CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. WAHL
van 16 mei 2017 (1)
Zaak C‑111/17 PPU
OL
tegen
PQ
[verzoek van de Monomeles Protodikeio Athinon (alleensprekende rechter in eerste aanleg Athene, Griekenland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Verordening (EG) nr. 2201/2003 – Bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake ouderlijke verantwoordelijkheid – Artikelen 8, 10 en 11 – Verzoek tot terugkeer – Begrip ‚gewone verblijfplaats’ van een zuigeling – Kind dat is geboren in een andere lidstaat dan die waar zijn ouders samen hebben gewoond en dat vervolgens met zijn moeder in de lidstaat van zijn geboorte is gebleven – Ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer – Geen ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer”
1. In deze zaak wordt het Hof verzocht om uitlegging van artikel 11, lid 1, van verordening (EG) nr. 2201/2003(2) en, in het bijzonder, van het in deze bepaling opgenomen begrip „gewone verblijfplaats”.
2. Deze zaak gaat terug op een geschil tussen OL, Italiaans staatsburger, en PQ, Grieks staatsburger, respectievelijk vader en moeder van een zuigeling die met goedvinden van beide ouders in Griekenland ter wereld is gekomen. Het geschil betreft meer in het bijzonder een door OL bij de verwijzende rechter [de Monomeles Protodikeio Athinon (alleensprekende rechter in eerste aanleg Athene, Griekenland)] ingediend verzoek tot terugkeer van dit kind naar Italië, de lidstaat waar de ouders van het kind vóór de geboorte van het kind samen hebben gewoond.
3. In die context wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of de vaststelling van de gewone verblijfplaats van een zuigeling in een bepaalde lidstaat vereist dat het kind in die lidstaat aanwezig is geweest en of, indien het er niet aanwezig is geweest, aan andere factoren, zoals de voormalige gemeenschappelijke verblijfplaats van de ouders in die lidstaat, een beslissende betekenis voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats van een kind kan worden toegekend.
4. In dit verband is deze zaak voor het Hof aanleiding om, ten eerste, zijn rechtspraak betreffende het begrip „gewone verblijfplaats” in het kader van de Brussel II bis-verordening te verduidelijken en, ten tweede, te preciseren welke relevante elementen bij de vaststelling van de gewone verblijfplaats van een zuigeling in aanmerking moeten worden genomen om te beoordelen of de omstandigheid dat het kind, tegen de wens van de vader, met zijn moeder in de lidstaat van zijn geboorte is gebleven, een ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer in de zin van artikel 11 van die verordening vormt.
5. Zoals ik hierna in detail zal uiteenzetten, dient artikel 11 van de Brussel II bis-verordening geen toepassing te vinden in een situatie als in het hoofdgeding.
Toepasselijke bepalingen
Internationaal recht
6. Het op 25 oktober 1980 te ’s‑Gravenhage gesloten Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: „Verdrag van ’s‑Gravenhage van 1980”) heeft, zoals blijkt uit de preambule ervan, met name tot doel in internationaal verband kinderen te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren, en procedures vast te stellen die de onmiddellijke terugkeer van het kind naar de staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft waarborgen. Dit verdrag is door zowel de Italiaanse Republiek als de Helleense Republiek geratificeerd.
7. Artikel 3 van dit verdrag luidt:
„Het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind wordt als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling, of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en
b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
Het onder a) bedoelde gezagsrecht kan in het bijzonder voortvloeien uit een toekenning van rechtswege, een rechterlijke of administratieve beslissing of een overeenkomst die geldig is ingevolge het recht van die staat.”
8. Artikel 5, onder a), van dit verdrag bepaalt dat, voor de toepassing ervan, het „gezagsrecht” het recht omvat dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, en in het bijzonder het recht over zijn verblijfplaats te beslissen.
Unierecht
9. Overweging 12 van de Brussel II bis-verordening luidt:
„De in deze verordening opgenomen bevoegdheidsregels met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid zijn zodanig opgezet dat zij in het belang van het kind zijn, en met name beantwoorden aan het criterium van de nauwe verbondenheid. Dit betekent dat de bevoegdheid in de eerste plaats bij de gerechten van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind moet berusten, behalve in bepaalde gevallen waarin het kind van verblijfplaats is veranderd of wanneer er een overeenkomst bestaat tussen de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen.”
10. Overweging 17 van die verordening luidt als volgt:
„In geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind dient de terugkeer van het kind onverwijld te worden verkregen en te dien einde dient het Verdrag van ’s‑Gravenhage van […] 1980 van toepassing te blijven, zoals aangevuld door de bepalingen van deze verordening, in het bijzonder artikel 11. […]”
11. Artikel 1 van die verordening, „Toepassingsgebied”, bepaalt in lid 1:
„Deze verordening is, ongeacht de aard van het gerecht, van toepassing op burgerlijke zaken betreffende:
[…]
b) de toekenning, de uitoefening, de overdracht, de beperking of de beëindiging van de ouderlijke verantwoordelijkheid.”
