SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Quinta)
de 29 de noviembre de 2005 (*)
«Competencia – Artículo 81 CE – Práctica colusoria – Mercado del fosfato de zinc – Multa – Artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17 – Gravedad y duración de la infracción – Principios de proporcionalidad y de igualdad de trato – Recurso de anulación»
En el asunto T‑62/02,
Union Pigments AS, anteriormente Waardals AS, con domicilio social en Bergen (Noruega), representada por los Sres. J. Magne Langseth y T. Olavson Laake, abogados,
parte demandante,
contra
Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. F. Castillo de la Torre, en calidad de agente, que designa domicilio en Luxemburgo,
parte demandada,
que tiene por objeto la anulación parcial de la Decisión 2003/437/CE de la Comisión, de 11 de diciembre de 2001, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 81 del Tratado CE y al artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto COMP/E-1/37.027 – Fosfato de zinc) (DO 2003, L 153, p. 1), o, con carácter subsidiario, la reducción del importe de la multa impuesta a la demandante,
EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Quinta),
integrado por la Sra. P. Lindh, Presidenta, y los Sres. R. García-Valdecasas y J.D. Cooke, Jueces;
Secretario: Sr. J. Plingers, administrador;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 2 de julio de 2004;
dicta la siguiente
Sentencia
Hechos
1 Union Pigments AS (anteriormente Waardals AS; en lo sucesivo, «demandante» o «Union Pigments»), sociedad noruega, produce fosfato de zinc y tipos modificados de fosfato de zinc. En 2000, su volumen de negocios a escala mundial era de 7,09 millones de euros.
2 Aunque puedan tener fórmulas químicas ligeramente distintas, los ortofosfatos de zinc constituyen un producto químico homogéneo, genéricamente denominado «fosfato de zinc». El fosfato de zinc, obtenido a partir del óxido de zinc y del ácido fosfórico, se utiliza con frecuencia como pigmento mineral anticorrosión en la industria de la pintura. Se comercializa como fosfato de zinc estándar o como fosfato de zinc modificado o «activado».
3 En 2001, la mayor parte del mercado mundial de fosfato de zinc estaba en manos de los cinco productores europeos siguientes: Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «Heubach»), James M. Brown Ltd (en lo sucesivo, «James Brown»), Société nouvelle des couleurs zinciques SA (en lo sucesivo, «SNCZ»), Trident Alloys Ltd (en lo sucesivo, «Trident») (anteriormente Britannia Alloys & Chemicals Ltd; en lo sucesivo, «Britannia») y Union Pigments. Entre 1994 y 1998, el valor del mercado del fosfato de zinc estándar era de unos 22 millones de euros anuales a escala mundial y de 15 a 16 millones de euros aproximadamente en el ámbito del Espacio Económico Europeo (EEE). En el EEE, Heubach, SNCZ, Trident (anteriormente Britannia) y Union Pigments poseían cuotas bastante similares del mercado del fosfato de zinc estándar, en torno al 20 %. James Brown poseía una cuota de mercado netamente inferior. Los compradores de fosfato de zinc son los principales fabricantes de pinturas. El mercado de las pinturas está dominado por algunos grupos químicos multinacionales.
4 El 13 y el 14 de mayo de 1998, la Comisión inspeccionó, simultáneamente y sin previo aviso, los locales de Heubach, de SNCZ y de Trident, con arreglo al artículo 14, apartado 2, del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22). Del 13 al 15 de mayo de 1998, a petición de la Comisión, formulada con arreglo al artículo 8, apartado 3, del Protocolo 23 del Acuerdo EEE, el Órgano de Vigilancia de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) inspeccionó, simultáneamente y sin previo aviso, los locales de Union Pigments, con arreglo al artículo 14, apartado 2, del capítulo II del Protocolo 4 del Acuerdo entre los Estados AELC por el que se instituyen un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia.
5 Durante el procedimiento administrativo, Union Pigments y Trident manifestaron a la Comisión su intención de cooperar plenamente con ella, conforme a la Comunicación de la Comisión de 18 de julio de 1996 relativa a la no imposición de multas o a la reducción de su importe en los asuntos relacionados con acuerdos entre empresas (DO C 207, p. 4; en lo sucesivo, «Comunicación sobre la cooperación») e hicieron sendas declaraciones sobre el cártel (en lo sucesivo, «declaración de Union Pigments» y «declaración de Trident»).
6 El 2 de agosto de 2000, la Comisión aprobó un pliego de cargos contra las empresas destinatarias de la Decisión que es objeto del presente recurso (véase el apartado 7), incluida la demandante.
7 El 11 de diciembre de 2001, la Comisión adoptó la Decisión 2003/437/CE, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 81 del Tratado CE y al artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto COMP/E-1/37.027 – Fosfato de zinc) (DO 2003, L 153, p. 1). La Decisión tomada en consideración a efectos de la presente sentencia es la que fue notificada a las empresas interesadas y que figura como anexo a la demanda (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). Dicha Decisión es, en determinados aspectos, distinta de la que se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea.
8 En la Decisión impugnada, la Comisión indica que entre el 24 de marzo de 1994 y el 13 de mayo de 1998 existió un cártel formado por Britannia (Trident desde el 15 de marzo de 1997), Heubach, James Brown, SNCZ y Union Pigments. Según ella, el acuerdo se limitó al fosfato de zinc estándar. Señala que, primero, los miembros del cártel adoptaron un acuerdo de reparto del mercado con cuotas de venta para los productores. En segundo lugar, fijaron precios «mínimos» o «recomendados» en cada reunión y, en general, los respetaron. En tercer lugar, se llevó a cabo, en cierta medida, un reparto de los clientes.
9 La parte dispositiva de la Decisión impugnada tiene la siguiente redacción:
«Artículo 1
Britannia […], […] Hans Heubach […], James […] Brown […], [SNCZ], Trident […] y [Union Pigments] han infringido las disposiciones del apartado 1 del artículo 81 del Tratado y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE al haber participado en un acuerdo continuado y/o una práctica concertada en el sector del fosfato de cinc.
La duración de la infracción fue la siguiente:
a) en el caso de […] Heubach […], James […] Brown […], [SNCZ] y [Union Pigments]: del 24 de marzo de 1994 al 13 de mayo de 1998;
b) en el caso de Britannia […]: del 24 de marzo de 1994 al 15 de marzo de 1997;
c) en el caso de Trident […]: del 15 de marzo de 1997 al 13 de mayo de 1998.
[…]
Artículo 3
Por la infracción mencionada en el artículo 1 se imponen las multas siguientes:
a) Britannia […]: 3,37 millones de euros;
b) […] Heubach […]: 3,78 millones de euros;
c) James […] Brown […]: 940.000 euros;
d) [SNCZ]: 1,53 millones de euros;
e) Trident […]: 1,98 millones de euros;
f) [Union Pigments]: 350.000 euros.
[…]»
10 Para calcular el importe de las multas, la Comisión utilizó el método expuesto en las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA (DO 1998, C 9, p. 3; en lo sucesivo, «Directrices») y la Comunicación sobre la cooperación.
11 Así, la Comisión fijó primero un «importe básico», en función de la gravedad y duración de la infracción (véanse los considerandos 261 a 313 de la Decisión impugnada).
12 Por lo que se refiere al primer factor, estimó que la infracción debía calificarse como «muy grave», teniendo en cuenta la naturaleza del comportamiento examinado, su impacto real en el mercado del fosfato de zinc y el hecho de que abarcó al conjunto del mercado común y, tras su creación, del EEE (considerando 300 de la Decisión impugnada). Sin perjuicio del carácter muy grave de la infracción, la Comisión explicó que tendría en cuenta el tamaño limitado del mercado de referencia (considerando 303 de la Decisión impugnada).
13 La Comisión aplicó un «trato diferenciado» a las empresas afectadas con el fin, por una parte, de tener en cuenta la capacidad económica efectiva de los responsables para causar un daño significativo a la competencia y, por otra, de fijar la multa a un nivel que asegurase un efecto disuasorio suficiente (considerando 304 de la Decisión impugnada). A tal efecto, dividió las empresas afectadas en dos categorías en función de su «importancia relativa en el mercado afectado». De este modo, se basó en el volumen de negocios realizado por cada una de estas empresas en el EEE durante el último año de la infracción con la venta del producto de que se trata y tuvo en cuenta el hecho de que la demandante, Britannia (Trident a partir del 15 de marzo de 1997), Heubach y SNCZ eran «los principales productores de fosfato de cinc en el EEE, con cuotas de mercado bastante próximas al 20 %» (considerandos 307 y 308 de la Decisión impugnada). La demandante fue clasificada, junto con Britannia, Heubach, SNCZ y Trident, en la primera categoría («punto de partida» de 3 millones de euros). James Brown, cuya cuota de mercado era «perceptiblemente inferior», fue clasificada en la segunda categoría («punto de partida» de 750.000 euros) (considerandos 308 y 309 de la Decisión impugnada).
14 En cuanto al factor relativo a la duración, la Comisión consideró que la infracción imputable a la demandante era de duración «media», al haberse extendido desde el 24 de marzo de 1994 hasta el 13 de mayo de 1998 (considerando 310 de la Decisión impugnada). En consecuencia, aumentó en un 40 % el punto de partida de la demandante, llegando así a un «importe básico» de 4,2 millones de euros (considerandos 310 y 313 de la Decisión impugnada).
15 A continuación, la Comisión consideró que en el caso de autos no concurrían circunstancias agravantes ni atenuantes (considerandos 314 a 336 de la Decisión impugnada). Además, desestimó las alegaciones basadas en el «difícil contexto económico» en el que la infracción había tenido lugar y en las características específicas de las empresas en cuestión (considerandos 337 a 343 de la Decisión impugnada). En consecuencia, la Comisión fijó en 4,2 millones de euros el importe de la multa «antes de cualquier aplicación de la Comunicación [sobre la cooperación]» en lo que respecta a la demandante (considerando 344 de la Decisión impugnada).
16 Por otra parte, la Comisión recordó el límite que, con arreglo al artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17, no podían sobrepasar las multas impuestas a las empresas afectadas. Así pues, el importe de la multa de la demandante, antes de la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación, se redujo a 700.000 euros y el de la de SNCZ a 1,7 millones de euros. Los importes de las multas impuestas a las demás empresas, antes de la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación, no se vieron afectados por dicho límite (considerando 345 de la Decisión impugnada).
17 Por último, la Comisión concedió a la demandante una reducción del 50 %, con arreglo a lo dispuesto en la Comunicación sobre la cooperación, teniendo en cuenta que le había facilitado información detallada sobre las actividades del cártel (considerandos 354 a 356 de la Decisión impugnada). El importe final de la multa impuesta a la demandante se elevó así a 350.000 euros (considerando 370 de la Decisión impugnada).
Procedimiento y pretensiones de las partes
18 La demandante interpuso el presente recurso mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 1 de marzo de 2002.
19 Mediante escrito presentado en la Secretaría ese mismo día, la demandante interpuso una demanda de medidas provisionales solicitando que se suspendiese la ejecución de los artículos 3, letra f), y 4 de la Decisión impugnada en la medida en que le imponen una multa.
20 Al haber pactado las partes la solución del litigio sobre medidas provisionales, el Presidente del Tribunal de Primera Instancia, mediante auto de 1 de julio de 2002, Waardals/Comisión (T‑62/02 R, no publicado en la Recopilación), ordenó que se hiciese constar en el Registro el archivo del procedimiento sobre medidas provisionales y se reservó la decisión sobre las costas.
21 Mediante escrito de 18 de noviembre de 2003, la Comisión indicó al Tribunal de Primera Instancia que Union Pigments era objeto de un procedimiento de liquidación judicial y que suponía que desistiría de su recurso. En respuesta a una pregunta del Tribunal de Primera Instancia, el administrador judicial de Union Pigments señaló, mediante escrito de 12 de diciembre de 2003, que la sociedad había sido objeto de un procedimiento de liquidación judicial en junio de 2003, pero que él había autorizado a los abogados de Union Pigments a continuar el procedimiento.
22 Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal de Primera Instancia (Sala Quinta) decidió abrir la fase oral y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, requirió a la Comisión para que presentase ciertos documentos y respondiese a determinadas preguntas. La Comisión cumplimentó dichos requerimientos.
23 En la vista celebrada el 2 de julio de 2004, se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Primera Instancia.
24 La demandante solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
– Anule o modifique el artículo 1 de la Decisión impugnada en lo que atañe a la duración de la infracción que se le imputa.
– Anule el artículo 3, letra f), de la Decisión impugnada o reduzca el importe de la multa.
– Acceda a su solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento y de prueba, y, en particular, proceda a la citación y examen de testigos, y le dé acceso al informe de la audiencia de 17 de enero de 2001 elaborado por la Comisión.
– Condene en costas a la Comisión.
25 La Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
– Desestime el recurso.
– Condene en costas a la demandante.
Fundamentos de Derecho
26 La demandante invoca dos motivos para fundamentar su recurso. El primero se basa en la existencia de errores de apreciación de los hechos y las pruebas al aplicar el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17, y el segundo se basa en un error al calcular el importe de la multa y en la violación de principios generales.
1. Sobre el primer motivo, basado en la existencia de errores de apreciación de los hechos y las pruebas al aplicar el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17
27 La demandante alega que, al calcular el importe de la multa, la Comisión se basó en una apreciación errónea de los hechos y las pruebas. Según ella, la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta sus observaciones acerca de las circunstancias del caso y de su participación en el cártel. Reprocha a la Comisión que limitase el asunto tanto en el tiempo como en cuanto a los hechos. Señala que tal enfoque le impidió tener en cuenta factores que hubiesen podido justificar, por ejemplo, un aumento del importe de la multa impuesta a algunas empresas afectadas, debido a la gravedad de la infracción y a otras circunstancias, presentando así el inconveniente de tratar a todas ellas por igual y reducir las posibilidades de la demandante de obtener una decisión más favorable.
28 Este motivo consta de dos partes, en las que la demandante alega que:
– la Comisión cometió un error de apreciación en cuanto a la duración de su participación en la infracción y en cuanto a su retirada del cártel;
– la Comisión cometió errores de apreciación de los hechos y las pruebas con respecto a ella y a su papel en el cártel.
