FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 31 maj 2018(1)
Mål C‑105/17
Komisia za zashtita na potrebitelite
mot
Evelina Kamenova
ytterligare deltagare i rättegången
Okrazhna prokuratura – Varna
(begäran om förhandsavgörande från Administrativen sad – Varna (Förvaltningsdomstolen i Varna, Bulgarien))
”Begäran om förhandsavgörande – Konsumentskydd – Otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter – Internetbaserad försäljning – Begreppet näringsidkare”
I. Inledning
1. Sökandet efter varor och tjänster på internet har blivit en del av vår vardag och härmed utan tvekan även av vår kultur. Antalet internetbaserade försäljningsplattformar har inte upphört att öka och år 2016 uppgick andelen medborgare över 16 år och under 74 år som beställt varor eller tjänster via internet för personligt bruk till 55 procent i Europeiska unionen.(2) Dessa plattformar tjänar som förmedlare eller online-mäklare. De upprättar således direktkontakt mellan en näringsidkare och en konsument eller mellan två näringsidkare eller två konsumenter som är intresserade av att köpa nya eller begagnade produkter för privata ändamål.(3)
2. I många fall framgår det emellertid inte klart av de annonser som publiceras på internetbaserade plattformar om säljaren är en näringsidkare eller en enskild.
3. Den aktuella begäran om förhandsavgörande, som har inkommit till domstolen från Administrativen sad – Varna (Förvaltningsdomstolen i Varna, Bulgarien) rör tolkningen av artikel 2 b och d i direktiv 2005/29/EG.(4)
4. Begäran om förhandsavgörande har framställts i ett mål mellan Evelina Kamenova och Komisia za zashtita na potrebitelite (den bulgariska konsumentskyddskommissionen, nedan kallad KZP) rörande ett beslut som antagits av KZP om fastställande av en förvaltningsrättslig överträdelse. Den överträdelse som Evelina Kamenova hålls ansvarig för består i åsidosättande av Zakon za zashtita na potrebitelite (lagen om konsumentskydd) (nedan kallad ZZP) till följd av underlåtenhet att lämna information till konsumenterna i samband med annonser för försäljning av varor som publicerats på en internetbaserad plattform.
5. Den hänskjutande domstolen söker klarhet i om en fysisk person som publicerat åtta annonser samtidigt för försäljning av olika varor på en internetbaserad försäljningsplattform kan betecknas som ”näringsidkare” och huruvida dess verksamhet utgör en ”affärsmetod” i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.
6. Förevarande mål ger således domstolen möjlighet att klargöra begreppet ”näringsidkare” i den mening som avses i detta direktiv liksom de kriterier som ska beaktas av de nationella domstolarna vid bedömningen av detta begrepp i det speciella sammanhanget för internetbaserad försäljning.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
7. Enligt artikel 1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, jämförd med skälen 14 och 15 i direktivet syftar detta till att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå genom en fullständig och total harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder.
8. Artikel 2 i detta direktiv har följande lydelse:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
…
b) näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som, med avseende på de affärsmetoder som omfattas av detta direktiv, handlar för ändamål som ligger inom ramen för dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke samt den som handlar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning.
…
d) affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter …: en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument.
…”
9. Enligt artikel 3.1 i detta direktiv ska direktivet ”tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på det sätt som anges i artikel 5, före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt”.
2. Direktiv 2011/83/EU
10. Såsom framgår av artikel 1 i direktiv 2011/83/EU(5) är syftet med detta direktiv att ”åstadkomma ett konsumentskydd på hög nivå och därigenom bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt genom att tillnärma vissa aspekter av medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende avtal som ingåtts mellan konsumenter och näringsidkare”.
11. I artikel 2 i detta direktiv föreskrivs följande:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
…
2. näringsidkare: en fysisk eller juridisk person, antingen offentligägd eller privatägd, som i samband med avtal som omfattas av detta direktiv agerar för ändamål som faller inom ramen för den egna närings- eller yrkesverksamheten samt varje person som agerar i dennes namn eller för dennes räkning.