12. Artikel 2 van die verordening bevat de volgende definities:
„[…]
7. ‚ouderlijke verantwoordelijkheid’: alle rechten en verplichtingen die ingevolge een beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst aan een natuurlijke persoon of aan een rechtspersoon zijn toegekend met betrekking tot de persoon of het vermogen van een kind. De term omvat onder meer het gezagsrecht en het omgangsrecht;
8. ‚persoon die de ouderlijke verantwoordelijkheid draagt’: elke persoon die de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind draagt;
9. ‚gezagsrecht’: de rechten en verplichtingen die betrekking hebben op de zorg voor de persoon van een kind, in het bijzonder het recht de verblijfplaats van het kind te bepalen;
[…]
11. ‚ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind’: het overbrengen of niet doen terugkeren van een kind:
a) wanneer dit geschiedt in strijd met het gezagsrecht dat ingevolge een beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst is toegekend overeenkomstig het recht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of niet doen terugkeren, zijn gewone verblijfplaats had;
en
b) indien dit gezagsrecht op het tijdstip van overbrenging of niet doen terugkeren, alleen of gezamenlijk, daadwerkelijk werd uitgeoefend, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Het gezag wordt geacht gezamenlijk te worden uitgeoefend als een van de personen die, ingevolge een beslissing of van rechtswege, de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen, de verblijfplaats van het kind niet kan bepalen zonder de instemming van een andere persoon die de ouderlijke verantwoordelijkheid draagt.”
13. Artikel 8 van die verordening, „Algemene bevoegdheid”, luidt:
„1. Ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
2. Het bepaalde in lid 1 geldt onder voorbehoud van de artikelen 9, 10 en 12.”
14. Artikel 10 van de Brussel II bis-verordening, „Bevoegdheid in gevallen van kinderontvoering”, bepaalt:
„In geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind blijven de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en:
a) enige persoon, instelling of ander lichaam die gezagsrecht bezit, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust;
of
b) het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het lichaam met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de volgende voorwaarden is voldaan:
i) er is bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waarheen het kind is overgebracht of waar het wordt vastgehouden, geen verzoek tot terugkeer ingediend binnen een jaar nadat de persoon die gezagsrecht bezit, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind;
ii) een door de persoon met gezagsrecht ingediend verzoek tot terugkeer is ingetrokken en binnen de onder i) gestelde termijn is geen nieuw verzoek ingediend;
iii) een voor een gerecht in de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had dienende zaak is overeenkomstig artikel 11, lid 7, gesloten verklaard;
iv) een gezagsbeslissing die niet de terugkeer van het kind met zich brengt is uitgesproken door de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had.”
15. Artikel 11 van die verordening, „Terugkeer van het kind”, luidt:
„1. Wanneer een persoon, instelling of ander lichaam met gezagsrecht bij de bevoegde autoriteiten van een lidstaat een verzoek indient om op grond van het Verdrag van ’s‑Gravenhage van [1980] een beslissing te nemen teneinde de terugkeer te verkrijgen van een kind dat ongeoorloofd is overgebracht of vastgehouden in een andere lidstaat dan de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, zijn de leden 2 tot en met 8 van toepassing.
[…]”
16. Artikel 13 van de Brussel II bis-verordening, „Bevoegdheid gebaseerd op de aanwezigheid van het kind”, bepaalt:
„1. Wanneer de gewone verblijfplaats van een kind niet kan worden vastgesteld en de bevoegdheid niet kan worden bepaald op grond van artikel 12, zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zich bevindt, bevoegd.
[…]”
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
17. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat OL en PQ in Italië zijn getrouwd op 1 december 2013 en samen in Italië hebben gewoond.
18. Toen PQ acht maanden zwanger was zijn de echtgenoten samen naar Griekenland gegaan zodat PQ daar kon bevallen.
19. Op 3 februari 2016 is PQ in Griekenland bevallen van een dochter die sinds haar geboorte met haar moeder in die lidstaat woont.
20. Na de geboorte van het kind is OL naar Italië teruggekeerd. Volgens OL heeft hij ermee ingestemd dat PQ met hun kind in Griekenland zou verblijven tot in mei 2016, de maand waarin hij de terugkeer van zijn echtgenote en zijn kind naar Italië verwachtte. In juni 2016 heeft PQ echter besloten met het kind in Griekenland te blijven.
21. Volgens PQ hebben de echtgenoten geen precieze datum voor de terugkeer naar Italië vastgesteld. PQ verklaart met name dat OL in mei 2016, en vervolgens in juni 2016, PQ en hun kind in Athene in Griekenland heeft bezocht. Zij zouden bovendien hebben afgesproken in augustus de zomervakantie samen in Griekenland door te brengen.