Sobre la primera parte, relativa a la duración de la participación de la demandante en la infracción y a su retirada del cártel
Alegaciones de las partes
29 La demandante sostiene que la Comisión cometió un error de apreciación en cuanto a la duración de su participación en la infracción y a su retirada de ésta. Alega que, según jurisprudencia reiterada, corresponde a la Comisión probar no sólo la existencia de la práctica colusoria, sino también su duración (sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 7 de julio de 1994, Dunlop Slazenger/Comisión, T‑43/92, Rec. p. II‑441, apartado 79, y de 13 de diciembre de 2001, Acerinox/Comisión, T‑48/98, Rec. p. II‑3859, apartado 55). La demandante recuerda que la Comisión afirmó su participación en la infracción del 24 de marzo de 1994 al 13 de mayo de 1998, es decir, durante cuatro años y un mes [Decisión impugnada, artículo 1, letra a)]. Según ella, aunque la Comisión declaró que se había retirado momentáneamente del cártel (considerando 125 de la Decisión impugnada), dio una impresión inexacta de esa retirada al poner en duda «que hubiera ocurrido» (considerando 130 de la Decisión impugnada).
30 La demandante recuerda que el 24 de abril de 1995 anunció oficialmente su retirada del cártel por fax, en respuesta a un recordatorio enviado por el Consejo Europeo de Federaciones de la Industria Química (en lo sucesivo, «CEFIC»), relativo a los datos estadísticos para el mes de mayo, y que dicha retirada duró hasta el mes de agosto de 1995. Afirma que dicha retirada duró entre cinco y seis meses, a saber, de marzo de 1995, mes sobre el que no comunicó ninguna cifra relativa al mercado, hasta mediados de agosto de 1995. Con carácter subsidiario, alega que tomó la decisión de retirarse del cártel «inmediatamente después de la reunión [de 27 de marzo de 1995]», con arreglo a las conclusiones de la nota de 30 de marzo de 1995.
31 Según la demandante, la Comisión se equivoca al considerar que su retirada del cártel era un acto desprovisto de efectos. Aclara que, sin sus datos, las estadísticas que elaboraba el CEFIC no podían ser correctas y que, por lo tanto, tenían menos valor para el cártel. Añade que, tras retirarse del club en abril de 1995, logró un pedido del cliente Tekno Winter (en lo sucesivo, «Teknos»), al que entregó un contenedor, al margen del acuerdo de reparto adoptado por los demás miembros del cártel. En respuesta al argumento esgrimido por la Comisión en la Decisión impugnada, según el cual dicha retirada no demuestra que siguiera un comportamiento comercial totalmente autónomo, puesto que el conocimiento de que el cártel aún existía debió tener un impacto en sus decisiones comerciales, la demandante alega que el hecho de que ya no estuviese sujeta a las restricciones impuestas por el cártel le permitió actuar en perjuicio de éste. Según ella, el hecho de lograr un pedido de Teknos no puede considerarse sino una prueba de un «comportamiento comercial totalmente autónomo». En cuanto al argumento de la Comisión de que, salvo prueba en contrario, debe presumirse que una empresa que sigue operando en el mercado tiene en cuenta la información intercambiada con sus competidores para determinar su comportamiento en ese mercado, la demandante responde que no es posible que la Comisión haya querido decir que debería haberse retirado del mercado. Además, afirma que no tenía ningún motivo para dar crédito a la información recibida ni para actuar en consecuencia, puesto que, por una parte, los precios recomendados no se respetaban en los países nórdicos y los aplicados eran inferiores a los costes «que, según cabe suponer, no eran muy inferiores a los de la demandante», y, por otra, los intercambios de información cesaron efectivamente desde marzo de 1995.
32 En su réplica, la demandante añade que no se limitó a comportarse como una empresa que, pese a la concertación con sus competidores, siguiese una política más o menos independiente en el mercado (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de mayo de 1998, SCA Holding/Comisión, T‑327/94, Rec. p. II‑1373, apartado 142). En efecto, según ella, contrarrestó directamente los efectos contrarios a la competencia buscados por los demás participantes (sentencia SCA Holding/Comisión, antes citada, apartado 143). Señala que el principio de seguridad jurídica exige que la Comisión pruebe la participación de la demandante en prácticas restrictivas de la competencia durante ese período (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 20 de marzo de 2002, Dansk Rørindustri/Comisión, T‑21/99, Rec. p. II‑1681, apartado 62). Ahora bien, según ella, la Comisión no ha probado tal circunstancia en el caso de autos. En consecuencia, señala, procede concluir que la demandante no participó en el cártel durante dicho período. Por lo que se refiere a la afirmación de la Comisión según la cual la infracción podría no haber tenido carácter continuado si la retirada hubiese privado de toda utilidad a la información intercambiada, la demandante contesta que eso es precisamente lo que ocurrió en el caso de autos, puesto que la información intercambiada entre los demás participantes no tenía utilidad alguna sin datos cifrados procedentes de ella.
33 La demandante añade que la Comisión da una impresión incorrecta de los hechos al calificar su retirada del cártel como «temporal». Afirma que, cuando se retiró, no tenía intención de hacerlo sólo por un breve período. Según ella, el hecho de que lograse un pedido de Teknos así lo demuestra.
34 La demandante alega que la Decisión impugnada parece presuponer que participó en la reunión del cártel en Londres el 12 de junio de 1995. Ahora bien, señala que la Comisión, al plantear la cuestión de si participó o no en dicha reunión, pero sin llegar a ninguna conclusión al respecto, basa su decisión en una apreciación incorrecta de los hechos y las pruebas. La demandante recuerda que en su declaración y en su respuesta al pliego de cargos informó a la Comisión sobre una reunión que había tenido con un representante de Heubach en Heathrow (Londres) el 12 de junio de 1995. Sin embargo, según ella, el objetivo y el orden del día de dicha reunión no tuvieron nada que ver con el cártel. La demandante admite que ese mismo día pudiese celebrarse una reunión del cártel en Heathrow, pero insiste en que no estuvo presente en ella. Considera que no se puede especular sobre las múltiples razones que pudieron inducir a Heubach a proponer ese lugar y esa fecha para una reunión. Expone que en su declaración indicó que Heubach aprovechó esa reunión para decirle que debía reincorporarse al club, pero que ella rechazó la invitación de tomar parte en la reunión de éste, lo que llevó a los otros participantes a considerarla una «extraña».
35 Por su parte, la Comisión niega que la demandante se retirase efectivamente del cártel y que ella se equivocase al no tomar en consideración dicha circunstancia (considerandos 230 a 234 de la Decisión impugnada). Alega, en particular, que la supuesta retirada de tres meses y seis días debe apreciarse a la luz del hecho de que la infracción enjuiciada consistía en la participación en un acuerdo o en una práctica concertada (sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663, apartados 164 y 173).
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
36 Se desprende de la jurisprudencia que corresponde a la Comisión probar no sólo la existencia de la práctica colusoria, sino también su duración (sentencias, citadas en el apartado 29 supra, Acerinox/Comisión, apartado 55, y Dunlop Slazenger/Comisión, apartado 79). En el caso de autos, consta la participación de la demandante en el cártel desde el 24 de marzo de 1994 hasta marzo o abril de 1995, y desde el 1 de agosto de 1995 hasta el 13 de mayo de 1998. La demandante alega que se retiró del cártel desde marzo de 1995 hasta el 1 de agosto de 1995.
37 El Tribunal de Primera Instancia observa que existen efectivamente indicios que parecen demostrar que la demandante se retiró del cártel durante un determinado período. Así, en respuesta a una solicitud del CEFIC para que comunicase sus estadísticas relativas a marzo de 1995, la demandante indicó, mediante fax de de 24 de abril de 1995, que «se retiraba del subgrupo de la Asociación de productores de fosfato de cinc» y que, por ese motivo, ya no transmitiría más estadísticas. Dicha respuesta concuerda con la nota interna que el director de ventas dirigió el 30 de marzo de 1995 a los demás miembros de la dirección de la demandante (en lo sucesivo, «nota de 30 de marzo de 1995») y que contenía la recomendación de retirarse del cártel. Además, consta en autos que la demandante no comunicó sus estadísticas a las demás empresas interesadas entre el 24 de abril y el 1 de agosto de 1995.
38 No obstante, el Tribunal de Primera Instancia considera que la Comisión podía deducir justificadamente que la demandante participó en el cártel, sin interrupción efectiva, desde el 24 de marzo hasta el 13 de mayo de 1998.
39 Según la jurisprudencia, la conducta de un competidor leal se caracteriza por la manera autónoma en que determina la política que tiene intención de aplicar en el mercado común (sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, citada en el apartado 35 supra, apartado 173). Aun admitiendo que la demandante se abstuviese de participar en las reuniones del cártel desde finales de marzo de 1995 hasta el 1 de agosto de 1995, procede considerar que no volvió a seguir una política verdaderamente autónoma en el mercado durante ese breve período. El beneficio que le reportaba el acceso a las estadísticas de los demás miembros no dejó de existir el día en que la demandante se retiró del cártel. Cabe suponer que tuvo en cuenta la información ya intercambiada con sus competidores, inclusive en la reunión de 27 de marzo de 1995, para determinar su comportamiento en ese mercado durante su supuesta retirada (véanse, en tal sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, apartado 121, y Hüls/Comisión, C‑199/92 P, Rec. p. I‑4287, apartado 162). Hay que añadir que la demandante admite haberse reincorporado al cártel en agosto de 1995 porque necesitaba urgentemente información sobre el mercado (punto 67 de la declaración de Union Pigments).
40 Debe señalarse además que, al reincorporarse al cártel, la demandante facilitó a los demás miembros estadísticas que abarcaban retroactivamente la totalidad del período de su supuesta retirada. En consecuencia, la decisión de dejar de transmitir estadísticas tuvo sólo efectos limitados. Es preciso añadir que la demandante no ha discutido que la cuota de mercado que poseía en 1995 coincidía con la convenida en las reuniones del cártel.
41 La demandante alega que entregó un contenedor a Teknos después de haberse retirado del cártel, y fuera del acuerdo de reparto. No obstante, la Comisión podía deducir justificadamente que la demandante había obtenido ese pedido porque había actuado basándose en las informaciones recibidas en el marco de los acuerdos del cártel (véase, en ese sentido, la jurisprudencia citada en el apartado 39 supra). Según el acuerdo de reparto de Teknos, ningún otro productor salvo aquel a quien le correspondía el «turno» podía facturar un precio inferior al fijado para Teknos. Consta en los autos que la demandante entregó el pedido en cuestión a Teknos en abril de 1995 (considerando 230 de la Decisión impugnada). La Comisión podía legítimamente deducir que la demandante había conseguido dicho pedido porque conocía el precio fijado en la reunión anterior, a saber, la de 27 de marzo de 1995. El comportamiento de la demandante al respecto constituye un ejemplo clásico de participante en una concertación que la explota en provecho propio, circunstancia que no puede tenerse en cuenta para atenuar la responsabilidad de dicho participante (véase, en ese sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de mayo de 1998, Cascades/Comisión, T‑308/94, Rec. p. II‑925, apartado 230).
42 Por otra parte, debe observarse que la demandante no se retiró del cártel para denunciarlo a la Comisión ni, siquiera, para volver a adoptar un comportamiento de competencia leal e independiente en el mercado de referencia. Al contrario, de la nota de 30 de marzo de 1995 se desprende que intentó utilizar su supuesta retirada para explotar mejor el cártel en provecho propio. Según dicha nota, consideró que los demás participantes habían llevado a cabo una cooperación interna dentro del cártel y que se habían repartido clientes y mercados a su costa. Pese a una solicitud en ese sentido hecha por la demandante en la reunión del cártel de 27 de marzo de 1995, los demás participantes no estaban dispuestos a considerar un aumento de su cuota de mercado. Ese hecho se menciona en la referida nota como un motivo para retirarse del cártel. Dicha nota demuestra asimismo que la demandante consideraba expresamente la posibilidad de unirse de nuevo al cártel con posterioridad. Como quiera que la demandante no se retiró del cártel de forma terminante y participó nuevamente en él sólo unos meses después de su supuesta retirada, el Tribunal de Primera Instancia considera que utilizó dicha retirada para intentar obtener mejores condiciones en el cártel, lo que constituye otro ejemplo de participante que explota la concertación en provecho propio (véase, en ese sentido, la jurisprudencia citada en el apartado 41).
43 El hecho de que la demandante dejase únicamente de asistir a la reunión de 12 de junio de 1995 no puede producir el efecto de atenuar su participación en el cártel, ya que éste duró más de cuatro años. Debe añadirse que la demandante estaba en contacto con las demás empresas implicadas durante el período controvertido, como se deduce del hecho de que celebrase una reunión con Heubach el 12 de junio de 1995 en el aeropuerto de Heathrow, es decir, el mismo día y en el mismo lugar que una reunión del cártel.
44 De ello se desprende que la primera parte del primer motivo debe desestimarse por infundada.
Sobre la segunda parte, relativa a los errores de apreciación de los hechos y las pruebas con respecto a la demandante y a su papel en el cártel
45 Esta segunda parte del primer motivo consta de cinco imputaciones en las que la demandante sostiene que la Comisión cometió errores de apreciación con respecto a:
– la evolución de su situación desde el inicio de las inspecciones;
– su influencia en el mercado de referencia;
– su participación en el cártel antes de 1994 y el hecho de que no fuese instigadora de la infracción;
– el hecho de que no fuese miembro de pleno derecho del cártel;
– el hecho de que pusiese fin de inmediato a la infracción.
Sobre la primera imputación, relativa a la evolución de la situación de la demandante desde el inicio de las inspecciones
– Alegaciones de las partes
46 La demandante afirma que la Comisión no tuvo adecuadamente en cuenta el deterioro de su situación financiera, pese a que lo había mencionado en sus comunicaciones con ella antes de la adopción de la Decisión impugnada. También deben tenerse en cuenta, según ella, aspectos más recientes de su evolución.
47 En primer lugar, la demandante alega que la Comisión se equivoca al declarar, en la Decisión impugnada, que ella «emplea actualmente a unas 30 personas» (considerando 28). Afirma haber indicado a la Comisión que sólo tenía 25 trabajadores.
48 En segundo lugar, la demandante invoca su crítica situación financiera. Su volumen de negocios pasó de 68,7 millones de coronas noruegas (NOK) en 1997 a 57,2 millones de NOK (6,92 millones de euros aproximadamente) en 2001. Según ella, sus actividades son poco rentables, como demuestran las pérdidas por importe de 317.589 euros y 310.659 euros que sufrió en 2000 y 2001, respectivamente. La demandante añade que en 1997 presentaba un resultado neto antes de impuestos de 1.148.837 NOK, pero que en 2000 y en 2001, dicho resultado era de –3.413.554 y –3.496.000 NOK, respectivamente. Además, señala que sus fondos propios disminuyeron considerablemente debido principalmente a las significativas pérdidas sufridas en 2000 y 2001. Afirma que en 2001 sus fondos propios se elevaron a tan sólo 466.095 NOK (unos 58.300 euros aproximadamente). Según ella, equivalen al 15 % de la multa impuesta por la Comisión.
