Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
L. MEDINA
van 18 januari 2024 (1)
Zaak C‑450/22
Caixabank, S.A., rechtsopvolgster van Bankia, S.A., en Banco Mare Nostrum, S.A.,
Caixa Ontinyent, S.A.,
Banco Santander, S.A., rechtsopvolgster van Banco Popular Español, S.A., en Banco Pastor, S.A.,
Targobank, S.A.,
Credifimo, S.A.U.,
Caja Rural de Teruel, S.C.C.,
Caja Rural de Navarra, S.C.C.,
Cajasiete Caja Rural, S.C.C.,
Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C.,
Caja Laboral Popular, S.C.C. (Kutxa),
Caja Rural de Asturias, S.C.C.,
Arquia Bank SA, voorheen Caja de Arquitectos, S.C.C.,
Nueva Caja Rural de Aragón, S.C.C.,
Caja Rural de Granada, S.C.C.,
Caja Rural del Sur, S.C.C.,
Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, S.C.C. (Globalcaja),
Caja Rural Central, S.C.C., e.a.,
Unicaja Banco, S.A., rechtsopvolgster van Liberbank, S.A., en Banco Castilla la Mancha, S.A.,
Banco de Sabadell, S.A.,
Banca March, S.A.,
Ibercaja Banco, S.A.,
Banca Pueyo, S.A.
tegen
ADICAE,
M.A.G.G.,
M.R.E.M.,
A.B.C.,
Óptica Claravisión SL,
A.T.M.,
F.A.C.,
A.P.O.,
P.S.C.,
J.V.M.B., rechtsopvolgster van C.M.R.
[verzoek van de Tribunal Supremo (hoogste rechterlijke instantie, Spanje) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 93/13/EEG – Overeenkomsten gesloten tussen verkopers en klanten – Collectieve vorderingen – Verbodsactie en vordering tot terugbetaling – Hypotheekovereenkomsten gesloten tussen een groot aantal banken en klanten – Bodemrentebeding dat de schommelingen van de rentevoet beperkt – Abstracte toetsing van de transparantie – Begrip ‚normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument’”
I. Inleiding
1. Het vereiste dat contractuele bedingen transparant zijn, vervult een belangrijke rol bij het waarborgen van een doeltreffende bescherming van de consument in de zin van richtlijn 93/13/EEG(2). Bij de toetsing van de transparantie van contractuele bedingen komen niet alleen formele, maar ook inhoudelijke criteria kijken. De consument moet in staat worden gesteld de contractuele bedingen en de economische gevolgen daarvan volledig te begrijpen. De praktijk van het Hof om in zijn rechtspraak betreffende het transparantievereiste uit te gaan van de inhoud van bedingen, is in de rechtsleer omschreven als een „geleidelijke ontwikkeling naar een meer [...] welzijnsgerichte benadering van de problematiek van oneerlijke bedingen in overeenkomsten”(3).
2. In het hoofdgeding rijst de vraag of de rechterlijke toetsing van de transparantie van contractuele bedingen mogelijk is in het kader van collectieve vorderingen tot het nemen van herstelmaatregelen en, in voorkomend geval, onder welke voorwaarden en volgens welke methode. Het Hof zal ook moeten ingaan op het begrip „gemiddelde consument” in het kader van collectieve vorderingen die de kenmerken vertonen van een grootschalig geding waarbij een groot aantal financiële instellingen betrokken zijn en het om talrijke overeenkomsten gaat.
II. Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 93/13
3. Artikel 4 van richtlijn 93/13 luidt:
„1. Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.
2. De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de toereikendheid van enerzijds de prijs en vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.”
4. In artikel 5 van richtlijn 93/13 is bepaald:
„In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie. Deze uitleggingsregel is niet van toepassing in het kader van de in artikel 7, lid 2, bedoelde procedures.”
5. Artikel 7 van richtlijn 93/13 luidt:
„1. De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.
2. De in lid 1 bedoelde middelen dienen wettelijke bepalingen te omvatten waarbij personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een legitiem belang hebben bij de bescherming van de consument, overeenkomstig het nationale recht een beroep kunnen doen op de rechtbanken of de bevoegde administratieve instanties om te oordelen of contractuele bedingen die zijn opgesteld met het oog op een algemeen gebruik, oneerlijk zijn, en de passende en doeltreffende middelen aan te wenden om een eind te maken aan het gebruik van deze bedingen.
3. Met inachtneming van de nationale wetgeving kunnen de in lid 2 vermelde beroepen, afzonderlijk of gezamenlijk, worden ingesteld tegen verschillende verkopers in dezelfde economische sector of hun verenigingen die gebruikmaken dan wel het gebruik aanbevelen van dezelfde of gelijksoortige algemene contractuele bedingen.”
Spaans recht
LCGC
6. Artikel 12 van Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (wet 7/1998 inzake de algemene voorwaarden in overeenkomsten) van 13 april 1998 (BOE nr. 89 van 14 april 1998), in de versie die van toepassing was ten tijde van het hoofdgeding (hierna: „LCGC”), bepaalt:
„1. Tegen het gebruik of het aanbevelen van het gebruik van algemene voorwaarden die in strijd zijn met de bepalingen van deze wet of met andere dwingende of verbiedende bepalingen, kunnen verbodsacties en vorderingen tot terugbetaling worden ingesteld.
2. De verbodsactie strekt tot verkrijging van een beslissing waarbij de verweerder wordt gelast de nietig verklaarde voorwaarden uit zijn algemene voorwaarden te schrappen en deze in de toekomst niet meer te gebruiken, en waarbij in voorkomend geval wordt vastgesteld en gepreciseerd welke inhoud van de overeenkomst als geldig en bindend moet worden beschouwd.
De verbodsactie kan worden gecombineerd met een aanvullende vordering tot terugbetaling van de uit hoofde van dergelijke algemene voorwaarden betaalde bedragen, en met een vordering tot vergoeding van schade die het gevolg is van de toepassing van dergelijke voorwaarden.”
7. In artikel 17 LCGC is bepaald:
„1. Een verbodsactie kan worden ingesteld tegen elke verkoper die gebruikmaakt van de nietig verklaarde algemene voorwaarden.
[...]
4. De in de voorgaande leden bedoelde acties kunnen gezamenlijk worden ingesteld tegen diverse verkopers in dezelfde economische sector of tegen hun verenigingen die – nietig verklaarde – gelijkluidende algemene voorwaarden gebruiken of het gebruik hiervan aanbevelen.”
Real Decreto Legislativo 1/2007
8. Volgens artikel 53 van de texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (geconsolideerde tekst van de algemene wet ter bescherming van consumenten en gebruikers en andere aanvullende wetten), zoals goedgekeurd bij Real Decreto Legislativo 1/2007 (koninklijk wetsbesluit 1/2007) van 16 november 2007 (BOE nr. 287 van 30 november 2007), in de versie die van toepassing was ten tijde van het hoofdgeding, strekt de verbodsactie ertoe dat de rechter de praktijken van de verweerder verbiedt en dat zodanige praktijken in de toekomst voorkomen worden. Bovendien kan de actie worden ingesteld om praktijken die ten tijde van het instellen van de actie niet meer plaatsvinden te doen verbieden indien er voldoende aanwijzingen zijn om te vrezen dat de praktijken op korte termijn opnieuw zullen plaatsvinden. Elke verbodsactie kan worden gecombineerd met een vordering tot nietigverklaring of vernietiging, een vordering wegens niet-nakoming van verplichtingen, een vordering tot beëindiging of opzegging van de overeenkomst of een vordering tot terugbetaling van de bedragen die zijn ontvangen als gevolg van de toepassing van praktijken, bepalingen of algemene voorwaarden die als oneerlijk of niet-transparant zijn aangemerkt.
Ley de Enjuiciamiento Civil
9. Artikel 72 van Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (wetboek van burgerlijke rechtsvordering) van 7 januari 2000 (BOE nr. 7 van 8 januari 2000, blz. 575), in de versie die van toepassing is op het hoofdgeding, bepaalt dat vorderingen die door één partij tegen meerdere partijen of door meerdere partijen tegen één partij worden ingesteld, kunnen worden gevoegd en gelijktijdig kunnen worden afgedaan, voor zover er een verband bestaat tussen het voorwerp of de grond van deze vorderingen. Het voorwerp of de grond van de vorderingen wordt als identiek of verwant beschouwd wanneer de vorderingen gebaseerd zijn op dezelfde feiten.
