FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. PITRUZZELLA
fremsat den 15. april 2021(1)
Sag C-882/19
Sumal, S.L.
mod
Mercedes Benz Trucks España, S.L.
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Audiencia Provincial de Barcelona (den regionale domstol i Barcelona, Spanien))
»Præjudiciel forelæggelse – konkurrence – virksomhed – begreb – økonomisk enhed – erstatningssøgsmål mod datterselskabet til det selskab, som Kommissionen har sanktioneret for en overtrædelse af artikel 101 TEUF – muligheden for at anlægge erstatningssøgsmål – betingelser«
1. Med den præjudicielle forelæggelse, som er genstand for dette forslag til afgørelse, er Domstolen blevet anmodet om at afklare, om den formodede skadelidte kan gøre det civilretlige ansvar for skade opstået som følge af en konkurrencebegrænsende adfærd gældende over for datterselskabet til det selskab, som har deltaget i den ovennævnte adfærd, og som af denne grund er blevet sanktioneret af Kommissionen ved en afgørelse, som ikke berører datterselskabet, ud fra den antagelse, at disse selskaber udgør en »økonomisk enhed«.
2. Som bekendt udgør teorien om en økonomisk enhed nu et fast princip i Domstolens og Rettens praksis, hvori den er blevet anvendt til at sanktionere et moderselskab for dets datterselskabers konkurrencebegrænsende adfærd ved en slags »bottom-up«-proces, som går fra datterselskaberne op til moderselskabet. I den foreliggende sag skal Domstolen derimod afgøre, om det samme begreb »økonomisk enhed« kan begrunde en »top-down«-proces vedrørende pålæggelse af ansvar, på grundlag af hvilken datterselskabet bærer ansvaret for skader opstået som følge af moderselskabets konkurrencebegrænsende adfærd.
3. Anmodningen om præjudiciel afgørelse er blevet indgivet i en tvist mellem Sumal SL (herefter »Sumal«) og Mercedes Benz Trucks España SL (herefter »MBTE«) vedrørende erstatning for formodede skader, som Sumal led som følge af, at Daimler AG (herefter »Daimler«), der er MBTE’s moderselskab, deltog i et kartel i strid med artikel 101 TEUF.
I. Faktiske omstændigheder, hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og sagen for Domstolen
4. Mellem 1997 og 1999 erhvervede Sumal, appellanten i hovedsagen, to lastbiler fra gruppen Daimler fra MBTE, det i hovedsagen indstævnte selskab, ved en leasingaftale gennem koncessionshaveren Stern Motor S. L.
5. Den 19. juli 2016 vedtog Europa-Kommissionen afgørelse C(2016) 4673 final om en procedure i henhold til artikel 101 TEUF og artikel 53 i EØS-aftalen (2) (herefter »afgørelsen af 2016«), hvor Kommissionen konstaterede en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF og artikel 53 i EØS-aftalen, der bestod i bl.a. hemmelige aftaler mellem de største lastbilsproducenter, herunder Daimler, om prissætning og bruttoprisstigninger i EØS for lastbiler, hvilket med hensyn til Daimler varede fra den 17. januar 1997 til den 18. januar 2011.
6. Sumal anlagde erstatningssøgsmål mod MBTE ved Juzgado de lo Mercantil n. 7 de Barcelona (handelsret nr. 7 i Barcelona, Spanien) med påstand om betaling af en erstatning på 22 204,35 EUR for skader, som skyldtes en overtrædelse af konkurrencereglerne konstateret i afgørelsen af 2016, der efter Sumals opfattelse skulle tilskrives MBTE i sin egenskab af Daimlers datterselskab. MBTE bestred påstanden og gjorde bl.a. gældende, at det savnede partsevne, idet det fandt, at den eneste ansvarlige for den påberåbte retsstridige handling var Daimler, hvis juridiske person er forskellig fra MBTE’s.
7. Ved dom af 23. januar 2019 forkastede Juzgado de lo Mercantil n. 7 de Barcelona (handelsret nr. 7 i Barcelona) søgsmålet under henvisning til, at sagsøgte savnede partsevne, henset til, at Daimler var det eneste retssubjekt, der var omfattet af Kommissionens forudgående administrative procedure vedrørende kartellet, som Sumals erstatningskrav var baseret på.
8. Sumal har iværksat appel til prøvelse af dommen afsagt af Juzgado de lo Mercantil n. 7 de Barcelona (handelsret nr. 7 i Barcelona) ved Audiencia Provincial de Barcelona (den regionale domstol i Barcelona), som er den forelæggende ret. Den sidstnævnte ret har anført, at Domstolen endnu ikke har udtalt sig om, hvorvidt et erstatningssøgsmål baseret på en afgørelse, hvor Kommissionen eller en national konkurrencemyndighed har konstateret en overtrædelse af konkurrencereglerne, kan anlægges mod et selskab, som ikke er berørt af denne afgørelse, men som er helejet af det selskab, som i den nævnte afgørelse er udpeget som den, der har begået overtrædelsen. Appellanten har fremhævet, at national retspraksis indeholder afvigende holdninger. Nogle spanske retter er af den opfattelse, at denne form for sagsanlæg er mulig ved anvendelsen af »teorien om en økonomisk enhed«, hvorimod andre har udtrykt sig negativt baseret på den antagelse, at moderselskabet i henhold til denne teori kan tilregnes det civilretlige ansvar for et datterselskabs konkurrencebegrænsende adfærd, mens det omvendte ikke kan lade sig gøre, når datterselskabet ikke har nogen kontrolbeføjelse over moderselskabet.
9. Audiencia Provincial de Barcelona (den regionale domstol i Barcelona) har på denne baggrund udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Begrunder doktrinen om en samlet økonomisk enhed, der udspringer af praksis fra Den Europæiske Unions Domstol, en udvidelse af moderselskabets ansvar til datterselskabet, eller er en sådan doktrin kun anvendelig til at udvide datterselskabernes ansvar til at omfatte moderselskabet?
Skal en udvidelse af begrebet samlet økonomisk enhed inden for området for koncerninterne forbindelser udelukkende ske på grundlag af kontrolfaktorer, eller kan den også baseres på andre kriterier, herunder det forhold, at datterselskabet var i stand til at drage fordel af de ulovlige handlinger?
Såfremt det antages, at der er mulighed for at udvide moderselskabets ansvar til datterselskabet, hvilke forudsætninger skal da være opfyldt for at gøre det muligt?
Hvis ovenstående spørgsmål besvares bekræftende, således at en udvidelse af moderselskabets ansvar for sine handlinger til at omfatte datterselskaber accepteres, ville en national standard som i [artikel 71, stk. 2, i Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (lov nr. 15/2007 om konkurrence, herefter »konkurrenceloven«) (3)] som udelukkende giver mulighed for at udvide datterselskabets ansvar til moderselskabet, være forenelig med denne fællesskabsretlige doktrin, og ville det forudsætte, at moderselskabet har en kontrollerende stilling i forhold til datterselskabet?«
10. MBTE, den italienske og den spanske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg i henhold til artikel 23 i statutten for Domstolen. Som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, i procesreglementet har Domstolen anmodet parterne i hovedsagen og de berørte, som er omfattet af statuttens artikel 23, om at besvare visse skriftlige spørgsmål. Sumal, MBTE, den spanske regering og Kommissionen har efterkommet denne anmodning. Domstolen har endvidere besluttet ikke at afholde den mundtlige forhandling, der var fastsat til den 1. december 2020, og opfordret parterne og de ovennævnte berørte til at besvare yderligere skriftlige spørgsmål. Sumal, MBTE, den spanske og den italienske regering samt Kommissionen har besvaret disse spørgsmål.