49 La demandante recuerda que no pudo obtener un aval bancario para garantizar el pago de la multa y que, por ello, interpuso una demanda de medidas provisionales ante el Tribunal de Primera Instancia solicitando que se suspendiese la ejecución de dicho pago. Añade que, recientemente, no pudo hacer frente a todas sus deudas.
50 La Comisión considera que esta primera imputación no es pertinente para apreciar la legalidad de la Decisión impugnada.
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
51 El Tribunal de Primera Instancia considera que esta imputación no se basa realmente en una apreciación errónea de los hechos y las pruebas. Es cierto que la Comisión declaró en la Decisión impugnada que la demandante «emplea[ba] [entonces] a unas 30 personas» (considerando 28), pese a que ésta le había indicado que sólo tenía 25 trabajadores. No obstante, ello no puede afectar a la legalidad de la Decisión impugnada. Por otra parte, debe señalarse que la demandante invoca ante todo una situación económica crítica y que no pretende demostrar la existencia de errores de hecho al respecto en la Decisión impugnada. En particular, sus alegaciones relativas a la evolución de su situación económica después de la adopción de la Decisión impugnada carecen de pertinencia para apreciar los errores de hecho que supuestamente contiene la propia Decisión.
52 En realidad, las alegaciones formuladas en el marco de esta primera imputación de la segunda parte sólo son pertinentes a la vista de los hechos que podían tenerse en cuenta en relación con la última parte del segundo motivo, basado en la imposibilidad de pagar la multa (véanse los apartados 172 a 181 infla).
Sobre la segunda imputación, relativa a la influencia de la demandante en el mercado de referencia
– Alegaciones de las partes
53 La demandante reprocha a la Comisión que no tuviese debidamente en cuenta el hecho de que tenía muy poca influencia en el mercado y que su margen de maniobra era limitado debido a sus relaciones con los distribuidores y los clientes. En primer lugar, por lo que se refiere a su red de distribución, afirma que durante muchos años estuvo vendiendo toda su producción de fosfato de zinc destinada a Europa continental a BASF en el marco de un acuerdo de coproducción. Explica que fabricaba fosfato de zinc que embalaba en bolsas o paquetes con la marca BASF y que luego se vendía como un producto de BASF. Dada su dependencia de BASF y la gran diferencia de tamaño y capacidad entre dicha sociedad y ella, la demandante señala que no tuvo prácticamente ninguna influencia en cuanto al precio de sus ventas a BASF. Pese al vencimiento de su acuerdo con BASF en 1997, ésta siguió siendo un cliente importante. Por otra parte, la demandante pone de manifiesto que Wengain Ltd (en lo sucesivo, «Wengain»), su distribuidor exclusivo en el mercado británico para varios productos, incluido el fosfato de zinc, había importado y vendido otros productos procedentes de diversas empresas, de forma que podía ofrecer toda una gama de productos a la industria de la pintura. Según ella, Wengain compraba sus productos a un precio basado en una entrega gratuita y los vendía en el Reino Unido a precios que determinaba por sí misma. Por lo que se refiere a los clientes importantes y las entregas superiores a diez toneladas, la demandante señala que podía participar en las negociaciones y entregar la mercancía directamente. Afirma que, teniendo en cuenta su red de distribución, su margen de maniobra era limitado en cuanto a las cantidades y tenía pocas posibilidades de ejercer su influencia en las ventas y los precios. Según ella, esta situación únicamente era distinta con sus clientes directos.
54 En segundo lugar, la demandante alega que la Comisión no tuvo en cuenta suficientemente que se encontraba en una situación de dependencia frente a sus competidores, que también eran clientes. Señala que vendió cromato de zinc a Heubach y a SNCZ. Esta última es, según la demandante, su cliente más importante de dicho producto. Algunos de los clientes y competidores de la demandante quisieron conseguir, según ella, precios más altos para el fosfato de zinc con objeto de hacer más competitivo el precio del fosfato de zinc modificado. Al no querer enturbiar las relaciones que mantenía con sus competidores, que también eran sus clientes, la demandante afirma que soportaba mucha presión por su parte para que se uniera al cártel. Precisa que, contrariamente a lo que declara la Comisión, ella no afirma que se la obligase a participar en la infracción, sino que sufrió presiones por parte de sus competidores y que en aquel momento no pudo vislumbrar otra solución.
55 La Comisión niega que la demandante sólo tuviese una posibilidad muy limitada de influir en los precios aplicados a los clientes y que en la Decisión impugnada no se tuviese debidamente en cuenta el hecho de que dependía de sus competidores, que también eran sus clientes.
56 En respuesta a la afirmación de la demandante de que tuvo poca influencia, o ninguna, sobre las cantidades vendidas en el Reino Unido y en Alemania, la Comisión indica que, aun cuando fuese cierto, carecería por completo de pertinencia, puesto que las cuotas de mercado se calculaban a escala del EEE.
57 La Comisión pone asimismo de relieve que las cifras que figuran en los anexos 23 a 25 de la demanda, relativas a las ventas de fosfato, no corresponden exactamente a las que se le comunicaron mediante escrito de 17 de marzo de 1999. Subraya que la demandante no explica tales divergencias.
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
58 Por lo que respecta, en primer lugar, a la alegación de que la Comisión cometió un error de apreciación en cuanto a la influencia de la demandante sobre sus «distribuidores», procede señalar que, en el presente procedimiento, la demandante no ha probado que la Comisión cometiese tal error.
59 En efecto, contrariamente a su afirmación de que vendía todas sus cantidades de fosfato de zinc con destino a Europa continental en el marco de su acuerdo de coproducción con BASF, se desprende de los anexos de la demanda que la demandante abasteció de fosfato de zinc a otras empresas en Europa continental. Además, el acuerdo de coproducción entre la demandante y BASF finalizó en abril de 1997. Por último, la demandante empezó a mantener relaciones con los antiguos clientes de BASF (punto 77 de la declaración de Union Pigments). Aun cuando BASF tuviese una influencia considerable sobre la demandante antes de abril de 1997, dicha influencia no pudo ser tan importante durante el último año del acuerdo.
60 En cuanto a Wengain, el distribuidor de la demandante en el Reino Unido, procede señalar que la demandante participó en el cártel para acabar con la guerra de precios, que era ardua en el Reino Unido. Ella misma admitió, por una parte, que había podido organizar un contraataque en el Reino Unido durante esa guerra de precios (punto 45 de la declaración de Union Pigments) y, por otra, que una de las ventajas del cártel había sido el fin de la guerra de precios en el Reino Unido en la que había tomado parte (punto 49 de la declaración de Union Pigments y nota interna de 30 de marzo de 1995). Tales hechos demuestran que la demandante pudo influir en el comportamiento de Wengain en el mercado británico en lo que se refiere a los precios.
61 En cualquier caso, consta en los autos que la cuota de mercado de la demandante se hallaba muy próxima a la que se le había atribuido en el marco del cártel. De ello se desprende que tuvo suficiente influencia en sus distribuidores para aplicar el acuerdo sobre cuotas. Además, la demandante admitió en su declaración que, año tras año, el cártel daba como resultado una mayor «coherencia» de precios, excepto en los países nórdicos (punto 73 de la declaración de Union Pigments). Por consiguiente, la Comisión podía legítimamente deducir que la demandante tuvo suficiente influencia sobre sus distribuidores para garantizar la aplicación del acuerdo sobre precios.
62 Resulta de lo anterior que la primera de las alegaciones invocadas en apoyo de esta segunda imputación debe desestimarse.
63 En segundo lugar, por lo que respecta al argumento basado en una supuesta dependencia de la demandante frente a sus clientes y competidores (véase el apartado 54), aún suponiendo que aquélla hubiese sufrido presiones, no puede prevalerse de esta circunstancia, puesto que habría podido denunciar tales presiones a las autoridades competentes y presentar una denuncia ante la Comisión, con arreglo al artículo 3 del Reglamento nº 17, en lugar de tomar parte en las actividades en cuestión (véase, en ese sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 20 de marzo de 2002, KE KELIT/Comisión, T‑17/99, Rec. p. II‑1647, apartado 50, y la jurisprudencia citada). Además, tras haberse supuestamente retirado del cártel en 1995, la demandante se reincorporó a él, según sus propias declaraciones, para obtener información sobre el mercado (punto 67 de la declaración de Union Pigments) y no a causa de las presiones. Cabe añadir que el argumento de la demandante de que se vio obligada a tomar parte en la infracción no es coherente con su supuesta retirada.
64 De todo lo anterior se desprende que debe desestimarse esta imputación.
Sobre la tercera imputación, relativa a que la demandante no fue instigadora de la infracción
– Alegaciones de las partes
65 La demandante alega que la Comisión cometió errores de hecho en lo que se refiere a sus contactos con los miembros del cártel antes de marzo de 1994. Señala que, según la Comisión, el cártel del sector de que se trata fue creado en marzo de 1994 (considerando 81 de la Decisión impugnada). Ahora bien, según ella, el cártel nació antes de dicha fecha y antes de que ella fuese invitada a unirse a él. La demandante afirma que los «demás competidores» ya habían llegado a un acuerdo sobre una forma de repartir los mercados y que sus tres competidores principales, SNCZ, Britannia y Heubach poseían, por lo tanto, la misma cuota de mercado, el 24 %. La demandante indica que sospechó de la existencia de un «cártel dentro del cártel», un «círculo restringido», que funcionaba antes de que ella fuese invitada a la reunión de 24 de marzo de 1994. Señala que la existencia de dicho «círculo restringido» se ve corroborada por las observaciones de la Comisión, según las cuales Trident declaró que ya había existido una comunicación regular entre Pasminco Europe-ISC Alloys (el predecesor de Trident) y sus competidores entre 1989 y 1994, y que un ejecutivo de ventas se ponía regularmente en contacto con competidores, concretamente mediante una línea telefónica directa (considerando 76 de la Decisión impugnada). Según la demandante, ella nunca tuvo contacto con el ejecutivo en cuestión en relación con la situación del mercado y el nivel de los precios. Señala que el hecho de que las demás empresas afectadas constituyesen el cártel antes de que ella fuese invitada a unírseles explica, al menos en parte, que no formase parte del círculo restringido constituido por los miembros fundadores.
66 La demandante añade que el hecho de que el cártel existía antes de la reunión de 24 de marzo de 1994 resulta confirmado por la declaración de la Comisión según la cual en octubre de 1993 tuvo lugar una reunión cuyo objetivo «era terminar la guerra de precios y poner un cierto orden en el mercado» (considerando 315 de la Decisión impugnada). La demandante sostiene que no participó en dicha reunión. Señala que, pese a haber explicado en su respuesta al pliego de cargos y oralmente que no había asistido a dicha reunión, la Comisión no se pronunció sobre este extremo, limitándose a declarar en la Decisión impugnada que ella negaba su participación en la reunión de que se trata (considerando 86 de la Decisión impugnada). Según la demandante, le perjudicó el hecho de que la Comisión no intentase, aparentemente, comprobar los hechos relativos a dicha reunión. En respuesta a la alegación de la Comisión según la cual, en sus declaraciones de 2 de septiembre de 1998, ella misma aludió a la reunión de 24 de marzo de 1994 como una «primera reunión del club», la demandante afirma que ella quería decir, obviamente, la «primera reunión en la que [ella] estaba presente».
67 A continuación, la demandante recuerda que, en la Decisión impugnada, la Comisión concluye que no pudo identificar a ningún cabecilla específico y que el cártel fue una «iniciativa conjunta de la mayoría de los competidores del sector del fosfato de cinc» (considerando 319 de la Decisión impugnada). Reprocha a la Comisión que no tuviese en cuenta el hecho de que los demás participantes habían tomado la iniciativa de constituir el cártel y habían celebrado ya una primera reunión antes de que ella fuese invitada a unirse a él. Señala que, puesto que ella no había tomado parte en la reunión de 1993, acontecimiento que había originado el cártel, resulta injusto tratarla de la misma forma que a los demás participantes en lo que se refiere a la creación del cártel. Según ella, si se confirmase que la primera reunión entre los cinco productores tuvo lugar como muy tarde el 24 de marzo de 1994, la Comisión habría lesionado sus intereses al no tener en cuenta que antes de 1994 se habían celebrado reuniones multilaterales entre los otros cuatro productores. Según la demandante, Heubach se comportó como el cabecilla de hecho del cártel, al menos frente a ella. Añade que no es necesario que el cártel fuese impuesto por uno de los participantes en él para que la Comisión designe un cabecilla.
68 En cuanto a la negativa de la Comisión a dispensarle un trato diferenciado por el hecho de que los demás participantes creasen el cártel antes de que ella fuese invitada a participar en él, la demandante mantiene que lo sucedido antes y después del período de que se trata no puede considerarse totalmente irrelevante. Según ella, la decisión de la Comisión de tener en cuenta determinados elementos influyó en perjuicio suyo al apreciar la gravedad de su participación. Señala que, aunque la Comisión limitase sus constataciones y la Decisión controvertida a un determinado período, que tiene escasas repercusiones en la cuantía de la multa para los demás, ello no debe redundar en su perjuicio, al no gozar del trato diferenciado que, en caso contrario, muy probablemente se le habría dispensado.
69 La Comisión replica que ella nunca afirmó que la demandante fuese instigadora del cártel ni que participase en la reunión de octubre de 1993. Se limitó a comprobar la existencia de una infracción a partir de 1994. Señala que, aunque es posible que existiese un cártel antes de dicha fecha, está claro que no está comprendido en el ámbito de la Decisión impugnada y que resulta inútil proseguir el debate sobre ese punto. La Comisión pone de relieve que, en sus declaraciones de 2 de septiembre de 1998, la demandante alude a la reunión de 24 de marzo de 1994 como una «primera reunión del club». Se remite al examen de dicha cuestión en la parte relativa a las eventuales circunstancias atenuantes.
70 En cualquier caso, según la Comisión, la demandante no obtendría beneficio alguno de una declaración que afirmase que los demás destinatarios de la Decisión impugnada eran «cabecillas» o que también celebraban acuerdos en otros mercados o desde hacía más tiempo.
