ARREST VAN HET GERECHT VOOR AMBTENARENZAKEN
VAN DE EUROPESE UNIE (Tweede kamer)

23 oktober 2012 (*)

„Openbare dienst – Ambtenaren – Terugverwijzing naar Gerecht na vernietiging – Opheffing van immuniteit van gemachtigden van instelling voor hetgeen zij in het kader van gerechtelijke procedure hebben gezegd en geschreven – Aanstelling op post van hoofd van eenheid – Afwijzing van sollicitatie – Beroep tot nietigverklaring – Procesbelang van afgewezen sollicitant – Gezag van gewijsde – Procedurefout – Afweging van betrokken belangen – Beroep tot schadevergoeding – Immateriële schade als gevolg van onregelmatigheid”

In zaak F‑44/05 RENV,

betreffende de terugverwijzing van een aanvankelijk krachtens artikel 236 EG en artikel 152 EA ingesteld beroep,

Guido Strack, voormalig ambtenaar van de Europese Commissie, wonende te Keulen (Duitsland), vertegenwoordigd door N. A. Lödler en H. Tettenborn, advocaten,

verzoeker,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door H. Krämer en B. Eggers als gemachtigden,

verweerster,

wijst

HET GERECHT VOOR AMBTENARENZAKEN (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: M. I. Rofes i Pujol, kamerpresident, I. Boruta (rapporteur) en K. Bradley, rechters,

griffier: W. Hakenberg,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 januari 2012,

het navolgende

Arrest

1        Het onderhavige beroep is naar het Gerecht terugverwezen bij arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 9 december 2010, Commissie/Strack (T‑526/08 P; hierna: „verwijzingsarrest”), waarbij deels is vernietigd het arrest van het Gerecht van 25 september 2008, Strack/Commissie (F‑44/05; hierna: „arrest Strack/Commissie”), waarbij is beslist over het beroep waarbij Strack vroeg om nietigverklaring van het besluit van het Bureau voor officiële publicaties van de Europese Gemeenschappen houdende afwijzing van zijn sollicitatie naar de post van hoofd van de eenheid „Aanbestedingen en contracten” (A5/A4) van dat bureau (hierna: „betrokken post”) en van het besluit om A op de betrokken post aan te stellen alsmede om veroordeling van de Europese Commissie tot betaling van een vergoeding voor de immateriële schade die hij zou hebben geleden.

 Toepasselijke bepalingen

 Bepalingen betreffende het Publicatiebureau

2        Artikel 1 van besluit 2000/459/EG, EGKS, Euratom van het Europees Parlement, de Raad, de Commissie, het Hof van Justitie, de Rekenkamer, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van 20 juli 2000 betreffende de organisatie en de werking van het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen (PB L 183, blz. 12), bepaalt dat het Publicatiebureau „onder verantwoordelijkheid van de instellingen van de Europese Gemeenschappen onder de beste technische en financiële voorwaarden het uitgeven van de publicaties van deze instellingen en haar diensten [dient] te verzekeren”.

3        Artikel 6 van besluit 2000/459 luidt:

„1.      De bevoegdheden van het tot aanstelling bevoegde gezag worden ten aanzien van de ambtenaren en personeelsleden van de rangen A 1, A 2, A 3 en LA 3 onder de hiernavolgende voorwaarden uitgeoefend door de Commissie.

[...]

2.      De bevoegdheden van het tot aanstelling bevoegde gezag worden ten aanzien van de andere dan in lid 1 bedoelde ambtenaren en personeelsleden uitgeoefend door de Commissie. Zij kan deze bevoegdheden overdragen aan de directeur van het Bureau.

[...]

3.      De administratieve procedure betreffende de in de leden 1 en 2 vermelde handelingen, alsmede het lopende personeelsbeheer, inzonderheid inzake pensioenen, ziektekostenverzekering, arbeidsongevallen, salarissen, verlof, geschieden onder dezelfde voorwaarden als voor de personeelsleden van de Commissie die te Luxemburg [(Luxemburg)] zijn tewerkgesteld.

[...]”

 Bepalingen betreffende de procedure om in vacante ambten te voorzien

4        In een mededeling van 22 december 2000 [SEC (2000) 2305/5], genaamd „Beoordeling, selectie en aanstelling van hoger kaderpersoneel van de Commissie”, heeft het secretariaat-generaal van de Commissie voorstellen gedaan voor wijzigingen in de samenstelling, het mandaat en de procedure van de raadgevende comités.

