CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
NILS WAHL
apresentadas em 16 de maio de 2017 (1)
Processo C‑111/17 PPU
OL
contra
PQ
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Monomeles Protodikeio Athinon (Tribunal Singular de Primeira Instância de Atenas, Grécia)]
«Reenvio prejudicial — Cooperação judiciária em matéria civil — Regulamento (CE) n.° 2201/2003 — Competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental — Artigos 8.°, 10.° e 11.° — Pedido de regresso — Conceito de “residência habitual” de uma criança em idade lactente — Criança nascida num Estado‑Membro diferente daquele onde os seus progenitores residiram juntos e que, posteriormente, permaneceu com a mãe no Estado‑Membro onde nasceu — Deslocação ou retenção ilícitas — Falta»
1. No presente processo, o Tribunal de Justiça é chamado a interpretar o artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 (2) e, mais especificamente, o conceito de «residência habitual» constante da referida disposição.
2. Este processo tem origem num litígio que opõe OL, cidadão italiano, a PQ, cidadã grega, respetivamente, pai e mãe de uma criança em idade lactente, nascida na Grécia, na sequência de um acordo entre os progenitores. O litígio diz respeito, mais concretamente, a um pedido apresentado por OL no órgão jurisdicional de reenvio [o Monomeles Protodikeio Athinon (Tribunal Singular de Primeira Instância de Atenas, Grécia)] para que essa criança regresse a Itália, Estado‑Membro onde os progenitores da criança residiram juntos antes do nascimento da criança.
3. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio coloca ao Tribunal de Justiça, no essencial, a questão de saber se, para determinar a residência habitual de uma criança em idade lactente num dado Estado‑Membro, é necessário que a criança tenha estado presente nesse Estado‑Membro e se, não se verificando essa presença, pode ser atribuída importância decisiva a outros fatores, como a residência comum anterior dos progenitores nesse Estado‑Membro, para determinar a residência habitual da criança.
4. A este respeito, o presente processo convida o Tribunal de Justiça, por um lado, a clarificar a sua jurisprudência sobre o conceito de «residência habitual» no quadro do Regulamento Bruxelas II‑A e, por outro, a esclarecer quais os elementos relevantes a tomar em consideração na determinação da residência habitual de uma criança em idade lactente, para apreciar se o facto de a criança ter permanecido com a mãe no Estado‑Membro onde nasceu, contra a vontade do pai, constitui uma deslocação ou uma retenção ilícitas na aceção do artigo 11.° do referido regulamento.
5. Como explicarei pormenorizadamente a seguir, o artigo 11.° do Regulamento Bruxelas II‑A não é aplicável numa situação como a que está em causa no processo principal.
Quadro jurídico
Direito internacional
6. A Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, celebrada em Haia, em 25 de outubro de 1980 (a seguir «Convenção de Haia de 1980»), tem por objetivo, como resulta do seu preâmbulo, designadamente, proteger a criança, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de uma deslocação ou de uma retenção ilícitas e estabelecer procedimentos que garantam o regresso imediato da criança ao Estado da sua residência habitual. Esta Convenção foi ratificada tanto pela República Italiana como pela República Helénica.
7. Nos termos do artigo 3.° da referida Convenção:
«A deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:
a) Tenha sido efetivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção; e
b) Este direito estiver a ser exercido de maneira efetiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.
O direito de custódia referido na alínea a) pode designadamente resultar quer de uma atribuição de pleno direito, quer de uma decisão judicial ou administrativa, quer de um acordo vigente segundo o direito deste Estado.»
8. O artigo 5.°, alínea a), da mesma Convenção prevê que, nos termos desta, o «direito de custódia» inclui o direito relativo aos cuidados devidos à criança como pessoa e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência.
Direito da União
9. De acordo com o décimo segundo considerando do Regulamento Bruxelas II‑A:
«As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado‑Membro de residência habitual da criança, exceto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental.»
10. O décimo sétimo considerando do mesmo regulamento tem a seguinte redação:
«Em caso de deslocação ou de retenção ilícitas de uma criança, deve ser obtido sem demora o seu regresso; para o efeito, deverá continuar a aplicar‑se a Convenção de Haia [de 1980], completada pelas disposições do presente regulamento, nomeadamente o artigo 11.° […]»
11. O artigo 1.° desse regulamento, sob a epígrafe «Âmbito de aplicação», dispõe, no seu n.° 1:
«O presente regulamento é aplicável, independentemente da natureza do tribunal, às matérias civis relativas:
[…]
b) À atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental.»