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
71 En primer lugar, aunque los autos contienen ciertas indicaciones según las cuales los productores de fosfato de zinc mantuvieron contactos contrarios a la competencia antes del 24 de marzo de 1994 (véanse, por ejemplo, los considerandos 76 a 80, 82 a 86 y 225 de la Decisión impugnada), el Tribunal de Primera Instancia considera que la Comisión podía razonablemente deducir que la infracción no había comenzado hasta la reunión celebrada en dicha fecha. A este respecto, hay que señalar que la demandante negó su participación en una reunión de octubre de 1993 (considerando 86 de la Decisión impugnada), de forma que la Comisión podía legítimamente concluir que la primera reunión a la que habían asistido todas las empresas afectadas era la de 24 de marzo de 1994. Además, ésta era la primera de las reuniones regulares del cártel. Cabe añadir que las primeras reuniones del cártel, de 24 de marzo y de 3 de mayo de 1994, coinciden con el escrito del CEFIC de 26 de mayo de 1994 que anuncia la creación del grupo estadístico de fosfato de zinc (considerandos 66, 109 y 112 de la Decisión impugnada).
72 En cualquier caso, aun suponiendo que la infracción hubiese comenzado en una fecha anterior, nada cambiaría para la demandante, puesto que únicamente participó en la infracción a partir del 24 de marzo de 1994. Por lo tanto, la alegación de la demandante de que el cártel comenzó en octubre de 1993 carece por completo de pertinencia a efectos de su pretensión de anulación de la Decisión impugnada.
73 La demandante alega que la Comisión debería haber declarado que los demás participantes, y en particular Heubach, habían tomado la iniciativa de constituir el cártel y que la Comisión no tuvo en cuenta el distinto papel que desempeñó ella. Si bien es cierto que, según las Directrices, la «función de responsable o instigador de la infracción» puede ser una circunstancia agravante que justifique el incremento del importe de base (punto 2, segundo guión), en el caso de autos la Comisión llegó a la conclusión de que «el cártel fue una iniciativa conjunta de la mayoría de los competidores del sector del fosfato de cinc y que no puede ser identificado por lo tanto ningún cabecilla específico» (considerando 319 de la Decisión impugnada). Así pues, contrariamente a lo que la demandante parece dar a entender, la Comisión no aumentó las multas por ese motivo. De ello se deduce que la conclusión de la Comisión, antes mencionada, no lesionó los intereses de la demandante. Por otra parte, la procedencia de dicha conclusión no puede cuestionarse, puesto que no resulta de los autos que alguna empresa tomase la iniciativa de constituir el cártel (véanse, por ejemplo, los considerandos 314 a 318 de la Decisión impugnada).
74 Por consiguiente, esta tercera imputación carece de fundamento.
Sobre la cuarta imputación, basada en que la demandante no era miembro de pleno derecho del cártel
– Alegaciones de las partes
75 La demandante alega que la Comisión cometió un error al no tener en cuenta que ella no era miembro de pleno derecho del cártel y que los demás miembros no la consideraban como tal. Invoca varios hechos a ese respecto. En primer lugar, señala que no participó en la primera reunión, celebrada en octubre de 1993. En segundo lugar, y de forma general, afirma que si cooperó en el cártel, lo hizo con muchas reticencias. Con ello hace referencia al hecho, reconocido por la Comisión, de que el 15 de junio de 1994 el CEFIC tuvo que enviarle un recordatorio para que facilitase información (considerando 122 de la Decisión impugnada). En tercer lugar, señala que las declaraciones de la Comisión acerca de unas notas relativas a una reunión celebrada el 27 de marzo de 1995 en Londres demuestran que no gozaba de igualdad de trato como miembro. La demandante pone de relieve que uno de sus empleados anotó en su agenda, en el día 27 de marzo de 1995, que ella tenía previsto solicitar en dicha reunión que se la tratase como «miembro de pleno derecho con asignación de clientes» (considerando 122 de la Decisión impugnada). Según la demandante, tras esta reunión, su director de ventas mencionó, en una nota de 30 de marzo de 1995, que los demás participantes «no estaban dispuestos a discutir una mayor cuota de mercado para nuestra empresa» (considerando 122 de la Decisión impugnada). Afirma que la Comisión también declaró que ella pensaba que «las otras la engañaban» (considerando 124 de la Decisión impugnada).
76 En cuarto lugar, la demandante indica que no participó en el acuerdo de reparto de Teknos. Sostiene que, como señala la Comisión (considerando 99 de la Decisión impugnada), la razón por la que sólo una vez las otras tres empresas decidieron unilateralmente que ella entregara un contenedor a Teknos era evitar que esta empresa sospechase la existencia de un acuerdo. No obstante, según ella, obtuvo dicho pedido en perjuicio de otros asuntos en Finlandia. La nota de 30 de marzo de 1995 prueba, según la demandante, que no participó en el acuerdo de reparto de Teknos. La demandante reprocha a la Comisión que no sacase conclusión alguna del hecho de que ella recibió un pedido de Teknos después de haberse retirado del club en abril de 1995 (considerando 131 de la Decisión impugnada). Según ella, la única interpretación acertada hubiese sido concluir que la demandante no había tomado parte en ese acuerdo, lo que constituye una prueba adicional de que no era miembro de pleno derecho del cártel. Por lo que se refiere a la afirmación de la Comisión según la cual «ella misma reconoce» haberse beneficiado de la asignación de Teknos durante seis meses, la demandante reitera que dicho cliente sólo le fue asignado una vez y no por un período de seis meses.
77 La demandante rechaza la afirmación de la Comisión según la cual las pruebas demuestran que su papel en el cártel no fue pasivo. Considera que tales pruebas, si bien reflejan quizás una actitud algo ingenua en lo que se refiere a las actividades del club, no permiten deducir un papel activo o pasivo. El hecho de reunir documentos, como los que la Comisión recopiló en los locales de la demandante, no es, según ella, incompatible con un papel pasivo. En realidad, señala, su papel habría sido más activo si hubiese sustraído o destruido tales documentos. Añade que el hecho de que reservase salas de reuniones de vez en cuando, al tocarle el turno, no hace sino subrayar el carácter pasivo de su participación. En cuanto a las tentativas de la Comisión de dar la impresión de que ella había ocultado la existencia de la reunión de 9 de enero de 1995, la demandante alega que no había considerado dicha reunión, cuyo objeto era intentar mejorar sus relaciones con otra de las sociedades, como una «reunión del club». Según ella, este elemento no debe influir en la apreciación de su conducta.
78 La demandante sostiene que la descripción que dio la Comisión de sus representantes en las reuniones del cártel es engañosa y da la impresión equivocada de que eran de tan alto nivel como los de las demás empresas afectadas. La Comisión declaró, según ella, que las demás empresas estaban representadas por miembros de la dirección al más alto nivel, es decir, consejeros delegados, directores generales o presidentes, y que ella estaba representada por un «[administrador] y director de ventas internacionales» (considerando 71 de la Decisión impugnada). La demandante señala que, si bien el Sr. R. llevaba, en efecto, el título de «[administrador]», dicho título no constituye una denominación jurídica y no revela nada sobre la posición, los poderes o las responsabilidades de su titular, que eran más bien comparables a los del Sr. B., director de ventas. En cambio, las demás empresas habían elegido representantes al más alto nivel de sus respectivas direcciones. La demandante señala que, al principio de la infracción, su consejero delegado era el Sr. W.
79 La Comisión rebate la argumentación de la demandante. Subraya que ésta no estaba obligada a participar en el cártel y afirma que de los hechos expuestos en la Decisión impugnada, respaldados por numerosas pruebas directas recopiladas en los locales de la demandante, se desprende que su papel no puede calificarse de «pasivo». Según la Comisión, las pruebas demuestran, por el contrario, que la demandante ejecutó los acuerdos adoptados por el cártel.
80 La Comisión expone que a la demandante se le asignaron clientes. En su escrito de contestación señala que en 1997 se le asignó Teknos por un período de seis meses, circunstancia que la propia demandante reconoce. En su dúplica, la Comisión admite que «hizo referencia por error a otra asignación de un cliente», pero recuerda que la demandante no discute que en la Decisión impugnada se llegó a la conclusión de que Teknos fue asignado a la demandante.
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
81 El Tribunal de Primera Instancia considera que la Comisión podía legítimamente deducir que la demandante había participado plenamente en el cártel. En efecto, como se demostrará a continuación, la demandante tomo parte en los aspectos más esenciales de la infracción.
82 En primer lugar, consta en los autos que la demandante participó con regularidad en las reuniones del cártel. La Comisión declaró fundadamente que había asistido a quince de las dieciséis reuniones multilaterales identificadas durante el tiempo que duró el cártel (considerandos 102, 107, 112, 116, 120, 132, 133, 137, 151, 157, 168 y 181 de la Decisión impugnada). Además, la demandante había organizado incluso algunas de esas reuniones (considerandos 120, 136 y 160 de la Decisión impugnada). Su afirmación según la cual no asistió a la reunión de octubre de 1993 no es pertinente, puesto que la Comisión concluyó que el cártel no había comenzado hasta el 24 de marzo de 1994.
83 La alegación de la demandante de que sus representantes no eran de tan alto nivel como los de las demás empresas afectadas no demuestra que no fuese miembro de pleno derecho del cártel. Contrariamente a lo que da a entender la demandante, la Comisión no declaró que las demás empresas estuviesen representadas por miembros de la dirección al más alto nivel. Simplemente identificó a los representantes habituales de las empresas en las reuniones del cártel. Además, el nivel al que estaba representada la demandante, aunque se tratase sólo del director de ventas, era suficientemente importante para demostrar su plena participación en esas reuniones.
84 En segundo lugar, la demandante no niega su plena participación en el acuerdo sobre cuotas (puntos 51 a 53 de la declaración de Union Pigments). La nota interna de 30 de marzo de 1995 demuestra, además, que incluso solicitó un aumento de su cuota de mercado (considerando 122 de la Decisión impugnada). Con arreglo a lo previsto en el acuerdo, la demandante envió información relativa a su volumen de ventas al CEFIC y, posteriormente, a su sucesor, la Verband des Mineralfarbenindustrie eV (puntos 51 a 53 de la declaración de Union Pigments; considerandos 109, 110, 130, 134, 144, 153 y 184 de la Decisión impugnada). Como contrapartida, la demandante recibió información sobre las ventas efectuadas por los demás miembros del cártel, lo que pudo influir en su comportamiento en el seno del mismo y en el mercado (véase, en ese sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9 de julio de 2003, Cheil Jedang/Comisión, T‑220/00, Rec. p. II‑2473 apartado 207). El hecho de que el CEFIC tuviese que enviar a la demandante un recordatorio para que suministrase información (considerando 109 de la Decisión impugnada) no es suficiente para demostrar que la demandante únicamente cooperó en el cártel con mucha reticencia.
85 En tercer lugar, la demandante no niega, en su declaración, que participase en la fijación de los precios indicativos (véanse los apartados 49, 60 y 73 de la declaración de Union Pigments). Ella misma reconoció, en su nota de 30 de marzo de 1995, que había conseguido precios más altos gracias al cártel (considerando 125 de la Decisión impugnada; véanse asimismo los apartados 49 y 73 de la declaración de Union Pigments).
86 En cuarto lugar, la Comisión pudo llegar a la conclusión de que la demandante había participado en el reparto de clientes. Ésta únicamente niega su participación en el acuerdo de reparto de Teknos y no en los demás a que se refiere la Decisión impugnada. En cuanto a Teknos, es posible que dicho cliente se hubiese repartido antes de marzo de 1995 sin participación de la demandante (considerandos 122 a 124 de la Decisión impugnada). No obstante, la demandante admitió que había entregado un contenedor a Teknos (punto 69 de la declaración de Union Pigments). Su explicación según la cual dicha entrega se había efectuado únicamente con la finalidad de que Teknos no sospechase de la existencia del acuerdo no puede admitirse. Además, según Trident, se acordó el precio que se ofrecería a este cliente y que nadie con excepción del productor concreto que recibiera, «por turno», el pedido ofrecería un precio por debajo del acordado (considerando 96 de la Decisión impugnada). Según una nota de la demandante relativa a una reunión de 4 de febrero de 1997, ella aceptó aparentemente fijar sus precios por encima de los de SNCZ porque Teknos se le había asignado a ésta durante seis meses (considerandos 138 y 139 de la Decisión impugnada). Este hecho demuestra asimismo la participación de la demandante en el acuerdo de reparto de Teknos. Además, dicha empresa era uno de los principales clientes de la demandante (considerandos 97 y 270 de la Decisión impugnada) y, según Trident, ésta estaba dispuesta a iniciar una guerra de precios con tal de conservarlo (considerando 97 de la Decisión impugnada). Así pues, el Tribunal de Primera Instancia considera que la demandante no ha probado que no tomase parte en el reparto de dicho cliente, al menos después de haber tenido conocimiento de él.
87 En cualquier caso, aun cuando la demandante no hubiese participado en el acuerdo de reparto de Teknos, la Comisión podía legítimamente decidir que era responsable de la asignación de clientes. A este respecto, procede señalar que una empresa que haya participado en una infracción multiforme de las normas sobre la competencia mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, y que pretenden contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto puede ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción, cuando se demuestre que la empresa de que se trata conocía los comportamientos ilícitos de los demás participantes o podía preverlos razonablemente y estaba dispuesta a asumir el riesgo (sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, citada en el apartado 39 supra, apartado 203, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 20 de marzo de 2002, LR AF 1998/Comisión, T‑23/99, Rec. p. II‑1705, apartado 158).
88 Por último, la Comisión podía legítimamente no deducir la existencia del «cártel dentro del cártel» que invocó la demandante (considerandos 122 a 125 de la Decisión impugnada). En efecto, ésta no aportó pruebas suficientes de la existencia de dicho círculo restringido. En cualquier caso, dicha circunstancia no puede desvirtuar el hecho de que la demandante participó plenamente en la infracción identificada en la Decisión impugnada.
89 Resulta del conjunto de las consideraciones anteriores que esta cuarta imputación debe desestimarse por infundada.
Sobre la quinta imputación, basada en que la demandante puso fin de inmediato a la infracción
– Alegaciones de las partes
90 La demandante expone que la Comisión no valoró debidamente el hecho de que, tras las inspecciones realizadas en las empresas, puso fin de inmediato a la infracción. Según ella, decidió cooperar plenamente con la Comisión en el marco de esas inspecciones y sigue dispuesta a hacerlo. Señala que, tras las referidas inspecciones, anuló la reunión prevista en Ámsterdam sin dar explicaciones e indicó claramente a Heubach que ya no comunicaría ninguna estadística. Según ella, el 15 de julio de 1998 envió a los participantes en el cártel un fax en el que les informaba de su retirada de él. La demandante afirma que rechazó la invitación a unirse a la nueva asociación, European Manufacturers of Zinc Phosphates (Asociación de fabricantes europeos de fosfatos de zinc; en lo sucesivo, «EMZP») e informó a la Comisión de su creación. Señala que, en realidad, su comportamiento con respecto a la EMZP demuestra que tomó de inmediato las medidas que más tarde impondría la Comisión en el marco del pliego de cargos. Tal comportamiento justificaba, según ella, que se le dispensase un trato diferente. Sin embargo, señala, la Comisión no valoró adecuadamente estas circunstancias. La demandante le reprocha, más concretamente, que no estableciese una clara distinción entre ella y las demás empresas afectadas en lo que respecta a la EMZP. Según ella, la Comisión da una imagen equivocada de su comportamiento cuando afirma que los «participantes en el cártel» facilitaron información a dicha asociación (considerando 254 de la Decisión impugnada), sin especificar claramente que la demandante no participó en esta acción.