III. Korte uiteenzetting van de feiten en de procedures in het hoofdgeding
10. De Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) (Spaanse vereniging van gebruikers van banken, spaarbanken en verzekeringsmaatschappijen) heeft een collectieve verbodsactie ingesteld tegen 44 financiële instellingen die actief zijn in Spanje. ADICAE heeft verzocht deze instellingen te gelasten het gebruik te staken van het algemene contractuele beding dat zij opnemen in hun hypothecaire leningsovereenkomsten met variabele rentevoet en dat ervoor zorgt dat de variabele rentevoet niet onder een bepaalde drempel zakt (hierna: „bodemrentebeding”). Bovendien heeft ADICAE de verbodsactie gecombineerd met een vordering tot terugbetaling, waarbij zij heeft verzocht de terugbetaling te gelasten van de bedragen die op basis van dit beding waren betaald. ADICAE heeft tweemaal verzocht om toevoeging van andere verweerders aan haar vordering, waarmee het totale aantal verwerende partijen op 101 uitkwam.
11. De rechter in eerste aanleg heeft de vordering ontvankelijk verklaard. Naar aanleiding van oproepen in de landelijke media meldden 820 consumenten zich individueel om zich bij de collectieve vordering aan te sluiten.
12. In de uitspraak in eerste aanleg werd de vordering gedeeltelijk toegewezen, behalve ten aanzien van drie financiële instellingen, en werden de bodemrentebedingen (clausulas suelo) in de algemene voorwaarden van de hypothecaire leningsovereenkomsten nietig verklaard. Bij die uitspraak werden die financiële instellingen gelast de bedingen in kwestie uit de overeenkomsten te schrappen en het niet-transparante gebruik van de bedingen te staken. Tevens werden zij gelast de bedragen terug te betalen die op basis van voornoemde bedingen ten onrechte waren geïnd sinds de datum van bekendmaking van het arrest van de Tribunal Supremo (hoogste rechterlijke instantie, Spanje) van 9 mei 2013.
13. De verwerende banken hebben tegen de uitspraak in eerste aanleg hoger beroep ingesteld bij de Audiencia Provincial de Madrid (rechter in tweede aanleg Madrid, Spanje), die de meeste hoger beroepen heeft verworpen. In zijn vonnis heeft deze rechter uiteengezet volgens welke methode de transparantie van contractuele bedingen in het kader van collectieve vorderingen moet worden getoetst (toets in abstracto). Meer in het bijzonder heeft hij geoordeeld dat moet worden nagegaan of de financiële instelling de economische gevolgen van het betrokken beding heeft verhuld of verkeerd heeft voorgesteld. Die rechter heeft geoordeeld dat van een dergelijke verhulling of verkeerde voorstelling sprake is wanneer de bank het bodemrentebeding niet op gelijkwaardige wijze presenteert als andere bedingen waaraan de gemiddelde consument aandacht schenkt, met name die bedingen waarin de kosten van de overeenkomst ter sprake komen.
14. De Audiencia Provincial de Madrid heeft een aantal praktijken opgesomd die kunnen duiden op een gebrek aan transparantie van het litigieuze beding. Het gaat met name om de volgende praktijken: ten eerste, de presentatie van het bodemrentebeding samen met informatie die niets te maken heeft met de kosten van de overeenkomst, of samen met secundaire informatie die de kosten kan verlagen, waardoor de indruk wordt gewekt dat het beding is onderworpen aan bepaalde voorwaarden of vereisten die de toepassing ervan in de praktijk bemoeilijken; ten tweede, de plaatsing van het beding in het midden of aan het einde van lange alinea’s die beginnen met andere onderwerpen, waardoor de aandacht van de gemiddelde consument wordt afgeleid, en ten derde, de presentatie van het bodemrentebeding samen met het beding inzake de begrenzing van de rentestijging (maximumrente), waardoor de aandacht van de consument wordt gevestigd op de schijnzekerheid die een maximumrente biedt bij een eventuele stijging van de referentie-index, en wordt afgeleid van het belang van de minimumrente.
15. De banken hebben tegen het vonnis van de Audiencia Provincial de Madrid hogere voorziening ingesteld bij de Tribunal Supremo.
16. In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing stelt de verwijzende rechter twee hoofdkwesties aan de orde. De eerste betreft de vraag of een collectieve verbodsactie een geschikt procedureel instrument is om de transparantie van contractuele bedingen te toetsen. In dit verband merkt de verwijzende rechter op dat een verbodsactie per definitie een toets in abstracto van het betrokken beding vereist, terwijl de transparantietoetsing een concreet onderzoek vereist van de specifieke contractuele verhouding waarvan het beding in kwestie deel uitmaakt, waarbij de nadruk moet worden gelegd op de aan de consument verstrekte precontractuele informatie. Hij vraagt zich dan ook af of een collectieve vordering geschikt is om de transparantie van een beding te toetsen. Bovendien heeft hij twijfels over de mogelijkheid om een collectieve vordering tot transparantietoetsing in te stellen tegen alle financiële instellingen (meer dan honderd) die het bankwezen van een heel land vormen, waarbij de enige gemene deler van deze instellingen is dat zij een gelijksoortig beding in hun hypotheekovereenkomsten gebruiken.
17. De tweede door de verwijzende rechter aan de orde gestelde kwestie betreft de definitie van de „gemiddelde consument” in omstandigheden waarin er verschillen bestaan tussen de talrijke bij het geding betrokken financiële instellingen, de gebruikte contractuele modellen en de betrokken klanten, en waarin de betrokken bedingen gedurende een lange periode zijn gebruikt.
18. De verwijzende rechter merkt op dat de nationale rechtspraak de moeilijkheden in verband met de abstracte toetsing van transparantie aantoont. In dit verband verwijst hij naar de rechtspraak van de Tribunal Constitucional (grondwettelijk hof, Spanje). Deze rechter heeft geoordeeld dat wanneer de gevolgen van een collectieve verbodsactie voor een hele reeks overeenkomsten gelden, zulks afbreuk kan doen aan de contractvrijheid van de consument die geen nietigheid van de overeenkomst wenst te bewerkstelligen. Voorts verwijst de verwijzende rechter naar zijn eigen rechtspraak. Hij heeft reeds geoordeeld dat een abstracte toetsing van bodemrentebedingen mogelijk is, gelet op de definitie van de gemiddelde consument en van de kenmerken van modelovereenkomsten. In de hier genoemde zaken werd echter een collectieve vordering ingesteld tegen één enkele financiële instelling of tegen een zeer klein aantal financiële instellingen. Het was dus gemakkelijker om de litigieuze praktijken en bedingen in een beperkt aantal standaardsituaties samen te brengen en praktischer om een beoordeling vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument te maken.
19. Volgens de verwijzende rechter speelt er bij de abstracte toetsing van de transparantie een extra complicerende factor mee wanneer een vordering tot terugbetaling is gekoppeld aan een verbodsactie. In dit verband merkt de verwijzende rechter op dat de vaststelling welke concrete financiële gevolgen de nietigverklaring voor elk van de betrokken consumenten heeft beter past in het kader van vorderingen van individuele consumenten.
20. In deze omstandigheden heeft de Tribunal Supremo de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Is de beoordeling in abstracto, met het oog op de transparantietoets in het kader van een collectieve vordering, van bedingen die door meer dan honderd financiële instellingen worden gebruikt in miljoenen bankovereenkomsten, zonder rekening te houden met het niveau van de vóór de sluiting van de overeenkomst verstrekte informatie over de juridische en financiële lasten van het beding of met de overige omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in elke zaak, verenigbaar met artikel 4, lid 1, van [richtlijn 93/13], wat de omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst betreft, en met artikel 7, lid 3, van die richtlijn, wat gelijksoortige bedingen betreft?
2) Is het verenigbaar met artikel 4, lid 2, en artikel 7, lid 3, van [richtlijn 93/13] dat er een transparantietoets in abstracto kan worden verricht vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument, wanneer diverse aanbiedingen om een overeenkomst te sluiten gericht zijn op specifieke groepen van consumenten, of wanneer de financiële instellingen die er gebruik van maken talrijk zijn, zeer uiteenlopende economische en geografische werkterreinen hebben en de betrokken bedingen hebben gebruikt gedurende een bijzonder lange periode waarin de bekendheid ervan bij het publiek geleidelijk is gegroeid?”
21. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de volgende financiële instellingen: Caixabank, S.A., Banco Santander, S.A., Targobank, S.A., Caja Rural de Teruel, S.C.C., Caja Rural de Navarra, S.C.C., Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C., Caja Rural de Asturias, S.C.C., Arquia Bank, S.A., voorheen Caja de Arquitectos, S.C.C., Nueva Caja Rural de Aragón, S.C.C., Caja Rural de Granada, S.C.C., Caja Rural del Sur, S.C.C., Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, S.C.C. (Globalcaja), Caja Rural Central, S.C.C., e.a., Unicaja Banco, S.A., Banco de Sabadell, S.A., en Ibercaja Banco S.A. Schriftelijke opmerkingen zijn tevens ingediend door ADICAE, de Spaanse, de Poolse en de Portugese regering en de Europese Commissie. Het Hof heeft partijen schriftelijke vragen gesteld voor beantwoording op de hoorzitting. Met uitzondering van de Poolse en de Portugese regering waren die partijen ook vertegenwoordigd op de hoorzitting, die plaatsvond op 28 september 2023.
IV. Beoordeling
Opmerkingen vooraf over de rechterlijke toetsing van de betwiste bodemrentebedingen („clausulas suelo”)
22. Alvorens de prejudiciële vragen te onderzoeken, moeten vooraf enkele opmerkingen worden gemaakt over de rechterlijke toetsing van bodemrentebedingen in Spanje en voor het Hof.
23. Bodemrentebedingen waren standaardbedingen in de algemene voorwaarden van hypothecaire leningsovereenkomsten met variabele rentevoet die door een groot aantal financiële instellingen in Spanje met consumenten zijn gesloten. Daarbij werd een minimumrente vastgesteld waaronder de variabele rentevoet niet kon dalen, ongeacht of het referentiepercentage al dan niet lager was dan dat minimum. De in deze leningsovereenkomsten vastgestelde minimumrente lag in de regel ergens tussen 2 en 5 %.(4) Toen de referentiepercentages die in hypothecaire leningsovereenkomsten worden gehanteerd (meestal de Euribor) ver onder de in de bodemrentebedingen vastgestelde drempel zakten, beseften de consumenten die leningsovereenkomsten met dergelijke bedingen hadden gesloten, dat zij niet van die verlaging konden profiteren en dat zij ondanks hun hypothecaire lening met variabele rente nog steeds de minimumrente moesten betalen.(5) Individuele consumenten en consumentenverenigingen hebben in Spanje duizenden rechtszaken aangespannen wegens onrechtmatigheid van de bodemrentebedingen, met vorderingen tot restitutie van de onverschuldigd betaalde rente.
24. De Tribunal Supremo heeft in een baanbrekend arrest van 9 mei 2013 (bevestigd bij uitspraak van 25 maart 2015) de rechtmatigheid van bodemrentebedingen onderzocht in het kader van een collectieve vordering van een consumentenvereniging tegen verscheidene bankinstellingen. Deze rechterlijke instantie heeft overwogen dat dergelijke bedingen, die betrekking hadden op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, grammaticaal begrijpelijk waren voor consumenten en derhalve voldeden aan het vereiste van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 dat zij „duidelijk en begrijpelijk” zijn geformuleerd. Hoewel deze rechterlijke instantie meende dat de „bodemrentebedingen” in die zaak op zichzelf rechtmatig waren, was zij van oordeel dat zij niet voldeden aan het materiële transparantievereiste.(6) Dit oordeel was gebaseerd op het feit dat aan de consumenten ten tijde van de sluiting van de overeenkomst geen adequate informatie was verstrekt over de juridische en financiële gevolgen van het litigieuze beding. De Tribunal Supremo heeft deze bedingen getoetst aan de in artikel 3, lid 1, artikel 4, lid 1, en artikel 5 van richtlijn 93/13 vastgelegde algemene criteria van goede trouw, evenwicht van contractuele rechten en verplichtingen en transparantie, en deze vervolgens nietig verklaard.
25. In het arrest van 9 mei 2013 heeft de Tribunal Supremo, gelet op de ernstige economische gevolgen die een met terugwerkende kracht geldende terugbetalingsplicht voor de banksector zou hebben, de uit de nietigverklaring voortvloeiende terugbetalingsplicht beperkt tot die bedragen die na de uitspraak van zijn arrest onverschuldigd zijn betaald. Deze beperking in de tijd van de terugbetalingsplicht is in het arrest Gutiérrez Naranjo e.a.(7) onverenigbaar met artikel 6 van richtlijn 93/13 verklaard.
26. Dit is de context waarin ik de twee prejudiciële vragen zal onderzoeken.
Eerste vraag
27. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 3, van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat zij een nationale rechter toestaan om in het kader van een collectieve vordering de transparantie van contractuele bedingen in abstracto te beoordelen in omstandigheden waarin de betrokken vordering gericht is tegen een aanzienlijk aantal financiële instellingen en een groot aantal overeenkomsten betreft.
28. De twijfels van de verwijzende rechter over de geschiktheid van een collectieve vordering voor de beoordeling in abstracto van contractuele bedingen komen voort, ten eerste, uit de bewoordingen van artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13. Volgens deze bepaling moeten bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, in aanmerking worden genomen. Ten tweede vestigt de verwijzende rechter de aandacht op het feit dat individuele en collectieve vorderingen verschillend van aard zijn: bij de eerste wordt de contractuele verhouding waarvan het bestreden beding deel uitmaakt in concreto onderzocht, terwijl bij de tweede een abstracte toetsing van het betrokken beding wordt verricht. Ten derde benadrukt de verwijzende rechter dat de omstandigheden van het hoofdgeding ingewikkeld zijn, gelet op het zeer grote aantal verwerende partijen en overeenkomsten in de zaak en de vele verschillende formuleringen van het bodemrentebeding.
29. Om een oplossing voor deze problemen te vinden, moet allereerst worden herinnerd aan de rechtspraak van het Hof over de aard van de rechterlijke toetsing in collectieve en individuele vorderingen, alsmede over het onderzoek van het vereisten van transparantie van contractuele bedingen. Op basis van deze rechtspraak zal ik onderzoeken of en, zo ja, onder welke voorwaarden een transparantietoets kan worden verricht in het kader van een collectieve vordering van een omvang als die in het hoofdgeding.
a) Aard van de rechterlijke toetsing in collectieve en individuele vorderingen
30. Het bij richtlijn 93/13 ingevoerde beschermingsstelsel berust op twee soorten vorderingen, namelijk individuele vorderingen en collectieve vorderingen. Deze twee soorten vorderingen zijn complementair ten opzichte van elkaar.(8) Parallel aan het subjectieve recht van de consument om zich tot een rechter te wenden met het verzoek te toetsen of een beding in een overeenkomst waarbij hij partij is, een oneerlijk karakter heeft, biedt artikel 7, lid 2, van richtlijn 93/13 de lidstaten de mogelijkheid om toezicht in te stellen op oneerlijke bedingen in standaardovereenkomsten door middel van verbodsacties die in het algemeen belang worden ingesteld door consumentenorganisaties.(9)
31. De doelstelling die erin bestaat een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen, wordt ook nagestreefd met richtlijn 2009/22/EG(10), die de door richtlijn 93/13 beoogde consumentenbescherming aanvult wat de terbeschikkingstelling van geschikte procedurele middelen inzake verbodsacties betreft.(11)
32. Het Hof heeft geoordeeld dat individuele en collectieve vorderingen in het kader van richtlijn 93/13 verschillende doelen en rechtsgevolgen hebben en van verschillende aard zijn.(12) In het kader van een vordering waarbij een individuele consument betrokken is, moet de rechter dus in concreto beoordelen of een beding in een reeds gesloten overeenkomst oneerlijk is. De nationale rechter moet, overeenkomstig artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13, alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking nemen. In het geval van een verbodsactie staat het aan de rechter om in abstracto te beoordelen of bedingen van verkopers in consumentenovereenkomsten oneerlijk zijn. Bovendien impliceren de preventieve aard en het afschrikkende doel van verbodsacties, alsook het feit dat zij losstaan van elk individueel concreet conflict, dat dergelijke acties zelfs kunnen worden ingesteld wanneer de bedingen waarvan het verbod wordt gevorderd, niet in een concrete overeenkomst zijn gebruikt.(13)
33. Opgemerkt zij dat de toetsing in abstracto van oneerlijke bedingen specifiek is aan de in artikel 7 van richtlijn 93/13 bedoelde mechanismen voor collectieve vorderingen.(14) Dat alle individuele omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, is slechts passend in het kader van een individuele vordering.(15) Dit volgt uit artikel 4, lid 1, van deze richtlijn, dat bepaalt dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst worden beoordeeld „[o]nverminderd artikel 7”. De rechterlijke toetsing in collectieve procedures is dus altijd abstract, ongeacht of de bedingen waarop de toetsing betrekking heeft, al dan niet in specifieke overeenkomsten zijn gebruikt.