12. O artigo 2.° do referido regulamento contém as seguintes definições:
«[…]
7) “Responsabilidade parental”, o conjunto dos direitos e obrigações conferidos a uma pessoa singular ou coletiva por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor relativo à pessoa ou aos bens de uma criança. O termo compreende, nomeadamente, o direito de guarda e o direito de visita;
8) “Titular da responsabilidade parental”, qualquer pessoa que exerça a responsabilidade parental relativa a uma criança;
9) “Direito de guarda”, os direitos e as obrigações relativos aos cuidados devidos à criança e, em particular, o direito de decidir sobre o seu lugar de residência;
[…]
11) “Deslocação ou retenção ilícitas de uma criança”, a deslocação ou a retenção de uma criança, quando:
a) Viole o direito de guarda conferido por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor por força da legislação do Estado‑Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção;
e
b) No momento da deslocação ou retenção, o direito de guarda estivesse a ser efetivamente exercido, quer conjunta, quer separadamente, ou devesse estar a sê‑lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação ou retenção. Considera‑se que a guarda é exercida conjuntamente quando um dos titulares da responsabilidade parental não pode, por força de uma decisão ou por atribuição de pleno direito, decidir sobre local de residência da criança sem o consentimento do outro titular da responsabilidade parental.»
13. Nos termos do artigo 8.° do mesmo regulamento, sob a epígrafe «Competência geral»:
«1. Os tribunais de um Estado‑Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado‑Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal.
2. O n.° 1 é aplicável sob reserva do disposto nos artigos 9.°, 10.° e 12.°»
14. O artigo 10.° do Regulamento Bruxelas II‑A, sob a epígrafe «Competência em caso de rapto da criança», prevê:
«Em caso de deslocação ou retenção ilícitas de uma criança, os tribunais do Estado‑Membro onde a criança residia habitualmente imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas, continuam a ser competentes até a criança passar a ter a sua residência habitual noutro Estado‑Membro e:
a) Cada pessoa, instituição ou outro organismo titular do direito de guarda dar o seu consentimento à deslocação ou à retenção; ou
b) A criança ter estado a residir nesse outro Estado‑Membro durante, pelo menos, um ano após a data em que a pessoa, instituição ou outro organismo, titular do direito de guarda tenha tomado ou devesse ter tomado conhecimento do paradeiro da criança, se esta se encontrar integrada no seu novo ambiente e se estiver preenchida pelo menos uma das seguintes condições:
i) não ter sido apresentado, no prazo de um ano após a data em que o titular do direito de guarda tenha tomado ou devesse ter tomado conhecimento do paradeiro da criança, qualquer pedido de regresso desta às autoridades competentes do Estado‑Membro para onde a criança foi deslocada ou se encontra retida,
ii) o titular do direito de guarda ter desistido do pedido de regresso e não ter sido apresentado nenhum novo pedido dentro do prazo previsto na subalínea i),
iii) o processo instaurado num tribunal do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas ter sido arquivado nos termos do n.° 7 do artigo 11.°,
iv) os tribunais do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas terem proferido uma decisão sobre a guarda que não determine o regresso da criança.»
15. O artigo 11.° desse regulamento, sob a epígrafe «Regresso da criança», dispõe:
«1. Os n.os 2 a 8 são aplicáveis quando uma pessoa, instituição ou outro organismo titular do direito de guarda pedir às autoridades competentes de um Estado‑Membro uma decisão, baseada na Convenção da Haia [de 1980], a fim de obter o regresso de uma criança que tenha sido ilicitamente deslocada ou retida num Estado‑Membro que não o da sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas.
[…]»
16. O artigo 13.° do Regulamento Bruxelas II‑A, sob a epígrafe «Competência baseada na presença da criança», prevê:
«1. Se não puder ser determinada a residência habitual da criança nem for possível determinar a competência com base no artigo 12.°, são competentes os tribunais do Estado‑Membro onde a criança se encontra.
[…]»
Litígio no processo principal e questão prejudicial
17. Decorre da decisão de reenvio que OL e PQ casaram em Itália, em 1 de dezembro de 2013, e residiram juntos em Itália.
18. Quando PQ estava grávida de oito meses, os cônjuges foram juntos para a Grécia, para que PQ pudesse aí dar à luz.
19. Em 3 de fevereiro de 2016, PQ deu à luz, na Grécia, uma menina, que permaneceu nesse Estado‑Membro com a mãe desde a data do seu nascimento.
20. Após o nascimento da criança, OL regressou a Itália. De acordo com OL, este deu o seu acordo a que PQ permanecesse na Grécia com a filha de ambos até maio de 2016, altura em que esperava que a sua mulher e a sua filha regressassem a Itália. Contudo, em junho de 2016, PQ decidiu permanecer na Grécia com a criança.