91 La Comisión recuerda que no está obligada a reducir el importe de la multa porque la demandante pusiese fin a la infracción después de su primera intervención (sentencia LR AF 1998/Comisión, citada en el apartado 87 supra, apartado 324) y que el hecho de apreciar una circunstancia atenuante en el caso de autos no habría tenido ninguna repercusión en el importe definitivo de la multa.
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
92 Procede señalar que el punto 3, tercer guión, de las Directrices, prevé una disminución del importe de base en caso de «interrupción de las infracciones desde las primeras intervenciones de la Comisión (en particular, verificaciones)». No obstante, no puede obligarse a la Comisión a considerar, por regla general, que la interrupción de la infracción es una circunstancia atenuante. La reacción de una empresa ante la apertura de una investigación sobre sus actividades sólo puede valorarse teniendo en cuenta el contexto específico en cada caso (sentencia LR AF 1998/Comisión, citada en el apartado 87 supra, apartado 324).
93 En el caso de autos, la Comisión efectuó inspecciones en diversas empresas el 13 y el 14 de mayo de 1998, y el Órgano de Vigilancia de la AELC efectuó inspecciones en los locales de la demandante del 13 al 15 de mayo de 1998. En el artículo 1 de la Decisión impugnada, la Comisión llega a la conclusión de que el cártel duró desde el 24 de marzo de 1994 hasta el 13 de mayo de 1998. De ello se desprende que el hecho de que las empresas interrumpiesen la infracción desde las primeras intervenciones de la Comisión se tuvo en cuenta.
94 En cualquier caso, la demandante no ha demostrado que interrumpiese su participación en el cártel desde la intervención de la Comisión. En efecto, no informó a los demás miembros de su retirada hasta el 15 de julio de 1998 (véase el apartado 90 supra).
95 Por lo que se refiere a la alegación de la demandante basada en que cooperó plenamente con la Comisión tras las inspecciones, procede señalar que no se puso en contacto con la Comisión hasta el 17 de julio de 1998 (considerando 57 de la Decisión impugnada). Además, se le aplicó la reducción máxima prevista en el punto D de la Comunicación sobre la cooperación, a saber, el 50 %.
96 Por lo que se refiere a la EMZP, basta señalar que dicha organización fue creada el 31 de julio de 1998 y que por lo tanto queda fuera del ámbito de la infracción de que se trata (considerando 42 de la Decisión impugnada). Por lo tanto, la no adhesión de la demandante a dicha asociación carece de relevancia en el caso de autos.
97 De ello se desprende que esta quinta imputación y, en consecuencia, el primer motivo en su totalidad deben desestimarse por infundados.
2. Sobre el segundo motivo, basado en el cálculo erróneo del importe de la multa y en la violación de principios generales
98 La demandante sostiene que, puesto que la Comisión basó la Decisión impugnada en una apreciación incorrecta de los hechos y las pruebas, dicha Decisión está igualmente viciada en lo que se refiere al importe básico de la multa y, por lo tanto, infringe el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17, los principios reconocidos en la práctica decisoria, las Directrices y la Comunicación sobre la cooperación. Este motivo consta de seis partes, relativas a los siguientes aspectos de la Decisión impugnada:
– la gravedad de la infracción y el trato diferenciado;
– la duración de la infracción;
– la apreciación errónea de circunstancias agravantes y la no apreciación de circunstancias atenuantes;
– la aplicación errónea de la Comunicación sobre la cooperación;
– la violación de los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad;
– la inutilidad de mostrarse más disuasoria y la imposibilidad de pagar la multa.
Sobre la primera parte, relativa a la gravedad de la infracción y al trato diferenciado
Alegaciones de las partes
99 Según la demandante, la Comisión no podía calificar la infracción que cometió como «muy grave» (considerando 300 de la Decisión impugnada). Sostiene que dicha infracción debería haberse calificado como «menos grave» y que habría merecido un trato diferenciado si la Comisión hubiese valorado adecuadamente las circunstancias del caso, en particular el hecho de que ella no había formado parte de los instigadores del cártel ni del círculo restringido, que no había sido miembro de pleno derecho del cártel, que se había retirado de él durante un período de entre cinco y seis meses, que su retirada tuvo una repercusión negativa sobre el cártel y que su papel era exclusivamente pasivo, mientras que el de impulsor del cártel fue asumido por otros participantes. Por otra parte, afirma que el efecto real de la infracción que se le reprocha fue insignificante, dado que una gran parte de su producción fue adquirida por BASF o vendida por medio de sus distribuidores. Según ella, en efecto, los precios que aplicaba estuvieron regularmente por debajo del «nivel recomendado».
100 Seguidamente, la demandante alega que la Comisión no tuvo en cuenta el peso específico de las empresas afectadas al aplicar un trato diferenciado. Según ella, dada la diferencia de tamaño relativamente grande entre dichas empresas, que se refleja en el volumen de negocios y en el número de trabajadores de éstas, y su propia capacidad efectiva para causar un perjuicio, su importe básico debería haber sido considerablemente inferior al de las demás empresas. Por otra parte, la Comisión debería haber tenido en cuenta la existencia de una cooperación entre los demás participantes, en particular Heubach, SNCZ y Trident, frente a una pequeña empresa como la demandante. Subraya que su influencia era distinta a la que ejercían las demás empresas afectadas y considerablemente inferior a la cuota de mercado que sirve como base para el cálculo del importe de la multa por la Comisión (véase, a este respecto, el apartado 53 supra).
101 A la luz de las anteriores consideraciones, la demandante alega que la Comisión fijó un importe básico excesivo en lo que a ella respecta.
102 Según la Comisión, la demandante confunde la cuestión de la gravedad de la infracción con la de su propia participación en ella. En cuanto a las alegaciones relativas al trato diferenciado, recuerda que dividió las empresas en dos categorías, clasificando a la demandante en la primera junto con otras tres empresas. Al ser la cuota de mercado de la demandante, evaluada por ella misma en un 30 % aproximadamente, la mayor con diferencia, no había –según la Comisión– razón alguna para dispensarle un trato particular. En su dúplica, la Comisión añade que la demandante no aporta prueba alguna pertinente para demostrar que no figuraba entre los principales productores de fosfato de zinc del EEE y que había sido erróneamente clasificada en la misma categoría que éstos.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
103 Con arreglo al punto 1, parte A, de las Directrices, la Comisión se comprometió explícitamente a tomar en consideración, a la hora de evaluar la gravedad de la infracción, además de la propia naturaleza de ésta y la dimensión del mercado geográfico afectado, sus repercusiones concretas sobre el mercado, siempre y cuando pudiesen determinarse. En el presente caso, todos estos criterios se mencionan en el considerando 300 de la Decisión impugnada.
104 De dicha Decisión, así como de las Directrices cuyos principios se aplican en ella, se desprende que, si bien en un primer momento la gravedad de la infracción se aprecia en función de sus elementos específicos, como su naturaleza y sus repercusiones en el mercado, en un segundo momento se modula en función de circunstancias específicas de la empresa, lo que lleva a la Comisión a tener también en cuenta, además del tamaño y las capacidades de la empresa, no sólo las eventuales circunstancias agravantes, sino también, en su caso, las circunstancias atenuantes (véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión, asuntos acumulados T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98, Rec. p. II‑3275, apartado 1530, y la jurisprudencia citada).
105 Las alegaciones formuladas por la demandante en el marco de esta primera parte se refieren a su propia participación en la infracción, más que a elementos específicos de dicha infracción. El Tribunal de Primera Instancia considera que las alegaciones basadas en que la demandante no había formado parte de los instigadores del cártel ni del «círculo restringido», que no había sido miembro de pleno derecho del cártel y que su papel era exclusivamente pasivo, deben apreciarse en el marco de la cuestión relativa a las circunstancias agravantes y atenuantes (véanse los apartados 118 a 133 infra). En cuanto a la retirada de la demandante del cártel, dicho elemento pertenece al ámbito de la cuestión de la duración de la infracción, que se tratará en los apartados 111 a 114 infra.
106 Por lo que se refiere a la alegación de la demandante de que el efecto real de su infracción fue insignificante, basta señalar que los efectos que deben tomarse en consideración para determinar el nivel general de las multas no son los que resultan del comportamiento efectivo que pretende haber seguido una empresa determinada, sino los que resultan del conjunto de la infracción en la que la empresa participó (sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, citada en el apartado 39 supra, apartado 152, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9 de julio de 2003, Archer Daniels Midland y Archer Daniels Midland Ingredients/Comisión, T‑224/00, Rec. p. II‑2597, apartado 160).
107 En cuanto a la imputación según la cual la Comisión no tuvo en cuenta el peso específico de las empresas afectadas al aplicar el trato diferenciado, ni la capacidad efectiva de la demandante para causar un perjuicio, procede examinarla en el marco de la imputación basada en la violación de los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad (véanse los apartados 148 a 165 infra).
108 Por último, el Tribunal de Primera Instancia ya ha desestimado las demás alegaciones formuladas por la demandante en el marco de la segunda parte del primer motivo, a saber, el hecho de que hubiese existido un círculo restringido (véase el apartado 88 supra) y que ella tuviese poca influencia en el mercado (véanse los apartados 58 a 62 supra).
Sobre la segunda parte, relativa a la duración de la infracción
Alegaciones de las partes
109 La demandante alega que la Comisión se equivocó, por una parte, al declarar que había cometido una infracción de la misma duración que los demás participantes, es decir, cuatro años y medio; y, por otra, al aumentar en un 40 % el punto de partida de la multa establecido en función de la gravedad de la infracción. Señala que la Comisión no tuvo en cuenta el hecho de que se había retirado del cártel durante un período de entre cinco y seis meses. En consecuencia, vulneró el principio de igualdad de trato, ignoró su propia práctica decisoria y aplicó mal las Directrices. Según la demandante, el aumento del punto de partida en atención a la duración debería haber sido muy inferior al 40 %.
110 La Comisión se remite a las alegaciones que formuló en respuesta a la primera parte del primer motivo.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
111 Como se ha señalado en los apartados 36 a 44, la Comisión podía justificadamente deducir que la demandante participó en la infracción desde el 24 de marzo hasta el 13 de mayo de 1998 ininterrumpidamente. Así pues, no puede estimarse la segunda parte del segundo motivo.
112 En cualquier caso, aunque las alegaciones de la demandante fuesen fundadas, no se modificaría el importe final de la multa. La Comisión siempre podría concluir conforme a Derecho que la demandante cometió una infracción de mediana duración, a saber, desde el 24 de marzo de 1994 hasta marzo de 1995, y a continuación desde agosto de 1995 hasta el 13 de mayo de 1998. Un aumento del 35 % en atención a la duración sería adecuado. No obstante, habida cuenta de las operaciones de cálculo que impone la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación y del límite máximo del 10 % del volumen de negocios realizado por la empresa afectada durante el ejercicio económico anterior, un aumento del 35 % aproximadamente en lugar del 40 % no modificaría el importe final de la multa de la demandante.
113 Por último, en lo que respecta a la alegación formulada por la demandante en la vista y según la cual la Comisión no debería haber aumentado las multas un 10 % por cada año, basta declarar que no fue formulada en el escrito de interposición del recurso y constituye un motivo nuevo, inadmisible en virtud del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia.
114 Por estos distintos motivos, debe desestimarse la segunda parte del segundo motivo.
Sobre la tercera parte, relativa a la apreciación errónea de circunstancias agravantes y a la no apreciación de circunstancias atenuantes
Alegaciones de las partes
115 En primer lugar, la demandante afirma que no está justificado que la Comisión aprecie circunstancias agravantes en su caso, incluyéndola entre los participantes que habían tomado la «iniciativa conjunta» de crear el cártel. Añade que la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta el hecho de que las demás empresas habían engendrado el cártel y habían constituido un círculo restringido, mientras que ella no se unió al cártel hasta más tarde y nunca fue miembro de pleno derecho del mismo. Según la demandante, al no haberle dispensado un trato más favorable por estos motivos, la Comisión incumplió las Directrices.
116 En segundo lugar, la demandante alega que, al no apreciar ninguna circunstancia atenuante en el caso de autos, la Comisión cometió un error y no se atuvo a su práctica decisoria, como tampoco a las Directrices. Remitiéndose a sus alegaciones expuestas en los apartados anteriores, afirma que la Comisión no tuvo en cuenta el hecho de que había sido invitada a unirse a un cártel que ya existía, que nunca formó parte del «círculo restringido» y que nunca se le había asignado un cliente, excepto en una ocasión, con el fin de proteger a los restantes miembros del cártel. Señala que la Comisión tampoco tomó en consideración el hecho de que, en la práctica, sólo había ejecutado los acuerdos controvertidos de forma muy limitada, como lo demuestra su retirada del cártel, los precios más bajos que aplicaba en el mercado nórdico y el hecho, reconocido por la Comisión (considerando 118 de la Decisión impugnada) de que, durante las reuniones, frecuentemente estaba en conflicto con otros participantes, en particular con Britannia en lo que respecta a las ventas en el Reino Unido y la guerra de precios. Por otra parte, la demandante considera que la Comisión no tuvo en cuenta el hecho de que se había visto en cierta medida obligada a unirse al cártel porque, por una parte, algunos de los participantes en él eran también clientes importantes y, por otra, estaba perdiendo a su principal cliente y distribuidor en el continente, BASF.
117 La Comisión considera, por un lado, que basta señalar que la Decisión impugnada no apreció la existencia de circunstancias agravantes en lo que respecta a la demandante. Por otro, considera que las alegaciones de ésta relativas a las supuestas circunstancias atenuantes deben desestimarse.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
118 Como indica la jurisprudencia, cuando una infracción es cometida por varias empresas, procede examinar la gravedad relativa de la participación de cada una de ellas en la infracción (sentencias Suiker Unie y otros/Comisión, citada en el apartado 35 supra, apartado 623, y Comisión/Anic Partecipazioni, citada en el apartado 39 supra, apartado 150), a fin de determinar si existen en su caso circunstancias agravantes o atenuantes.