II. Bedømmelse
A. Formaliteten vedrørende anmodningen om præjudiciel afgørelse
11. MBTE har i to henseender bestridt, at anmodningen om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling.
12. For det første opfylder forelæggelsesafgørelsen ikke kravene i artikel 94 i Domstolens procesreglement, fordi den ikke indeholder en fremstilling af de relevante faktiske omstændigheder, således som de er fastslået af den forelæggende ret, eller af de faktiske oplysninger, som ligger til grund for de præjudicielle spørgsmål, men blot gengiver de anbringender om de faktiske omstændigheder, som parterne i hovedsagen har fremsat. Forelæggelsesafgørelsen giver endvidere en upræcis, ufuldstændig og unøjagtig redegørelse for den relevante nationale retspraksis (4).
13. I henhold til Domstolens faste praksis er det af hensyn til behovet for at opnå en fortolkning af EU-retten, som den nationale ret kan bruge, påkrævet, at denne giver en beskrivelse af de faktiske omstændigheder og regler, som de forelagte spørgsmål hænger sammen med, eller i al fald forklarer de faktiske forhold, der er baggrunden for dens spørgsmål. Kravet herom har navnlig betydning på konkurrenceområdet, hvor de faktiske og retlige omstændigheder ofte er komplekse (5). I modsætning til, hvad MBTE har gjort gældende, indeholder forelæggelsesafgørelsen en redegørelse for de faktiske omstændigheder til grund for tvisten i hovedsagen, som er tilstrækkelig til at fastlægge, hvorfor den forelæggende ret har formuleret de tre første præjudicielle spørgsmål, og til at forstå deres rækkevidde. I øvrigt har denne redegørelse givet parterne og de berørte, som er omfattet af statuttens artikel 23, mulighed for at indgive skriftlige indlæg om disse spørgsmål.
14. Det forholder sig derimod anderledes med hensyn til det fjerde præjudicielle spørgsmål. Således som MBTE har anført inden for rammerne af det første anbringende i formalitetsindsigelsen vedrørende anmodningen om præjudiciel afgørelse, er indholdet af konkurrencelovens artikel 71, stk. 2 – i øvrigt taget ud af sin systematiske sammenhæng – kun gengivet meget kortfattet i forbindelse med formuleringen af det fjerde præjudicielle spørgsmål (6). Forelæggelsesafgørelsen indeholder ingen oplysninger om den af den forelæggende ret anlagte fortolkning af denne bestemmelse, eller om årsagerne til, at den finder, at denne bestemmelse er uforenelig med en fortolkning af EU-retten, ifølge hvilken der kan anlægges erstatningssøgsmål mod et datterselskab for skader opstået som følge af dets moderselskabs konkurrencebegrænsende adfærd (7).
15. Under disse omstændigheder skal MBTE’s formalitetsindsigelse baseret på manglende opfyldelse af kravene i artikel 94 i Domstolens procesreglement efter min opfattelse forkastes med hensyn til de tre første præjudicielle spørgsmål og tages til følge hvad angår det fjerde præjudicielle spørgsmål.
16. MBTE har for det andet gjort gældende, at de præjudicielle spørgsmål fra Audiencia Provincial de Barcelona (den regionale domstol i Barcelona) er af rent hypotetisk karakter. De tre første spørgsmål savner enhver forbindelse med de faktiske omstændigheder i hovedsagen, fordi Sumal hverken har påberåbt sig eller godtgjort omstændigheder, som kan begrunde en udvidelse af ansvaret for Daimlers ulovlige handlinger til MBTE, men alene baseret sit søgsmål på afgørelsen af 2016.
17. I denne forbindelse skal det anføres, at det udelukkende tilkommer den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retlige afgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de forelagte spørgsmål vedrører fortolkningen af en EU-retlig regel, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse. Det følger heraf, at der foreligger en formodning for, at spørgsmål om EU-retten er relevante. Domstolen kan kun afslå at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af en EU-retlig regel savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en sagligt korrekt besvarelse af de forelagte spørgsmål (8).
18. Hvad angår den foreliggende sag skal det påpeges, at det med de tre første præjudicielle spørgsmål nærmere bestemt ønskes oplyst, om det i overensstemmelse med EU-retten er muligt at anlægge et erstatningssøgsmål som det af Sumal mod MBTE anlagte, der ikke er rettet mod det selskab, som Kommissionen har sanktioneret for overtrædelsen af EU-konkurrencereglerne, men mod datterselskabet til det nævnte selskab, som ikke er berørt af afgørelsen om konstatering af denne overtrædelse. Den omstændighed, som MBTE har gjort gældende, at Sumal, med henblik på, at datterselskabet ifalder ansvaret for skader opstået som følge af dets moderselskabs konkurrencebegrænsende adfærd, blot har påberåbt sig afgørelsen af 2016, savner betydning med hensyn til vurderingen af formaliteten vedrørende de ovennævnte præjudicielle spørgsmål, fordi disse sigter mod at opnå Domstolens fortolkningsbidrag om, hvorvidt og under hvilke betingelser et sådant ansvar kan fastlægges (9). Efter min opfattelse skal formalitetsindsigelsen med hensyn til de tre første præjudicielle spørgsmål baseret på deres formodede hypotetiske karakter derfor forkastes.
B. Det første, det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål
19. Med de tre første præjudicielle spørgsmål, som med fordel kan behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om et datterselskab kan tilregnes ansvaret for dets moderselskabs overtrædelse af EU-konkurrencereglerne ved anvendelsen af begrebet »økonomisk enhed«, og i givet fald de betingelser, der skal være opfyldt for at fastlægge et sådant ansvar.
20. Disse spørgsmål er som anført rejst inden for rammerne af et »follow on«-erstatningssøgsmål, dvs. et søgsmål rettet med henblik på at opnå erstatning for skader som følge af en overtrædelse af konkurrencereglerne, som tidligere er blevet konstateret af en national konkurrencemyndighed eller Kommissionen. I den konkrete situation blev denne konstatering lagt til grund i afgørelsen af 2016. Appellanten i hovedsagen har anlagt søgsmål mod MBTE, kommittent til appellantens aftalepart i forbindelse med et køb af lastbiler, som fandt sted i løbet af den periode, hvor det ved afgørelsen sanktionerede kartel eksisterede, fordi appellanten mener at have lidt skade som følge af de gennem kartellet forhøjede priser, som resulterede i, at MBTE indførte et tillæg på 20% af købsprisen. Tilsyneladende bygger Sumals søgsmål på den eneste forudsætning, at MBTE’s moderselskab deltog i kartellet, hvilket blev konstateret af Kommissionen i afgørelsen af 2016.