21. De acordo com PQ, os cônjuges não fixaram uma data precisa para o regresso a Itália. PQ afirma, nomeadamente, que, em maio de 2016 e, posteriormente, em junho de 2016, OL visitou PQ e a filha de ambos em Atenas, na Grécia. Além disso, combinaram passar juntos as férias de verão, em agosto, na Grécia.
22. Em julho de 2016, OL intentou uma ação de divórcio num tribunal italiano. Por petição de 18 de julho de 2016, OL intentou uma ação no tribunale di Ancona (Tribunal de Ancona, Itália), pedindo, por um lado, que fosse declarado o divórcio e, por outro, que lhe fosse atribuída a guarda exclusiva da sua filha. Pediu igualmente que fossem adotadas as medidas necessárias para assegurar o regresso da criança a Itália.
23. Na sequência de uma carta das autoridades italianas de 12 de julho de 2016, PQ enviou, por carta de 22 de julho de 2016, uma declaração aos serviços de registo civil da província de Ancona, na qual referia que tinha a intenção de regressar a Itália e que a sua residência habitual continuava a ser nesse país.
24. Por despacho de 7 de novembro de 2016, o presidente do tribunale di Ancona (Tribunal de Ancona) decidiu, no que diz respeito ao pedido de regresso da criança a Itália, que não se podia pronunciar sobre o referido pedido, uma vez que a criança sempre residiu e ainda reside noutro Estado‑Membro que não a República Italiana.
25. Em 2 de dezembro de 2016, OL recorreu da decisão de não conhecimento do mérito para a Corte d’appello d’Ancona (Tribunal de Recurso de Ancona, Itália). Por decisão de 20 de janeiro de 2017, que transitou em julgado, este órgão jurisdicional confirmou a decisão de não conhecimento do mérito proferida pelo presidente do tribunale di Ancona (Tribunal de Ancona).
26. Paralelamente, em 20 de outubro de 2016, OL intentou uma ação no órgão jurisdicional de reenvio, pedindo que este ordenasse o regresso da sua filha a Itália.
27. De acordo com as informações de que Tribunal de Justiça dispõe, afigura‑se que OL pôde visitar a sua filha várias vezes desde o nascimento desta, mesmo depois de OL ter intentado uma ação de divórcio.
28. Decorre de uma troca de mensagens de correio eletrónico que, em 19 de janeiro de 2017, PQ autorizou OL a visitar a sua filha na casa dos pais de PQ sempre que o desejasse, mas na condição de não sair de casa com a criança. Por mensagem de correio eletrónico de 20 de janeiro de 2017, OL respondeu que considerava que PQ o impedia de ver a sua filha e que, com esse comportamento, violava o seu direito de guarda.
29. Tendo dúvidas quanto à sua competência para se pronunciar sobre o pedido de regresso formulado por OL, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão:
«Que interpretação deve ser dada à expressão “residência habitual”, na aceção do artigo 11.°, n.° 1, do [Regulamento Bruxelas II‑A], no caso de uma criança em idade lactente que, devido a circunstâncias fortuitas ou por motivo de força maior, nasceu num lugar que não é aquele que os seus progenitores, que exercem conjuntamente as responsabilidades parentais, tinham previsto para a sua residência habitual e que, desde então, está retida ilicitamente por um dos seus progenitores no Estado onde nasceu, ou que foi deslocada para um Estado terceiro? Mais especificamente, a presença física é sempre uma condição prévia necessária e evidente para determinar a residência habitual de uma pessoa, designadamente de um recém‑nascido?»
30. OL, PQ, o Governo grego e a Comissão Europeia apresentaram observações.
31. Em 4 de maio de 2017, realizou‑se uma audiência na qual participaram OL, PQ, o Governo grego, o Governo do Reino Unido e a Comissão.
Quanto à tramitação urgente
32. O órgão jurisdicional de reenvio pediu que o presente reenvio prejudicial fosse submetido à tramitação urgente prevista no artigo 107.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.
33. Fundamentou esse pedido dizendo que o litígio diz respeito a uma criança de apenas um ano, que está afastada do seu pai há mais de nove meses, sem que este tenha possibilidade de comunicar com ela. De acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, a manutenção da situação existente é suscetível de lesar gravemente a relação futura desta criança com o seu pai.
34. Tendo considerado que estavam preenchidas as condições para a aplicação da tramitação urgente, a Quinta Secção do Tribunal de Justiça decidiu, em 16 de março de 2017, sob proposta do juiz‑relator, ouvido o advogado‑geral, deferir o pedido do órgão jurisdicional de reenvio de submeter o reenvio prejudicial à tramitação urgente.