119 Dicha conclusión constituye la consecuencia lógica del principio de individualidad de las penas y de las sanciones, en virtud del cual una empresa sólo debe ser sancionada por los hechos que se le imputen individualmente, principio aplicable en todo procedimiento administrativo que pueda dar lugar a la imposición de sanciones en virtud de las normas comunitarias sobre competencia (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 13 de diciembre de 2001, Krupp Thyssen Stainless y Acciai speciali Terni/Comisión, asuntos acumulados T‑45/98 y T‑47/98, Rec. p. II‑3757, apartado 63).
120 Los puntos 2 y 3 de las Directrices disponen que el importe de base de la multa debe ajustarse en función de determinadas circunstancias agravantes y atenuantes, específicas para cada empresa implicada.
121 En primer lugar, por lo que se refiere a la alegación de la demandante de que la Comisión le imputó una circunstancia agravante incluyéndola entre los participantes que habían tomado la iniciativa común de crear el cártel, basta señalar que en realidad carece de fundamento fáctico. En efecto, la Comisión no imputó ninguna circunstancia agravante a la demandante (considerandos 314 a 319 de la Decisión impugnada). En cualquier caso, si la Comisión hubiese apreciado la existencia de una circunstancia agravante en relación con las demás empresas afectadas, debido a que eran los cabecillas o los instigadores de la infracción, ello no hubiera modificado en absoluto el importe de la multa impuesta a la demandante.
122 Por idénticos motivos, no puede admitirse la alegación de la demandante de que la Comisión debería haber declarado la existencia de una circunstancia agravante porque las demás empresas habían constituido un círculo restringido (véase, a este respecto, el apartado 88 supra).
123 Procede asimismo desestimar, seguidamente, la pretensión de reducción del importe de la multa basada en la existencia de circunstancias atenuantes.
124 En primer lugar, la demandante alega que fue invitada a unirse a un cártel que ya existía, que no formaba parte del círculo restringido y que nunca se le había asignado un cliente. Como se ha indicado en el apartado 71, la Comisión podía legítimamente no considerar que la infracción existía antes del 24 de marzo de 1994. Además, no hay ningún elemento en los autos que demuestre la existencia del círculo restringido que invoca la demandante (véase, a este respecto, el apartado 88). Por último, la Comisión podía legítimamente deducir que la demandante había participado en el acuerdo de reparto de los clientes, incluido Teknos (véase el apartado 86 supra).
125 Además, el Tribunal de Primera Instancia considera que, por principio, quien participa en una infracción no puede invocar una circunstancia atenuante basada en el comportamiento de los demás participantes en dicha infracción. En el caso de autos, el hecho de que los demás miembros del cártel se hubiesen implicado antes, o más radicalmente, en él podría constituir, en su caso, una circunstancia agravante para ellos, pero no una circunstancia atenuante en favor de la demandante.
126 Por lo que se refiere a la alegación de la demandante de que su papel en el cártel era exclusivamente pasivo, hay que señalar que la «función exclusivamente pasiva o subordinada» de una empresa en la comisión de la infracción constituye efectivamente, si se demuestra, una circunstancia atenuante, con arreglo al punto 3, primer guión, de las Directrices. Este papel pasivo implica la adopción por parte de la empresa de que se trate de una actitud reservada, es decir, de una falta de participación activa en la elaboración del acuerdo o acuerdos contrarios a la competencia. Según la jurisprudencia, entre las circunstancias que pueden revelar el papel pasivo de una empresa en unas prácticas colusorias cabe mencionar el hecho de que su participación en las reuniones sea mucho más esporádica que la de los participantes ordinarios en las prácticas colusorias, así como su entrada tardía en el mercado afectado por la infracción, con independencia de la duración de su participación en la misma, o también la existencia de declaraciones expresas en tal sentido formuladas por los representantes de otras empresas que participaron en la infracción (véanse la sentencia Cheil Jedang/Comisión, citada en el apartado 84 supra, apartados 167 y 168, y la jurisprudencia citada, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 29 de abril de 2004, Tokai Carbon y otros/Comisión, asuntos acumulados T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 y T‑252/01, Rec. p. II‑0000, apartado 331). No obstante, como ya se ha declarado en los apartados 82 a 87 supra, la demandante no demostró la existencia de esa actitud reservada en el caso de autos.
127 En segundo lugar, la demandante considera que debería habérsele aplicado una reducción del importe de la multa debido a que sólo había «ejecutado los acuerdos controvertidos de forma muy limitada». Parece reprochar de esta forma a la Comisión que no apreciase una circunstancia atenuante basada en la no aplicación efectiva de los acuerdos ilícitos, con arreglo al punto 3, segundo guión, de las Directrices.
128 Para ello es preciso verificar si las circunstancias alegadas por la demandante permiten demostrar que, durante el tiempo en que se adhirió a los acuerdos ilícitos, eludió efectivamente la aplicación de los mismos adoptando un comportamiento competitivo en el mercado (véase, en ese sentido, la sentencia Archer Daniels Midland y Archer Daniel Midlands Ingredients/Comisión, citada en el apartado 106 supra, apartado 268, y la jurisprudencia citada).
129 Dado que la demandante participó plenamente en el cártel (véanse los apartados 81 a 87 supra, el Tribunal de Primera Instancia considera que no adoptó un comportamiento competitivo en el mercado en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 128 supra. Debe subrayarse, a este respecto, que la demandante admitió haber puesto fin a su supuesta retirada en agosto de 1995 para beneficiarse de la infracción (punto 67 de la declaración de Union Pigments). Por lo tanto, descartó manifiestamente la posibilidad de adoptar un comportamiento competitivo en el mercado y prefirió sacar partido del cártel.
130 Por lo que se refiere a la alegación de la demandante de que vendió productos por debajo del precio recomendado, procede señalar que, una vez acreditada la participación de una empresa en una concertación sobre precios con sus competidores, el hecho de que la empresa no haya ajustado su conducta en el mercado a la convenida con sus competidores no constituye necesariamente un elemento que deba tenerse en cuenta, como circunstancia atenuante. En efecto, es posible que una empresa que, pese a la concertación con sus competidores, sigue una política que no se ajusta a la convenida intente simplemente utilizar la concertación en su propio provecho (véase, en ese sentido, la sentencia Cascades/Comisión, citada en el apartado 41 supra, apartado 230).
131 En cuanto a la alegación de la demandante de que competía con Britannia a pesar del acuerdo, debe señalarse que, según consta en los autos, dichas empresas intentaron arrebatar clientes a las demás en 1994 y que, el 9 de enero de 1995, James Brown organizó una reunión con Britannia y la demandante para intentar mejorar la situación (considerando 117 de la Decisión impugnada). Al parecer, las partes no lograron llegar a un acuerdo para resolver las dificultades del momento. Es verdad que ese conflicto demuestra la existencia de una cierta competencia entre las empresas en cuestión. Sin embargo, la Comisión no afirmó en la Decisión impugnada que el cártel hubiese eliminado toda competencia en el mercado. Además, la demandante no ha aportado prueba alguna que demuestre que su conflicto con Britannia hubiese continuado durante todo el tiempo que duró la infracción.
132 En cualquier caso, está claro que la demandante participó en la reunión de 9 de enero de 1995, porque consideraba que la competencia le afectaba y por lo tanto quería celebrar un nuevo acuerdo.
133 En tercer lugar, la demandante afirma que la Comisión debería haber tenido en cuenta que se vio obligada a unirse al cártel. Como ya ha declarado el Tribunal de Primera Instancia, dicha alegación debe desestimarse (véase el apartado 63 supra).
134 De ello se desprende que procede desestimar por infundada la tercera parte del segundo motivo.
Sobre la cuarta parte, relativa a la aplicación errónea de la Comunicación sobre la cooperación
Alegaciones de las partes
135 La demandante considera que la reducción del 50 % que la Comisión le concedió con arreglo a la Comunicación sobre la cooperación es insuficiente. Señala que la nueva Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel (DO 2002, C 45, p. 3; en lo sucesivo, «nueva Comunicación») se distingue de la Comunicación sobre la cooperación en que ésta exige que la empresa aporte elementos «determinantes» y no contempla una inmunidad total para las empresas que hayan tomado la iniciativa o hayan desempeñado un papel decisivo en la actividad ilícita. La demandante expone que, aunque la Decisión impugnada da la impresión de que el cártel era fruto de una iniciativa común, la Comisión reconoce ahora que nunca quiso decir que ella fuese una instigadora o desempeñase un papel decisivo en el cártel. Por otra parte, la demandante afirma haber transmitido a la Comisión datos por los que pudo saber que, tras las inspecciones, los demás participantes habían decidido crear la EMZP. La demandante pone de relieve que en la Decisión 1999/60/CE de la Comisión, de 21 de octubre de 1998, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 85 del Tratado CE (IV/35.691/E-4 – Cártel en el mercado de los tubos preaislados) (DO 1999, L 24, p. 1), Løgstør, una de las empresas a las que se había aplicado una reducción, había advertido a la Comisión de que los miembros del cártel habían decidido continuar las actividades de éste tras las inspecciones. La demandante añade que ella dio explicaciones orales y listas de reuniones a la Comisión. Por último, la demandante niega haber dicho que la investigación llevada a cabo en los locales de los miembros del cártel no hubiese proporcionado motivos suficientes para incoar el procedimiento.
136 La Comisión sostiene que la distinción que invoca la demandante entre la Comunicación sobre la cooperación y la nueva Comunicación carece por completo de pertinencia, puesto que ella nunca afirmó que la demandante fuese una instigadora o hubiese desempeñado un papel decisivo en el cártel. En cuanto a la alegación de la demandante de que en el caso de autos no aplicó correctamente la Comunicación sobre la cooperación, según la Comisión carece por completo de fundamento.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
137 Con carácter preliminar, es preciso señalar que, como se declaró en los considerandos 351 a 353 de la Decisión impugnada, ninguna de las empresas afectadas reunía los requisitos para la aplicación del punto B o el punto C de la Comunicación sobre la cooperación. El comportamiento de dichas empresas debía por lo tanto apreciarse con arreglo al punto D de dicha Comunicación, titulado «Reducción significativa del importe de la multa».
138 A tenor del punto D, apartado 1, «cuando una empresa coopere sin que se reúnan todas las condiciones establecidas en [los puntos] B o C, gozará de una reducción del 10 al 50 % del importe de la multa que se le habría impuesto a falta de cooperación».
139 En el caso de autos, la Comisión concedió a la demandante una reducción del 50 % del importe de la multa, es decir, la reducción máxima que podía conceder con arreglo al punto D, apartado 1, de la Comunicación sobre la cooperación (considerandos 354 a 356 de la Decisión impugnada). La demandante sostiene que la Comisión debería haberle concedido una reducción aún mayor. Sin embargo, no se opone a la aplicación del punto D, apartado 1, en el caso de autos. Tampoco niega que la Comisión recabase pruebas decisivas y directas de la infracción durante las inspecciones realizadas en sus locales y que, por consiguiente, no reúna los requisitos para la aplicación de los puntos B o C. La Comisión concedió a la demandante la reducción máxima del 50 %, conforme a lo dispuesto en el punto D, apartado 1, de la Comunicación sobre la cooperación, por lo que el Tribunal de Primera Instancia considera que la alegación de la demandante a ese respecto carece por completo de fundamento.
140 En cuanto a la nueva Comunicación, no fue publicada en el Diario Oficial hasta el 19 de febrero de 2002 y, en virtud de su punto 28, sólo sustituye a la Comunicación sobre la cooperación a partir del 14 de febrero de 2002. Así pues, la nueva Comunicación no es pertinente en el caso de autos (véase, en ese sentido, la sentencia Tokai Carbon y otros/Comisión, citada en el apartado 126 supra, apartado 273). Además, la alegación que formula la demandante al respecto (véase el apartado 135 supra) carece de pertinencia en la medida en que la Comisión nunca sostuvo que ella fuese una instigadora o que desempeñase un papel decisivo en el cártel.
141 De lo anterior se desprende que debe desestimarse la cuarta parte del segundo motivo.
Sobre la quinta parte, basada en la violación de los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad
Alegaciones de las partes
142 La demandante afirma que fue sancionada de forma relativamente más severa que los «miembros del círculo restringido», que, sin embargo, desempeñaron un papel más activo en la creación y dirección del cártel y participaron en él de forma ininterrumpida. En consecuencia, la Comisión violó los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad y no respetó las Directrices.
143 La demandante recuerda que se le aplicó una reducción porque la multa superaba el 10 % de su volumen de negocios total. Ahora bien, según ella, el importe básico de la multa (4,2 millones de euros) supera el 60 % de su volumen de negocios total en 2001. En cambio, la multa impuesta a Britannia, Heubach y James Brown no supera el 10 % de su respectivo volumen de negocios a escala mundial. La demandante señala que el importe final de la multa que se le impuso, después de aplicar la Comunicación sobre la cooperación, supera el 5 % de su volumen de negocios, una multa tan severa como la impuesta a Heubach. Según ella, aunque por aplicación de la Comunicación sobre la cooperación, su multa se redujese en un 50 % y la de Heubach en un 10 %, lo que indica que ésta debía ser sancionada más severamente, en una proporción del 80 %, el importe final de la multa indica que la sanción impuesta a Heubach fue sólo un 8 % más severa que la de la demandante. En consecuencia, sostiene que la Comisión violó los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.
144 Además, afirma que la Comisión tomó como punto de partida a efectos del cálculo del importe de la multa el mismo importe de 3 millones de euros para prácticamente todas las empresas, con independencia de su tamaño. La demandante señala que, aunque las empresas afectadas hayan tenido cuotas de mercado más o menos similares, sus respectivos tamaños eran, y siguen siendo, significativamente diferentes, como lo demuestran sus volúmenes de negocios, lo que constituye un factor importante para determinar su influencia «real» en el mercado. Según ella, al elegir el mismo punto de partida para todos los miembros del cártel, la Comisión impuso una sanción mucho más onerosa a las empresas que, como la demandante, tenían un volumen de negocios inferior. Afirma que la Comisión violó el principio de proporcionalidad, ya que las multas no son proporcionales a la capacidad de cada empresa, determinada por su cuota de mercado, su tamaño y su volumen de negocios.