34. Wat de gevolgen van individuele en collectieve vorderingen betreft, de vaststelling van het oneerlijke karakter in het kader van een individuele vordering bindt enkel de consument die partij is in de procedure. Bij collectieve vorderingen kan de vaststelling dat een beding oneerlijk is een ruimere werking hebben. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat een nationale regeling in het kader van een verbodsactie tegen een verkoper kan voorzien in een werking ultra partes van de vaststelling van het oneerlijke karakter.(16)
35. De mechanismen voor abstracte toetsing in het kader van een collectieve vordering vormen een aanvulling op het subjectieve recht van de consument dat hij een individuele vordering kan instellen en dat rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van zijn overeenkomst. Aangezien collectieve en individuele vorderingen complementair zijn, moet de mogelijkheid om gebruik te maken van deze twee soorten vorderingen worden gewaarborgd in het kader van het bij richtlijn 93/13 ingevoerde stelsel van rechterlijke bescherming. De in het kader van een individuele vordering geldende vereisten, met name de noodzaak om alle individuele omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking te nemen, beletten dus niet dat een collectieve vordering wordt ingesteld die losstaat van elk concreet geschil en van individuele omstandigheden.
36. Individuele en collectieve vorderingen zijn onderdelen van het bij richtlijn 93/13 ingevoerde algemene beschermingsstelsel.
b) Toetsing van de transparantie van contractuele bedingen
37. Het transparantievereiste komt tot uitdrukking in de regel dat contractuele bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn geformuleerd (artikel 4, lid 2, en artikel 5 van richtlijn 93/13).(17) Voorts blijkt uit de twintigste overweging van richtlijn 93/13 en uit punt 1, i), van de bijlage daarbij, dat de consument vooraf kennis moet nemen van alle bedingen van een overeenkomst om met volledige kennis van zaken te kunnen beslissen of hij door deze bedingen gebonden wenst te zijn.(18)
38. Meer in het bijzonder mag de beoordeling van het oneerlijke karakter in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 geen betrekking hebben op de definitie van het „eigenlijke voorwerp van de overeenkomst”, noch op „de toereikendheid van enerzijds de prijs en vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd”. Hieruit volgt dat de toepassing van de uitzondering op het mechanisme voor de toetsing van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen ten opzichte van de kernbedingen (hierna: „uitzondering voor kernbedingen”) afhankelijk is van de transparantie van die bedingen.
39. Artikel 5 van richtlijn 93/13 bevat een meer algemene transparantieregel op grond waarvan contractuele bedingen „steeds duidelijk en begrijpelijk [moeten] zijn opgesteld”. Zoals in de rechtsleer wordt gesuggereerd, zou die bepaling kunnen worden beschouwd als de uiting van een „overkoepelend beginsel” van transparantie.(19)
40. Het Hof heeft geoordeeld dat het in artikel 4 van richtlijn 93/13 opgenomen transparantievereiste dezelfde draagwijdte heeft als het in artikel 5 van die richtlijn bedoelde vereiste.(20)
41. Volgens het Hof moet het transparantievereiste ruim worden opgevat(21) en zowel formele als inhoudelijke criteria omvatten.(22) In het algemeen verwijst formele transparantie naar de formulering en de wijze van presentatie van de relevante informatie aan de consument. Ter illustratie worden in de richtsnoeren van de Commissie betreffende oneerlijke bedingen de volgende presentatieonderdelen van contractuele bedingen genoemd als relevante factoren voor het beoordelen van de transparantie: de duidelijkheid van de visuele presentatie, de vraag of een overeenkomst logisch is gestructureerd en belangrijke bepalingen de nadruk krijgen die zij verdienen en niet worden verborgen tussen andere bepalingen, dan wel de vraag of bedingen zijn opgenomen in een overeenkomst of context waarin hun aanwezigheid redelijkerwijs kan worden verwacht, onder meer in combinatie met andere, verwante contractuele bedingen.(23)
42. De toetsing van de inhoudelijke transparantie van contractuele bedingen(24) gaat verder dan de beoordeling van de duidelijke en begrijpelijke opstelling van een beding en strekt zich uit tot de vraag of een beding de consument in staat stelt de werkelijke gevolgen ervan te begrijpen.
43. In dit verband blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof dat het voor een consument van wezenlijk belang is dat hij, vóórdat de overeenkomst wordt gesloten, kennisneemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van het sluiten van de overeenkomst. Op basis van met name de aldus verkregen informatie zal die consument beslissen of hij contractueel gebonden wenst te zijn aan een verkoper door de voorwaarden te aanvaarden die laatstgenoemde vooraf heeft vastgelegd.(25) Bijgevolg moet dit transparantievereiste aldus worden begrepen dat het niet alleen gebiedt dat het betrokken beding voor de consument formeel en grammaticaal begrijpelijk is, maar ook dat een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument in staat wordt gesteld om de concrete werking van dit beding te begrijpen en om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de – mogelijk aanzienlijke – economische gevolgen van een dergelijk beding voor zijn financiële verplichtingen in te schatten.(26)
44. Het transparantievereiste is tot op heden door het Hof onderzocht in het kader van individuele vorderingen, in het licht van artikel 4, lid 2, en artikel 5 van richtlijn 93/13, en hoofdzakelijk met betrekking tot leningsovereenkomsten. In een dergelijke context moet de vraag of aan het transparantievereiste is voldaan, worden onderzocht in het licht van alle relevante informatie en alle relevante feiten, waaronder het reclamemateriaal en de informatie die tijdens bij de onderhandelingen over de leningsovereenkomst zijn verstrekt, niet alleen door de kredietgever zelf, maar ook door elke andere persoon die namens de verkoper heeft deelgenomen aan de verkoop van de lening in kwestie.(27) Meer in het bijzonder staat het aan de nationale rechter, wanneer hij alle omstandigheden rond de sluiting van de leningsovereenkomst in aanmerking neemt, om na te gaan of in de betrokken zaak aan de consument alle gegevens zijn meegedeeld die van invloed kunnen zijn op de omvang van zijn verbintenis en op grond waarvan hij met name de totale kosten van zijn lening kan ramen.(28) Ook is het soort taal dat de financiële instelling in de precontractuele en contractuele documenten hanteert een relevante factor voor die beoordeling.(29)
45. Hieruit volgt dat de nationale rechter in het kader van een individuele procedure voor de toetsing van de transparantie alle omstandigheden rond de sluiting van de leningsovereenkomst in aanmerking moet nemen. Niettemin moet worden opgemerkt dat veel van de in de rechtspraak onderzochte elementen die door de rechter worden beoordeeld in het kader van zijn transparantietoets, op een objectieve beoordeling berusten. De nationale rechter beoordeelt een standaardcontractvoorwaarde die is opgenomen in de standaardcontractuele en ‑precontractuele documenten die de kredietgever vooraf heeft opgesteld met betrekking tot leningen die aan een onbepaald aantal consumenten worden voorgesteld. Bovendien geldt als criterium voor het toetsen van de transparantie niet de specifieke individuele consument maar de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument.(30)
46. Het begrip „gemiddelde consument” is een fictio juris waarmee een rijk geschakeerde werkelijkheid wordt teruggebracht tot een gemeenschappelijke deler.(31) Als zodanig is het een objectief criterium. In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat de naleving van het transparantievereiste moet worden getoetst aan de objectieve maatstaf van de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument.(32) Van een dergelijke consument is onder meer geen sprake bij een consument die slechter geïnformeerd is dan de gemiddelde consument of bij een consument die beter geïnformeerd is dan de gemiddelde consument.(33)
47. Gelet op alle in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde elementen die de toetsing van de transparantie uitmaken, is in de rechtsleer terecht opgemerkt dat de „lat om de transparantietoets te doorstaan” aanzienlijk hoger is gelegd(34), zodat de typering van de gemiddelde consument is „afgestemd op het feitelijke gedrag van consumenten bij het sluiten van standaardovereenkomsten”.(35)
48. Om nog een voorbeeld te geven, in een zaak betreffende in vreemde valuta luidende overeenkomsten heeft het Hof ondanks het feit dat de betrokken consument een aanzienlijke hoeveelheid informatie had ontvangen, geoordeeld dat niet aan het transparantievereiste kon worden voldaan louter door de consument informatie te verstrekken, ook al is deze uitgebreid. De consument moet ook worden gewaarschuwd voor de weerslag die de economische context kan hebben op de wisselkoersschommelingen en moet in staat worden gesteld concreet te begrijpen welke de mogelijk ernstige gevolgen voor zijn financiële situatie zijn.(36)
49. Hoe hoger de drempel om aan het transparantievereiste te voldoen is, hoe lager de verwachtingen ten aanzien van de gemiddelde consument zijn.(37) Bovendien moet de verkoper voor de rechter aantonen dat hij zijn precontractuele en contractuele verplichtingen naar behoren is nagekomen, met name in verband met het vereiste van transparantie van de contractuele bedingen, zoals dat met name voortvloeit uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13.(38)
50. Met een objectieve maatstaf voor de typering van de gemiddelde consument en de vaststelling van een hoge drempel die moet worden bereikt voor het transparantievereiste, is de rechterlijke toetsing van de transparantie van contractuele bedingen objectiever geworden, door uit te gaan van de standaardisering van de sluiting van overeenkomsten.