…”
12. I enlighet med artikel 3.1 i direktivet om konsumenträttigheter ska direktivet ”tillämpas på alla avtal som ingås mellan en näringsidkare och en konsument enligt de villkor och i den omfattning som anges i bestämmelserna i direktivet…”.
B. Bulgarisk rätt
13. Artikel 47 ZZP som kungjordes i DV nr 99 av den 9 december 2005, i den lydelse som offentliggjordes i DV nr 61 från år 2014, som är i kraft sedan den 25 juli 2014, och artikel 50 ZZP införlivar artiklarna 6 respektive 9 i direktivet om konsumenträttigheter avseende dels informationskrav vid distansavtal, dels ångerrätten, med bulgarisk rätt.
III. Bakgrunden till tvisten vid den nationella domstolen, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen
14. Av handlingarna i det nationella målet framgår att K. K. (konsumenten i detta mål) köpte en begagnad klocka av varumärket ”Longines” på webbplatsen http//olx.bg enligt villkoren för distansköp.
15. Klockan som erbjöds till försäljning av en användare med användarnamnet ”eveto-ZZ” levererades till konsumenten den 20 oktober 2014 av en speditionsfirma. Informationen om avsändaren innehöll uppgifter om namn, adress och telefonnummer till speditionsfirman. Efter att ha konstaterat att klockan inte hade de egenskaper som var angivna i annonsen på den internetbaserade plattformen meddelade konsumenten säljaren per telefon att han önskade häva avtalet. Säljaren vägrade dock att ta tillbaka varan mot återbetalning av köpeskillingen.
16. Konsumenten inkom med ett klagomål vid KZP. Vid KZP:s kontroll framkom att avsändaren av klockan med användarnamnet ”eveto-ZZ” var Evelina Kamenova. Enligt ägaren till webbplatsen hade personen med användarnamnet ”eveto-ZZ” den 10 december 2014 publicerat sammanlagt åtta annonser om försäljning av olika varor på webbplatsen.(6)
17. Genom beslut av den 27 februari 2015 konstaterade KZP att det förelåg en förvaltningsrättslig överträdelse. Den 17 mars 2015 bestred Evelina Kamenova beslutet av den anledningen att hon inte kan klassificeras som näringsidkare, varför bestämmelserna i ZZP inte var tillämpliga på henne. KZP utfärdade ett bötesföreläggande mot Evelina Kamenova med stöd av artikel 207 ZZP för åsidosättande av bestämmelserna i artikel 47.1 leden 2, 3, 5, 7, 8 och 12 ZZP och artikel 50 ZZP. KZP stödde sig på det förhållandet att Evelina Kamenova inte beträffande någon av annonserna hade angett säljarens namn, adress och e‑postadress, det slutliga priset för varorna inklusive alla skatter och avgifter, villkoren för betalning, leverans, fullgörande och kundens rätt att häva distansavtalet, villkoren, tidsfristen och sättet på vilket denna rätt kunde utövas, eller en påminnelse om att det finns en rättslig garanti för att varorna överensstämmer med försäljningsavtalet.
18. Evelina Kamenova väckte talan mot bötesföreläggandet vid Varnenski rayonen sad (Distriktsdomstolen i Varna, Bulgarien). Genom avgörande av den 22 mars 2016 ogiltigförklarade Varnenski rayonen sad bötesföreläggandet från KZP på den grunden att Evelina Kamenova inte var näringsidkare i enlighet med punkt 13 led 2 i tilläggsbestämmelserna i ZZP, och hänvisade till direktivet om otillbörliga affärsmetoder och anförde att begreppet näringsidkare inte består i en enda isolerad handling utan är kopplat till verksamhet av en systematisk karaktär inom näringsverksamhet, affärsverksamhet eller yrkesverksamhet.