22. In juli 2016 heeft OL een echtscheidingsprocedure ingeleid bij de Italiaanse rechter. Bij verzoekschrift van 18 juli 2016 heeft OL de zaak aanhangig gemaakt bij de tribunale di Ancona (rechter in eerste aanleg Ancona, Italië) teneinde, enerzijds, de echtscheiding en, anderzijds, het exclusieve gezagsrecht over zijn dochter te verkrijgen. Hij vorderde tevens dat de nodige maatregelen zouden worden genomen om de terugkeer van het kind naar Italië te verzekeren.
23. Naar aanleiding van een brief van de Italiaanse autoriteiten van 12 juli 2016, heeft PQ op 22 juli 2016 per post een verklaring gestuurd aan de dienst burgerlijke stand van de provincie Ancona, waarin zij aangaf van plan te zijn naar Italië terug te keren en dat zij nog altijd haar gewone verblijfplaats in dat land had.
24. Bij beschikking van 7 november 2016 heeft de president van de tribunale di Ancona vastgesteld dat niet op het verzoek tot terugkeer van het kind naar Italië hoefde te worden beslist, aangezien het kind altijd in een andere lidstaat dan de Italiaanse Republiek had verbleven en daar nog altijd verbleef.
25. OL heeft op 2 december 2016 bij de Corte d’appello d’Ancona (hof van beroep Ancona, Italië) hoger beroep ingesteld tegen de beslissing om het beroep zonder beslissing af te doen. Bij onherroepelijk geworden beslissing van 20 januari 2017 heeft deze rechter de beslissing van de president van de tribunale di Ancona om het beroep zonder beslissing af te doen bevestigd.
26. Parallel daaraan heeft OL zich op 20 oktober 2016 tot de verwijzende rechter gewend, opdat deze rechter de terugkeer van zijn dochter naar Italië zou gelasten.
27. Volgens de informatie waarover het Hof beschikt, heeft OL zijn kind sinds haar geboorte meermaals kunnen bezoeken, ook na de inleiding, door OL, van een echtscheidingsprocedure.
28. Uit een uitwisseling van e‑mailberichten blijkt dat PQ OL op 19 januari 2017 toestemming heeft gegeven zijn kind in de woning van de ouders van PQ te bezoeken wanneer hij dat wilde, maar op voorwaarde dat hij de woning niet met het kind zou verlaten. Bij e‑mailbericht van 20 januari 2017 heeft OL geantwoord dat hij van mening was dat PQ hem belette zijn kind te zien en aldus inbreuk maakte op zijn gezagsrecht.
29. Aangezien hij twijfelt of hij bevoegd is kennis te nemen van het door OL geformuleerde verzoek tot terugkeer, heeft de verwijzende rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Welke uitlegging dient aan de uitdrukking ‚gewone verblijfplaats’ in de zin van artikel 11, lid 1, van [de Brussel II bis-verordening] te worden gegeven in het geval van een zuigeling die toevallig of door overmacht is geboren op een andere plaats dan die welke zijn ouders, die gezamenlijk de ouderlijke verantwoordelijkheid voor hem dragen, als zijn gewone verblijfplaats voor ogen hadden, en die sindsdien door een van zijn ouders ongeoorloofd is vastgehouden in de staat waar hij is geboren dan wel is overgebracht naar een derde staat? Is, meer in het bijzonder, de fysieke aanwezigheid hoe dan ook een noodzakelijke en vanzelfsprekende voorwaarde om te kunnen spreken van de gewone verblijfplaats van een persoon en met name van een boreling?”
30. Opmerkingen zijn ingediend door OL, PQ, de Griekse regering, en de Europese Commissie.
31. Op 4 mei 2017 heeft een terechtzitting plaatsgevonden waaraan OL, PQ, de Griekse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben deelgenomen.
Spoedprocedure
32. De verwijzende rechter heeft verzocht de onderhavige prejudiciële verwijzing te behandelen volgens de spoedprocedure van artikel 107 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.
33. Ter motivering van dit verzoek heeft hij aangevoerd dat het geding een kind van amper één jaar betreft dat al meer dan negen maanden van zijn vader gescheiden is, zonder dat zijn vader de mogelijkheid heeft met het kind te communiceren. Volgens de verwijzende rechter kan het voortduren van de huidige situatie de toekomstige relatie tussen vader en kind ernstig schaden.
34. Van oordeel dat de voorwaarden voor het starten van de spoedprocedure waren vervuld, heeft de Vijfde kamer van het Hof op 16 maart 2017 op voorstel van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, besloten het verzoek van de verwijzende rechter tot behandeling van de prejudiciële verwijzing volgens de spoedprocedure in te willigen.
Analyse
Inleidende opmerkingen
35. Vooraf moet worden opgemerkt dat deze zaak zich onderscheidt door het feit dat er nooit een geografische verplaatsing van het betrokken kind van de ene naar de andere plaats heeft plaatsgevonden. Desalniettemin heeft OL bij de verwijzende rechter een verzoek ingediend tot terugkeer van het kind naar Italië, de lidstaat waar OL en PQ vóór de geboorte van hun kind samen hebben gewoond.