5        Artikel 2, lid 3, van het besluit van de Commissie van 28 april 2004 betreffende het middenkaderpersoneel, bekendgemaakt in Mededelingen van de administratie nr. 73-2004 van 23 juni 2004 (hierna: „besluit van 28 april 2004”), bepaalt dat „de betrokken directeur-generaal voor de voorziening in een ambt op grond van artikel 29 van het Statuut [van de ambtenaren van de Europese Unie], en behoudens specifieke gevallen welke in de in artikel 16, lid 2, bedoelde toepassingsmodaliteiten worden gespecificeerd, een voorselectiecomité benoemt dat bestaat uit ten minste drie leden met een rang en kaderfunctie gelijk aan of hoger dan het niveau van het te vervullen ambt, waaronder één van een ander directoraat-generaal”.

6        In artikel 16 van het besluit van 28 april 2004 wordt bepaald dat dit besluit onder meer de mededeling van 22 december 2000 over de bepalingen betreffende het middenkaderpersoneel intrekt en vervangt. Volgens artikel 17 van het besluit van 28 april 2004 is dit besluit op 1 mei 2004 in werking getreden.

7        Het Publicatiebureau beschikt over een handleiding voor de procedure voor aanwerving van hoofden van een eenheid (A5/A4). In de ten tijde van de feiten geldende versie beschreef deze handleiding het verloop van de procedure als volgt:

„1.      Voorbereiding van de kennisgeving van vacature van een ambt.

2.      Bekendmaking in alle instellingen van de door de [d]irecteur van het Publicatiebureau vastgestelde kennisgeving van vacature. In de kennisgeving zal een nauwkeurige beschrijving worden gegeven van het profiel van de te vervullen post en van de te verrichten werkzaamheden. De sollicitaties worden rechtstreeks aan het Publicatiebureau gezonden.

3.      Benoeming van een rapporteur door het [d]irectoraat-generaal ‚Personeelszaken en [a]dministratie’ [...] van de Commissie.

4.      De [d]irecteur van het [Publicatie]bureau benoemt [drie] hoofden van een eenheid om een voorselectie[comité] te vormen.

5.      Het voorselectie[comité]:

a)      onderzoekt de sollicitaties (vervulling van de statutaire voorwaarden),

b)      voert gesprekken met de sollicitanten en beoordeelt hen op basis van een tabel met vooraf vastgestelde beoordelingscriteria en

c)      stelt een gedetailleerd en met redenen omkleed rapport op (kwaliteiten, zwakke punten en lacunes van elke sollicitant) en een [shortlist], in alfabetische volgorde, die aan de [d]irecteur van het [Publicatie]bureau en de rapporteur worden overgelegd.

6.      Binnen [vijf] werkdagen na ontvangst van het rapport van het voorselectie[comité] doet de rapporteur de [d]irecteur van het [Publicatie]bureau zijn advies over het rapport toekomen.

(Eventueel kan de [d]irecteur van het [Publicatie]bureau, gelet op het advies van de rapporteur, de procedure vanaf fase 5 opnieuw opstarten.)

7.      De [d]irecteur van het [Publicatie]bureau voert gesprekken met de op de [shortlist] opgenomen sollicitanten alsmede met elke andere sollicitant die hij wil ondervragen. Hij kan zich laten bijstaan door de hoofden van een eenheid of door hem aangewezen directeuren. De rapporteur woont de gesprekken bij.

8.      [Na afloop] van die gesprekken wordt een verslag opgesteld en aan het [directoraat-generaal ‚Personeelszaken en administratie’] en de rapporteur gezonden.

9.      Het [directoraat-generaal ‚Personeelszaken en administratie’] wendt zich middels een schriftelijke procedure tot het [r]aadgevend comité benoemingen (RCB) en stelt de [d]irecteur van het [Publicatie]bureau op de hoogte van het door het RCB uitgebrachte advies.

10.      De [d]irecteur van het [P]ublicatiebureau neemt zijn besluit op basis van het rapport van het voorselectie[comité], het advies van de rapporteur, het verslag dat de [d]irecteur van het [P]ublicatiebureau na de gesprekken heeft opgesteld ([fase 7]) en het advies van het RCB.

11.      Het [directoraat-generaal ‚Personeelszaken en administratie’) bereidt het aanstellingsbesluit voor.

12.      Het aanstellingsbesluit wordt ondertekend door de [d]irecteur van het [Publicatiebureau] in zijn hoedanigheid van [tot aanstelling bevoegd gezag].”