51. In het licht van deze overwegingen zal ik vervolgens onderzoeken of een collectieve vordering een geschikt gerechtelijk mechanisme voor het toetsen van de transparantie vormt.
c) Is een collectieve vordering een geschikt middel om de transparantie van contractuele bedingen te toetsen?
52. In het bij richtlijn 93/13 ingevoerde beschermingsstelsel hangt de rechterlijke toetsing van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen en van de transparantie ervan niet af van het soort vordering dat – individueel of collectief – wordt ingesteld. De aanhef van artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13, dat voorziet in een individuele beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding, preciseert dat deze beoordeling „[o]nverminderd artikel 7” geldt. Overeenkomstig bovengenoemde benadering van complementariteit staat de individuele beoordeling van het eventueel oneerlijke karakter van een beding in een specifieke overeenkomst niet in de weg aan een beoordeling in abstracto van dat beding in het kader van een collectieve vordering.
53. Wat het transparantievereiste betreft, wijst niets in richtlijn 93/13 erop dat een onderzoek ervan in het kader van een collectieve vordering is uitgesloten. Ten eerste is transparantie een noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van de „uitzondering voor kernbedingen” in de zin van artikel 4, lid 2, van die richtlijn. Indien het in collectieve vorderingen niet mogelijk zou zijn de transparantie van contractuele bedingen te onderzoeken, zou dit betekenen dat de „kernbedingen” in het kader van dergelijke vorderingen altijd van toetsing zijn uitgesloten. Er zou immers geen andere mogelijkheid bestaan om na te gaan of zij duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld.
54. Ten tweede maakt artikel 5 van richtlijn 93/13(39) geen onderscheid tussen individuele en collectieve vorderingen, met uitzondering van de toepasselijke uitleggingsregel. Uit deze bepaling volgt dat de voorrang van de uitleggingsregel die voor de consument het gunstigst is, niet geldt in het kader van collectieve vorderingen tot het nemen van stakings- of herstelmaatregelen waarin de lidstaten krachtens artikel 7, lid 2, voorzien.(40)
55. De nauwe uitzondering van artikel 5 geeft aan dat het transparantievereiste betrekking heeft op het standaardbeding en niet op het soort vordering dat met het oog op toetsing van dat beding bij de rechter wordt ingesteld. Zoals ik hierboven heb aangegeven(41), is artikel 5 een centrale bepaling waarin een „overkoepelend beginsel” is neergelegd dat niet kan worden beperkt tot individuele vorderingen. Gelet op het belang van het transparantievereiste voor het bij richtlijn 93/13 ingevoerde toetsingsstelsel, moet dit vereiste dus evengoed gelden voor het in artikel 7, lid 2, ervan bedoelde mechanisme.(42)
56. In plaats van een onderzoek van de transparantie in een collectieve vordering te beletten, moet de rechterlijke toetsing veeleer aan het doel en de rechtsgevolgen van collectieve vorderingen worden aangepast.
57. Een andere uitlegging zou, zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen in wezen heeft opgemerkt, tegen het doel van collectieve vorderingen indruisen door het transparantievereiste uit te sluiten van de rechterlijke toetsing, terwijl collectief verhaal een essentieel bestanddeel vormt van het beschermingsstelsel waarin richtlijn 93/13 voorziet.
58. Bovendien zou een dergelijke uitsluiting onverenigbaar zijn met de rechterlijke bescherming die wordt geboden door richtlijn 2009/22, die, zoals hierboven is opgemerkt, de consumentenbescherming van richtlijn 93/13 aanvult. Richtlijn 2009/22 harmoniseerde verbodsacties ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten in het kader van de in bijlage I bij deze richtlijn genoemde handelingen, waaronder richtlijn 93/13. Verbodsacties kunnen worden aangewend ter betwisting van om het even welke bepaling van richtlijn 93/13, waaronder die inzake transparantie.
59. De uitsluiting van de transparantietoetsing van contractuele bedingen in het kader van collectieve vorderingen strookt evenmin met de recente relevante wetsontwikkelingen ter versterking van de procedurele mechanismen voor de bescherming van de collectieve belangen van consumenten, namelijk de vaststelling van richtlijn (EU) 2020/1828 betreffende representatieve vorderingen(43). Richtlijn 2020/1828 is van toepassing op representatieve vorderingen(44) tegen inbreuken op de in bijlage I bij die richtlijn genoemde Unierechtelijke instrumenten, waaronder richtlijn 93/13.(45) Indien met deze ontwikkelingen geen rekening wordt gehouden en richtlijn 93/13 aldus wordt uitgelegd dat transparantietoetsing in collectieve vorderingen niet passend is, zou de doeltreffendheid van het stelsel van consumentenbescherming, dat thans bij richtlijn 2020/1828 is aangevuld, ernstig worden versnipperd en ondermijnd. Dit zou een aanzienlijke achteruitgang betekenen in de bescherming van de collectieve belangen van de consumenten.
60. Wat de bestanddelen van de rechterlijke toetsing van het transparantievereiste in collectieve vorderingen betreft, kan de in het vorige deel uiteengezette rechtspraak worden getransponeerd met de nodige aanpassingen in het licht van het procedurele mechanisme dat wordt gebruikt. De aspecten die eigen zijn aan een individuele vordering, namelijk dat alle omstandigheden rond de sluiting van elke overeenkomst in aanmerking worden genomen, zijn niet van toepassing. De objectieve elementen van de transparantietoets zijn daarentegen van toepassing op het abstracte onderzoek van de transparantie. In deze context moet het, zoals de Commissie ter terechtzitting in wezen heeft aangevoerd, mogelijk zijn om het contractuele beding los van de concrete en individuele omstandigheden van elk van de overeenkomsten te beoordelen. Dit is het gevolg van de standaardisering van de sluiting van overeenkomsten, die tot uiting komt in de objectieve uitlegging van de maatstaf van de gemiddelde consument, ongeacht het procedurele mechanisme dat voor de transparantietoetsing wordt gebruikt.
61. Om de formele en inhoudelijke transparantie van een beding in leningsovereenkomsten te beoordelen, moet de rechterlijke toetsing meer bepaald betrekking hebben op de standaarddocumenten en de contractuele en precontractuele standaardpraktijken die de betrokken verkoper bij het aanbevelen en aanbieden van de overeenkomst ten aanzien van de gemiddelde consument hanteert. Deze toetsing heeft betrekking op de contractuele praktijken van de betrokken verkoper, en ook op zijn precontractuele praktijken, met name het verstrekken van reclamemateriaal aan elke consument en standaard precontractuele informatie of voorlichtingsmaterialen die worden verstrekt door een andere persoon die namens die verkoper betrokken is bij de afzet van de betrokken lening. Al deze elementen vormen wat de nationale rechter in tweede aanleg terecht heeft gekarakteriseerd als een „standaardpatroon” voor het sluiten van overeenkomsten.(46) Afhankelijk van het soort contractueel beding moet de nationale rechter vaststellen welke criteria relevant zijn om aan te tonen dat een beding al dan niet aan het transparantievereiste voldoet. Aan de hand van deze criteria zal deze rechter moeten nagaan of de gemiddelde consument in staat is de concrete werking van dat beding te begrijpen en aldus op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de – mogelijk aanzienlijke – economische gevolgen van een dergelijk beding voor zijn financiële verplichtingen te beoordelen.