36. In deze bijzondere context verzoekt de verwijzende rechter het Hof de uitlegging van het begrip „gewone verblijfplaats”, het kernbegrip van de Brussel II bis-verordening, te verduidelijken. Uit het prejudiciële verzoek blijkt immers dat de verwijzende rechter zich afvraagt welk belang moet worden toegekend aan de fysieke aanwezigheid van het kind in Griekenland, en of het mogelijk is haar gewone verblijfplaats in Italië, waar haar ouders hun gemeenschappelijke verblijfplaats hadden, vast te stellen.
37. Volgens de verwijzende rechter zijn de in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde criteria voor het vaststellen van de gewone verblijfplaats van het kind in het hoofdgeding niet relevant, wegens de volledige afhankelijkheid van een boreling of zuigeling van de personen die het gezag over hem uitoefenen.
38. Volgens deze rechter is het in het geval van een zuigeling relevanter de door de ouders vóór de geboorte van het kind geuite wens als beslissend criterium te gebruiken. Die benadering zou zijns inziens het beschermende kader van de Brussel II bis-verordening en het Verdrag van ’s‑Gravenhage van 1980 kunnen uitbreiden tot gevallen als de onderhavige.
39. Met andere woorden, de verwijzende rechter verzoekt het Hof voor recht te verklaren dat het voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats van een zuigeling in het kader van een verzoek tot terugkeer in de zin van artikel 11 van de Brussel II bis-verordening niet is vereist dat het kind om wiens terugkeer wordt verzocht, fysiek aanwezig is geweest in de lidstaat waarnaar om terugkeer wordt verzocht.
40. Bijgevolg werpt de prejudiciële vraag mijns inziens enerzijds de vraag naar de uitlegging van het begrip „gewone verblijfplaats” in de zin van artikel 11, lid 1, van de Brussel II bis-verordening op, en anderzijds de vraag of de verwijzende rechter bevoegd is om de terugkeer van een kind naar de lidstaat van de voormalige gemeenschappelijke verblijfplaats van de ouders te gelasten, wanneer het kind, overeenkomstig de wens van de ouders die gezamenlijk de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen, is geboren in een andere lidstaat dan de lidstaat waar de ouders samen hebben gewoond, en vervolgens met zijn moeder in de lidstaat van zijn geboorte is gebleven.
41. Ofschoon het uiteindelijk aan de verwijzende rechter is om de gewone verblijfplaats van het kind om wiens terugkeer bij hem is verzocht vast te stellen, kan het Hof hem niettemin nadere aanwijzingen geven.
42. Een antwoord op de prejudiciële vraag vereist dat ik eerst herinner aan de rol die het begrip „gewone verblijfplaats” speelt in het kader van de Brussel II bis-verordening, en vervolgens aan de rechtspraak van het Hof over dit begrip in het kader van de vaststelling van het gerecht dat inzake ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd is.
Begrip „gewone verblijfplaats” in het kader van de Brussel II bis-verordening
43. De Brussel II bis-verordening is sterk geënt op het Verdrag van ’s‑Gravenhage van 1980, met name wat de procedure voor het verzoek tot terugkeer in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer van het kind betreft. In plaats van dat verdrag te vervangen, vervolledigt en preciseert deze verordening de in dat verdrag vervatte regels inzake verzoeken om terugkeer.(3) Zoals het Hof heeft gepreciseerd, vormen de bepalingen van de Brussel II bis-verordening een ondeelbaar normatief geheel dat van toepassing is op de procedures voor de terugkeer van ongeoorloofd overgebrachte kinderen binnen de Unie.(4)
44. In het kader van het bij de Brussel II bis-verordening ingevoerde stelsel is het begrip „gewone verblijfplaats” een algemeen bevoegdheidscriterium.
45. Volgens artikel 8 van deze verordening zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. In geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind bepaalt artikel 10 van deze verordening dat de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had bevoegd blijven om ten gronde over de zaak te beslissen.
46. Volgens artikel 11 van deze verordening, dat het verzoek tot terugkeer van het kind regelt en waarover de verwijzende rechter het Hof om een beslissing vraagt, is deze bepaling immers van toepassing op een kind dat ongeoorloofd is overgebracht naar of wordt vastgehouden in een andere lidstaat dan de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had.
47. Tot slot voorziet artikel 13, lid 1, van de Brussel II bis-verordening in een subsidiair criterium(5) voor het bepalen van de rechterlijke bevoegdheid. Volgens deze bepaling zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zich bevindt bevoegd, indien de gewone verblijfplaats van het kind niet kan worden vastgesteld en de bevoegdheid niet kan worden bepaald op grond van artikel 12 inzake de prorogatie van rechtsmacht(6).