21. MBTE har principalt gjort gældende, at henset til de særlige kendetegn ved det søgsmål, som Sumal har anlagt mod MBTE, ville en fortolkning af teorien om en økonomisk enhed, ifølge hvilken Daimlers ansvar udvides til MBTE, være i strid med artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 (10). Subsidiært har MBTE gjort gældende, at teorien om en økonomisk enhed ikke tillader den af den forelæggende ret beskrevne »top-down«-udvidelse af ansvaret. Sumal, den italienske og den spanske regering har derimod foreslået Domstolen at anlægge en udvidende fortolkning af teorien om en økonomisk enhed, hvorefter datterselskabet under visse betingelser kan tilregnes ansvaret for skade opstået ved moderselskabets overtrædelse af EU-konkurrencereglerne. Indledningsvis har Kommissionen anført, at det inden for rammerne af offentlig håndhævelse af konkurrencereglerne ifølge den nuværende retspraksis i princippet ikke er muligt at udvide ansvaret for moderselskabets overtrædelser til datterselskabet, fordi datterselskabet ikke udøver afgørende indflydelse på moderselskabets adfærd på markedet, selv om det ikke kan udelukkes, at offeret for moderselskabets konkurrencebegrænsende adfærd kan anlægge erstatningssøgsmål mod et af dettes datterselskaber i tilfælde af overdragelse eller omstrukturering af virksomheder, såfremt der foreligger økonomisk kontinuitet mellem de to retssubjekter, eller – på de betingelser, der er fastsat i den anvendelige nationale lovgivning – når det ansvarlige moderselskab ikke ejer tilstrækkelige aktiver til at kunne dække sagsøgerens erstatningskrav. I besvarelsen af Domstolens spørgsmål har Kommissionen delvist ændret sin holdning og foreslået, at de tre første præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 101 TEUF ikke er til hinder for, at moderselskabets ulovlige adfærd tilregnes datterselskabet, når de to selskaber er en del af den samme virksomhed, og den nationale ret konstaterer, at datterselskabets adfærd er knyttet til et element i overtrædelsen, eller under alle omstændigheder når de to selskaber er en del af den samme virksomhed, og det er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt for de skadelidte at opnå den fuldstændige erstatning for skade direkte fra moderselskabet.
22. Til trods for den nye karakter af de præjudicielle spørgsmål fra Audiencia Provincial de Barcelona (den regionale domstol i Barcelona) mener jeg, at de kan løses på grundlag af fortolkningsbidrag i retspraksis vedrørende begrebet »økonomisk enhed«. Derfor skal bedømmelsen tage udgangspunkt i denne retspraksis.
1. Virksomhedsbegrebet i EU-konkurrenceretten og »teorien om en økonomisk enhed«
23. I EU-retten varierer betydningen og rækkevidden af begrebet »virksomhed« i forhold til den regulering, hvori det anvendes, og de af denne regulering forfulgte formål. I konkurrenceretten skal den funktionelle karakter af begrebet »virksomhed« opfattes ud fra to synspunkter.
24. For det første skal det påpeges, således som generaladvokat Jacobs gjorde i sit forslag til afgørelse i de forenede sager AOK Bundesverband m.fl., at dette begreb »fokuserer på den type af virksomhed, der udøves, snarere end på kendetegnene ved de aktører, som udøver den« (11). Da konkurrencen består i og påvirkes af økonomiske aktiviteter, kan konkurrenceretten kun udfolde sin fulde virkning, såfremt dens regler og forbud finder anvendelse på økonomiske enheder. Af denne grund omhandler artikel 101 TEUF og 102 TEUF »virksomheder« generelt uanset deres retlige struktur. Hvis en virksomhed er af økonomisk karakter, vil de, der udøver den, være undergivet bestemmelserne i disse artikler, uanset deres retlige form eller reguleringen og finansieringsmåden i en bestemt medlemsstat (12).
25. For det andet afhænger spørgsmålet, om en aktivitet skal betegnes som økonomisk – og således om en enhed skal betegnes som virksomhed – i konkurrencerettens forstand af den vurderede kontekst (13). På tilsvarende måde afhænger fastlæggelsen af de enheder, som befinder sig inden for virksomhedens grænser, af genstanden for den foreholdte overtrædelse (14).
26. Henset til den funktionelle karakter af begrebet »virksomhed«, som er fastsat i retspraksis, og den manglende relevans af den retlige form af den enhed, som udfører økonomisk aktivitet, kan flere retligt selvstændige enheder anses for at udgøre en samlet virksomhed, såfremt de optræder på markedet som en samlet »økonomisk enhed«.
27. Domstolen har anvendt »teorien om en økonomisk enhed«, som blev udviklet omtrent i 70’erne, dels for at fastslå, at forbuddet i den nu gældende artikel 101 TEUF ikke omfatter koncerninterne aftaler (15), dels for – når der er tale om en koncern – at tilskrive moderselskabet et datterselskabs konkurrencebegrænsende adfærd, oprindeligt i de situationer, hvor der blev fremsat indsigelse om Kommissionens manglende kompetence til at sanktionere moderselskabet, fordi dette sidstnævnte selskab ikke direkte havde udøvet virksomhed inden for Fællesskabet.
28. I dom af 14. juli 1972, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen (16) (herefter »ICI-dommen«), opretholdt Domstolen den afgørelse, hvormed Kommissionen havde sanktioneret holdingselskabet i ICI-koncernen, der havde hjemsted uden for Fællesskabet og ved at gøre brug af sin beføjelse til at give sine i Fællesskabet hjemmehørende datterselskaber anvisninger havde kunnet få gennemført prisforhøjelser besluttet inden for rammerne af en samordnet praksis, hvori kun holdingselskabet havde deltaget (17). Da ICI indvendte, at overtrædelsen udelukkende måtte tilskrives datterselskaberne, replicerede Domstolen, at den omstændighed, at datterselskabet »er en selvstændig juridisk person, [ikke udelukker], at ansvaret for dets adfærd eventuelt pålægges moderselskabet […] navnlig [….], hvor datterselskabet på trods af sin status som selvstændig juridisk person ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet« (18). Under hensyn til den således dannede gruppeenhed kunne datterselskabernes adfærd under disse omstændigheder ifølge Domstolen henføres til moderselskabet (19).
29. Siden den først blev formuleret, er Domstolen konstant vedblevet med at basere sig på teorien om en økonomisk enhed og har gradvis uddybet og præciseret både anvendelsesområdet for denne teori – selv uden for rammerne af koncerner (20) – og forudsætningerne for at konstatere, at der er tale om en økonomisk enhed, idet Domstolen især har afklaret, at denne konstatering skal foretages i lyset af de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem de berørte enheder (21), hvilke kan variere efter de enkelte tilfælde, og som derfor ikke kan opregnes udtømmende (22). Teorien om en økonomisk enhed er fast blevet anvendt af Kommissionen og udgør således en kerne i undersøgelsen og bekæmpelsen af EU-konkurrencereglerne.
30. Som anført er det med hensyn til en økonomisk enhed bestående af enheder, der tilhører den samme koncern, fastslået i retspraksis – fra og med ICI-dommen – at moderselskabet kan tilregnes datterselskabets konkurrencebegrænsende adfærd, og at de to selskaber hæfter solidarisk for betaling af bøden både i tilfælde af direkte kontrol og for det tilfælde, at moderselskabet inden for koncernen udøver kontrollen via et mellemliggende selskab, som på sin side ejer det selskab, der har begået overtrædelsen (23).
