen van de vakantie, op straffe van het verlies van het recht hierop, enkel bij de werknemer te leggen. Een dergelijke oplossing miskent namelijk de realiteit van de arbeidsbetrekkingen die zich vertaalt in een onbalans tussen de werkgever en de werknemer, aangezien de werknemer op verschillende manieren ertoe kan worden aangezet meer te gaan werken, vooral wanneer hij hoopt op verlenging van zijn arbeidscontract. Om dit risico in te perken alsook de neiging van werknemers om hun vrije dagen in extra loon om te zetten, moet de werkgever de verplichting worden opgelegd om geschikte maatregelen te nemen om de werknemer in staat te stellen daadwerkelijk gebruik te maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Toont een werkgever aan dat hij de werknemer de mogelijkheid heeft geboden om dit recht uit te oefenen, dan kan deze werknemer vervolgens niet op grond van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 betaling vorderen van een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband.
57. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging om de verwijzende rechter te antwoorden dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het recht geeft op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, wanneer een werknemer niet in staat is geweest om alle jaarlijkse vakantie met behoud van loon waarop hij gedurende dit dienstverband recht had op te nemen.
58. Deze bepaling moet, volgens mij, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke een werknemer zijn recht verliest op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, wanneer deze werknemer gedurende zijn dienstverband niet heeft verzocht om het opnemen van deze vakantie, zonder dat eerst wordt nagegaan of deze werknemer door zijn werkgever daadwerkelijk in staat is gesteld zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te oefenen.
59. Wanneer bij een nationale rechter een geding aanhangig is betreffende het recht van een werknemer op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, staat het aan deze rechter om na te gaan of de werkgever aantoont de geschikte maatregelen te hebben genomen om ervoor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon tijdens dit dienstverband. Toont de werkgever aan dat hij de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en heeft de werknemer, ondanks de door de werkgever genomen maatregelen, bewust en weloverwogen afgezien van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon hoewel hij gedurende het dienstverband daartoe de mogelijkheid heeft gehad, dan kan die werknemer niet op grond van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 betaling vorderen van een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband.
60. Wat de onderhavige zaak betreft betwijfel ik – hoewel de uiteindelijke beoordeling van dit punt aan de verwijzende rechter staat – of Max-Planck-Gesellschaft de nodige zorgvuldigheid heeft betracht om Shimizu in staat te stellen de jaarlijkse vakantie met behoud van loon waarop hij recht had op te nemen. De enige maatregel die uit het dossier blijkt is namelijk het van 23 oktober 2013 daterende verzoek van Max-Planck-Gesellschaft aan Shimizu om vakantie op te nemen, terwijl hem tegelijkertijd werd gemeld dat zijn arbeidscontract niet zou worden verlengd. Gezien de korte tijdspanne tussen de datum waarop deze maatregel is genomen en de datum van de beëindiging van Shimizu’s arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten 31 december 2013, is deze maatregel tardief en kan hij daarom mijns inziens niet worden beschouwd als een maatregel die geschikt is om deze werknemer in staat te stellen daadwerkelijk gebruik te maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.
61. Bovendien ben ik van mening dat de werknemer in de periode voorafgaand aan het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet in staat is om daadwerkelijk zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te genieten. Gezien de huidige toestand op de arbeidsmarkt zal de werknemer gedurende die periode namelijk ongetwijfeld meer bezig zijn met het zoeken van een nieuwe baan dan met uit te rusten en te beschikken over een periode van ontspanning en vrije tijd. Voorts kan de werknemer tijdens de periode die vooraf gaat aan het einde van een overeenkomst voor bepaalde tijd, terecht het verlangen hebben om de projecten waaraan hij tijdens het dienstverband heeft gewerkt naar behoren af te ronden, hetgeen hem ertoe kan aanzetten af te zien van het opnemen van zijn vakantie.(38)
62. Ik kom thans tot de tweede prejudiciële vraag, waarmee de verwijzende rechter wenst te vernemen of in een geding tussen particulieren een rechtstreeks beroep op het Unierecht mogelijk is. In dit verband wijst de verwijzende rechter erop dat Max-Planck-Gesellschaft een privaatrechtelijke organisatie zonder winstoogmerk is die weliswaar grotendeels met overheidsmiddelen wordt gefinancierd maar desalniettemin beschikt over zeer vergaande bevoegdheden inzake de regels die tussen particulieren van toepassing zijn. Volgens de verwijzende rechter moet het bij hem aanhangige geding bijgevolg worden beschouwd als een geding tussen particulieren. Dit uitgangspunt wordt niet betwist in het kader van de onderhavige prejudiciële procedure.