Análise
Considerações introdutórias
35. Antes de mais, há que observar que o presente processo se destaca pelo facto de nunca se ter verificado qualquer deslocação geográfica da criança em causa de um local para outro. Contudo, OL apresentou no órgão jurisdicional de reenvio um pedido de regresso da criança a Itália, Estado‑Membro onde OL e PQ residiram juntos antes do nascimento da filha de ambos.
36. É neste contexto especial que o órgão jurisdicional de reenvio solicita ao Tribunal de Justiça esclarecimentos quanto à interpretação do conceito de «residência habitual», conceito‑chave do Regulamento Bruxelas II‑A. De facto, decorre do pedido de decisão prejudicial que o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber que importância deve ser atribuída à presença física da criança na Grécia e se é possível considerar que a residência habitual da criança é em Itália, país onde os progenitores tinham a sua residência comum.
37. De acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, os critérios extraídos da jurisprudência do Tribunal de Justiça para determinar o local da residência habitual da criança não são relevantes no processo principal devido à dependência total de uma criança recém‑nascida ou em idade lactente em relação às pessoas que tenham a guarda dessa criança.
38. A este respeito, o referido órgão jurisdicional considera que, no caso de uma criança em idade lactente, seria mais pertinente utilizar como critério determinante a vontade expressa pelos progenitores antes do nascimento da criança. Na sua opinião, tal abordagem permitiria estender o quadro de proteção do Regulamento Bruxelas II‑A e da Convenção de Haia de 1980 aos casos como o do presente processo.
39. Por outras palavras, o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que declare que, no que diz respeito à determinação da residência habitual de uma criança em idade lactente no âmbito de um pedido de regresso na aceção do artigo 11.° do Regulamento Bruxelas II‑A, não é necessário que a criança cujo regresso é pedido tenha estado fisicamente presente no Estado‑Membro para o qual o seu regresso é pedido.
40. Por conseguinte, considero que a questão prejudicial suscita, por um lado, a questão da interpretação do conceito de «residência habitual» na aceção do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas II‑A e, por outro, a questão de saber se o órgão jurisdicional de reenvio tem competência para ordenar o regresso de uma criança — quando a criança tenha nascido, por vontade dos progenitores, titulares da responsabilidade parental conjunta, num Estado‑Membro diferente daquele onde os progenitores residiram juntos e, posteriormente, tenha permanecido com a mãe no Estado‑Membro onde nasceu — ao Estado‑Membro da residência comum anterior dos progenitores.
41. Se se concluir que compete ao órgão jurisdicional de reenvio determinar a residência habitual da criança cujo regresso foi pedido no processo judicial que lhe foi submetido, o Tribunal de Justiça pode, não obstante, fornecer orientações ao órgão jurisdicional de reenvio.
42. Para responder à questão prejudicial, há que recordar, num primeiro momento, a função que o conceito de «residência habitual» desempenha no âmbito do Regulamento Bruxelas II‑A e, num segundo momento, a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa a este conceito no âmbito da determinação do tribunal competente em matéria de responsabilidade parental.
Conceito de «residência habitual» no âmbito do Regulamento Bruxelas II‑A
43. O Regulamento Bruxelas II‑A inspira‑se, em grande medida, na Convenção de Haia de 1980, no que diz respeito, nomeadamente, ao processo que rege os pedidos de regresso em caso de deslocação ou de retenção ilícitas de uma criança. Contudo, mais do que pretender substituir a referida Convenção, esse regulamento destina‑se a completar e a clarificar as regras constantes da referida Convenção, relativas aos pedidos de regresso (3). Como esclareceu o Tribunal de Justiça, as disposições do Regulamento Bruxelas II‑A constituem um conjunto normativo indivisível, aplicável aos procedimentos de regresso de crianças ilicitamente deslocadas dentro da União (4).
44. No âmbito do sistema instituído pelo Regulamento Bruxelas II‑A, o conceito de «residência habitual» constitui um critério de competência geral.
45. Por força do artigo 8.° do referido regulamento, os tribunais competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança são os do Estado‑Membro da residência habitual da criança. Em caso de deslocação ou de retenção ilícitas de uma criança, o artigo 10.° desse regulamento dispõe que os tribunais do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da sua deslocação ou retenção ilícitas continuam a ser competentes para conhecer do mérito do processo.
46. De facto, nos termos do artigo 11.° desse regulamento, que regula os pedidos de regresso da criança e sobre o qual o órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça, esta disposição é aplicável a uma criança que tenha sido ilicitamente deslocada ou retida num Estado‑Membro que não o Estado‑Membro da sua residência habitual imediatamente antes da sua deslocação ou retenção ilícitas.