31. Endvidere har Domstolen med hensyn til det tilfælde, hvor moderselskabet direkte eller indirekte besidder hele eller næsten hele kapitalen i sit datterselskab, afklaret, dels at moderselskabet kan udøve en afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd, således at datterselskabet reelt ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet (24), dels at der foreligger en simpel formodning for, at moderselskabet faktisk udøver en afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd på markedet (25) (herefter »formodningen om udøvelse af en afgørende indflydelse«). For under disse omstændigheder at formode, at de to selskaber hæfter solidarisk for den pålagte bøde, er det således tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at moderselskabet ejer hele eller næsten hele kapitalen i datterselskabet, medmindre dette moderselskab, som det påhviler at afkræfte den pågældende formodning, fører tilstrækkelige beviser med henblik på at godtgøre, at dets datterselskab optræder selvstændigt på markedet (26). Formodningen om udøvelse af en afgørende indflydelse anvendes systematisk af Kommissionen, og Domstolen har udvidet dens anvendelsesområde til også at omfatte tilfælde af indirekte kontrol, i det mindste såfremt denne kontrol udøves via en uafbrudt kæde af hele (eller næsten hele) kapitalandele (27), og for nylig også tilfælde, hvor moderselskabet, selv uden at eje hele eller næsten hele kapitalen i datterselskabet, besidder alle de stemmerettigheder, der er knyttet til dets datterselskabs aktier (28), idet Domstolen har afklaret, at denne formodning ikke hviler på kapitalmæssige forbindelser, men på den grad af kontrol, som moderselskabet har over sit datterselskab (29). Selv om det er vanskeligt at fremlægge de nødvendige beviser for at afkræfte formodningen om udøvelse af en afgørende indflydelse, er den ikke uafkræftelig, idet den har til formål at skabe en balance mellem, på den ene side, vigtigheden af målet om at bekæmpe konkurrencestridig adfærd, og at hindre gentagelse heraf og, på den anden side, kravene i visse EU-retlige principper, såsom bl.a. princippet om uskyldsformodning, princippet om, at kun overtræderen straffes, og retssikkerhedsprincippet (30).
2. Grundlaget for moderselskabets »bottom-up«-ansvar for datterselskabets konkurrencebegrænsende adfærd
32. I den ovenfor beskrevne sammenhæng er det nødvendigt at fastlægge det nøjagtige retsgrundlag for moderselskabets ansvar for den konkurrencebegrænsende adfærd udvist af det datterselskab, med hvilket moderselskabet i konkurrenceretlig forstand udgør en samlet økonomisk enhed.
33. Ved en første gennemgang af retspraksis synes to tilgange i princippet at være mulige.
34. På den ene side indeholder Domstolens domme flere passager, hvoraf det tilsyneladende kan udledes, at det afgørende kriterium for at holde moderselskabet ansvarligt for datterselskabets konkurrencebegrænsende adfærd er moderselskabets udøvelse af en afgørende indflydelse på datterselskabet, som er ensbetydende med, at datterselskabet mangler selvstændighed på markedet og i det væsentlige begrænser sig til at følge instrukser oppefra. Ifølge den traditionelle holdning, som Domstolen og Retten i det væsentlige uden ændringer har anvendt i flere domme fra og med AEG-dommen, kan »et datterselskabs adfærd […] tilregnes moderselskabet, bl.a. når datterselskabet, selv om det er en selvstændig juridisk person, ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet« (31). Set ud fra dette perspektiv pålægges et moderselskab, der tilregnes sit datterselskabs ulovlige adfærd, individuelt en sanktion for overtrædelse af EU-konkurrencereglerne, som det selv anses for at have begået på grund af den afgørende indflydelse, som det udøvede på datterselskabet, og som gjorde det muligt for det at bestemme sidstnævntes adfærd på markedet (32).
35. På den anden side genfindes flere elementer i retspraksis, som taler for, at det netop er eksistensen af en økonomisk enhed, som medfører moderselskabets ansvar for datterselskabets konkurrencebegrænsende adfærd. Domstolen har i flere tilfælde understreget, at den formelle adskillelse mellem to selskaber, som er en følge af deres status som selvstændige juridiske personer, ikke er til hinder for, at de antages at optræde samlet på markedet (33), og derfor at disse selskaber udgør en økonomisk enhed, dvs. en samlet virksomhed, i henseende til anvendelsen af konkurrencereglerne. Selv om det funktionelle begreb virksomhed ikke forudsætter, at den pågældende økonomiske enhed er en juridisk person (34), har den økonomiske enhed imidlertid ifølge retspraksis en slags særskilt og selvstændig personlighed i forhold til de enheder, som den udgøres af, og denne selvstændige personlighed overlapper med den juridiske personlighed, som disse pågældende enheder eventuelt har. Fra og med Akzo-dommen har Domstolen ikke tøvet med at definere den økonomiske enhed som en »enhed«, der kan overtræde konkurrencereglerne og i så fald skal »stå til regnskab for overtrædelsen« (35). Set ud fra det lige ovenfor beskrevne perspektiv, er det afgørende kriterium for at holde moderselskabet ansvarligt for datterselskabets konkurrencebegrænsende adfærd derfor deres samlede adfærd på markedet (36), på baggrund af hvilken flere retligt selvstændige enheder kan betragtes som en samlet økonomisk enhed.
36. Det skal allerede nu påpeges, at valget af den ene eller den anden af de to i de ovenstående punkter beskrevne tilgange påvirker besvarelsen af de spørgsmål, hvortil Domstolen skal tage stilling i den foreliggende sag.
37. Hvis grundlaget for moderselskabets ansvar for datterselskabets konkurrencebegrænsende adfærd er moderselskabets afgørende indflydelse på datterselskabet, fastslås det implicit, at denne adfærd på en eller anden måde kan føres tilbage til moderselskabet, ikke blot opfattet således, at moderselskabet var direkte impliceret i overtrædelsen, hvilket ubestridt ikke nødvendigvis har fundet sted (37), men således at moderselskabet har gjort den pågældende adfærd mulig enten via en aktiv indflydelse over den eller ved at afholde sig fra at udøve sine ledelses- og kontrolbeføjelser. Vælges denne tilgang, kan datterselskabet på ingen måde holdes ansvarligt for moderselskabets konkurrencebegrænsende adfærd, fordi datterselskabet pr. definition ikke udøver nogen afgørende indflydelse på moderselskabet.
38. Hvis grundlaget for moderselskabets og datterselskabets fælles ansvar er den økonomiske enhed, der optræder som en samlet virksomhed på markedet, findes der omvendt ingen logiske grunde til at udelukke, at ansvaret kan fastlægges ikke blot ved en »bottom-up«-proces sådan som i Domstolens hidtidige praksis, men også ved en »top-down«-proces. Såfremt det fælles ansvar hviler på en enheds samlede adfærd på markedet, kan alle dele af denne enhed under visse betingelser blive betragtet som ansvarlige for en konkurrencebegrænsende adfærd, som en af dem materielt har udvist.
39. Valget mellem disse to tilgange kompliceres af, at en række grundlæggende principper, henset til sanktionernes nærmest strafferetlige karakter, finder anvendelse i forbindelse med offentlig håndhævelse af konkurrenceretten, først og fremmest princippet om personligt ansvar, og dennes tæt naturlige følge, at pålæggelse af en bøde og fastlæggelse af ansvar forudsætter en skyld (»nulla poena sine culpa«) (38). Retsgrundlaget for moderselskabets og datterselskabets fælles ansvar for datterselskabets konkurrencebegrænsende adfærd skal derfor fastlægges under hensyntagen til nødvendigheden af at overholde dette princip.