 Bepalingen betreffende de pensionering en de toekenning van een uitkering wegens invaliditeit

8        Het Statuut van de ambtenaren van de Europese Unie, zoals gewijzigd bij verordening (EG, Euratom) nr. 723/2004 van de Raad van 22 maart 2004, is op 1 mei 2004 in werking getreden (hierna: „Statuut” of „nieuw Statuut”). Die bepalingen hebben de tot en met 30 april 2004 geldende bepalingen vervangen (hierna: „oude Statuut”). Artikel 53 van het Statuut bepaalt dat „[d]e ambtenaar van wie de invaliditeitscommissie heeft vastgesteld dat hij voldoet aan de voorwaarden, genoemd in artikel 78, ambtshalve [wordt] gepensioneerd op de laatste dag van de maand waarin bij besluit van het tot aanstelling bevoegde gezag de definitieve arbeidsongeschiktheid van de ambtenaar is vastgesteld”.

9        Artikel 78 van het Statuut luidt:

„Overeenkomstig de artikelen 13 tot en met 16 van bijlage VIII heeft de ambtenaar recht op een invaliditeitsuitkering wanneer hij blijvend invalide wordt, en deze invaliditeit als volledig wordt beschouwd, waardoor het hem niet mogelijk is werkzaamheden te verrichten die met een ambt van zijn functiegroep overeenkomen.

Artikel 52 is van overeenkomstige toepassing op degenen die een invaliditeitsuitkering ontvangen. Wanneer de betrokkene vóór de leeftijd van 65 jaar zijn pensioen aanvraagt zonder dat hij het maximumaantal pensioenjaren heeft verworven, zijn de algemene bepalingen inzake het ouderdomspensioen van toepassing. Het bedrag van het pensioen wordt berekend op basis van het basissalaris dat behoort bij de rang en de salaristrap waarin de betrokken ambtenaar was ingedeeld op het ogenblik dat hij invalide werd verklaard.

De invaliditeitsuitkering bedraagt 70 % van het laatste basissalaris van de ambtenaar. [...]

Indien de invaliditeit het gevolg is van een [...] beroepsziekte [...] mag de invaliditeitsuitkering niet minder bedragen dan 120 % van het minimum voor levensonderhoud. In dat geval komt de gehele bijdrage in de pensioenregeling ten laste van de begroting van de instelling of het orgaan als bedoeld in artikel [1 ter].”

10      Artikel 13 van bijlage VIII bij het Statuut bepaalt:

„1.      Onverminderd het in artikel 1, lid 1, bepaalde heeft de ambtenaar die de 65-jarige leeftijd nog niet heeft bereikt, indien hij tijdens de periode gedurende welke hij recht op pensioen verkreeg, door de invaliditeitscommissie als blijvend invalide wordt aangemerkt, en deze invaliditeit als volledig wordt beschouwd, waardoor het hem niet mogelijk is werkzaamheden te verrichten die met een ambt in zijn loopbaan overeenkomen, zodat hij de dienst [...] moet onderbreken, gedurende de tijd van zijn arbeidsongeschiktheid recht op de in artikel 78 van het Statuut bedoelde invaliditeitsuitkering.

2. [...]

De betrokkene moet alle schriftelijke bewijsstukken verstrekken waarom wordt verzocht, en moet ieder gegeven dat van invloed kan zijn op het recht op een invaliditeitsuitkering, aan de instelling meedelen.”

11      Artikel 14, eerste en tweede alinea, van bijlage VIII bij het Statuut luidt:

„Het recht op invaliditeitsuitkering ontstaat op de eerste dag van de kalendermaand na de pensionering overeenkomstig artikel 53 van het Statuut.

Wanneer de gewezen ambtenaar de voor deze uitkering vereiste voorwaarden niet meer vervult, moet hij bij de eerste vacature worden herplaatst in een tot zijn categorie of groep behorend ambt dat met zijn loopbaan overeenkomt, mits hij de daarvoor vereiste geschiktheid bezit. Indien hij het hem aangeboden ambt weigert, behoudt hij onder dezelfde voorwaarden het recht om, bij de tweede vacature te worden herplaatst in een tot zijn categorie of groep behorend ambt dat met zijn loopbaan overeenkomt; indien hij ten tweeden male weigert, kan hij ambtshalve worden ontslagen.”

12      Artikel 15 van bijlage VIII bij het Statuut bepaalt dat „[z]olang de gewezen ambtenaar die invaliditeitspensioen geniet, de 63-jarige leeftijd niet heeft bereikt, de instelling hem op gezette tijden [kan] doen onderzoeken teneinde zich ervan te vergewissen of hij nog voldoet aan de voor deze uitkering vereiste voorwaarden”.

 Andere relevante bepalingen

13      Artikel 3 van het Statuut luidt:

„In het besluit tot aanstelling van de ambtenaar wordt de datum bepaald, waarop de aanstelling ingaat; deze datum mag in geen geval een vroegere zijn dan die waarop de betrokkene in dienst treedt.”