48. Met andere woorden, het begrip „gewone verblijfplaats” waarborgt, als criterium voor de toekenning van de rechterlijke bevoegdheid, dat het voornaamste doel van de Brussel II bis-verordening wordt verwezenlijkt, te weten het vaststellen van de bevoegdheid inzake ouderlijke verantwoordelijkheid op basis van het criterium van de nauwe verbondenheid.(7)
49. Wat met name de artikelen 10 en 11 van deze verordening betreft, moet worden gewezen op de dubbele rol van het begrip „gewone verblijfplaats”.
50. In de eerste plaats dient de gewone verblijfplaats van het kind ertoe vast te stellen welk gerecht bevoegd is te oordelen over kwesties die verband houden met de ouderlijke verantwoordelijkheid voor het kind. Zoals hierboven is opgemerkt, blijven in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer zijn gewone verblijfplaats had op grond van artikel 10 van de Brussel II bis-verordening bevoegd.
51. In de tweede plaats vormt het begrip „gewone verblijfplaats” een kernelement voor de vaststelling of er een ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer van een kind in de zin van artikel 11 van die verordening heeft plaatsgevonden. Een verzoek tot terugkeer kan derhalve uitsluitend slagen indien blijkt dat het kind om wiens terugkeer wordt verzocht, ongeoorloofd is overgebracht naar of wordt vastgehouden in een andere lidstaat dan de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer zijn gewone verblijfplaats had.
52. Ondanks het onmiskenbare belang ervan voor de goede werking van het bij de Brussel II bis-verordening ingevoerde stelsel van rechterlijke bevoegdheid, bevat deze verordening geen definitie van het begrip „gewone verblijfplaats”.
53. Volgens een door de rechtspraak van het Hof bevestigde benadering(8) vormt de vaststelling van de gewone verblijfplaats van een kind namelijk een feitelijke beoordeling die eigen is aan elke zaak.(9)
54. In weerwil van de hoofdzakelijk feitelijke aard van deze beoordeling, die door de verwijzende rechter moet worden verricht, heeft het Hof de criteria in het licht waarvan de gewone verblijfplaats van het kind moet worden vastgesteld op enkele belangrijke punten verduidelijkt.
In de rechtspraak ontwikkelde criteria aan de hand waarvan de gewone verblijfplaats van het kind kan worden vastgesteld
55. Volgens inmiddels vaste rechtspraak moeten de betekenis en de draagwijdte van het begrip „gewone verblijfplaats” worden vastgesteld naargelang het belang van het kind en, in het bijzonder, het criterium van de nauwe verbondenheid. Dit begrip komt overeen met de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familieomgeving tot uitdrukking brengt en die door het nationale gerecht moet worden bepaald, rekening houdend met de feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Met name van belang zijn de omstandigheden en de redenen van het verblijf van het kind op het grondgebied van een lidstaat en zijn nationaliteit.(10)
56. Onder de criteria aan de hand waarvan de gewone verblijfplaats van het kind kan worden vastgesteld, is de fysieke aanwezigheid van het kind in de desbetreffende lidstaat van bijzondere betekenis.(11)
57. Volgens het Hof is voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats van een kind in een bepaalde lidstaat ten minste vereist dat het kind fysiek in die lidstaat aanwezig is geweest. Bijgevolg kan louter het feit dat het kind de nationaliteit van een lidstaat heeft, niet volstaan voor het oordeel dat dit kind er zijn gewone verblijfplaats heeft.(12)
58. Met betrekking tot de verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het ene naar het andere land is tevens gepreciseerd dat, naast de fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, aanvullende factoren moeten aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is.(13)
59. In dit verband, en nog altijd in het kader van de verplaatsing van de gewone verblijfplaats, is de duur van het verblijf op zich geen beslissend criterium. De gewone verblijfplaats moet wel worden onderscheiden van een enkel tijdelijke of toevallige aanwezigheid. Het verblijf moet in beginsel van een zekere duur zijn om een voldoende bestendigheid tot uitdrukking te brengen. In die zin wordt de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst vooral tot uitdrukking gebracht in de wens van de betrokkene om er het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. Het Hof heeft voorts gepreciseerd dat de duur van een verblijf bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats slechts een aanwijzing kan vormen, aangezien deze beoordeling moet worden verricht met inachtneming van alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Volgens het Hof kan de bedoeling van de ouders of, naargelang van het geval, de enige persoon die de ouderlijke verantwoordelijkheid draagt, om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen of het nemen van bepaalde tastbare maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een relevante aanwijzing zijn.(14)
60. Wat meer in het bijzonder een zuigeling betreft, heeft het Hof in de zaak die heeft geleid tot het arrest Mercredi vermeld dat de sociale en familieomgeving van het kind, die van wezenlijk belang is voor de vaststelling van zijn gewone verblijfplaats, uit verschillende elementen bestaat die variëren naargelang van de leeftijd van het kind. Aangezien een zuigeling volledig afhankelijk is van de personen om hem heen, is de omgeving van een jong kind in wezen een familieomgeving die wordt bepaald door de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en die voor hem zorgen.(15)
61. Uit de rechtspraak blijkt derhalve duidelijk dat de gewone verblijfplaats in een bepaalde lidstaat ten minste vereist dat het kind in die lidstaat aanwezig is geweest(16), terwijl de andere in aanmerking te nemen elementen kunnen fluctueren naargelang van de specifieke kenmerken van elke zaak.