19. KZP överklagade domen till den hänskjutande domstolen.
20. Eftersom Administrativen sad – Varna (Förvaltningsdomstolen i Varna, Bulgarien) ansåg att utgången av tvisten vid den nationella domstolen var beroende av en tolkning av relevanta bestämmelser i unionsrätten beslutade den genom avgörande av den 16 februari 2017 som inkom till domstolens kansli den 28 februari 2017 att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till EU-domstolen:
”Ska artikel 2 b och d i direktiv 2005/29 tolkas så, att en handling av en fysisk person som är registrerad på en webbplats för försäljning av varor och som vid en och samma tidpunkt har publicerat sammanlagt åtta annonser för försäljning av olika varor via webbplatsen, utgör en näringsidkares handling i enlighet med legaldefinitionen i artikel 2 b, utgör affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter i den mening som avses i artikel 2 d, och omfattas av direktivets tillämpningsområde enligt artikel 3.1?”
21. Den tyska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
IV. Bedömning
A. Inledande anmärkningar
1. Innehållet i den fråga som ställts till domstolen
22. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i dels om artikel 2 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder ska tolkas så, att en fysisk person som är registrerad på en webbplats för försäljning av varor kan betecknas som ”näringsidkare” när den sammanlagt har publicerat åtta annonser om försäljning av olika varor på webbplatsen, dels om verksamheten utgör en ”affärsmetod” i den mening som avses i artikel 2 d i samma direktiv.
23. Frågan är därför om en fysisk person, såsom motparten i målet vid den nationella domstolen, som har publicerat åtta annonser för försäljning av olika varor på en internetbaserad försäljningsplattform ska betecknas som näringsidkare inom ramen för direktivet om otillbörliga affärsmetoder eller om en sådan person är utesluten från tillämpningsområdet för detta direktiv, eftersom den inte omfattas av begreppet näringsidkare med hänsyn till verksamhetens begränsade karaktär.
24. Innan denna fråga prövas ska det påpekas att den hänskjutande domstolen genom sin fråga enbart söker klarhet i tolkningen av direktivet om otillbörliga affärsmetoder.(7) Beskrivningen av de faktiska omständigheterna i det nationella målet som återfinns i begäran om förhandsavgörande tyder emellertid på ett åsidosättande av de rättigheter som följer av direktivet om konsumenträttigheter. Det framgår nämligen av beslutet om hänskjutande att bötesföreläggandet mot motparten utfärdades för åsidosättande av bestämmelserna i artikel 47.1 leden 2, 3, 5, 7, 8 och 12 och artikel 50 ZZP. Såsom kommissionen har påpekat införlivas genom dessa bestämmelser artikel 6 i direktivet om konsumenträttigheter angående informationskraven för distansavtal respektive artikel 9 i direktivet angående ångerrätt.
25. Frågan om en fysisk person mot bakgrund av den verksamhet som beskrivits i beslutet om hänskjutande kan anses vara en ”näringsidkare” i den mening som avses i artikel 2 led 2 i direktivet om konsumenträttigheter kan därför vara av intresse vid prövningen av målet vid den nationella domstolen.
26. Det ska erinras om att det, inom ramen för det genom artikel 267 FEUF inrättade samarbetet mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen, ankommer på EU-domstolen att ge den nationella domstolen ett användbart svar, så att den kan avgöra det mål som är anhängigt vid den. I detta syfte kan EU-domstolen behöva omformulera de frågor som hänskjutits. Domstolen kan dessutom behöva ta hänsyn till unionsrättsliga bestämmelser som den nationella domstolen inte har hänvisat till i sin fråga.(8)
27. Under dessa omständigheter ska den ställda frågan förstås så, att den hänskjutande domstolen önskar få klarhet i om artikel 2 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och artikel 2 led 2 i direktivet om konsumenträttigheter ska tolkas så, att en fysisk person som är registrerad på en webbplats för försäljning av varor kan betecknas som ”näringsidkare” när den publicerar åtta annonser vid en och samma tidpunkt för försäljning av olika produkter på webbplatsen, och om den berörda personens verksamhet utgör en ”affärsmetod” i den mening som avses i artikel 2 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.
28. För att kunna besvara denna fråga anser jag att det är nödvändigt att först avgöra huruvida det i förevarande fall är lämpligt att föreslå en enhetlig tolkning av begreppet näringsidkare, eftersom detta begrepp, inom ramen för de berörda direktiven, nästan är identiskt.(9) Ett sådant tillvägagångssätt innebär enligt min mening att det i förväg ska fastställas vilken grad av harmonisering som har åstadkommits genom nämnda direktiv.