14      Artikel 30 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt:

„1.      De vertegenwoordigers van partijen die voor het Gerecht of voor een bij rogatoire commissie aangewezen rechter verschijnen, zijn vrijgesteld van rechtsvervolging voor hetgeen zij met betrekking tot de zaak of de partijen hebben gezegd en geschreven.

2.      De vertegenwoordigers van partijen genieten voorts de volgende voorrechten en faciliteiten:

a)      de op het proces betrekking hebbende stukken en bescheiden zijn aan onderzoek en inbeslagneming onttrokken. In geval van geschil ten aanzien van de aard van die stukken en bescheiden kunnen zij door de douane of politie worden verzegeld; zij worden dan onverwijld aan het Gerecht doorgezonden, teneinde in tegenwoordigheid van de griffier en de betrokkene te worden geverifieerd;

b)      aan de vertegenwoordigers van partijen worden de ter uitvoering van hun taak nodige deviezen toegewezen;

c)      de vertegenwoordigers van partijen genieten de voor de uitvoering van hun taak noodzakelijke bewegingsvrijheid.

3.      De voorrechten, immuniteiten en faciliteiten, bedoeld in de leden 1 en 2, worden uitsluitend in het belang van de procedure verleend.

4.      Het Gerecht kan de immuniteit opheffen, wanneer dit naar zijn mening niet strijdig is met het belang van de procedure.”

 Feiten en procesverloop

 Voorgeschiedenis van het geding

15      Verzoeker is op 1 september 1995 in dienst van de Commissie getreden en is met ingang van diezelfde datum aangesteld bij het Publicatiebureau. Op 1 januari 2001 is hij bevorderd naar de rang A 6 (daarna, na de inwerkingtreding van het nieuwe Statuut op 1 mei 2004, A*10, vervolgens met ingang van 1 mei 2006 AD 10). Op 1 april 2002 heeft hij het Publicatiebureau verlaten om te gaan werken bij de eenheid C 4 van het directoraat-generaal (DG) „Ondernemingen” van de Commissie. Met ingang van 16 februari 2003 is verzoeker tewerkgesteld bij Eurostat.

16      Op 25 maart 2004 heeft het Publicatiebureau kennisgeving van vacature COM/A/057/04 bekendgemaakt teneinde te voorzien in de betrokken post (hierna: kennisgeving van vacature”).

17      Hoofdstuk III van de kennisgeving van vacature, „Sollicitaties”, luidde:

„[...]

Ambtenaren van de [i]nstellingen van de Europese Gemeenschappen van de rang A 4, A 5 of A 6 die in aanmerking komen voor bevordering en menen dat zij de vereiste kwalificaties bezitten, kunnen solliciteren naar dit ambt.

[...]”

18      Volgens hoofdstuk IV van de kennisgeving van vacature, „Selectieprocedure”, „zullen de sollicitaties worden onderzocht door een selectie[comité] dat een [shortlist] van sollicitanten zal opstellen die zullen worden opgeroepen voor een gesprek”.

19      Op 31 maart 2004 is B aangesteld als rapporteur voor de procedure van voorziening in de betrokken post.

20      Bij e-mail van 15 april 2004 heeft verzoeker gesolliciteerd naar de betrokken post.

21      Bij nota van 7 juni 2004 is verzoeker uitgenodigd voor een gesprek met de leden van het voorselectiecomité, dat op 21 juni daaraanvolgend heeft plaatsgevonden. Dit comité bestond uit C, directeur van het Publicatiebureau, en D en E, beiden hoofden van een eenheid van het Publicatiebureau, terwijl de administratieve coördinatie werd verzorgd door E.

22      In een nota van het voorselectiecomité van 25 juni 2004 wordt onder meer gepreciseerd dat, ofschoon volgens het Statuut alle kandidaten in aanmerking kwamen, slechts zeven van hen hebben deelgenomen aan gesprekken met het voorselectiecomité. Diezelfde nota vermeldt in alfabetische volgorde de namen op de shortlist die na de gesprekken was opgesteld: A, F, G en H. Drie van hen hadden op dat moment de rang A 5, en één de rang A 4.

23      Bij e-mail van 5 juli 2004 heeft verzoeker bij E geïnformeerd naar de voortgang van de selectieprocedure. Bij e-mail van 6 juli 2004 heeft E hem meegedeeld dat geen informatie mocht worden verstrekt zolang de selectieprocedure nog niet was afgerond.