62. Bijgevolg moet worden bepaald of deze rechtspraak toepassing dient te vinden in omstandigheden als die in de onderhavige zaak, te weten in het geval waarin het kind niet fysiek van de ene naar de andere lidstaat is overgebracht. Meer in het bijzonder moet worden bepaald of het criterium van de fysieke aanwezigheid ingevolge artikel 11 van de Brussel II bis-verordening buiten toepassing kan worden gelaten indien het kind met zijn moeder in de lidstaat van zijn geboorte is gebleven.
63. Ik zal mij in het vervolg van mijn uiteenzetting over deze problematiek buigen.
Vaststelling van de gewone verblijfplaats van een zuigeling in de zin van artikel 11 van de Brussel II bis-verordening in omstandigheden als die van de onderhavige zaak
64. Allereerst moet worden opgemerkt dat de hierboven uiteengezette ontwikkelingen in de rechtspraak betrekking hebben op de artikelen 8 en 10 van de Brussel II bis-verordening. Derhalve zou kunnen worden gesteld dat de uit die rechtspraak te trekken lessen niet beslissend zijn voor de oplossing van deze zaak, die artikel 11 van deze verordening betreft. In dit verband moet evenwel worden benadrukt dat het Hof uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat het in artikel 11 van de Brussel II bis-verordening opgenomen begrip „gewone verblijfplaats” van het kind geen andere inhoud kan hebben dan die van de artikelen 8 en 10 van die verordening.(17)
65. Het lijkt mij derhalve uitgesloten dat van die rechtspraak kan worden afgeweken vanwege het enkele feit dat het prejudiciële verzoek artikel 11 van die verordening betreft en niet artikel 10 ervan. De door de verwijzende rechter voorgestelde „afwijkende” uitlegging van het begrip „gewone verblijfplaats” is, zoals ik hierna meer in detail zal uiteenzetten, hoe dan ook in strijd met het doel van artikel 11 van de Brussel II bis-verordening, te weten het herstellen van de status quo ante die vóór de ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer van het kind bestond.
66. In casu heeft het kind om wiens terugkeer bij de verwijzende rechter wordt verzocht sinds haar geboorte in Griekenland verbleven zonder dit land ooit te verlaten.
67. Zoals de Griekse regering heeft opgemerkt, heeft het kind tijdens haar verblijf in Griekenland noodzakelijkerwijs niet alleen een band opgebouwd met haar moeder PQ, die het gezag over haar uitoefent en dagelijks voor haar zorgt, maar ook, en meer algemeen, met de enige familieomgeving die zij sinds haar geboorte heeft gekend, te weten die van de ouders van PQ. Volgens de met name uit het arrest Mercredi(18)voortvloeiende rechtspraak integreert een jong kind noodzakelijkerwijs en allereerst in de sociale en familieomgeving van de kring van mensen van wie het afhankelijk is.
68. In navolging van de Commissie moet worden opgemerkt dat indien het kind om wiens terugkeer naar Italië bij de verwijzende rechter wordt verzocht, nooit fysiek in dat land aanwezig is geweest, het niet erg waarschijnlijk lijkt dat het centrum van haar belangen zich in dat land kan bevinden.
69. Daarom lijkt het op het eerste gezicht moeilijk voor te stellen dat het kind om wiens terugkeer in casu wordt verzocht, op grond van de in de rechtspraak van het Hof geschetste criteria een gewone verblijfplaats kan hebben in een ander land dan Griekenland, met name omdat de fysieke aanwezigheid volgens de in de rechtspraak gehanteerde benadering een voorafgaande voorwaarde vormt voor de beoordeling van de andere voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats van een kind relevante elementen.
70. De verwijzende rechter lijkt zich bewust te zijn van deze impasse, die verband houdt met het gebrek aan elementen waaruit een band met Italië blijkt die sterker zou kunnen zijn dan de band die tussen het kind en Griekenland bestaat. Vanwege die moeilijkheid wenst hij dus met betrekking tot de vaststelling van de gewone verblijfplaats van een zuigeling te vernemen welk belang moet worden toegekend aan de voormalige gemeenschappelijke verblijfplaats van de ouders in Italië en meer in het bijzonder aan het feit dat de ouders die lidstaat vóór hun scheiding als gewone verblijfplaats van het kind voor ogen hadden en tot slot aan het feit dat PQ tot de achtste maand van haar zwangerschap in dat land woonde.