2. Graden av harmonisering som har åstadkommits genom direktivet om otillbörliga affärsmetoder och direktivet om konsumenträttigheter
29. För det första, innan frågan om vilken grad av harmonisering som åstadkommits i de berörda direktiven prövas, bör en avgörande punkt framhållas. Begreppet näringsidkare definieras nästan på samma sätt(10) inom ramen för de två direktiven och de två definitionerna har ett nära samband med utövande av ekonomisk verksamhet.
30. Med beaktande av detta ska det för det andra tilläggas att för att kunna föreslå en enhetlig tolkning av definitionen av begreppet näringsidkare i den mening som avses i de berörda direktiven måste det undersökas huruvida den grad av harmonisering som föreskrivs i de två direktiven – och i vilken deras respektive regler ingår – är likartad. Det ska i detta sammanhang erinras om att bedömningen av graden av harmonisering som ett direktiv föreskriver måste grunda sig på ordalydelsen samt andemeningen och syftet med direktivet.(11)
31. Jag vill först och främst påpeka att direktivet om otillbörliga affärsmetoder enligt artikel 3.1 ska ”tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på det sätt som anges i artikel 5, före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt,”(12) medan direktivet om konsumenträttigheter, enligt artikel 3.1 ska tillämpas ”på alla avtal som ingås mellan en näringsidkare och en konsument enligt de villkor och i den omfattning som anges i bestämmelserna i direktivet”.
32. Trots skillnaderna mellan deras respektive tillämpningsområde, grundar sig dessa direktiv på artikel 114 FEUF(13) och eftersträvar därför samma mål, nämligen att bidra till att den inre marknaden fungerar och att garantera en hög konsumentskyddsnivå inom ramen för de lagar och andra författningar som de omfattar.(14)
33. Jag noterar dessutom att unionslagstiftaren för att uppnå dessa mål har föreskrivit en fullständig och total(15) harmonisering av bestämmelserna i de berörda direktiven.(16)
34. Vad gäller direktivet om otillbörliga affärsmetoder framgår klart av skäl 14 att direktivet innebär en ”fullständig harmonisering”.(17) Harmoniseringen avser bestämmelser om otillbörliga affärsmetoder, inklusive otillbörlig reklam som näringsidkare riktar till konsumenter som på unionsnivå skadar konsumenternas ekonomiska intressen.(18) En sådan fullständig eller uttömmande harmonisering omfattar närmare bestämt hela det område som avses i detta direktiv.(19)
35. Dessutom framgår det av skäl 15 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder att direktivet innebär en ”fullständig harmonisering” av nationella bestämmelser, med förbehåll för vissa undantag.(20) Såsom uttryckligen föreskrivs i artikel 4 i direktivet, som har rubriken ”Inre marknaden”, får medlemsstaterna inte anta bestämmelser som är mer restriktiva än de som anges i direktivet, även om detta sker i syfte att säkerställa en högre konsumentskyddsnivå.(21)
36. Vad gäller direktivet om konsumenträttigheter är syftet med detta direktiv att harmonisera nationella bestämmelser på de områden som omfattas av dess tillämpningsområde.(22) Närmare bestämt framgår det av skälen 4, 5 och 7 i detta direktiv sammantagna att dess syfte är att uppnå en ”fullständig” harmonisering av vissa aspekter av distansavtal och avtal utanför fasta affärslokaler, nämligen konsumentinformation och ångerrätt i denna typ av avtal.(23)
37. Dessutom föreskrivs i artikel 4 i detta direktiv, med rubriken ”Harmoniseringsnivå”, att ”[m]edlemsstaterna … i sin nationella lagstiftning [inte får] behålla eller införa bestämmelser som avviker från bestämmelserna i detta direktiv, inklusive strängare eller mindre stränga bestämmelser som ger en annan konsumentskyddsnivå om inget annat anges i detta direktiv”.(24) Detta direktiv föreskriver således en ”total” eller maximal harmonisering.