145 La demandante recuerda que las Directrices prevén la clasificación de las infracciones en tres categorías, dispensando consiguientemente un trato diferenciado a las empresas afectadas según la naturaleza de la infracción que se les impute. Señala que, como declaró el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia Acerinox/Comisión, citada en el apartado 29 supra (apartado 78), es además «necesario tomar en consideración la capacidad económica efectiva de los autores de la infracción para infligir un daño importante a los demás operadores, sobre todo a los consumidores, y fijar un importe que dote a la multa de un carácter lo suficientemente disuasorio (punto 1, parte A, párrafo cuarto [de las Directrices])». Según la demandante, el Tribunal de Primera Instancia declaró asimismo que dentro de cada una de las tres categorías antes expuestas, puede resultar conveniente «ponderar [...] los importes fijados, para tomar en consideración el peso específico y, por tanto, las repercusiones reales del comportamiento ilícito de cada empresa sobre la competencia, sobre todo cuando existe una disparidad considerable en cuanto a la dimensión de las empresas responsables de una infracción de la misma naturaleza, y para adaptar en consecuencia el punto de partida general en función del carácter específico de cada empresa (punto 1, parte A, párrafo sexto [de las Directrices])». En ese mismo asunto, el Tribunal de Primera Instancia concluyó, según ella, que la cuota de mercado que posee una empresa es pertinente para determinar la influencia que dicha empresa haya podido ejercer en el mercado, aunque no puede ser determinante para concluir que una empresa pertenece a una entidad económica pujante (sentencia Acerinox/Comisión, citada en el apartado 29 supra, apartado 88, y sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 1998, Baustahlgewebe/Comisión, C‑185/95 P, Rec. p. I‑8417, apartado 139). La demandante afirma que, en el caso de autos, la Comisión no examinó la cuestión de si existía una disparidad considerable entre las empresas que tomaron parte en la infracción y tampoco tuvo en cuenta adecuadamente el tamaño y la capacidad económica de las empresas afectadas ni, por tanto, su influencia en el mercado. Según ella, el principio de igualdad de trato para infracciones del mismo tipo debería haber llevado a la Comisión a imponer a las empresas afectadas multas de distinto importe.
146 La demandante considera que si la Comisión hubiese utilizado correctamente su «amplio margen de apreciación», debería haber tenido en cuenta factores que habrían justificado la imposición de una multa de inferior cuantía. Señala que se desprende, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de junio de 1983, Musique diffusion française y otros/Comisión (asuntos acumulados 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825), a la que se remite la Comisión en su escrito de contestación, que para apreciar la gravedad de una infracción, ésta debe tomar en consideración, en particular, el volumen y el valor de las mercancías objeto de la infracción, así como el tamaño y la potencia económica de la empresa y, por tanto, la influencia que ésta ha podido ejercer en el mercado (apartado 120). La demandante se reafirma en que ella no tenía verdaderamente poder para imponer los precios convenidos dentro del cártel. Además, señala que su situación económica era frágil en comparación con la de las demás empresas afectadas. Así pues, según ella, la influencia que pudo ejercer en el mercado es considerablemente inferior a la cuota de mercado que sirve de base para el cálculo de la multa por parte de la Comisión.
147 La Comisión se opone a los argumentos de la demandante. Pone de relieve, en particular, que ésta silencia el hecho de que la multa que se le impuso es, con diferencia, la menos cuantiosa. Dicha multa es diez veces inferior, según la Comisión, a la que se le impuso a Heubach, pese a que ambas empresas tenían cuotas de mercado similares y teóricamente debieron sacar el mismo provecho del cártel.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
148 La demandante alega, fundamentalmente, que la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta su tamaño y su propia responsabilidad cuando fijó el importe de las multas y que, por lo tanto, violó los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad. Dentro de ese contexto, procede examinar asimismo la alegación de la demandante de que la Comisión no tuvo en cuenta el peso específico de las empresas al aplicar el trato diferenciado ni la capacidad efectiva de la demandante para causar un perjuicio (véase el apartado 107 supra).
149 En primer lugar, hay que recordar, por una parte, que la única referencia expresa al volumen de negocios que contiene el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17 se refiere al límite que no puede superar el importe de una multa y, por otra, que dicho límite debe aplicarse al volumen de negocios global (sentencia Musique diffusion française y otros/Comisión, citada en el apartado 146 supra, apartado 119). Respetando ese límite, la Comisión puede, en principio, fijar la multa a partir del volumen de negocios que prefiera, en términos de base geográfica y de productos afectados (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, asuntos acumulados T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95, Rec. p. II‑491, apartado 5023), sin estar obligada a tener precisamente en cuenta el volumen de negocios global o el realizado en el mercado de los productos de que se trata. Por último, si las Directrices no prevén el cálculo de multas en función de un volumen de negocios determinado, tampoco se oponen a que se tenga en cuenta tal volumen de negocios, siempre que la elección realizada por la Comisión no adolezca de un error manifiesto de apreciación (sentencia Tokai Carbon y otros/Comisión, citada en el apartado 126 supra, apartado 195).
150 En el caso de autos, debe recordarse que de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión estimó adecuado aplicar un trato diferenciado a las empresas en función de la «capacidad económica efectiva de los responsables para causar un daño significativo a la competencia, así como fijar la multa a un nivel que [asegurase] un efecto disuasorio suficiente» (considerando 304 de la Decisión impugnada). La citada institución añadió que era necesario «tener en cuenta el peso específico y por lo tanto el impacto real en la competencia de la conducta irregular de cada empresa». Para valorar estas cuestiones, la Comisión decidió basarse en las ventas de fosfato de zinc estándar en el EEE durante el último año de la infracción. Señaló que la demandante era uno de los principales productores de fosfato de zinc en el EEE, con una cuota de mercado en torno al 20 %, y por ello la clasificó en la primera categoría (considerando 308 de la Decisión impugnada). El punto de partida de la multa para todas las empresas de la primera categoría fue de 3 millones de euros. El punto de partida para James Brown, que tenía una cuota de mercado cercana al 5 %, fue de 750.000 euros.
151 Aunque la Comisión comparó la importancia relativa de las empresas en cuestión tomando como referencia las ventas de fosfato de zinc en el EEE, también se refirió a las cuotas de mercado de las empresas en el mercado de referencia para clasificarlas en dos categorías diferentes. En efecto, la Comisión calculó las cuotas de mercado de las empresas en cuestión basándose, por una parte, en los volúmenes de negocios en el mercado de referencia que figuran en el cuadro del considerando 50 de la Decisión impugnada y, por otra, en la información recogida en el expediente. La demandante no ha discutido la procedencia de este enfoque.
152 Cuando se trata de analizar la «capacidad económica efectiva de los responsables para causar un daño significativo a la competencia», lo que exige una valoración de la importancia real de dichas empresas en el mercado afectado, es decir, de su influencia en el mismo, el volumen de negocios global sólo ofrece una visión incompleta de la situación. En efecto, no puede descartarse que una empresa importante, con numerosas actividades diferentes, tenga sólo una posición accesoria en un mercado de productos específico. Igualmente, puede suceder que una empresa con una posición importante en un mercado geográfico extracomunitario ocupe una posición débil en el mercado comunitario o en el del EEE. En tales casos, el mero hecho de que la empresa de que se trate realice un volumen global de negocios considerable no significa necesariamente que ejerza una influencia decisiva en el mercado afectado por la infracción. Ésta es la razón por la que el Tribunal de Justicia puso de relieve en su sentencia Baustahlgewebe/Comisión, citada en el apartado 145 supra (apartado 139), que, aunque es cierto que la cuota de mercado que posee una empresa no puede ser determinante para concluir que pertenece a una entidad económica pujante, sí es pertinente, en cambio, para determinar la influencia que dicha empresa haya podido ejercer en el mercado (véase la sentencia Archer Daniels Midland y Archer Daniels Midland Ingredients/Comisión, citada en el apartado 106 supra, apartado 193). En el presente asunto, la Comisión tuvo en cuenta tanto la cuota de mercado como el volumen de negocios de las empresas de que se trata en el mercado de referencia, lo que le permitió determinar la importancia relativa de cada empresa en dicho mercado.
153 De ello se desprende que la Comisión no cometió un error manifiesto de apreciación al analizar la «capacidad económica efectiva de los autores de la infracción», en el sentido del punto 1, parte A, párrafo cuarto, de las Directrices.
154 Por otra parte, la comparación del volumen de negocios en el mercado de las empresas incluidas en la primera categoría, que se recoge en el cuadro del considerando 50 de la Decisión impugnada, muestra que fue legítima la decisión de reunir a dichas empresas en un mismo grupo y de fijarles un mismo punto de partida. Así, en 1998 el volumen de negocios de la demandante en el mercado afectado del EEE fue de 3,2 millones de euros. Los volúmenes de negocios de Heubach, Trident y SNCZ fueron, respectivamente, de 3,7, 3,69 y 3,9 millones de euros. Britannia, que no realizó ninguna actividad económica en 1998, tuvo en 1996 un volumen de negocios en el mercado afectado del EEE de 2,78 millones de euros.
155 En cualquier caso, la distribución por categorías debe respetar el principio de igualdad de trato según el cual está prohibido tratar situaciones comparables de manera diferente y situaciones diferentes de manera idéntica, a menos que tal trato esté justificado objetivamente (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 19 de marzo de 2003, CMA CGM y otros/Comisión, T‑213/00, Rec. p. II‑913, en lo sucesivo, «sentencia FETTCSA», apartado 406). En esta misma óptica, las Directrices prevén en su punto 1, parte A, párrafo sexto, que una disparidad «considerable» en el tamaño de las empresas autoras de una infracción de la misma naturaleza puede justificar, en particular, una diferenciación a efectos de apreciar la gravedad de la infracción. Por otra parte, según la jurisprudencia, el importe de las multas debe, al menos, ser proporcionado en relación con los elementos tenidos en cuenta para apreciar la gravedad de la infracción (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de julio de 2001, Tate & Lyle y otros/Comisión, asuntos acumulados T‑202/98, T‑204/98 y T‑207/98, Rec. p. II‑2035, apartado 106).
156 Por consiguiente, cuando la Comisión divide a las empresas implicadas en categorías a efectos de fijar el importe de las multas, la determinación de los umbrales para cada una de las categorías así establecidas debe ser coherente y estar justificada objetivamente (sentencias FETTCSA, apartado 416, y LR AF 1998/Comisión, citada en el apartado 87 supra, apartado 298).
157 Es cierto que en este caso, aunque el volumen global de negocios de la demandante fue de 7 millones de euros en 2000, ésta fue clasificada en el mismo grupo que Britannia, Heubach, Trident y SNCZ, cuyo volumen global de negocios fue, respectivamente, de 55,7, 71, 76 y 17 millones de euros. No obstante, este hecho no permite deducir que se vulnerase el principio de proporcionalidad ni el principio de igualdad de trato. Como se explica en los apartados 150 y 151 supra, las distintas empresas fueron incluidas en el mismo grupo porque sus volúmenes de negocios y sus cuotas en el mercado afectado eran muy similares. Agrupar a las empresas conforme a este criterio es coherente y está objetivamente justificado. Por otra parte, el Tribunal de Primera Instancia considera que la diferencia de tamaño entre la demandante y el resto de las empresas de que se trata no era tan importante como para obligar a clasificarla en un grupo distinto (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9 de julio de 2003, Daesang y Sewon Europe/Comisión, T‑230/00, Rec. p. II‑2733, apartados 69 a 77).
158 A mayor abundamiento, hay que recordar que, en el presente asunto, ya se tomó en consideración el volumen de negocios de la demandante a efectos de la aplicación del límite del 10 % establecido en el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17. Como se ha indicado en los apartados 16 y 17 supra, el importe de la multa de la demandante se redujo a la cifra de 700.000 euros con el fin de respetar dicho límite, y ello con anterioridad a una nueva reducción hasta 350.000 euros por su cooperación. El límite del 10 % pretende evitar que las multas sean desproporcionadas con respecto a la importancia de la empresa (sentencia Musique diffusion française y otros/Comisión, citada en el apartado 146 supra, apartado 119). La aplicación en este caso del límite máximo garantiza que la multa impuesta a la demandante sea proporcionada a su tamaño. A la vista del carácter muy grave de la infracción y del hecho de que ésta duró más de cuatro años, el importe de la multa podría haber sido mucho más elevado de no tratarse de una empresa pequeña a la que se aplica el límite del 10 %.
159 La demandante alega que, comparada con las de las demás empresas afectadas, su multa no es proporcional a su tamaño. Ahora bien, la Comisión no está obligada a calcular la cuantía de la multa partiendo de importes basados en el volumen de negocios de las empresas implicadas. Tampoco tiene que garantizar que, en el caso de que se impongan multas a varias empresas implicadas en una misma infracción, los importes definitivos de las multas a dichas empresas resultantes de sus cálculos reflejen cualquier diferencia existente entre ellas en cuanto a su volumen de negocios global o a su volumen de negocios en el mercado del producto de que se trate (sentencia Dansk Rørindustri/Comisión, citada en el apartado 32 supra, apartado 202).
160 En cuanto al argumento de la demandante según el cual, tras la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación, su multa se redujo en un 50 % y la de Heubach en un 10 %, lo que indica que ésta debía ser sancionada con mayor severidad, en una proporción del 80 %, basta declarar que la Comisión no está obligada a determinar el importe de las multas en función de las reducciones concedidas en el marco de la Comunicación sobre la cooperación.
161 La alegación de la demandante de que el importe básico supera el 60 % de su volumen de negocios total no es pertinente. El límite máximo que establece el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17, al exigir que la multa que se imponga finalmente a una empresa se reduzca en caso de superar el 10 % de su volumen de negocios, independientemente de las operaciones de cálculo intermedias destinadas a tomar en consideración la gravedad y la duración de la infracción, no prohíbe a la Comisión utilizar como referencia en sus cálculos un importe intermedio que sobrepase el 10 % del volumen de negocios de dicha empresa, siempre que la multa que finalmente se le imponga no supere dicho límite (sentencia Dansk Rørindustri/Comisión, citada en el apartado 32 supra, apartado 205).
162 Por otra parte, la demandante alega que la Comisión violó los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad y que no tuvo en cuenta las Directrices para el cálculo de las multas, al sancionar más severamente a la demandante que a los «miembros del círculo restringido». No obstante, como se ha indicado en el apartado 88 supra, la existencia de ese supuesto «círculo restringido» no ha sido probada.
163 Además, resulta obligado observar que la demandante no demostró que su comportamiento fuese «menos grave» que el de las demás empresas afectadas.