62. Wat meer in het bijzonder de toetsing van de bodemrentebedingen in het hoofdgeding betreft, moet worden nagegaan of de opneming van die bedingen in de standaardbankdocumentatie een algemene praktijk was. Teneinde de criteria vast te stellen die bepalend zijn voor de vraag of het specifieke beding al dan niet transparant is, richt de rechterlijke toetsing zich vervolgens op de contractuele en precontractuele standaardpraktijken van de betrokken verkopers.
63. Zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, heeft de nationale rechter in tweede aanleg een aantal praktijken in kaart gebracht die relevant zijn voor de toetsing van de transparantie van de bodemrentebedingen. Daartoe behoren het maskeren of verhullen van de gevolgen van het beding, de plaats ervan in de overeenkomst of de presentatie ervan tezamen met het beding dat de aanpassing naar boven beperkt.(47) Wanneer de rechterlijke toetsing betrekking heeft op meer dan één verwerende partij, is het van belang voor elke bank vast te stellen of haar contractuele praktijk al dan niet aan de transparantiecriteria voldeed.(48)
64. Bovendien kan het bij de beoordeling van de transparantie van bodemrentebedingen in standaardovereenkomsten een relevant criterium zijn dat de duur van de overeenkomst tot uiting is gekomen in de aan de consument verstrekte informatie. Een hypotheekovereenkomst is een overeenkomst van lange duur of zelfs, zoals in de rechtsleer wordt gesuggereerd, een „levenslange” overeenkomst.(49) De consument moet in staat zijn de verhouding tussen het betrokken beding, de toekomstige ontwikkeling van de economie en de economische gevolgen voor zijn financiële situatie te begrijpen door middel van simulaties. Aan het transparantievereiste kan dus niet worden voldaan door aan de consument allerlei informatie over het bodemrentebeding te verstrekken indien die informatie berust op de aanname dat de economische context gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst gelijk zal blijven.(50) De consument moet ervan in kennis worden gesteld dat veranderingen in de economische omstandigheden mogelijk ernstige gevolgen kunnen hebben voor zijn financiële situatie als gevolg van de activering van het bodemrentebeding.
65. Kortom, rechterlijke toetsing van de transparantie in collectieve vorderingen is passend en mogelijk. De door de verwijzende rechter beschreven methode die de nationale rechter in tweede aanleg heeft gehanteerd, vormt in dit verband een concreet voorbeeld. De rechterlijke toetsing moet worden aangepast aan de mate van abstractie die kenmerkend is voor collectieve vorderingen en moet gericht zijn op de contractuele standaardpraktijk van de verkoper jegens de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument.
d) Transparantietoetsing in het kader van een collectieve vordering tegen een groot aantal verkopers
66. Vervolgens vraagt de verwijzende rechter zich af of de „kwantitatieve” bijzonderheden van het hoofdgeding tot de conclusie zouden moeten leiden dat een abstracte transparantietoetsing niet passend is. De verwijzende rechter zet uiteen dat het hoofdgeding, anders dan een collectieve vordering tegen één enkele financiële instelling of een zeer klein aantal financiële instellingen, betrekking heeft op een groot aantal verwerende financiële instellingen en op een groot aantal overeenkomsten met verschillende bewoordingen en formuleringen, die gedurende een lange periode zijn gebruikt.
67. Dienaangaande zij er meteen op gewezen dat artikel 7, lid 3, van richtlijn 93/13 bepaalt dat, met inachtneming van de nationale wetgevingen, (collectieve) vorderingen „afzonderlijk of gezamenlijk” kunnen worden ingesteld tegen „verschillende” verkopers in dezelfde economische sector die gebruikmaken van dezelfde of „gelijksoortige” algemene contractuele bedingen. Uit deze bepaling volgt dat met betrekking tot de verweerders bij een collectieve vordering het relevante criterium niet hun aantal is, maar het feit dat zij tot dezelfde economische sector behoren. Wat het voorwerp van de vordering betreft, de rechterlijke toetsing heeft betrekking op gelijksoortige bedingen.
68. De verwerende financiële instellingen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend en de Spaanse regering hebben aangegeven dat de „homogeniteit” van de omstandigheden een noodzakelijke voorwaarde is voor het instellen van een collectieve vordering. Uit hun opmerkingen volgt in wezen dat aan dit vereiste is voldaan wanneer over de verschillende individuele situaties collectief kan worden beslist omdat zij feitelijke en juridische gelijkenissen vertonen die een gemeenschappelijke beoordeling mogelijk maken. Zij hebben aangevoerd dat de collectieve vordering in het hoofdgeding niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat niet aan het homogeniteitsvereiste was voldaan.
69. In dit verband moet worden opgemerkt dat noch richtlijn 93/13 noch richtlijn 2009/22 de „homogeniteit” van de omstandigheden als voorwaarde stelt voor het aanwenden van mechanismen voor collectief verhaal. Artikel 7, lid 3, van richtlijn 93/13 verwijst naar de materiële vereisten met betrekking tot de vraag of de economische sector dezelfde is en of de contractuele bedingen gelijksoortig zijn. Het bevat geen procedurele vereisten met betrekking tot de vraag hoe gelijkend de individuele vorderingen moeten zijn opdat een collectieve actie bij de rechter kan worden ingesteld, hetgeen onder het nationale procesrecht valt. Hoewel het Hof zich reeds meermaals – en met inachtneming van de vereisten van artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 – heeft uitgesproken over de manier waarop de nationale rechter moet verzekeren dat de door consumenten aan deze richtlijn ontleende rechten worden beschermd, neemt dit niet weg dat het Unierecht de procedures die van toepassing zijn op het onderzoek naar het vermeend oneerlijke karakter van een contractueel beding, in beginsel niet harmoniseert en dat deze procedures krachtens het beginsel van de procedurele autonomie van de lidstaten bijgevolg een zaak van de interne rechtsorde van de lidstaten zijn, op voorwaarde evenwel dat zij niet ongunstiger zijn dan die welke gelden voor soortgelijke situaties naar nationaal recht (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).(51)
70. Zo kan het nationale procesrecht bepalen dat de „homogeniteit” van de betrokken vorderingen een noodzakelijke voorwaarde is voor het ontvankelijk verklaren van een collectieve vordering tot toetsing van oneerlijke bedingen. Aangezien artikel 7, lid 3, van richtlijn 93/13 voorziet in rechterlijke toetsing van gelijksoortige bedingen in collectieve vorderingen, kan het homogeniteitsvereiste evenwel niet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat alle omstandigheden van de betrokken vordering identiek zijn. Wanneer een collectieve vordering betrekking heeft op dezelfde categorie van verweerders, hetzelfde soort bedingen met dezelfde gevolgen en hetzelfde soort rechtsbetrekkingen, kunnen al deze elementen een sterke aanwijzing vormen dat de verschillende gronden van de collectieve vordering voldoende gelijksoortig zijn om die collectieve vordering ontvankelijk te verklaren. Indien een objectieve rechterlijke beoordeling van gestandaardiseerde contractuele bedingen mogelijk is, zou niet vereist moeten zijn dat rekening wordt gehouden met de feitelijke en juridische omstandigheden die specifiek zijn voor de afzonderlijke door die bedingen geraakte overeenkomsten en consumenten.
71. Uiteindelijk staat het aan de nationale rechter om vast te stellen of er in het hoofdgeding een toereikende mate van gelijksoortigheid bestaat om de collectieve vordering ontvankelijk te verklaren. In dit verband kan deze rechter rekening houden met het feit dat alle verwerende partijen bankinstellingen zijn, dat de bestreden bedingen alle standaardbodemrentebedingen zijn, dat de rechtsbetrekkingen waarvan deze deel uitmaken hypotheekovereenkomsten zijn en dat deze bedingen tot gevolg hebben dat de variabele rentevoet niet onder een bepaald niveau komt.