71. Het is juist dat voor het vaststellen van de gewone verblijfplaats van het kind rekening moet worden gehouden met alle bijzondere feitelijke omstandigheden van elke zaak. De verwijzende rechter dient al die omstandigheden dan ook te onderzoeken om vast te stellen waar het centrum van de belangen van het kind zich bevindt. Volgens de door het Hof bevestigde algemene benadering is een van de factoren die, naast de fysieke aanwezigheid van het kind, in aanmerking moet worden genomen, ontegenzeggelijk de wens van de ouders die het gezag over het kind uitoefenen en de gewone verblijfplaats van die ouders.(19)
72. Aangezien het kind echter niet eerder fysiek aanwezig in Italië is geweest, kan mijns inziens aan de door de verwijzende rechter genoemde omstandigheden geen beslissende betekenis worden toegekend voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats van het kind om wiens terugkeer bij de verwijzende rechter wordt verzocht.
73. Verschillende overwegingen pleiten voor deze bevinding.
74. In de eerste plaats moet worden benadrukt dat het vaststaat dat het de wens van de ouders was dat het kind in Griekenland ter wereld zou komen en er gedurende een bepaalde tijd met haar moeder zou blijven.(20)
75. Anders dan de door de verwijzende rechter gestelde vraag lijkt te suggereren, is de aanwezigheid van het kind in Griekenland dus geenszins toevallig.
76. In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de gewone verblijfplaats, als autonoom Unierechtelijk begrip(21), een feitelijk begrip is. Advocaat-generaal Szpunar heeft eraan herinnerd dat het begrip „gewone verblijfplaats” niet afhangt van de vraag of de verblijfplaats legaal is gevestigd of niet. Anders zou artikel 10 van de Brussel II bis-verordening immers geen doel dienen, aangezien volgens deze bepaling een gewone verblijfplaats kan worden verkregen in weerwil van een ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer.(22)
77. Zelfs al zou in casu worden vastgesteld dat het feit dat PQ zonder instemming van OL met het kind in Griekenland is gebleven, OL van de uitoefening van zijn gezagsrecht heeft beroofd, neemt dat niet weg dat dit feit geen gevolgen mag hebben voor de vraag waar het kind de facto haar gewone verblijfplaats heeft.
78. Anders dan sommige nationale rechters kunnen hebben geoordeeld(23) – welke rechters een juridische benadering van het begrip „gewone verblijfplaats” lijken aan te hangen die de nadruk legt op de gewone verblijfplaats van de personen die het gezag over het kind uitoefenen of, meer algemeen, op die van de eenheid van de familie(24) – mag bovendien de gewone verblijfplaats van de ouders in een bepaalde lidstaat niet beslissend zijn wanneer het kind niet eerder fysiek in die lidstaat aanwezig is geweest.
79. In deze context is het tot slot juist dat het voorstel van de verwijzende rechter om het criterium van de fysieke aanwezigheid buiten toepassing te laten, de werkingssfeer van artikel 11 van de Brussel II bis-verordening en van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 1980 kan uitbreiden tot gevallen als het onderhavige. Het is evenwel van belang te benadrukken dat de Brussel II bis-verordening bovenal de toekenning van de rechterlijke bevoegdheid regelt. Indien artikel 11 van die verordening geen toepassing dient te vinden in een situatie als in de onderhavige zaak, belet niets OL om de inhoudelijke vragen die samenhangen met de ouderlijke verantwoordelijkheid voor zijn kind aan de bevoegde gerechten voor te leggen in de zin van artikel 8 van die verordening.
80. In de derde plaats, en in de lijn van het voorgaande, wijs ik erop dat artikel 11 van de Brussel II bis-verordening verwijst naar de „terugkeer” van het kind en niet naar de eerste overbrenging van het kind naar een plaats waar het nooit heeft gewoond. In dit verband hebben die bepaling en artikel 3 van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 1980 duidelijk tot doel de status quo ante te herstellen. Die instrumenten hebben daarentegen geenszins tot doel een situatie te creëren die nooit heeft bestaan, zoals in deze zaak, te weten een familieleven in Italië dat de ouders vóór hun scheiding voor ogen hadden.(25)
81. Niettemin kan niet worden uitgesloten dat er zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen bestaan waarin het denkbaar is dat het criterium van de fysieke aanwezigheid buiten toepassing wordt gelaten. De onderhavige zaak, die wordt behandeld volgens de spoedprocedure, leent zich echter niet voor een diepgaand onderzoek van deze principiële vraag. Een antwoord op die vraag is, gelet op de omstandigheden van het geval, immers niet nodig om een nuttig antwoord te geven op de door de verwijzende rechter gestelde vraag.
82. Het lijkt evenwel wenselijk op te merken dat er in een dergelijk geval, en gelet op met name de feitelijke aard van de gewone verblijfplaats, een tastbare band moet worden aangetoond met een ander land dan het land waar het kind daadwerkelijk verblijft.