40. Af de nedenfor anførte grunde er jeg af den opfattelse, at Domstolen bør vælge den anden af de to ovenfor nævnte tilgange, der som anført, og som jeg vil uddybe i det følgende, allerede i større omfang er blevet tiltrådt i retspraksis.
41. I denne forbindelse er det hensigtsmæssigt at analysere betydningen af begrebet »afgørende indflydelse« og dets rolle i opbygningen af det ræsonnement, på grundlag af hvilket det er blevet fastslået i retspraksis, at moderselskabet kan tilregnes datterselskabets konkurrencebegrænsende adfærd.
42. For at kunne pålægge et moderselskab ansvaret for et datterselskabs adfærd påhviler det som anført Kommissionen at påvise, at moderselskabet er i stand til at udøve en afgørende indflydelse på sit datterselskabs adfærd, og at denne indflydelse faktisk er blevet udøvet (39), medmindre der gøres brug af den i punkt 31 i dette forslag til afgørelse nævnte simple formodning.
43. Med henblik herpå er det ikke påkrævet at bevise nogen forbindelse i form af »specifik indflydelse«, der direkte eller indirekte vedrører den ulovlige adfærd. Moderselskabets ansvar afhænger ikke alene ikke af konstateringen af, at sidstnævnte var direkte impliceret i overtrædelsen (40), men heller ikke af, at det godtgøres, at moderselskabet har udøvet en afgørende indflydelse på den af datterselskabet udviste adfærd, som kvalificeres som en overtrædelse af konkurrenceretten. Det behøver heller ikke forholde sig sådan, at moderselskabet ikke har givet konkrete instrukser i relation til den ulovlige adfærd (41) eller har afholdt sig fra på en egnet måde at udøve sine ledelses- og kontrolbeføjelser for at forebygge denne adfærd (42). Vurderingen af, hvorvidt der foreligger en afgørende indflydelse, skal i øvrigt ikke begrænses til de forhold, der vedrører datterselskabets handelspolitik i snæver forstand (43), således at det ikke nødvendigvis skal konstateres, at moderselskabet er involveret i datterselskabets forretningsmæssige ledelse (44). Som generaladvokat Kokott påpegede i sit forslag til sagen, der lå til grund for Akzo-dommen (45), kan en fælles handelspolitik i en koncern således også fremgå indirekte af alle økonomiske og juridiske forbindelser mellem moderselskabet og dets datterselskaber – til hvilke Domstolen har givet stadig større vægt i udviklingen af sin praksis – fordi moderselskabets indflydelse på sine datterselskaber med hensyn til eksempelvis virksomhedsstrategi, virksomhedspolitik, driftsplaner, investeringer, kapacitet og finansiering indirekte kan påvirke datterselskabernes og hele koncernens adfærd på markedet (46). Denne overvejelse får en overordnet relevans i situationer med hel eller næsten hel kontrolbeføjelse, hvor formodningen om udøvelse af en afgørende indflydelse som anført finder anvendelse (47). Det er sandt, at moderselskabet kan afkræfte denne formodning ved at føre tilstrækkelige beviser for, at det ikke fastlægger det pågældende datterselskabs handelspolitik på markedet, men det er konkret vanskeligt at fremlægge disse beviser (48) – selv om formodningen holdes inden for rimelige grænser(49) – med den konsekvens, at moderselskabet, såfremt det ejer hele eller næsten hele kapitalen i datterselskabet, så godt som sikkert vil tilregnes datterselskabets konkurrencebegrænsende adfærd.
44. Det følger af ovenstående overvejelser, at det, der er afgørende for at pålægge moderselskabet ansvaret for den konkurrencebegrænsende adfærd udvist af det datterselskab, hvorpå moderselskabet udøver en afgørende indflydelse, er det »generelle forhold« mellem dem i deres egenskab af juridiske personer, der udgør en enkelt virksomhed som omhandlet i konkurrenceretten (50). Som generaladvokat Kokott påpegede i sit forslag til afgørelse Akzo, er det, der i sidste instans er afgørende, »om moderselskabet på grund af intensiteten af sin indflydelse kan styre sit datterselskabs adfærd i en sådan grad, at begge må betragtes om en økonomisk enhed« (51). Denne konklusion finder udtrykkelig støtte i retspraksis, idet Domstolen i flere tilfælde har præciseret, at det med hensyn til en sådan enkelt økonomisk enhed ikke nødvendigvis blot er tilskyndelsen til overtrædelsen i forholdet mellem moderselskabet og datterselskabet, og endnu mindre førstnævntes inddragelse i den nævnte overtrædelse, som bemyndiger Kommissionen til at rette den beslutning, hvorved der pålægges bøder, til moderselskabet, men den omstændighed, at de berørte selskaber udgør én enkelt virksomhed (52).
45. Heraf følger, at grundlaget for moderselskabets ansvar for datterselskabets konkurrencebegrænsende adfærd findes i, hvor samlet den økonomiske adfærd for disse selskaber er, dvs. i hvorvidt der foreligger en samlet økonomisk enhed.
46. Eftersom dette grundlag intet har at gøre med nogen form for skyld hos moderselskabet(53), kan det kun forenes med princippet om personligt ansvar, hvis det lægges til grund, at dette princip finder anvendelse på virksomheden i konkurrenceretlig forstand, dvs. på den økonomiske enhed, der culpøst har overtrådt konkurrencereglerne (54). I sin egenskab af økonomisk person, der optræder samlet på markedet, er denne enhed ansvarlig for, at en af dens dele har overtrådt konkurrencereglerne (55). Eftersom denne enhed dog savner juridisk personlighed, skal overtrædelsen af konkurrencereglerne ikke desto mindre utvetydigt henføres til en enhed eller flere enheder i fællesskab, der vil kunne blive pålagt en bøde (56). Mens Unionens konkurrenceregler er rettet mod virksomheder og finder direkte anvendelse på disse uanset deres organisationsmåde og retlige form, fremgår det derimod af den nødvendige effektivitet ved gennemførelse af disse bestemmelser, at Kommissionens afgørelser om sanktioner for overtrædelser af konkurrencereglerne kun kan være rettet konkret mod personer, over for hvilke tvangsfuldbyrdelse kan ske for at opnå betaling af den pågældende bøde (57).
47. Det skal endvidere påpeges, at teorien om en økonomisk enhed, som fortolket ovenfor, ganske vist gør det muligt at pålægge virksomheden i sin egenskab af samlet retssubjekt ansvaret for en overtrædelse af konkurrencereglerne, idet et økonomisk udgangspunkt vedrørende forbindelserne mellem selskaberne i en koncern gives forrang frem for et rent juridisk udgangspunkt – ifølge hvilket hvert selskab udgør en særskilt person, som kun er ansvarligt for sine handlinger eller undladelser – men dog opretholder en balance mellem afskaffelsen af den barriere i form af den juridiske person, som et sådant udgangspunkt nødvendigvis medfører, og overholdelsen af rettighederne for de retssubjekter, som udgør virksomheden (58). Det er ud fra dette perspektiv, at Domstolen ved anvendelsen af det funktionelle virksomhedsbegreb i konkurrenceretten har fundet, at den kritik mod teorien om en økonomisk enhed, som er baseret på den angivelige konflikt med principperne om kapitalselskabers særskilte juridiske personlighed og om kapitalselskabers begrænsede hæftelse er åbenbart ugrundet (59). Jeg vil i øvrigt tilføje, at princippet om juridiske personers selvstændighed ikke er ufravigeligt og sameksisterer i medlemsstaternes retsordener og på internationalt plan (60) med ideen om koncernens økonomiske enhed, og at der foreligger både flere teorier, som bygger på afskaffelsen af den juridiske persons barriere med henblik på at pålægge selskaberne i en koncern »virksomhedsansvar«, og flere tilgange i litteraturen, der taler mod en begrænsning af ansvaret inden for koncerner (61).