72. Het is zinvol om erop te wijzen dat zelfs richtlijn 2020/1828 – het belangrijkste voorbeeld van harmonisatie op het gebied van collectieve vorderingen tot het nemen van herstelmaatregelen – niet alle aspecten van de daarbij geregelde representatieve vorderingen heeft geharmoniseerd. Volgens overweging 12 van deze richtlijn is het overeenkomstig het beginsel van procedurele autonomie aan de lidstaten om te bepalen „hoe gelijkend individuele aanspraken moeten zijn [...] om de zaak ontvankelijk te kunnen verklaren als representatieve vordering”. In die overweging wordt evenwel herinnerd aan de beperking van het doeltreffendheidsbeginsel, in die zin dat „[d]ergelijke nationale regels [...] het doeltreffende functioneren van het door [richtlijn 2020/1828] geëiste procedurele mechanisme voor representatieve vorderingen niet [mogen] belemmeren”.
73. Hoewel richtlijn 2020/1828 in het hoofdgeding niet van toepassing is, hebben bepaalde financiële instellingen ter terechtzitting verwezen naar nationale omzettingen van deze richtlijn en meer in het bijzonder naar het Duitse en het Italiaanse recht, die beide voorzien in het vereiste van „homogeniteit” in het kader van representatieve vorderingen.
74. Uit het feit dat er nationale wetgeving bestaat die voorziet in het vereiste van „homogeniteit”, kan echter niet worden afgeleid dat een collectieve vordering tot het nemen van herstelmaatregelen wegens dat vereiste niet geschikt is in een geval waarin de collectieve vordering gericht is tegen een groot aantal financiële instellingen en betrekking heeft op een aanzienlijk aantal overeenkomsten. De relevante vraag is of bij de toepassing van het homogeniteitsvereiste een juist evenwicht wordt gevonden tussen de gelijksoortigheid van de situaties waarop de collectieve vordering betrekking heeft, de proceseconomie en de doeltreffendheid van collectieve herstelmaatregelen.(52)
75. Sommige financiële instellingen hebben aangevoerd dat het geding niet beheerbaar was. Het is echter niet de taak van het Hof om empirische aspecten van het geding te onderzoeken. Indien de verwijzende rechter van oordeel is dat de betrokken feitelijke en juridische situaties een gestandaardiseerde beoordeling van de betrokken contractuele bedingen mogelijk maken, staat het aan hem om de nodige maatregelen inzake het gerechtelijk beheer te nemen opdat de zaak voortgang kan vinden.
76. Desalniettemin zij erop gewezen dat de omvang van het geding geen afbreuk mag doen aan het recht van elke financiële instelling op doeltreffende rechterlijke bescherming. Aangezien noch richtlijn 93/13 noch richtlijn 2009/22 een bepaling bevat die uitdrukkelijk voorziet in een stelsel van effectieve rechterlijke bescherming voor verkopers, dienen deze richtlijnen te worden uitgelegd in het licht van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.(53) Elke financiële instelling moet in de gelegenheid worden gesteld om aan te tonen dat haar eigen gestandaardiseerde praktijk aan de transparantiecriteria voldoet.
77. Een laatste probleem dat de verwijzende rechter heeft aangekaart betreft de bijkomende ingewikkeldheid in de onderhavige zaak als gevolg van het feit dat aan de verbodsactie een vordering tot terugbetaling is gekoppeld die gebaseerd is op het oneerlijke karakter van het beding in kwestie. Dienaangaande zij opgemerkt dat het een zaak van het nationale procesrecht is om in het kader van een collectieve vordering te bepalen op welke wijze de beslissing ten uitvoer moet worden gelegd. Eventuele moeilijkheden in de uitvoeringsfase vormen geen juridisch criterium om collectieve vorderingen tot het nemen van herstelmaatregelen uit te sluiten.
78. Gelet op een en ander ben ik van mening dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13, voor zover het vereist dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, en artikel 7, lid 3, van die richtlijn, voor zover het betrekking heeft op gelijksoortige contractuele bedingen, aldus moeten worden uitgelegd dat zij een nationale rechter toestaan om in het kader van een collectieve vordering de transparantie van contractuele bedingen in abstracto te beoordelen in omstandigheden waarin de betrokken vordering gericht is tegen een aanzienlijk aantal financiële instellingen en een groot aantal overeenkomsten betreft. Bij deze beoordeling staat het aan de nationale rechter om de contractuele en precontractuele standaardpraktijken van elk van de betrokken financiële instellingen te toetsen in het licht van de objectieve maatstaf van een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument.
Tweede vraag
79. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het verenigbaar is met artikel 4, lid 2, en artikel 7, lid 3, van richtlijn 93/13 dat een transparantietoets in abstracto wordt verricht vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument, wanneer er sprake is van een tegen een aanzienlijk aantal financiële instellingen gerichte collectieve vordering, die een groot aantal verschillende overeenkomsten en consumenten betreft, en waarbij de bedingen in kwestie over een lange periode in de overeenkomsten zijn ingevoegd.
80. Uit de tweede prejudiciële vraag en de verwijzingsbeslissing blijkt dat de verwijzende rechter zich afvraagt of het begrip „gemiddelde” consument kan worden bepaald in het kader van een collectieve vordering die de „kwantitatieve” kenmerken van het hoofdgeding vertoont. Meer in het bijzonder heeft de verwijzende rechter verklaard dat de collectieve vordering de volgende kenmerken vertoont: ten eerste zijn er talrijke financiële instellingen van verschillende omvang en met verschillende structuren die uiteenlopende geografische werkterreinen hebben (van kleine lokale spaarbanken tot sommige grote Europese banken met vestigingen in meerdere landen); ten tweede hanteert elke financiële instelling andere contractmodellen; ten derde zijn de betrokken bedingen over een lange periode gehanteerd, en ten vierde zijn er verschillende groepen van consumenten die moeilijk in één standaardgroep onder te brengen zijn, zoals consumenten die de positie van kredietnemer hebben overgenomen van door projectontwikkelaars aangegane leningen, consumenten die in aanmerking komen voor sociale financieringsprogramma’s voor huisvesting of voor programma’s voor toegang tot sociale huisvesting op basis van bepaalde leeftijdsgroepen, dan wel consumenten die een lening hebben kunnen sluiten vanwege hun beroep (ambtenaren, werknemers van bepaalde ondernemingen enz.).
81. Wat het begrip „gemiddelde consument” betreft, is hierboven in het kader van de analyse van de eerste vraag reeds in herinnering gebracht(54) dat de naleving van het transparantievereiste moet worden getoetst aan de objectieve maatstaf van de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument.(55) Van een dergelijke consument is er met name geen sprake bij een consument die slechter geïnformeerd is dan de gemiddelde consument en evenmin bij een consument die beter geïnformeerd is dan de gemiddelde consument.(56)
82. De premisse van het objectieve criterium van de gemiddelde consument in het kader van richtlijn 93/13 berust op het begrip „consument” in de zin van artikel 2, onder b), van richtlijn 93/13. Uit dit begrip blijkt dat de door deze richtlijn geboden bescherming afhangt van de doeleinden waarmee een natuurlijke persoon handelt, namelijk doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen, en niet van de specifieke kennis waarover deze persoon beschikt.(57) Op basis van deze premisse heeft het Hof geoordeeld dat het feit dat een natuurlijke persoon die een overeenkomst met de bank sluit, een werknemer van die bank is, als zodanig niet belet dat die persoon als consument in de zin van artikel 2, onder b), van richtlijn 93/13 kan worden aangemerkt.(58)
83. Aangezien de specifieke kennis die een consument in het kader van een individuele vordering kan worden geacht te hebben, niet kan rechtvaardigen dat van de maatstaf van de gemiddelde consument wordt afgeweken, moet hetzelfde gelden voor de individuele kenmerken van de verschillende consumenten in het kader van collectieve vorderingen. Het objectieve begrip „gemiddelde consument” sluit aan bij de praktijk die erin bestaat standaardovereenkomsten te sluiten, ongeacht het aantal betrokken consumenten of hun kenmerken.