24      Op 13 juli 2004 zijn de vier sollicitanten die op de shortlist waren opgenomen ondervraagd door de directeur-generaal van het Publicatiebureau in zijn hoedanigheid van tot aanstelling bevoegd gezag (hierna: „TABG”), die zelf werd bijgestaan door B. Na afloop van die gesprekken heeft de directeur-generaal van het Publicatiebureau nog diezelfde dag voor A gekozen.

25      In het door het TABG en B ondertekende rapport van 15 juli 2004, „Rapport van het TABG na de gesprekken die het voorselectiecomité met de sollicitanten heeft gehouden”, wordt aangegeven dat A „de kandidaat is die de meeste waarborgen voor de goede werking van de eenheid biedt”.

26      Bij e-mail van 7 september 2004 heeft verzoeker bij E nogmaals geïnformeerd naar de voortgang van de selectieprocedure. Die e-mail is niet beantwoord. Verzoeker stelt dat hij zijn verzoek bij e-mail van 18 november 2004 een laatste keer heeft herhaald. Dit verzoek is door de administratie niet beantwoord.

27      Op 22 november 2004 heeft verzoeker E telefonisch benaderd. Laatstgenoemde heeft hem meegedeeld dat de selectieprocedure sinds enige tijd was afgerond, maar dat de administratie had verzuimd om de niet-gekozen sollicitanten daarvan op de hoogte te stellen.

28      Op 24 november 2004 heeft verzoeker een op 19 november 2004 gedateerde nota ontvangen waarbij het Publicatiebureau hem meedeelde dat zijn sollicitatie niet in aanmerking was genomen.

29      Op 26 november 2004 heeft verzoeker op grond van artikel 90, lid 2, van het Statuut een klacht ingediend, waarbij hij vroeg om, ten eerste, nietigverklaring van het besluit van het TABG om A op de betrokken post aan te stellen en van het besluit tot afwijzing van zijn sollicitatie naar die post en, ten tweede, betaling van een vergoeding voor de schade die hij zou hebben geleden als gevolg van de onrechtmatigheid van de aanstelling van A en de vertraging bij de mededeling van het besluit tot afwijzing van zijn sollicitatie.

30      Bij besluit van 18 maart 2005 heeft het TABG zijn klacht afgewezen. Dit besluit is verzoeker toegezonden bij op 22 maart 2005 gepost schrijven en is hem ter kennis gebracht op 23 april 2005.

31      Inmiddels had de invaliditeitscommissie, wier interventie is voorzien in artikel 53 van het Statuut, op 14 maart 2005 vastgesteld dat verzoeker blijvend en volledig invalide was waardoor het hem niet mogelijk was om werkzaamheden te verrichten die met een ambt van zijn functiegroep overeenkwamen en dat hij om die reden de dienst bij de Commissie moest onderbreken. De invaliditeitscommissie heeft gepreciseerd dat de eventuele relatie tussen de invaliditeit en verzoekers vroegere beroep later binnen die commissie zou worden besproken, zodra de relevante elementen beschikbaar zouden zijn.

32      Bij besluit van het TABG van 31 maart 2005 dat diezelfde dag in werking is getreden, is verzoeker gepensioneerd en in het genot gesteld van een invaliditeitsuitkering, vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van artikel 78, derde alinea, van het Statuut.

33      Op 26 oktober 2005 is verzoeker krachtens artikel 73 van het Statuut opgeroepen voor een medisch onderzoek op 14 december 2005.

34      Bij brief van 8 november 2006 heeft de Commissie verzoeker meegedeeld dat zij op grond van het medisch onderzoek dat hij had ondergaan erkende dat zijn vroegere toestand was verslechterd en dat de kosten voor de medische behandelingen die rechtstreeks verband hielden met die verslechtering van zijn vroegere toestand, hem tot de stabilisatie van die toestand overeenkomstig artikel 73 van het Statuut zouden worden vergoed. Gepreciseerd werd eveneens dat verzoeker op grond van artikel 19 van de gemeenschappelijke regeling voor de verzekering van ambtenaren tegen ongevallen en beroepsziekten verplicht was de administratie op de hoogte te houden van de ontwikkeling van zijn gezondheidstoestand. Verzoeker werd daarom verzocht om door zijn behandelend arts een formulier met een medische verklaring te doen invullen. In dit verband werd gepreciseerd dat indien de administratie dit ingevulde formulier niet ten laatste op 8 mei 2007 zou hebben ontvangen, verzoeker als genezen zou worden beschouwd.