38. Slutligen tycks allt tyda på att unionslagstiftaren har föreskrivit samma grad av harmonisering med respektive bestämmelser i de två direktiven i fråga. För denna analys är endast total eller maximal harmonisering intressant, eftersom en eventuell avsaknad av denna typ av harmonisering i de berörda direktiven kan skapa problem vad gäller den enhetliga tolkningen av begreppet näringsidkare.
39. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag att en enhetlig tolkning av definitionen av begreppet näringsidkare inom ramen för dessa två direktiv är ändamålsenlig mot bakgrund av de nästan identiska definitionerna av begreppet näringsidkare som unionslagstiftaren har fastställt, eftersom dessa definitioner är nära förbundna med utövandet av en ekonomisk verksamhet, och den grad av total harmonisering som eftersträvas av unionslagstiftaren med de nationella bestämmelserna som omfattas av direktiven i fråga.
B. Innebörden och räckvidden av begreppet näringsidkare inom ramen för artikel 2 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och artikel 2 led 2 i direktivet om konsumenträttigheter
40. Begreppet ”affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter” definieras i artikel 2 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder som ”en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument”. Begreppen konsument och näringsidkare är således centrala i denna definition. Tolkningen av dessa begrepp är således avgörande för frågan om en situation omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv. Förekomsten av en affärsmetod i den mening som avses i direktivet kan nämligen endast tillåtas om den avser en näringsidkare, å ena sidan, och en konsument, å andra sidan.
41. Bedömningen av den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder är avgörande, eftersom det är endast om motparten i målet vid den nationella domstolen har ställning som ”näringsidkare” som det ska undersökas huruvida dess verksamhet kan anses utgöra en näringsverksamhet i den mening som avses i direktivet.
42. Begreppet näringsidkare definieras i artikel 2 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder på så sätt att det omfattar ”en fysisk eller juridisk person som, med avseende på de affärsmetoder som omfattas av detta direktiv, handlar för ändamål som ligger inom ramen för dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke samt den som handlar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning”.
43. Det ska i detta sammanhang erinras om att domstolen redan har slagit fast att det av det sätt på vilket artikel 2 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är avfattat följer att ”unionslagstiftaren har önskat ge begreppet ’näringsidkare’ en särskilt vid innebörd; vilket omfattar varje fysisk eller juridisk person när den utövar verksamhet mot betalning. Varken enheter som har ett uppdrag av allmänintresse eller offentligrättsliga enheter är undantagna från direktivets tillämpningsområde”.(25) Det ska i detta avseende preciseras att en sådan fysisk eller juridisk person enligt min mening handlar för ändamål som ligger inom ramen för dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke.
44. I förevarande fall utesluter inte det förhållandet att klaganden i målet vid den nationella domstolen är en fysisk person att vederbörande kan betecknas som ”näringsidkare”. För att kunna dra slutsatsen att klaganden omfattas av detta begrepp i den mening som avses i artikel 2 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, måste det också prövas om den berörda personen handlar för ändamål som ligger inom ramen för en sådan näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk eller yrke eller om den handlar i en näringsidkares namn eller för dennes räkning.
45. Domstolen har även slagit fast att med beaktande av själva lydelsen av definitionerna i artikel 2 a och b i nämnda direktiv ska betydelsen och räckvidden av begreppet ”näringsidkare” i direktivet fastställas med beaktande av det härmed förbundna men motstående begreppet ”konsument”, med vilket avses en fysisk person som handlar för ändamål som ligger utanför närings- eller yrkesverksamhet.(26) Domstolen har i detta avseende framhållit att det med direktivet om otillbörliga affärsmetoder eftersträvade målet att till fullo skydda konsumenter mot affärsmetoder av sådant slag, grundar sig på den omständigheten att konsumenten, i förhållande till näringsidkaren, befinner sig i underläge eftersom konsumenten måste anses vara ekonomiskt svagare och ha mindre juridisk erfarenhet än sin avtalspart.(27) Begreppet konsument har således en mycket viktig betydelse och bestämmelserna i direktivet har i huvudsak utarbetats med beaktande av konsumenten i egenskap av offer för och den person till vilken otillbörliga affärsmetoder riktas.(28)
46. Mot bakgrund av vad som anförts i punkterna 29–39 i förevarande förslag till avgörande, för det första att begreppet näringsidkare definieras på nästan samma sätt i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och direktivet om konsumenträttigheter, för det andra att detta begrepp har ett nära samband med utövandet av en ekonomisk verksamhet och, för det tredje, att den grad av harmonisering som föreskrivs i dessa direktiv är liknande, anser jag att domstolens tolkning av definitionen av begreppet näringsidkare i direktivet om otillbörliga affärsmetoder även gäller vid definitionen av begreppet näringsidkare i direktivet om konsumenträttigheter.