84. Zoals ADICAE in haar mondelinge opmerkingen in wezen heeft opgemerkt, kunnen verschillen in de leeftijd van de consumenten, hun opleidingsniveau of hun beroep niet worden beschouwd als doorslaggevende criteria om onderscheid te maken tussen deze consumenten en om verschillende groepen van consumenten te vormen. Deze opmerking is juist, voor zover de betrokken natuurlijke personen buiten hun bedrijfs- of beroepsactiviteit handelen.(59)
85. Wat de verschillen tussen de betrokken financiële instellingen en de door deze instellingen gebruikte uiteenlopende contractuele modellen betreft, ben ik van mening dat dergelijke verschillen het begrip „gemiddelde consument” niet kunnen beïnvloeden. Zoals hierboven in de analyse van de eerste vraag is uiteengezet, richt de rechterlijke toetsing zich in het kader van het abstracte onderzoek van het transparantievereiste niet op elke overeenkomst en elke consument. De toetsing richt zich op de contractuele en precontractuele standaardpraktijken die elke verkoper bij het aanbevelen en aanbieden van de overeenkomst jegens de gemiddelde consument toepast.(60) Vervolgens staat het aan elke verkoper (in het hoofdgeding elke financiële instelling) om aan te tonen dat zijn eigen praktijken voldoen aan de transparantievereisten.
86. De Poolse regering heeft in haar opmerkingen gesuggereerd dat gemiddelde consumenten in verschillende typen kunnen worden ingedeeld teneinde verschillende groepen van overeenkomsten te beoordelen. Deze regering heeft voorgesteld dat wanneer een kredietovereenkomst wordt gesloten volgens een specifiek model dat bestemd is voor een specifieke groep consumenten, het begrip „gemiddelde consument” overeenkomt met het gemiddelde lid van de groep waarmee de overeenkomsten zijn gesloten.
87. Uiteindelijk staat het aan de nationale rechter om de procesvoering te beheren en te bepalen welke instrumenten daarvoor in elke zaak geschikt zijn. Indien deze rechter meent dat de feitelijke en juridische omstandigheden van de vordering op een standaardpraktijk duiden en dat het indelen van consumenten in verschillende groepen bij zijn beoordeling behulpzaam kan zijn, dan moet hem daartoe de gelegenheid worden geboden. Er zij evenwel aan herinnerd dat het begrip „gemiddelde consument” losstaat van de kennis of de bekwaamheden die elke consument bezit. Een eventuele indeling van de bij de collectieve vorderingen betrokken consumenten kan dus niet worden gemaakt op basis van criteria die in tegenspraak zijn met de objectieve maatstaf van de gemiddelde consument. Het is dus niet mogelijk subgroepen vast te stellen op basis van de verschillende mate van kennis die consumenten bezitten of van hun leeftijd of beroep (voor zover zij handelen voor doeleinden die buiten hun beroepsactiviteit vallen). Bovendien kunnen de gebruikte standaardovereenkomsten slechts een onderscheidende factor vormen indien deze factor een reële invloed heeft op het begrip „gemiddelde consument” die een specifiek soort overeenkomst sluit. Indien de capaciteit van de consument om de concrete gevolgen van het gebruik van het bodemrentebeding te begrijpen niet wordt beïnvloed door het soort overeenkomst dat wordt gebruikt, dan kan het soort overeenkomst geen criterium zijn om bepaalde groepen consumenten van alle andere te onderscheiden.
88. De laatste kwestie die de verwijzende rechter aansnijdt is de vraag of de verstreken tijd relevant is voor de toepassing van het begrip „gemiddelde consument”.
89. Het is juist dat de opvattingen in de loop der tijd veranderen. Ter terechtzitting is herinnerd aan de oud-Griekse leer van Heraclitus van voortdurende verandering, volgens welke „alles verandert en niets stilstaat”.(61)
90. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft benadrukt, vereist het begrip „gemiddelde consument” evenwel een zekere stabiliteit om de rechtszekerheid te waarborgen. De algemene evolutie van opvattingen in de loop van de tijd volstaat als zodanig niet om aan te tonen dat de gemiddelde consument het contractuele beding in kwestie anders is gaan opvatten. Nagegaan moet worden of er sprake is van een bijzondere gebeurtenis waardoor bij de gemiddelde consument de perceptie van „bodemrentebedingen” aanzienlijk is veranderd. In dit verband kan een wijziging van het rechtskader of een richtinggevend arrest betreffende het beding in kwestie bijzonder relevant zijn.
91. In het hoofdgeding lijkt het tijdsverloop tussen het moment waarop de overeenkomsten in kwestie zijn gesloten en de daling van de rentevoet niet relevant of toereikend om het begrip „gemiddelde consument” te beïnvloeden. Zoals de Spaanse regering ter terechtzitting heeft betoogd, had de gemiddelde consument in 2010 (voordat de rente scherp daalde) geen verdergaande kennis van bodemrentebedingen dan de gemiddelde consument in 2000. Voordat de werking van de „bodemrentebedingen” door de sterke daling van de rentetarieven werd geactiveerd, had het enkele bestaan van die bedingen in de overeenkomsten immers geen nuttig effect.
92. Bijgevolg moet mijns inziens niet zozeer worden ingegaan op het tijdsverloop, als wel op de vraag of de gemiddelde consument die na 2009 of 2010 een lening is aangegaan, anders moet worden behandeld dan de gemiddelde consument die voordien een lening was aangegaan. In dit verband staat het aan de nationale rechter om te bepalen of de verlaging van de rentetarieven heeft geleid tot een toename van de kennis betreffende bodemrentebedingen en of de financiële instellingen hun praktijken hebben gewijzigd en aan de transparantievereisten hebben voldaan. Het staat tevens aan de nationale rechter om te onderzoeken of er bij de consumenten, voordat zij besloten gerechtelijke stappen te ondernemen, verwarring bestond over de rechtmatigheid van die bedingen. Deze rechter kan ook nagaan of zijn eigen arrest van 9 mei 2013, waarin hij heeft geoordeeld de dat bodemrentebedingen in beginsel geoorloofd waren, maar dat zij onvoldoende transparant waren en oneerlijk, vanaf die datum een wijziging in de perceptie teweeg heeft gebracht. Het staat uiteindelijk aan de nationale rechter om dat onderzoek te verrichten.
93. Gelet op een en ander ben ik van mening dat het verenigbaar is met artikel 4, lid 2, en artikel 7, lid 3, van richtlijn 93/13 dat een transparantietoets in abstracto wordt verricht vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument. De gemiddelde consument is een objectieve maatstaf in het kader van de beoordeling van standaard contractuele bedingen, ongeacht het aantal betrokken consumenten of hun kenmerken. Het feit dat de in het hoofdgeding ingestelde collectieve vordering betrekking heeft op een aanzienlijk aantal financiële instellingen en op een groot aantal verschillende overeenkomsten en consumenten, en dat de betrokken bedingen over een lange periode in de overeenkomsten zijn ingevoegd, heeft als zodanig geen invloed op het begrip „gemiddelde consument”.
V. Conclusie
94. Gelet op het bovenstaande, geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Tribunal Supremo als volgt te beantwoorden:
„1) Artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, voor zover het vereist dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, en artikel 7, lid 3, van deze richtlijn, voor zover het betrekking heeft op gelijksoortige contractuele bedingen,
moeten aldus worden uitgelegd dat
zij een nationale rechter toestaan om in het kader van een collectieve vordering de transparantie van contractuele bedingen in abstracto te beoordelen in omstandigheden waarin de betrokken vordering gericht is tegen een aanzienlijk aantal financiële instellingen en een groot aantal overeenkomsten betreft. Bij deze beoordeling staat het aan de nationale rechter om de contractuele en precontractuele standaardpraktijken van elk van de betrokken financiële instellingen te toetsen in het licht van de objectieve maatstaf van een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument.
2) Artikel 4, lid 2, en artikel 7, lid 3, van richtlijn 93/13
moeten aldus worden uitgelegd dat
zij verenigbaar zijn met een toetsing in abstracto van de transparantie vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument. De gemiddelde consument is een objectieve maatstaf in het kader van de beoordeling van standaard contractuele bedingen, ongeacht het aantal betrokken consumenten of hun kenmerken. Het feit dat de in het hoofdgeding ingestelde collectieve vordering betrekking heeft op een aanzienlijk aantal financiële instellingen en op een groot aantal verschillende overeenkomsten en consumenten, en dat de betrokken bedingen over een lange periode in de overeenkomsten zijn ingevoegd, heeft als zodanig geen invloed op het begrip ‚gemiddelde consument’.”