83. Een dergelijke band moet in het belang van het kind berusten op sterke en reële aanwijzingen die zwaarder wegen dan de fysieke aanwezigheid van het kind. Het vooruitzicht dat een bepaalde lidstaat in een onbepaalde toekomst de gewone verblijfplaats van het kind wordt, zonder dat dit vooruitzicht wordt bevestigd door andere tastbare banden die van dien aard zijn dat de noodzakelijke voorwaarde van de fysieke aanwezigheid van het kind buiten beschouwing kan worden gelaten, volstaat vanzelfsprekend niet als band.
84. Bovendien mag in deze context niet uit het oog worden verloren dat de algemene opzet van de Brussel II bis-verordening voor zover het vragen betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid betreft, berust op het beginsel van de nauwe verbondenheid, dat vooral tot uitdrukking wordt gebracht door de fysieke aanwezigheid van het kind. Indien de gewone verblijfplaats van een kind niet kan worden vastgesteld, bepaalt de subsidiaire bevoegdheidsregel van artikel 13 van de Brussel II bis-verordening immers dat de gerechten van de lidstaat waar het kind zich bevindt, bevoegd zijn.
85. In de vierde plaats moet ik erop wijzen dat indien de door de verwijzende rechter uiteengezette redenering betreffende de aanwezigheid van PQ in Italië tijdens haar zwangerschap wordt gevolgd, dit erop zou neerkomen dat wordt aanvaard dat een ongeboren kind binnen de werkingssfeer van de Brussel II bis-verordening kan vallen.
86. Deze verordening zwijgt op dit punt. Ik acht het echter niet wenselijk deze verordening aldus uit te leggen dat zij vóór de eigenlijke geboorte van het kind van toepassing is.
87. Een dergelijke uitlegging van de werkingssfeer van artikel 11 van de Brussel II bis-verordening zou immers niet onaanzienlijke gevolgen hebben die de wetgever ongetwijfeld niet heeft gewenst. Bij die uitlegging zou met name de keuze van een zwangere vrouw om zich in een ander land dan het land van de vader van het toekomstige kind te vestigen, als ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer in de zin van artikel 11 van de Brussel II bis-verordening kunnen worden beschouwd.
88. In de vijfde en laatste plaats herinner ik eraan dat de gewone verblijfplaats van het kind, zoals ik in het voorgaande heb opgemerkt, moet worden vastgesteld met inachtneming van het belang van het kind.
89. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, kan het gebruik van criteria als de bedoeling van de ouders om de gewone verblijfplaats van het kind in een bepaalde lidstaat te vestigen of de voormalige gemeenschappelijke verblijfplaats van de ouders in een lidstaat, zelfs indien het kind er nooit fysiek aanwezig is geweest, het belang van het kind in gevaar brengen, daar de bevoegdheid in zaken die het kind betreffen zou worden toegekend aan een gerecht van een lidstaat dat zich niet in de geografische nabijheid van het kind bevindt. Dat lijkt mij duidelijk in tegenspraak met het voornaamste doel van de Brussel II bis-verordening, te weten het vaststellen van de bevoegdheid inzake ouderlijke verantwoordelijkheid op basis van de nauwe verbondenheid.(26)
90. Men kan zich in casu afvragen op grond van welke omstandigheden de gewone verblijfplaats van het kind in haar belang in Italië zou kunnen worden vastgesteld. Ik herinner eraan dat de enige familieomgeving die het kind heeft gekend en waarin het sinds haar geboorte is geïntegreerd, zich immers in Griekenland bevindt.
91. Bijgevolg ben ik van mening dat de gewone verblijfplaats van het kind in de zin van artikel 11, lid 1, van de Brussel II bis-verordening vooronderstelt dat het kind fysiek aanwezig is geweest in de lidstaat waarnaar om terugkeer wordt verzocht. In omstandigheden als in het hoofdgeding kan het feit dat een kind dat is geboren in een andere lidstaat dan die waar zijn ouders samen hebben gewoond, met zijn moeder in de lidstaat van zijn geboorte is gebleven, bijgevolg geen ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer in de zin van die bepaling vormen.
Conclusie
92. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vraag van de Monomeles Protodikeio Athinon te beantwoorden als volgt:
„Artikel 11, lid 1, van verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, moet aldus worden uitgelegd dat de gewone verblijfplaats van het kind in de zin van die bepaling vooronderstelt dat het kind fysiek aanwezig is geweest in de lidstaat waarnaar om terugkeer wordt verzocht. In omstandigheden als in het hoofdgeding kan het feit dat een kind dat is geboren in een andere lidstaat dan die waar zijn ouders samen hebben gewoond, met zijn moeder in de lidstaat van zijn geboorte is gebleven, bijgevolg geen ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer in de zin van die bepaling vormen.”