47. Por último, o artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas II‑A prevê um critério subsidiário (5) para determinar a competência jurisdicional. Nos termos dessa disposição, se não puder ser determinada a residência habitual da criança nem for possível determinar a competência com base no artigo 12.°, relativo à extensão da competência (6), são competentes os tribunais do Estado‑Membro onde a criança se encontre.
48. Por outras palavras, enquanto critério de atribuição de competência jurisdicional, o conceito de «residência habitual» assegura a realização do objetivo principal do Regulamento Bruxelas II‑A, que é determinar a competência em matéria de responsabilidade parental com base no critério da proximidade (7).
49. No que diz respeito, nomeadamente, aos artigos 10.° e 11.° do referido regulamento, há que salientar a dupla função do conceito de «residência habitual».
50. Em primeiro lugar, a residência habitual da criança serve para determinar o tribunal competente para se pronunciar sobre as questões relacionadas com a responsabilidade parental da criança. Como foi referido anteriormente, de acordo com o artigo 10.° do Regulamento Bruxelas II‑A, em caso de deslocação ou de retenção ilícitas, continuam a ser competentes os tribunais do Estado‑Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da sua deslocação ou retenção ilícitas.
51. Em segundo lugar, o conceito de «residência habitual» constitui um elemento‑chave para determinar se ocorreu uma deslocação ou uma retenção ilícitas de uma criança na aceção do artigo 11.° do referido regulamento. Assim, um pedido de regresso apenas pode obter provimento se se concluir que a criança cujo regresso é pedido foi ilicitamente deslocada ou retida num Estado‑Membro que não o Estado‑Membro da sua residência habitual imediatamente antes da sua deslocação ou retenção ilícitas.
52. Apesar da sua inegável importância para o bom funcionamento do sistema de competência jurisdicional instituído pelo Regulamento Bruxelas II‑A, este regulamento não contém qualquer definição do conceito de «residência habitual».
53. De facto, de acordo com uma abordagem acolhida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça (8), a determinação da residência habitual de uma criança constitui uma análise das circunstâncias de facto específicas de cada caso concreto (9).
54. Apesar do caráter essencialmente factual dessa apreciação, que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio efetuar, o Tribunal de Justiça forneceu alguns esclarecimentos importantes sobre os critérios que devem orientar a determinação da residência habitual da criança.
Critérios jurisprudenciais que permitem determinar a residência habitual da criança
55. De acordo com jurisprudência já bem assente, o sentido e o alcance do conceito de «residência habitual» da criança devem ser determinados em função do superior interesse desta e, em particular, do critério de proximidade. Esse conceito corresponde ao local que traduz uma determinada integração da criança num ambiente social e familiar e deve ser determinado pelo tribunal nacional tendo em conta todas as circunstâncias específicas de cada caso concreto. São nomeadamente relevantes as condições e as razões da permanência da criança no território de um Estado‑Membro, bem como a nacionalidade desta (10).
56. Entre os critérios que permitem determinar a residência habitual da criança, reveste especial importância a presença física desta no Estado‑Membro em causa (11).
57. De acordo com o Tribunal de Justiça, a determinação da residência habitual de uma criança num dado Estado‑Membro exige, pelo menos, que a criança tenha estado fisicamente presente nesse Estado‑Membro. Por conseguinte, o simples facto de a criança ter a nacionalidade de um Estado‑Membro não basta para considerar que essa criança tem aí a sua residência habitual (12).
58. Quanto à transferência da residência habitual de um país para outro, o Tribunal de Justiça esclareceu igualmente que, além da presença física da criança num Estado‑Membro, outros fatores suplementares devem ser suscetíveis de demonstrar que essa presença não tem, de forma nenhuma, caráter temporário ou ocasional (13).
59. A este respeito, ainda no âmbito da transferência da residência habitual, a duração da permanência não é, em si, um critério determinante. É certo que se deve distinguir a residência habitual de uma simples presença temporária ou ocasional. Em princípio, a permanência deve ter uma certa duração para traduzir uma estabilidade suficiente. Nesse sentido, a transferência da residência habitual para o Estado de acolhimento traduz‑se, sobretudo, na vontade do interessado de aí fixar, com intenção de lhe conferir um caráter estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses. Por outro lado, o Tribunal de Justiça esclareceu que a duração da permanência apenas pode servir de indício na avaliação da estabilidade da residência, devendo essa avaliação ser feita à luz de todas as circunstâncias de facto específicas do caso concreto. De acordo com o Tribunal de Justiça, pode ser um indício relevante a intenção dos progenitores, ou, se for o caso, do único responsável parental, de se estabelecerem com a criança noutro Estado‑Membro, ou a adoção de certas medidas tangíveis, como a aquisição ou a locação de uma habitação no Estado‑Membro de acolhimento (14).