3. Fra teorien om en økonomisk enhed til datterselskabets »top-down«-ansvar for moderselskabets konkurrencebegrænsende adfærd
48. Karakteren af flere virksomheders samlede adfærd på markedet og moderselskabets afgørende indflydelse fører ifølge den ovenfor rekonstruerede teori om en økonomisk enhed knap så meget til to alternative grundlag for moderselskabets ansvar, som til to logisk nødvendige trin i proceduren for fastlæggelse af ansvaret for en konkurrencebegrænsende adfærd.
49. Det første trin er konstateringen af moderselskabets afgørende indflydelse på sine datterselskaber. I givet fald fastlægges det i det andet trin, om der er tale om en samlet økonomisk enhed. Den afgørende indflydelse udgør med andre ord en nødvendig betingelse for en økonomisk enhed, dvs. en samlet virksomhed i funktionel forstand.
50. Disse to trin efterfølges af et tredje trin, dvs. pålæggelsen af forpligtelserne til at overholde konkurrencereglerne og ansvaret for den culpøse overtrædelse heraf på den således identificerede samlede virksomhed, der består af flere retligt selvstændige retssubjekter.
51. Det sidste trin omfatter den konkrete allokering af ansvaret for den af virksomhedens begåede overtrædelse på de enkelte enheder, som virksomheden består af, og som i egenskab af juridiske personer kan pålægges dette ansvar og bære de respektive økonomiske konsekvenser.
52. Inden for denne rekonstruktionsmodel for den økonomiske enhed findes der ingen logiske grunde til at udelukke, at ansvaret kan allokeres såvel »bottom-up« (fra datterselskabet til moderselskabet) som »top-down« (fra moderselskabet til datterselskabet).
53. Selv om en sådan mulighed endnu ikke er fastslået i retspraksis, kan nogle tegn i denne retning dog fremfindes. Således har Retten i nogle domme, herunder den nylige dom i sagen Biogaran mod Kommissionen, hvortil den forelæggende ret har henvist, tilsyneladende åbnet for, at det er muligt at tilskrive et afledt ansvar i lyset af begrebet »økonomisk enhed« (62). Især fandt Retten i Biogaran-dommen, som nu er genstand for appel ved Domstolen(63), at Kommissionen kan betragte datterselskabet og moderselskabet solidarisk ansvarlige for den foreholdte overtrædelse, som delvist følger af moderselskabets adfærd og delvist af datterselskabets adfærd, selv om datterselskabet gør gældende, at det ikke havde kendskab til moderselskabets handlinger (64). Retten fandt, at den solidariske hæftelse var begrundet, fordi de enkelte selskabers respektive handlinger havde ført til overtrædelsens gennemførelse (65), og at såfremt Kommissionen skulle godtgøre, at datterselskabet havde kendskab til moderselskabets handlinger, for at koncernen kunne tilregnes overtrædelsen, ville begrebet økonomisk enhed endelig blive påvirket heraf (66). Ifølge Retten er betingelsen for, at virksomheden tilskrives alle dele af forskellige ulovlige handlinger, som udgør hele kartellet, opfyldt, når hver del har bidraget til gennemførelsen heraf, selv underordnet, accessorisk eller passivt (67). Det er i øvrigt interessant at fremhæve, at Kommissionen under disse omstændigheder efter Rettens opfattelse ikke havde pålagt datterselskabet ansvaret for moderselskabets konkurrencebegrænsende adfærd, men tilregnet den økonomiske enhed, som disse retssubjekter var en del af, den samlede adfærd, som var resultatet af deres enkelte respektive handlinger (68).
4. Betingelserne for at fastslå, at datterselskabet er solidarisk ansvarligt for moderselskabets konkurrencebegrænsende adfærd
54. Under hvilke betingelser kan moderselskabet og datterselskabet holdes solidarisk ansvarlige for moderselskabets konkurrencebegrænsende adfærd?
55. Til besvarelsen af dette spørgsmål skal der igen tages højde for det funktionelle virksomhedsbegreb, der omfatter retligt selvstændige retssubjekter, som på markedet optræder samlet og handler som en samlet økonomisk enhed.
56. For at fastlægge denne samlede adfærd på markedet med henblik på at holde moderselskabet ansvarligt for datterselskabernes konkurrencebegrænsende adfærd, er det eneste relevante kriterium, at moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på datterselskabernes handelspolitik. Når der derimod er tale om at holde datterselskaberne ansvarlige for moderselskabets konkurrencebegrænsende adfærd (rettere sagt at tilregne den økonomiske enhed, som de er en del af, denne adfærd og fastslå, at de bærer et fælles ansvar for denne adfærd), er det endvidere nødvendigt, at disse datterselskaber har deltaget i den økonomiske aktivitet udført af den af moderselskabet ledede virksomhed, som materielt har begået overtrædelsen.
57. Med andre ord udviser datterselskaberne i tilfældet af »bottom-up«-ansvar en konkurrencebegrænsende adfærd inden for den generelle ramme for moderselskabets indflydelsesbeføjelse, og denne beføjelse er tilstrækkelig til at fastlægge en økonomisk enhed og begrunde moderselskabets fælles ansvar. I det omvendte tilfælde af »top-down«-ansvar, hvor overtrædelsen er begået af moderselskabet, følger den samlede økonomiske aktivitet – ud over af moderselskabets afgørende indflydelse – af, at et datterselskabs aktivitet på en eller anden måde er nødvendig for at realisere den konkurrencebegrænsende adfærd (eksempelvis fordi datterselskabet sælger de kartelomfattede produkter) (69). Eftersom det funktionelle begreb virksomhed som økonomisk enhed vedrører den konkrete adfærd på markedet udvist af flere juridiske enheder, skal de nøjagtige grænser for denne økonomiske enhed fastlægges netop med udgangspunkt i disse enheders økonomiske aktiviteter og rolle inden for koncernen, navnlig moderselskabets afgørende indflydelse og den aktivitet udført af et eller flere datterselskaber, som objektivt er nødvendig for at realisere den konkurrencebegrænsende adfærd.
58. Hvis et datterselskab, selv om det ejes helt eller næsten helt af sit moderselskab, udfører en aktivitet, som ligger uden for det økonomiske område, hvor dets moderselskab har udvist den konkurrencebegrænsende adfærd, er situationen ikke omfattet af det »funktionelle« virksomhedsbegreb, med den konsekvens, at datterselskabet ikke kan bære det fælles ansvar for moderselskabets konkurrencebegrænsende adfærd.