35      Op 28 maart 2007 heeft de Commissie verzoeker eraan herinnerd dat de instelling volgens artikel 15 van bijlage VIII bij het Statuut voormalige ambtenaren die een invaliditeitspensioen genieten en de leeftijd van 63 nog niet hebben bereikt, periodiek kan laten onderzoeken. De Commissie heeft verzoeker derhalve verzocht om haar een medisch attest te doen toekomen waarin zijn huidige gezondheidstoestand werd aangegeven en „een uitspraak werd gedaan” over de vraag of hij nog steeds wegens invaliditeit gepensioneerd moest blijven.

 Procedure in eerste aanleg

36      Op 17 juni 2005 heeft verzoeker, die op dat moment 40 jaar was, bij het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van het besluit van het TABG tot afwijzing van zijn sollicitatie naar de betrokken post alsmede tot nietigverklaring van het besluit om A op die post aan te stellen. Dit beroep is ingeschreven onder nummer T‑225/05.

37      Op 3 oktober 2005 heeft de Commissie krachtens artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van eerste aanleg bij afzonderlijke akte een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen tegen de in het kader van het beroep in zaak T‑225/05 ingediende verzoeken om nietigverklaring en het verzoek om schadevergoeding. Op 15 november 2005 heeft verzoeker zijn opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid ingediend. Bij beschikking van 8 december 2005 heeft het Gerecht van eerste aanleg de exceptie van niet-ontvankelijkheid gevoegd met de zaak ten gronde.

38      Bij beschikking van 15 december 2005 heeft het Gerecht van eerste aanleg krachtens artikel 3, lid 3, van besluit 2004/752/EG, Euratom van de Raad van 2 november 2004 tot instelling van een Gerecht voor ambtenarenzaken van de Europese Unie (PB L 333, blz. 7), de zaak naar het Gerecht verwezen. Het beroep is ter griffie van het Gerecht ingeschreven onder nummer F‑44/05.

39      Op 10 september 2007 heeft verzoeker het Gerecht onder meer gevraagd om een kopie van de stukken van het procesdossier toe te zenden aan de bevoegde strafrechtelijke instanties en om een aanklacht in te dienen tegen de Commissie wegens onjuiste verklaringen in de stukken over de aanvangsdatum van de werkzaamheden van het voorselectiecomité. Voorts heeft verzoeker het Gerecht gevraagd om in het kader van zijn beslissing over het verzoek om schadevergoeding rekening te houden met de onjuistheid van de verklaringen van de Commissie. In dit verband heeft hij het Gerecht verzocht om gebruik te maken van zijn volledige rechtsmacht teneinde de Commissie te veroordelen tot betaling van een passende vergoeding voor de immateriële schade die hij als gevolg van haar onjuiste verklaringen zou hebben geleden.

40      Op 25 september 2008 heeft het Gerecht (Tweede kamer) het arrest Strack/Commissie gewezen, waarbij het verzoek om nietigverklaring van het besluit om A op de betrokken post aan te stellen in punt 1 van het dictum niet-ontvankelijk is verklaard, het besluit tot afwijzing van verzoekers sollicitatie naar de betrokken post in punt 2 van het dictum nietig is verklaard, de Commissie in punt 3 van het dictum is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van 2 000 EUR aan verzoeker, het beroep in punt 4 van het dictum is verworpen voor het overige, verzoeker in punt 5 van het dictum is verwezen in de helft van zijn kosten en de Commissie in punt 6 van het dictum is verwezen in haar eigen kosten alsmede in de helft van verzoekers kosten.

41      Met betrekking tot verzoekers verzoek om een kopie van de stukken van het dossier aan de bevoegde strafrechtelijke instanties te zenden en een aanklacht in te dienen heeft het Gerecht in dat arrest geoordeeld dat dit verzoek niet kon worden ingewilligd, aangezien het niet onder zijn bevoegdheid viel (arrest Strack/Commissie, punt 49).

42      Ten aanzien van het voorwerp van het beroep heeft het Gerecht gepreciseerd dat verzoekers vorderingen tot nietigverklaring aldus moesten worden begrepen dat zij strekten tot, ten eerste, nietigverklaring van het besluit om A op de betrokken post aan te stellen en, ten tweede, nietigverklaring van het besluit tot afwijzing van zijn sollicitatie (arrest Strack/Commissie, punt 54).

43      Na onderzoek van de vorderingen tot nietigverklaring heeft het Gerecht de vordering tot nietigverklaring van het besluit om A op de betrokken post aan te stellen niet-ontvankelijk verklaard (arrest Strack/Commissie, punt 80) en de vordering tot nietigverklaring van het besluit tot afwijzing van verzoekers sollicitatie ten dele toegewezen (arrest Strack/Commissie, punt 202).