63. Gelet op de vaste rechtspraak van het Hof inzake het ontbreken van horizontale rechtstreekse werking van richtlijnen wenst de verwijzende rechter met deze vraag in wezen te vernemen of artikel 31, lid 2, van het Handvest kan worden ingeroepen in een geding tussen particulieren teneinde te verkrijgen dat een nationale regeling waarvan is komen vast te staan dat zij strijdig is met artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88, buiten toepassing wordt gelaten.
64. Deze problematiek alsmede de omvang van de verplichting tot richtlijnconforme uitlegging door de nationale rechter heb ik gedetailleerd onderzocht in mijn conclusie in de gevoegde zaken Bauer en Broßonn (C‑569/16 en C‑570/16, EU:C:2018:337), waarnaar ik verwijs. In het licht van mijn overwegingen in die conclusie ben ik van mening dat artikel 31, lid 2, van het Handvest – voor zover het waarborgt dat een werknemer recht heeft op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij de beëindiging van het dienstverband wanneer deze werknemer niet in staat is geweest om zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon tijdens dit dienstverband daadwerkelijk uit te oefenen – door die werknemer rechtstreeks kan worden ingeroepen in een geding tussen hem en zijn werkgever teneinde te verkrijgen dat een nationale regeling die eraan in de weg staat dat deze vergoeding hem wordt toegekend, buiten toepassing wordt gelaten.
65. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de verwijzende rechter te antwoorden dat wanneer in een geding tussen twee particulieren blijkt dat een nationale regeling eraan in de weg staat dat een werknemer een financiële vergoeding ontvangt voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij de beëindiging van het dienstverband, hoewel hij krachtens artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 recht op die vergoeding heeft, de nationale rechter dient na te gaan of het toepasselijke nationale recht in overeenstemming met die bepaling kan worden uitgelegd, en hij, zo dit volgens hem niet het geval is, binnen zijn bevoegdheden de rechtsbescherming welke voor de justitiabelen voortvloeit uit artikel 31, lid 2, van het Handvest dient te verzekeren en de volle werking van dat artikel dient te waarborgen door, zo nodig, elke daarmee strijdige nationale bepaling buiten toepassing te laten.
IV. Conclusie
66. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Bundesarbeitsgericht te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd moet aldus worden uitgelegd dat het recht geeft op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, wanneer een werknemer niet in staat is geweest om alle jaarlijkse vakantie met behoud van loon waarop hij gedurende dit dienstverband recht had op te nemen.
2) Artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke een werknemer zijn recht verliest op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, wanneer deze werknemer gedurende zijn dienstverband niet heeft verzocht om het opnemen van deze vakantie, zonder dat eerst wordt nagegaan of deze werknemer door zijn werkgever daadwerkelijk in staat is gesteld zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te oefenen.
3) Wanneer bij een nationale rechter een geding aanhangig is betreffende het recht van een werknemer op een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, staat het aan deze rechter om na te gaan of de werkgever aantoont de geschikte maatregelen te hebben genomen om ervoor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon tijdens dit dienstverband. Toont de werkgever aan dat hij de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en heeft de werknemer, ondanks de door de werkgever genomen maatregelen, bewust en weloverwogen afgezien van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon hoewel hij gedurende het dienstverband daartoe de mogelijkheid heeft gehad, dan kan die werknemer niet op grond van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 betaling vorderen van een financiële vergoeding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband.
4) Wanneer in een geding tussen twee particulieren blijkt dat een nationale regeling eraan in de weg staat dat een werknemer een financiële vergoeding ontvangt voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen bij het einde van het dienstverband, hoewel hij krachtens artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 recht op die vergoeding heeft, dient de nationale rechter na te gaan of het toepasselijke nationale recht in overeenstemming met die bepaling kan worden uitgelegd en, zo dit volgens hem niet het geval is, dient hij binnen zijn bevoegdheden de rechtsbescherming welke voor de justitiabelen voortvloeit uit artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie te verzekeren en de volle werking van dat artikel te waarborgen door, zo nodig, elke daarmee strijdige nationale bepaling buiten toepassing te laten.”