59. Kriterierne for at fastlægge denne form for ansvar adskiller sig derfor fra dem, der gør det muligt at holde moderselskabet ansvarligt for datterselskabernes overtrædelser. Det, der ikke er nødvendigt for den førstnævnte fastlæggelse, kan være det for den anden. Hvis retspraksis eksempelvis for at fastslå et »bottom-up«-ansvar ikke kræver, at der føres bevis for, at moderselskabet har indflydelse på datterselskabets politik på det særlige område, hvor overtrædelsen er begået, er det derimod med henblik på fastlæggelse af et »top-down«-ansvar afgørende, at datterselskabet opererer på det samme område, hvor moderselskabet har udvist den konkurrencebegrænsende adfærd, og at datterselskabet med sin adfærd på markedet har bidraget til realiseringen af overtrædelsens virkninger (70).
5. Udvidelsen af den foreslåede fortolkning til at omfatte »privat håndhævelse«
60. Erstatningssøgsmålene for overtrædelse af EU-konkurrencereglerne er en integrerende del af ordningen for gennemførelse af disse regler (71).
61. Ifølge Domstolens faste praksis sikrer retten for enhver til at kræve erstatning for en skade, der er forvoldt ved en aftale eller praksis, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, denne artikels fulde effektivitet, og navnlig den effektive virkning af det forbud, der er indeholdt i artiklens stk. 1 (72). Denne ret forøger således virkningen af EU-konkurrencereglerne og er egnet til at hindre de ofte skjulte aftaler eller former for adfærd, der kan begrænse eller fordreje konkurrencen, idet den derved bidrager til opretholdelsen af en effektiv konkurrence inden for Den Europæiske Union (73).
62. Domstolen har fastslået, at når der ikke findes EU-retlige bestemmelser på området, tilkommer det ganske vist hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at fastsætte regler for udøvelsen af retten til at kræve erstatning for skade, der følger af et kartel eller en adfærd, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, for så vidt som ækvivalens- og effektivitetsprincipperne overholdes, men har dog præciseret, at spørgsmålet om fastlæggelsen af den enhed, der er forpligtet til at yde erstatning for en skade, der er forvoldt ved en overtrædelse af artikel 101 TEUF, er direkte reguleret af EU-retten (74).
63. I Skanska-dommen fastslog Domstolen med henvisninger til Akzo-dommen, at det funktionelle virksomhedsbegreb er identisk i forbindelse med såvel »offentlig« som »privat håndhævelse« og skal forstås som en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer (75).
64. Idet Domstolen forkastede den af Kommissionen påberåbte modsatrettede argumentation, præciserede den endvidere, at da ansvaret for en skade, der følger af overtrædelser af EU-konkurrencereglerne, har en personlig karakter, påhviler det den virksomhed, der har overtrådt disse regler, at stå til regnskab herfor, med den følge, at »de enheder, der er forpligtet til at yde erstatning for den skade, der er forvoldt ved en aftale eller en praksis, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, er de virksomheder som omhandlet i denne bestemmelse, der har deltaget i denne aftale eller praksis« (76).
65. I lyset af denne parallelitet besluttede Domstolen i Skanska-dommen, at også det civilretlige område, navnlig erstatningssøgsmål for overtrædelser af kartelforbuddet, skulle omfattes af det såkaldte princip om »økonomisk kontinuitet«, som allerede var fastlagt i retspraksis med hensyn til »offentlig håndhævelse«, og ifølge hvilket når den enhed, der har begået en overtrædelse af EU-konkurrenceretten, er genstand for en retlig eller organisatorisk ændring, har denne ændring ikke nødvendigvis den virkning, at der opstår en ny virksomhed, der er fritaget for ansvar for den tidligere virksomheds konkurrencestridige adfærd, såfremt de to enheder er identiske i økonomisk henseende (77).
66. Henset til den samme parallelitet mener jeg, at den rækkevidde af begrebet økonomisk enhed, som jeg har udviklet i dette forslag til afgørelse, ikke alene gælder, når Kommissionen fastlægger grænserne for den virksomhed, som er ansvarlig for overtrædelsen af konkurrencereglerne, og de retssubjekter, der inden for disse grænser hæfter fælles og solidarisk for de pålagte bøder, men også når de privatpersoner, som har lidt skade som følge af den konkurrencebegrænsende adfærd udvist af en virksomhed i konkurrenceretlig forstand, anlægger et civilretligt erstatningssøgsmål. Når grænserne er fastlagte for den økonomiske enhed, der i henhold til konkurrenceretten udgør den virksomhed, som er ansvarlig for overtrædelsen, kan de berørte vælge, mod hvilken juridisk enhed inden for denne virksomhed de vil anlægge erstatningssøgsmål.
67. Som fastslået af Domstolen er »privat« og »offentlig håndhævelse« begge instrumenter, der er nødvendige for at kunne styrke effektiviteten af politikken til bekæmpelse af konkurrencebegrænsende adfærd. Set ud fra dette aspekt har privat håndhævelse ikke alene en erstatningsfunktion med henblik på at tilgodese private interesser, men også en afskrækkende funktion, som bidrager til forfølgelsen af de almene hensyn, som beskyttelsen af konkurrencen er baseret på. Jo flere retssubjekter der kan håndhæve ansvaret for skade opstået som følge af en konkurrencebegrænsende adfærd, desto mere øges den afskrækkende virkning i forhold til overtrædelser af konkurrencereglerne, hvilket er uhyre vigtigt, for at EU-konkurrenceretten kan nå sine mål (78). Jo flere praktiske hindringer for at personer, som har lidt skade som følge af overtrædelser af konkurrencereglerne, kan anlægge erstatningssøgsmål, der fjernes, desto mere forstærkes, på tilsvarende måde, denne afskrækkende funktion.
68. Den omstændighed, at borgeren i en situation som den i hovedsagen omhandlede kan anlægge søgsmål mod det datterselskab, med hvilket borgeren direkte eller indirekte har haft forretningsforhold, med henblik på at opnå erstatning for skader som følge af virkningerne af moderselskabets konkurrencebegrænsende adfærd på dette forretningsforhold, opfylder denne dobbelte funktion, fordi den letter anlæggelse af erstatningssøgsmål i de tilfælde, hvor moderselskabet til forskel fra datterselskabet er hjemmehørende i en anden medlemsstat end den skadelidte. Det er sandt, som MBTE med rette har fremhævet, at i henhold til artikel 7, nr. 2), i forordning nr. 1215/2012 kan offeret for en overtrædelse af konkurrencereglerne under alle omstændigheder anlægge søgsmål mod den, der har begået denne overtrædelse, ved retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået, dvs. i en situation som den i hovedsagen omhandlede ved retten på det sted, hvor markedspriserne er blevet fordrejede, og hvor den skadelidte hævder at have lidt denne skade (79), men såfremt ofret har mulighed for at anlægge søgsmål mod datterselskabet hjemmehørende i sin medlemsstat, undgår ofret de praktiske vanskeligheder knyttet til forkyndelsen af stævningen i udlandet og fuldbyrdelsen af den eventuelle fældende dom. Såfremt den skadelidte kan vælge, hvilket selskab der skal sagsøges, øges i øvrigt dennes chancer ud fra et materielt og ikke blot processuelt synspunkt for at opnå fuld dækning af sine erstatningskrav.