47. Såsom generaladvokaten Bot har påpekat i sitt förslag till avgörande i målet Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs,(29) ligger denna tolkning av begreppet näringsidkare i linje med den som unionslagstiftaren har gjort i det större sammanhang som utgörs av direktiven om konsumentskydd och bland annat i direktivet om konsumenternas rättigheter, i vilket unionslagstiftaren i artikel 2.2 i detta direktiv definierar näringsidkare som ”en fysisk eller juridisk person, antingen offentligägd eller privatägd, som i samband med avtal som omfattas av detta direktiv agerar för ändamål som faller inom ramen för den egna närings- eller yrkesverksamheten samt varje person som agerar i dennes namn eller för dennes räkning”. Gemensamt för direktiven om konsumentskydd är enligt generaladvokaten Bot att ”näringsidkaren kan vara en fysisk eller juridisk person – offentligrättslig eller privaträttslig – som i sin relation med konsumenten handlar inom ramen för sin affärs- eller yrkesverksamhet, vilket förutsätter att detta handlande sker inom ramen för en reguljär och vinstdrivande verksamhet”.(30)
C. Den kvalificering som ska tillämpas i förevarande mål med avseende på begreppet näringsidkare
48. Mot bakgrund av det ovan anförda uppkommer frågan om en sådan fysisk person som klaganden i det nationella målet omfattas av definitionen av begreppet näringsidkare i artikel 2 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och artikel 2 led 2 i direktivet om konsumenträttigheter.
49. Jag anser inte att så är fallet. Det förhållandet att sammanlagt åtta annonser för försäljning av olika nya och begagnade varor har publicerats samtidigt på en internetbaserad plattform räcker enligt min mening inte för att klaganden ska kunna kvalificeras som ”näringsidkare” i den mening som avses i nämnda direktiv.
50. Det bör dock framhållas att en kvalificering som näringsidkare kräver en ”bedömning i varje enskilt fall”.(31) Den hänskjutande domstolen bör därför i förevarande fall lämpligen vidta en konkret undersökning, från fall till fall, på grundval av samtliga uppgifter den förfogar över, för att avgöra om en sådan person som klaganden i målet vid den nationella domstolen omfattas av begreppet näringsidkare.
51. En sådan undersökning skulle särskilt, såsom den tyska regeringen och kommissionen har påpekat, syfta till att avgöra huruvida försäljningen på en internetbaserad plattform har genomförts på ett organiserat sätt och i vinstsyfte,(32) om denna försäljning har en viss varaktighet och frekvens,(33) om säljaren har en rättslig ställning som gör det möjligt för den att utföra handelstransaktioner och i vilken utsträckning försäljningen via internet är kopplad till säljarens affärsverksamhet,(34) om säljaren är mervärdesskattepliktig,(35) om säljaren som handlar i en bestämd näringsidkares namn eller för dennes räkning eller genom en annan person som handlar i dennes namn eller för dennes räkning, erhöll ersättning eller vinstdelningsersättning,(36) om säljaren köper nya eller begagnade varor för återförsäljning, och denna verksamhet därmed är regelbunden till sin natur, har en frekvens och/eller utförs i samband med hans yrkesverksamhet,(37) om vinsten från försäljningen bekräftar att transaktionen härrör från näringsverksamhet,(38) och/eller om samtliga varor som säljs är av samma typ eller av samma värde, särskilt om utbudet är koncentrerat till ett begränsat antal produkter.(39)
52. Det bör noteras att dessa kriterier varken är uttömmande eller uteslutande, vilket i princip innebär att den omständigheten att ett eller flera kriterier är uppfyllda inte i sig är avgörande för hur en näthandlare ska kvalificeras med hänsyn till begreppet ”näringsidkare”. Det är därför nödvändigt att göra en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta kriterier för att kunna uttala sig om kvalificeringen. Dessa kriterier möjliggör således för de nationella domstolarna att bedöma om en sådan person som klaganden i målet vid den nationella domstolen bedriver kommersiell verksamhet, vilket innebär att denne befinner sig i ett överläge gentemot konsumenten och, följaktligen, om det råder obalans mellan näringsidkaren och konsumenten.
53. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att, mot bakgrund av det ovan anförda, på grundval av de uppgifter som den förfogar över och på grundval av bland annat de kriterier som anges i föregående punkter, bedöma om personen i fråga kan betecknas som en ”näringsidkare” i den mening som avses i nämnda direktiv.
54. Om den hänskjutande domstolen finner att den berörda personen är en ”näringsidkare” i den mening som avses i artikel 2 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder ska det prövas om den verksamhet som personen bedriver är en ”affärsmetod” i den mening som avses i artikel 2 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.
D. Begreppet affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter i den mening som avses i artikel 2 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder
55. När det gäller frågan huruvida den verksamhet som en person som klaganden i målet vid den nationella domstolen bedriver kan omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder, vill jag inledningsvis påpeka att domstolen redan har slagit fast att i artikel 2 d i detta direktiv definieras, genom en synnerligen vid formulering, begreppet affärsmetod som ”en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument”.(40)
56. För att verksamheten i fråga ska kunna anses utgöra en affärsmetod i den mening som avses i nämnda artikel bör det dels prövas om denna verksamhet kan betecknas som metoder av ”kommersiell natur det vill säga härrör från näringsidkare”, dels är en handling eller marknadskommunikation som ”står i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av näringsidkarens produkter till en konsument”.(41)
57. I detta sammanhang vill jag erinra om att kriteriet kommersiell verksamhet, vars förekomst måste kontrolleras, överensstämmer med den tanke som ligger bakom det skyddssystem som införts genom EU:s direktiv om konsumentskydd, nämligen att konsumenten befinner sig i underläge i förhållande till näringsidkaren, i fråga om såväl förhandlingsläge som informationsnivå, och att det föreligger en inte obetydlig risk för att konsumenten, bland annat på grund av okunnighet, inte åberopar den rättsregel som är avsedd för att skydda denne.(42)
58. Mot bakgrund av den analys som gjorts i punkterna 40–52 i förevarande förslag till avgörande, finns det inget som tyder på att det förhållandet att sammanlagt åtta annonser för försäljning av olika varor har publicerats samtidigt kan betraktas som en verksamhet som omfattas av begreppet yrkesmässig i den mening som avses i artikel 2 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och att det således kan föreligga en situation där en part befinner sig i underläge, i förevarande fall mellan klaganden i målet vid den nationella domstolen och köparen.
59. Det ankommer emellertid på den nationella domstolen att uttala sig i denna fråga vid sin bedömning av om en fysisk person som klaganden i målet vid den nationella domstolen kan kvalificeras som ”näringsidkare”, med beaktande av alla de kriterier som anges i punkterna 51 och 52 i detta förslag till avgörande.
V. Förslag till avgörande
60. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som har ställts av Administrativen sad Varna (Förvaltningsdomstolen i Varna, Bulgarien) på följande sätt:
Artikel 2 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/ЕG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktivet om otillbörliga affärsmetoder) och artikel 2 led 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG ska tolkas på så sätt att en fysisk person, såsom klaganden i målet vid den nationella domstolen, som är registrerad på en internetbaserad plattform för försäljning av varor inte kan kvalificeras som näringsidkare när vederbörande vid en och samma tidpunkt har publicerat åtta annonser för försäljning av olika varor på denna webbplats.
Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att bedöma om personen i fråga, med beaktande av alla andra omständigheter i förevarande mål, kan kvalificeras som ”näringsidkare” i den mening som avses i nämnda direktiv och, följaktligen om den verksamhet som personen bedriver är ”yrkesmässig” i den mening som avses i artikel 2 d i direktiv 2005/29.