164 Por último, por lo que respecta al principio de igualdad de trato, procede señalar, a la vista de las consideraciones anteriores, que la aplicación de las Directrices al caso de autos permitió garantizar el cumplimiento de dicho principio en su doble vertiente. Por una parte, todas las empresas implicadas compartían una responsabilidad similar, ya que todas participaron en una infracción muy grave. Así, esta responsabilidad fue apreciada, en un primer momento, en función de los elementos específicos de la infracción como su naturaleza y sus repercusiones en el mercado. Por otra, la Comisión moduló dicha apreciación, en un segundo momento, en función de las circunstancias específicas de cada una de las empresas afectadas, incluyendo su tamaño y sus capacidades, la duración de su participación y su cooperación.
165 De lo anterior se desprende que la quinta parte del segundo motivo debe desestimarse.
Sobre la sexta parte, relativa a la inutilidad de mostrarse más disuasoria y a la imposibilidad de pagar la multa
Alegaciones de las partes
166 La demandante alega que la Comisión incurrió en un vicio sustancial de forma y violó los principios de proporcionalidad y de igualdad de trato, al no tener en cuenta que no había motivo alguno para mostrarse aún más disuasoria y que ella no tenía medios para pagar la multa.
167 En primer lugar, la demandante afirma que la Comisión violó los principios de proporcionalidad y de igualdad de trato al no examinar la oportunidad de adoptar medidas disuasorias menos severas. Señala que, a semejanza de lo que hizo en otros asuntos, la Comisión debería haber tomado en consideración no sólo la cuota de mercado de la demandante, sino también su «dimensión global, para garantizar que la sanción fuera proporcionada y disuasoria» [Decisión 2002/742/CE de la Comisión, de 5 de diciembre de 2001, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE y con el artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto COMP/E-1/36.604 – Ácido cítrico) (DO L 239, p. 18)]. La demandante recuerda que se retiró del cártel en 1995, que puso fin de inmediato a la infracción cuando intervino la Comisión y que fue la primera en cooperar con ésta durante las inspecciones. Señala que, tras esta experiencia tan enojosa, se propuso firmemente atenerse a las reglas de competencia y que, por tanto, no es necesario adoptar medidas disuasorias severas. La demandante considera que, en lo que a ella respecta, la Comisión podría haber considerado válidamente la posibilidad de imponerle sólo una multa simbólica. Sostiene que, en consecuencia, la multa debe reducirse. Teme que la Comisión haya querido difundir a su costa el mensaje, reflejado en el Comunicado de prensa de la Comisión (IP/01/1797), de que las pequeñas y medianas empresas no debían hacerse la ilusión de que su tamaño las hacía merecedoras de un trato privilegiado en lo que se refiere a las multas.
168 En segundo lugar, la demandante alega que la Comisión debería haber tenido en cuenta su capacidad contributiva real, con arreglo al punto 5, letra b), de las Directrices y a la jurisprudencia (sentencia LR AF 1998/Comisión, citada en el apartado 87 supra, apartado 308). Afirma encontrarse en una situación económica muy precaria. Según ella, si se viese obligada a pagar la multa, sus posibilidades de recuperarse y volver a ocupar una posición competitiva en el mercado quedarían muy comprometidas.
169 Según la demandante, la Comisión admitió en el escrito de contestación que, en respuesta a las solicitudes de ésta, ella le «[había transmitido] informes económicos que ponían de manifiesto su mala situación económica». Sin embargo, señala, la Comisión le reprochó, por un lado, que no manifestase «inquietud sobre su capacidad para pagar una multa cualquiera» y afirmó, por otro, que no podía evaluar su capacidad real de pago a falta de comentarios al respecto por su parte. La demandante contesta que, cuando la Comisión solicitó dichos documentos, no recabó sus comentarios sobre su capacidad de pago. Por otra parte, apunta que la Comisión conocía su precaria situación económica y sus tentativas de reducir los costes en general a causa de esta situación. Por ejemplo, afirma que el 31 de enero de 2001 envió a la Comisión las traducciones de las cuentas provisionales del año 2000, que mostraban un resultado final negativo de 417.100 euros, antes de impuestos. Mediante escrito de 31 de enero de 2001, la Comisión dio las gracias a la demandante por las cuentas anuales y le aseguró que «se tomarían en consideración en la apreciación final».
170 En respuesta a la alegación de la Comisión según la cual reducir la multa de la demandante con el argumento de que se encuentra en una situación económica difícil equivaldría a concederle una ventaja competitiva injustificada, la demandante expone que tal hipótesis no se da en el caso de autos. Según ella, en efecto, el mercado ha cambiado. Por otra parte, afirma que sus propietarios y sus órganos de gestión han cambiado y que los nuevos propietarios y dirigentes, que no se ven ya obstaculizados por vínculos familiares, pueden adoptar decisiones arriesgadas en materia de comercialización y de reestructuración de la empresa que los propietarios y dirigentes anteriores habrían considerado imposibles.
171 La Comisión niega la procedencia de los argumentos de la demandante. Señala al respecto que ésta no hace referencia alguna a una incapacidad de pagar en un «contexto social específico» en el sentido de las Directrices y que ni siquiera facilitó información sobre la rentabilidad de la empresa. Además, la demandante nunca manifestó inquietud sobre su capacidad para pagar una multa cualquiera.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
172 Por lo que se refiere, en primer lugar, al carácter disuasorio de la multa, procede señalar que el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17 tiene por objeto facultar a la Comisión para imponer multas con el fin de permitirle cumplir la misión de vigilancia que le otorga el Derecho comunitario (sentencias Musique diffusion française y otros/Comisión, citada en el apartado 146 supra, apartado 105, y Archer Daniels Midland y Archer Daniels Midland Ingredients/Comisión, citada en el apartado 106 supra, apartado 105). Esta misión comprende la tarea de reprimir las infracciones individuales y el deber de proseguir una política general dirigida a aplicar en materia de competencia los principios fijados por el Tratado y a orientar en este sentido el comportamiento de las empresas. De ello se desprende que la Comisión debe velar por el carácter disuasorio de las multas (sentencia Archer Daniels Midland y Archer Daniels Midland Ingredients/Comisión, citada en el apartado 106 supra, apartados 105 y 106). En efecto, el carácter disuasorio de una multa que sanciona una infracción de las normas comunitarias sobre competencia no puede determinarse exclusivamente en función de la situación particular de la empresa sancionada (sentencia Archer Daniels Midland y Archer Daniels Midland Ingredients/Comisión, citada en el apartado 106 supra, apartado 110; véase asimismo la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/Comisión, 41/69, Rec. p. 661, apartados 170 a 174).
173 En el caso de autos, la multa de 350.000 euros impuesta a la demandante equivale al 4,9 % solamente de su volumen de negocios. Dicha multa no puede considerarse desproporcionada en relación con el tamaño de la demandante ni en relación con la naturaleza de la infracción. Además, la demandante no ha probado que se produjese, en ese sentido, una violación del principio de igualdad de trato (véanse los apartados 149 a 165 supra).
174 En lo que respecta, por otra parte, a la afirmación de la demandante según la cual la Comisión debería haberle impuesto una multa simbólica, procede señalar que, según el punto 5, letra d), de las Directrices, la Comisión ha de reservarse asimismo «la posibilidad, en determinados casos, de imponer una multa simbólica de 1.000 [euros], sin efectuar el cálculo basado en la duración y en las circunstancias agravantes o atenuantes». La demandante no ha demostrado por qué razón está justificada en el presente asunto la imposición de una multa simbólica. Habida cuenta de que participó en una infracción muy grave durante más de cuatro años, el Tribunal de Primera Instancia considera muy difícil que pueda aportarse esa justificación. La cooperación de la demandante durante el procedimiento no puede justificar dicha multa. Como se ha indicado en el apartado 139, a la demandante se le aplicó ya la reducción máxima del 50 %, con arreglo al punto D, apartado 1, de la Comunicación sobre la cooperación. Además, el hecho de que la demandante se hubiese propuesto atenerse a las normas sobre competencia antes de la adopción de la Decisión impugnada no constituye motivo suficiente para que la Comisión se limite a imponerle una multa simbólica. Hay que recordar a este respecto que, según la jurisprudencia, un objetivo importante del artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17 es disuadir a terceros y no sólo a la empresa afectada (véase la jurisprudencia citada en el apartado 172 supra).
175 En cuanto a la afirmación de la demandante de que la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta su situación económica, hay que recordar que, según jurisprudencia reiterada, la Comisión no está obligada a tomar en consideración la situación financiera deficitaria de una empresa infractora al determinar el importe de la multa, ya que el reconocimiento de tal obligación equivaldría a procurar una ventaja competitiva injustificada a las empresas menos adaptadas a las condiciones del mercado (véanse las sentencias del Tribunal de Primera Instancia LR AF 1998/Comisión, citada en el apartado 87 supra, apartado 308; de 20 de marzo de 2002, HFB y otros/Comisión, T‑9/99, Rec. p. II‑1487, y FETTCSA, apartado 351, y la jurisprudencia citada).
176 Esta jurisprudencia no puede resultar desvirtuada por el punto 5, letra b), de las Directrices, según el cual debe tomarse en consideración la capacidad contributiva real de una empresa. Esta capacidad sólo es importante en su «contexto social específico», constituido por las consecuencias que el pago de la multa tendría, en particular, a nivel de un aumento del desempleo o de un deterioro de los sectores económicos a los que la empresa afectada vende o de los que se abastece (sentencia Tokai Carbon y otros/Comisión, citada en el apartado 126 supra, apartado 371). Aunque la demandante informase a la Comisión de su situación económica durante el procedimiento administrativo, no invocó el punto 5, letra b), de las Directrices y no aportó ningún elemento que permitiese a la Comisión apreciar dicho «contexto social específico».
177 Por otra parte, el Derecho comunitario, como tal, no prohíbe que una medida adoptada por una autoridad comunitaria provoque la quiebra o la liquidación de una determinada empresa (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de enero de 1986, Comisión/Bélgica, 52/84, Rec. p. 89, apartado 14, y de 2 de julio de 2002, Comisión/España, C‑499/99, Rec. p. I‑6031, apartado 38). La liquidación de una empresa en su forma jurídica en cuestión, aunque puede perjudicar a los intereses financieros de los propietarios, accionistas o titulares de acciones, no significa sin embargo que los elementos personales, materiales e inmateriales representados por las empresas pierdan, ellos también su valor (sentencia Tokai Carbon y otros/Comisión, citada en el apartado 126 supra, apartado 372).
178 A mayor abundamiento, debe señalarse que la demandante no ha demostrado la existencia de una relación de causalidad entre la Decisión impugnada y la imposición de la multa, por una parte, y su quiebra, por otra. Se desprende de los autos que la demandante fue declarada en quiebra el 2 de junio de 2003, esto es, cerca de 18 meses después de la fecha de adopción de la Decisión impugnada y un año después de que celebrase un acuerdo con la Comisión en virtud del cual únicamente debía pagar 50.000 euros semestralmente desde el 1 de julio de 2002 (véase el auto Waardals/Comisión, citado en el apartado 20 supra). Pese a las preguntas que el Tribunal de Primera Instancia formuló al respecto en la vista, la demandante no dio explicaciones sobre la naturaleza de su quiebra, ni sobre sus otras deudas que habían contribuido a ella. Por consiguiente, no ha quedado acreditado que la multa impuesta en el caso de autos provocase la quiebra de la demandante.
179 Por último, la demandante no ha probado que la Comisión se hubiese comprometido a reducir la multa en vista de su situación económica. La Comisión declaró en su escrito de 31 de enero de 2001 que tomaría en consideración las cuentas anuales de la demandante correspondientes al ejercicio de 2000 para determinar su responsabilidad individual. Ello no traducía en modo alguno un compromiso en el sentido invocado por la demandante, sino más bien el propósito de la Comisión de utilizar las cuentas anuales para fijar el límite del 10 % establecido en el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17.
180 A la luz de lo anterior, debe desestimarse el último motivo formulado por la demandante.
181 Por consiguiente, debe desestimarse el recurso en su totalidad.
Sobre las solicitudes de diligencias de ordenación del procedimiento y de prueba
182 La demandante solicita al Tribunal de Primera Instancia, en concepto de diligencias de ordenación del procedimiento y de prueba, que proceda a la citación y el examen de testigos y que le conceda acceso al informe de la audiencia de 17 de enero de 2001 redactado por la Comisión.
183 La Comisión se opone a esta pretensión.
184 El Tribunal de Primera Instancia considera que el asunto no ofrece controversias en cuanto al desarrollo de los hechos, por lo que no procede estimar dicha solicitud.
185 De ello se desprende que el recurso debe desestimarse en su totalidad.
Costas
186 A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones de la demandante, procede condenarla en costas, incluidas las relativas al procedimiento sobre medidas provisionales, con arreglo a lo solicitado por la Comisión.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Quinta)
decide:
1) Desestimar el recurso.
2) Condenar a la demandante en costas, incluidas las relativas al procedimiento sobre medidas provisionales.
Lindh | García-Valdecasas | Cooke |
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 29 de noviembre de 2005.
El Secretario | | La Presidenta |
Índice
Hechos
Procedimiento y pretensiones de las partes
Fundamentos de Derecho
1. Sobre el primer motivo, basado en la existencia de errores de apreciación de los hechos y las pruebas al aplicar el artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17
Sobre la primera parte, relativa a la duración de la participación de la demandante en la infracción y a su retirada del cártel
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la segunda parte, relativa a los errores de apreciación de los hechos y las pruebas con respecto a la demandante y a su papel en el cártel
Sobre la primera imputación, relativa a la evolución de la situación de la demandante desde el inicio de las inspecciones
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la segunda imputación, relativa a la influencia de la demandante en el mercado de referencia
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la tercera imputación, relativa a que la demandante no fue instigadora de la infracción
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la cuarta imputación, basada en que la demandante no era miembro de pleno derecho del cártel
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la quinta imputación, basada en que la demandante puso fin de inmediato a la infracción
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
2. Sobre el segundo motivo, basado en el cálculo erróneo del importe de la multa y en la violación de principios generales
Sobre la primera parte, relativa a la gravedad de la infracción y al trato diferenciado
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la segunda parte, relativa a la duración de la infracción
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la tercera parte, relativa a la apreciación errónea de circunstancias agravantes y a la no apreciación de circunstancias atenuantes
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la cuarta parte, relativa a la aplicación errónea de la Comunicación sobre la cooperación
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la quinta parte, basada en la violación de los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la sexta parte, relativa a la inutilidad de mostrarse más disuasoria y a la imposibilidad de pagar la multa
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre las solicitudes de diligencias de ordenación del procedimiento y de prueba
Costas