60. No que diz respeito, mais especificamente, a uma criança em idade lactente, o Tribunal de Justiça referiu, no processo que deu origem ao acórdão Mercredi, que o ambiente social e familiar da criança, essencial para a determinação do lugar da sua residência habitual, é composto por diferentes fatores que variam em função da idade da criança. Uma vez que uma criança em idade lactente é totalmente dependente das pessoas que estão à sua volta, o ambiente de uma criança de tenra idade é essencialmente um ambiente familiar, determinado pela pessoa ou pelas pessoas de referência com quem a criança vive, que a guardam efetivamente e que dela cuidam (15).
61. Consequentemente, decorre claramente da jurisprudência que a residência habitual num dado Estado‑Membro implica, pelo menos, que a criança tenha estado presente no referido Estado‑Membro (16), podendo os outros elementos que devem ser tidos em conta variar de acordo com as especificidades de cada caso concreto.
62. Por conseguinte, trata‑se de determinar se esta jurisprudência é aplicável em circunstâncias como as que estão em causa no presente processo, ou seja, no caso de não haver deslocação física da criança de um Estado‑Membro para outro. Mais concretamente, trata‑se de determinar se, nos termos do artigo 11.° do Regulamento Bruxelas II‑A, o critério da presença física pode ser afastado quando a criança tenha permanecido com a mãe no Estado‑Membro onde nasceu.
63. Abordarei esta problemática nas considerações que se seguem.
Determinação da residência habitual de uma criança em idade lactente na aceção do artigo 11.° do Regulamento Bruxelas II‑A em circunstâncias como as do presente processo
64. Antes de mais, há que salientar que os desenvolvimentos jurisprudenciais suprarreferidos dizem respeito aos artigos 8.° e 10.° do Regulamento Bruxelas II‑A. Assim, pode sustentar‑se que as orientações da referida jurisprudência não são determinantes para a solução a dar ao presente processo, que diz respeito ao artigo 11.° desse regulamento. Contudo, a este respeito, há que sublinhar que o Tribunal de Justiça decidiu expressamente que o conceito de «residência habitual» da criança que figura no artigo 11.° do Regulamento Bruxelas II‑A não pode ter um conteúdo diferente do exposto nos artigos 8.° e 10.° desse regulamento (17).
65. Assim, considero que o mero facto de o pedido de decisão prejudicial dizer respeito ao artigo 11.°, e não ao artigo 10.°, do referido regulamento não é motivo para afastar a referida jurisprudência. Em todo o caso, como exporemos mais pormenorizadamente em seguida, uma interpretação «diferenciada» do conceito de «residência habitual», sugerida pelo órgão jurisdicional de reenvio, seria contrária ao objetivo do artigo 11.° do Regulamento Bruxelas II‑A, que visa restabelecer o statu quo ante que existia antes da deslocação ou retenção ilícitas da criança.
66. No caso em apreço, a criança cujo regresso foi pedido ao órgão jurisdicional de reenvio permaneceu na Grécia desde o seu nascimento, sem nunca ter saído desse país.
67. Como assinalou o Governo grego, durante a sua permanência na Grécia, a criança criou necessariamente laços não apenas com a mãe, PQ, que a guarda e que cuida dela no dia a dia, mas também e de forma mais genérica com o único ambiente familiar que conheceu desde o seu nascimento, ou seja, o dos pais de PQ. De acordo com a jurisprudência que decorre, nomeadamente, do acórdão Mercredi (18), uma criança de tenra idade integra‑se necessariamente e desde logo no ambiente social e familiar das pessoas de que depende.
68. À semelhança da Comissão, há que salientar que, se a criança cujo regresso a Itália foi pedido ao órgão jurisdicional de reenvio nunca esteve fisicamente presente nesse país, é pouco provável que o centro dos seus interesses se possa situar nesse país.
69. Daqui decorre que, à primeira vista, se afigura dificilmente concebível que, em aplicação dos critérios esboçados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, a criança cujo regresso foi pedido no caso em apreço possa ter semelhante residência noutro país que não a Grécia. Tal é assim, nomeadamente, tendo em conta que a presença física constitui, de acordo com a abordagem adotada na jurisprudência, uma condição prévia da apreciação dos outros elementos relevantes para determinar a residência habitual de uma criança.