69. Det er også nødvendigt at tage stilling til det argument, som MBTE har fremsat principalt i sit indlæg til Domstolen, om, at under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen, hvor erstatningssøgsmålet har ren follow on-karakter, kan den nationale ret ikke fravige definitionen af den virksomhed, der har begået overtrædelsen, sådan som den er fastlagt i Kommissionens afgørelse, uden at tilsidesætte artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, ifølge hvilken »[n]år de nationale domstole i henhold til [artikel 101 TEUF eller artikel 102 TEUF] træffer afgørelse om aftaler, vedtagelser eller praksis, som allerede er genstand for en kommissionsbeslutning, kan de ikke træffe afgørelser, der er i strid med den beslutning, som Kommissionen har truffet […]«.
6. Overholdelsen af artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 inden for rammerne af follow on-erstatningssøgsmål
70. MBTE har gjort gældende, at eftersom Sumals erstatningssøgsmål kun er baseret på afgørelsen af 2016, og da ansvaret for overtrædelsen ifølge denne afgørelse udelukkende påhviler Daimler, vil en retsafgørelse, hvorved MBTE pålægges ansvaret for den samme overtrædelse, nødvendigvis bygge på et andet virksomhedsbegreb end det af Kommissionen anvendte og således stride mod afgørelsen af 2016.
71. Jeg skal først og fremmest påpege, at den retspraksis om parallel anvendelse af EU-retten og national ret på området for konkurrence, hvortil den spanske regering har henvist i sit indlæg til Domstolen (80), efter min opfattelse ikke er relevant, fordi det under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen, ikke drejer sig om at anvende den nationale konkurrencelovgivning, men at fastlægge de retssubjekter, som skal yde erstatning for skader forvoldt ved en overtrædelse af artikel 101 TEUF, hvilken fastlæggelse som anført ovenfor (81) reguleres direkte af EU-retten.
72. Jeg har allerede erindret om, at ifølge Domstolens praksis skal overtrædelsen af EU-konkurrenceretten, som i overensstemmelse med princippet om personligt ansvar påhviler den økonomiske enhed, utvetydigt henføres til en juridisk person, der vil kunne blive pålagt en bøde, og hvortil klagepunktsmeddelelsen skal være stilet (82). I denne sammenhæng har Domstolen præciseret, at hverken artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 eller retspraksis fastsætter, hvilken juridisk eller fysisk person Kommissionen skal holde ansvarlig for overtrædelsen og sanktionere ved pålæggelse af en bøde (83).
73. Heraf følger, at Kommissionen råder over en vid skønsmargin i denne forbindelse (84) og kan vælge – hovedsageligt med begrundelse i hensigtsmæssigheden knyttet til procesøkonomiske hensyn eller de bevismidler, som Kommissionen råder over – den eller de juridiske personer blandt dem, der udgør virksomheden, som klagepunktsmeddelelsen skal stiles til, og som er adressat for den afgørelse, hvorved der pålægges en bøde. Dette valg indebærer i sig selv hverken udtrykkeligt eller implicit nogen konstatering af, at de retssubjekter, som ikke er blevet sanktioneret, men alligevel er en del af den økonomiske enhed, der har begået overtrædelsen, ikke kan tilskrives ansvar.
74. I modsætning til, hvad MBTE har gjort gældende, kan det af ovenstående overvejelser udledes, at den nationale ret uden at tilsidesætte forbuddet i artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 kan fastslå, at en juridisk person som ikke direkte er berørt af den afgørelse, hvori Kommissionen har konstateret og sanktioneret denne overtrædelse, tilregnes ansvaret for skader forvoldt ved en overtrædelse af EU-konkurrencereglerne, forudsat at kriterierne er opfyldt, for at denne juridiske person kan betragtes som fælles og solidarisk ansvarlig med adressaten eller adressaterne for denne afgørelse.
75. Denne konklusion ændres ikke af, at Kommissionen i afgørelsen af 2016 har udpeget alene Daimler som den ansvarlige »virksomhed« for overtrædelsen. Denne udpegelse er kohærent med Kommissionens valg om at retsforfølge og sanktionere alene moderselskabet for den konkurrencebegrænsende adfærd, som dette direkte har udvist, men udelukker som anført ikke, at andre retssubjekter i den samme koncern kan tilregnes ansvaret for skader opstået som følge af overtrædelsen, såfremt disse retssubjekter og det sanktionerede selskab udgør en samlet økonomisk enhed.
76. Afslutningsvis kan jeg ikke godtage MBTE’s argument om, at det ville være i strid med Skanska-dommens præmis 47, hvori Domstolen fastslog, at begrebet »virksomhed« som omhandlet i artikel 101 TEUF »ikke kan have en forskellig rækkevidde i sammenhæng med Kommissionens pålæggelse af bøder i henhold til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 og i sammenhæng med erstatningssøgsmål for overtrædelse af EU-konkurrencereglerne«, at tilskrive en anden juridisk person end adressaten for Kommissionens afgørelse, på hvilken erstatningssøgsmålet er baseret, ansvaret for skader opstået som følge af en overtrædelse af konkurrencereglerne. I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at påpege, at Domstolen i denne præmis henviste generelt til fortolkningen af virksomhedsbegrebet, som ikke kan være forskelligartet i forbindelse med »offentlig« og »privat håndhævelse«, og ikke til Kommissionens anvendelse af dette begreb i en konkret situation. Som Kommissionen i øvrigt har anført i besvarelsen af Domstolens skriftlige spørgsmål med hensyn til foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse, er den nationale ret derfor ikke afskåret fra at fastslå, at datterselskabet eventuelt bærer ansvaret for skader, alene fordi Kommissionen i den afgørelse, hvori den har konstateret overtrædelsen, ikke har pålagt dette selskab en administrativ sanktion.
7. Konklusion vedrørende de tre første præjudicielle spørgsmål
77. Af de ovenfor anførte grunde foreslår jeg Domstolen at besvare de tre første præjudicielle spørgsmål med, at et selskab inden for rammerne af et erstatningssøgsmål som det i hovedsagen omhandlede kan holdes ansvarligt for skade som følge af en overtrædelse af artikel 101 TEUF, for hvilken alene dets moderselskab er blevet sanktioneret af Kommissionen, hvis det bevises, dels at disse selskaber i lyset af de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser imellem dem udgjorde en økonomisk enhed på tidspunktet for overtrædelsen, dels at datterselskabets adfærd på det marked, som er berørt af moderselskabets ulovlige adfærd, i væsentlig grad bidrog til opnåelsen af det med denne adfærd forfulgte formål og realiseringen af overtrædelsens virkninger.
III. Forslag til afgørelse
78. På grundlag af samtlige ovenstående bemærkninger foreslår jeg Domstolen at afvise det fjerde præjudicielle spørgsmål fra Audiencia Provincial de Barcelona (den regionale domstol i Barcelona, Spanien) og besvare de tre første præjudicielle spørgsmål således:
»Artikel 101 TEUF skal fortolkes således, at et selskab inden for rammerne af et erstatningssøgsmål som det i hovedsagen omhandlede kan holdes ansvarligt for skade som følge af en overtrædelse af denne artikel, for hvilken alene dets moderselskab er blevet sanktioneret af Europa-Kommissionen, hvis det bevises, dels at disse selskaber i lyset af de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser imellem dem udgjorde en økonomisk enhed på tidspunktet for overtrædelsen, dels at datterselskabets adfærd på det marked, som er berørt af moderselskabets ulovlige adfærd, i væsentlig grad bidrog til opnåelsen af det med denne adfærd forfulgte formål og realiseringen af overtrædelsens virkninger.«