44      Ter motivering van de niet-ontvankelijkheid van de vordering tot nietigverklaring van het besluit om A op de betrokken post aan te stellen heeft het Gerecht opgemerkt dat verzoeker met ingang van 31 maart 2005 was gepensioneerd en in het genot van een invaliditeitsuitkering was gesteld, zodat hij op het moment waarop het onderhavige beroep werd ingesteld, dat wil zeggen op 17 juni 2005, niet meer werkzaam was bij de Commissie en niet meer in aanmerking kon komen om de betrokken post te vervullen. Verzoekers herplaatsing bij de Commissie bleef weliswaar mogelijk, doch het Gerecht herinnerde eraan dat, wanneer het procesbelang waarop een verzoeker zich beroept een toekomstige rechtspositie betreft, hij moet aantonen dat de inbreuk op die positie reeds zeker is. Verzoekers herplaatsing bij de diensten van de Commissie was echter een eventuele gebeurtenis waarvan niet zeker was of die zich zou voordoen. In deze omstandigheden heeft het Gerecht geoordeeld dat verzoeker het bestaan van een bijzondere omstandigheid diende aan te tonen die een rechtvaardiging opleverde voor het behoud van een persoonlijk en actueel belang bij de nietigverklaring van het besluit om A op de betrokken post aan te stellen. Van oordeel dat verzoeker er niet in was geslaagd om het bestaan van die omstandigheid aan te tonen, heeft het Gerecht daaruit de consequentie getrokken dat verzoeker geen belang had bij de nietigverklaring van dat besluit. Wel heeft het Gerecht geoordeeld dat verzoeker, ofschoon hij gepensioneerd was, een belang behield bij de vaststelling van de onregelmatigheid van het besluit tot afwijzing van zijn sollicitatie naar de betrokken post, en wel teneinde eventueel vergoeding te krijgen van de schade die hij door dat besluit kon hebben geleden.

45      Ten gronde heeft het Gerecht de vordering tot nietigverklaring van het besluit tot afwijzing van verzoekers sollicitatie naar de betrokken post toegewezen, op grond dat de samenstelling van het voorselectiecomité niet voldeed aan artikel 2, lid 3, van het besluit van 28 april 2004. Dat besluit bepaalde immers dat het voorselectiecomité moest bestaan uit ten minste één lid van een ander directoraat-generaal dan dat van de te vervullen post. Alle leden van het voorselectiecomité waren echter werkzaam bij het Publicatiebureau (arrest Strack/Commissie, punt 116) en partijen waren het erover eens dat het besluit van 28 april 2004 van toepassing was op dat Bureau (arrest Strack/Commissie, punt 106). Derhalve heeft het Gerecht verzoekers schadevordering ten dele toegewezen, op grond dat verzoeker het recht op een onder rechtmatige omstandigheden uitgevoerd onderzoek van zijn sollicitatie was ontnomen, en heeft het de Commissie veroordeeld tot betaling van het bedrag van 2 000 EUR aan verzoeker ter vergoeding van zijn immateriële schade (arrest Strack/Commissie, punt 220).

 Procedure in hogere voorziening

46      Bij memorie, neergelegd ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg op 3 december 2008, heeft de Commissie een principale hogere voorziening ingesteld tegen het arrest Strack/Commissie, die is ingeschreven onder nummer T‑526/08 P. Volgens de Commissie heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door te erkennen dat verzoeker een belang heeft bij de nietigverklaring van het besluit tot afwijzing van zijn sollicitatie, en door het bestaan van de door verzoeker aangevoerde immateriële schade alleen af te leiden uit de vaststelling dat hem het recht op een onder rechtmatige omstandigheden uitgevoerd onderzoek van zijn sollicitatie was ontnomen. Voorts is het arrest ontoereikend gemotiveerd, doordat niet is uiteengezet waarom verzoekers immateriële belang zou zijn geschaad.

47      Op 10 februari 2009 heeft Strack zijn memorie van antwoord ingediend, waarin hij tevens incidentele hogere voorziening tegen het bestreden arrest heeft ingesteld. Volgens hem heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat hij geen belang heeft bij het besluit tot aanstelling van A, van een ontoereikende motivering door niet te motiveren waarom het niet bevoegd was om kennis te nemen van het verzoek om een kopie van de stukken van het procesdossier aan de bevoegde strafrechtelijke instanties te zenden en een aanklacht in te dienen tegen de Commissie wegens onjuiste verklaringen in die stukken, en van een onjuiste rechtsopvatting door in die zin te beslissen. Hij verweet het Gerecht eveneens dat het geen rekening had gehouden met de immateriële schade die hij had geleden door bepaalde onregelmatigheden van de selectieprocedure, die hij in het kader van zijn oorspronkelijke beroep dat tot het arrest Strack/Commissie heeft geleid aan de orde had gesteld. In zijn stukken verzocht hij het Gerecht van eerste aanleg bovendien om een kopie van de processtukken aan de bevoegde strafrechtelijke instanties te zenden en om een aanklacht tegen de Commissie in te dienen wegens de onjuiste verklaringen in die stukken.