70. O órgão jurisdicional de reenvio parece estar consciente deste impasse no que diz respeito à falta de elementos que permitam estabelecer um elo de ligação com a Itália que possa prevalecer sobre o que existe entre a criança e a Grécia. Por conseguinte, face a esta dificuldade, pretende saber, no que diz respeito à determinação da residência habitual de uma criança em idade lactente, que importância deve ser atribuída à residência comum anterior dos progenitores em Itália e, mais concretamente, ao facto de, antes da sua separação, os progenitores terem previsto que o local da residência habitual da criança seria no referido Estado‑Membro e, por último, ao facto de PQ ter permanecido até ao oitavo mês de gravidez nesse país.
71. É verdade que, para determinar a residência habitual da criança, devem ser tidas em conta todas das circunstâncias de facto específicas de cada caso concreto. Assim, compete ao órgão jurisdicional de reenvio analisar todas essas circunstâncias para determinar onde se localiza o centro dos interesses da criança. A este respeito, em conformidade com a abordagem global acolhida pelo Tribunal de Justiça, além da presença física da criança, um dos fatores a tomar em consideração é indiscutivelmente a vontade dos progenitores que têm a guarda da criança e a residência habitual destes (19).
72. Ora, não se tendo verificado a presença física da criança anteriormente em Itália, na minha opinião, não se pode atribuir às circunstâncias invocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio uma importância decisiva para determinar a residência habitual da criança cujo regresso foi pedido ao órgão jurisdicional de reenvio.
73. Várias considerações concorrem para esta conclusão.
74. Em primeiro lugar, há que sublinhar que é ponto assente que a vontade dos progenitores era a de que a criança nascesse na Grécia e aí permanecesse por um determinado período com a mãe (20).
75. Por conseguinte, contrariamente ao que parece sugerir a questão prejudicial colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio, a presença da criança na Grécia não tem nada de fortuito.
76. Em segundo lugar, há que salientar que o conceito de «residência habitual», enquanto conceito autónomo do direito da União (21), é factual. Como recordou o advogado‑geral M. Szpunar, o conceito de «residência habitual» é independente de qualquer questão de saber se a residência está ou não estabelecida de forma legal. De facto, a não ser assim, o artigo 10.° do Regulamento Bruxelas II‑A ficaria privado de objeto, uma vez que essa disposição permite adquirir uma residência habitual, apesar de a deslocação ou a retenção serem ilícitas (22).
77. No caso em apreço, mesmo que se considere que o facto de PQ ter permanecido na Grécia com a criança, sem o acordo de OL, privou OL do exercício do seu direito de guarda, não é menos verdade que este facto não deve ter relevância para a questão de saber onde a criança tem, de facto, a sua residência habitual.
78. Acresce que, contrariamente ao que possa ter sido decidido por determinados tribunais nacionais (23) — que parecem aderir a uma abordagem legal do conceito de «residência habitual» que põe a tónica na residência habitual das pessoas que têm a guarda da criança ou, de forma mais geral, na da unidade familiar (24) —, a residência habitual dos progenitores num dado Estado‑Membro não pode ser determinante se não se tiver verificado a presença física da criança anteriormente nesse Estado‑Membro.
79. Por último, neste contexto, a abordagem sugerida pelo órgão jurisdicional de reenvio de se afastar do critério da presença física permite, é certo, estender o âmbito de aplicação do artigo 11.° do Regulamento Bruxelas II‑A e da Convenção de Haia de 1980 aos casos como o do presente processo. Contudo, há que sublinhar que o Regulamento Bruxelas II‑A regula sobretudo a atribuição da competência jurisdicional. Embora o artigo 11.° do referido regulamento não se destine a ser aplicado numa situação como a que está em causa no presente processo, tal não impede, de modo algum, que OL faça valer os seus direitos nos tribunais competentes na aceção do artigo 8.° desse regulamento, no que diz respeito às questões de fundo relativas à responsabilidade parental sobre a filha.
80. Em terceiro lugar, e na sequência destas considerações, sublinho que o artigo 11.° do Regulamento Bruxelas II‑A faz referência ao «regresso» da criança e não à sua deslocação, pela primeira vez, para um local onde nunca tenha residido. A este respeito, a referida disposição e o artigo 3.° da Convenção de Haia de 1980 têm claramente por objetivo restabelecer o statu quo ante. Em contrapartida, estes instrumentos de maneira nenhuma têm por objetivo criar uma situação que nunca existiu, como no caso em apreço, ou seja, uma vida familiar em Itália prevista antes da separação dos progenitores (25).
81. Apesar disso, não se pode excluir a possibilidade de haver circunstâncias totalmente excecionais em que se possa admitir um afastamento do critério de presença física. Contudo, o presente processo, tratado no âmbito da tramitação urgente, não se presta a uma análise aprofundada desta questão de princípio. De facto, atendendo às circunstâncias do caso em apreço, não é necessário abordar tal questão para responder, de forma útil, à questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio.
82. No entanto, afigura‑se oportuno salientar que, em tal caso, e tendo em conta nomeadamente o caráter factual da residência habitual, é necessário que se estabeleça um elo de ligação tangível com um país que não aquele onde a criança reside efetivamente.
83. Tal elo de ligação deve, no superior interesse da criança, basear‑se em indícios fortes e reais que possam, assim, prevalecer sobre a presença física da criança. Evidentemente, não pode bastar como elo de ligação a perspetiva de que um dado Estado‑Membro venha a ser, num futuro indefinido, o local de residência habitual da criança, sem que essa perspetiva seja reforçada por outros elos de ligação tangíveis de tal ordem que seja possível abstrair da condição necessária da presença física da criança.
84. Além disso, neste contexto, não se pode perder de vista que, no que diz respeito às questões em matéria de responsabilidade parental, a economia geral do Regulamento Bruxelas II‑A assenta no critério da proximidade, que se traduz principalmente na presença física da criança. De facto, quando a residência habitual de uma criança não possa ser determinada, a regra de competência subsidiária prevista no artigo 13.° do Regulamento Bruxelas II‑A prevê que são competentes os tribunais do Estado‑Membro onde a criança se encontre.
85. Em quarto lugar, cumpre‑me sublinhar que, se atendermos ao raciocínio exposto pelo órgão jurisdicional de reenvio relativo à presença de PQ em Itália durante a sua gravidez, tal significa aceitar que uma criança que ainda não nasceu possa ser abrangida pelo âmbito de aplicação do Regulamento Bruxelas II‑A.
86. É verdade que o referido regulamento nada refere quanto a este aspeto. Ora, na minha opinião, não é adequado interpretar o referido regulamento no sentido de que é aplicável antes do próprio nascimento da criança.
87. De facto, tal interpretação do âmbito de aplicação do artigo 11.° do Regulamento Bruxelas II‑A teria consequências importantes, sem dúvida não pretendidas pelo legislador. Em especial, tal interpretação permitiria considerar deslocação ou retenção ilícitas, na aceção do artigo 11.° do Regulamento Bruxelas II‑A, a decisão de uma mulher grávida de se estabelecer noutro país que não o do pai da futura criança.
88. Em quinto e último lugar, recordo que a residência habitual da criança deve, como foi observado nas considerações anteriores, ser determinada tendo em conta o superior interesse da criança.
89. Como assinalou a Comissão, a utilização de um critério como o da intenção dos progenitores de fixarem o local da residência habitual da criança num dado Estado‑Membro ou como o da residência anterior comum dos progenitores num Estado‑Membro, mesmo que a criança nunca aí tenha estado fisicamente presente, pode pôr em perigo o superior interesse da criança, uma vez que, nos processos que lhe digam respeito, a competência é atribuída a um tribunal de um Estado‑Membro que não tem proximidade geográfica com a criança. Na minha opinião, tal parece estar em clara contradição com o objetivo principal do Regulamento Bruxelas II‑A, que é determinar a competência em matéria de responsabilidade parental com base na proximidade (26).
90. No caso em apreço, é lícito questionarmo‑nos sobre as circunstâncias que podem permitir determinar a residência habitual da criança em Itália, tendo por base o superior interesse da criança. De facto, recordo que o único ambiente familiar que a criança conheceu e no qual está integrada desde o seu nascimento se situa na Grécia.
91. Consequentemente, considero que a residência habitual da criança na aceção do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento Bruxelas II‑A pressupõe que a criança esteve fisicamente presente no Estado‑Membro para o qual o regresso é pedido. Por conseguinte, em circunstâncias como as que estão em causa no processo principal, o facto de uma criança, nascida num Estado‑Membro diferente daquele onde os seus progenitores residiram juntos, ter permanecido com a mãe no Estado‑Membro onde nasceu não pode constituir uma deslocação ou uma retenção ilícitas na aceção da referida disposição.
Conclusão
92. Tendo em conta as considerações que antecedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma à questão prejudicial submetida pelo Monomeles Protodikeio Athinon (Tribunal Singular de Primeira Instância de Atenas, Grécia):
O artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, deve ser interpretado no sentido de que a residência habitual da criança, na aceção dessa disposição, pressupõe que a criança esteve fisicamente presente no Estado‑Membro para o qual o seu regresso é pedido. Consequentemente, em circunstâncias como as que estão em causa no processo principal, o facto de uma criança, nascida num Estado‑Membro diferente daquele onde os seus progenitores residiram juntos, ter permanecido com a mãe no Estado‑Membro onde nasceu não pode constituir uma deslocação ou uma retenção ilícitas na aceção da referida disposição.