48      In het verwijzingsarrest heeft het Gerecht van de Europese Unie om te beginnen de principale hogere voorziening van de Commissie toegewezen, op grond dat het Gerecht op drie punten van een onjuiste rechtsopvatting was uitgegaan, namelijk ten eerste door Stracks belang bij de nietigverklaring van het besluit tot afwijzing van zijn sollicitatie specifiek en los van zijn belang bij de nietigverklaring van het besluit tot aanstelling van A te beoordelen (verwijzingsarrest, punt 46), ten tweede door de ontvankelijkheid van het verzoek om nietigverklaring van het besluit tot afwijzing van zijn sollicitatie te baseren op een onjuiste beoordeling van zijn belang (verwijzingsarrest, punt 51), en ten derde bij de uitlegging en de toepassing van de regels voor de niet-contractuele aansprakelijkheidstelling van de Unie, door Stracks schadevordering toe te wijzen zonder concreet te onderzoeken, waartoe het wettelijk verplicht was, of de gestelde immateriële schade kon worden losgekoppeld van de onwettigheid die de grondslag vormde voor de nietigverklaring van het besluit tot afwijzing van zijn sollicitatie, en dus niet volledig kon worden hersteld door die nietigverklaring (verwijzingsarrest, punt 59).

49      Voorts heeft het Gerecht van de Europese Unie Stracks incidentele hogere voorziening gedeeltelijk toegewezen. Het heeft namelijk geoordeeld dat het Gerecht van een onjuiste rechtsopvatting was uitgegaan door de in het verzoekschrift opgenomen vordering tot nietigverklaring van het besluit tot aanstelling van A niet-ontvankelijk te verklaren op basis van redenen die niet geschikt waren om aan te tonen dat Strack geen belang had bij die nietigverklaring (verwijzingsarrest, punten 75 e.v.).

50      Het Gerecht van de Europese Unie heeft de incidentele hogere voorziening echter afgewezen voor het overige. Het heeft onder meer aangegeven dat het Gerecht terecht had geoordeeld dat het niet bevoegd was om een uitspraak te doen over het verzoek van een partij bij het voor hem aanhangige geding, strekkende tot, kort samengevat, ten eerste de vaststelling door het Gerecht dat de gedraging tijdens de procedure van de andere procespartij als strafrechtelijk kan worden aangemerkt, ten tweede, de beslissing door het Gerecht dat die gedraging bij de bevoegde strafrechtelijke instanties moet worden gemeld en, ten derde, dat het een aanklacht bij hen indient. Het Gerecht van de Europese Unie heeft evenwel gepreciseerd dat deze vaststelling geen afbreuk deed aan Stracks mogelijkheid, het Gerecht te vragen om krachtens de bevoegdheden die het aan artikel 30, lid 4, van zijn Reglement voor de procesvoering ontleent, de immuniteit op te heffen van de vertegenwoordigers van de procespartijen voor hetgeen zij met betrekking tot de zaak of de partijen hebben gezegd en geschreven, teneinde aangifte te doen van die gedraging bij de bevoegde strafrechtelijke instanties (verwijzingsarrest, punt 82).

51      Stracks verzoek aan het Gerecht van de Europese Unie om de bevoegde strafrechtelijke instanties een kopie van de processtukken te zenden en een aanklacht in te dienen tegen de Commissie is door het Gerecht van de Europese Unie niet-ontvankelijk verklaard, op grond dat de regels voor de procedure van hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht niet voorzien in een instrument op grond waarvan een partij bij de procedure in eerste aanleg bij hem een verzoek kan indienen, strekkende tot, kort samengevat, de vaststelling dat de gedraging in eerste aanleg van de andere procespartij als strafrechtelijk kan worden aangemerkt en de beslissing om deze gedraging derhalve aan de kaak te stellen bij de bevoegde strafrechtelijke instanties (verwijzingsarrest, punt 124).

52      Ten slotte heeft het Gerecht van de Europese Unie in de eerste plaats de punten 1, 2, 3, 5 en 6 van het dictum van het arrest Strack/Commissie vernietigd (verwijzingsarrest, punt 127) en de incidentele hogere voorziening afgewezen voor het overige. In de tweede plaats heeft het Gerecht van de Europese Unie geoordeeld dat het geen uitspraak kon doen over de vordering tot nietigverklaring van het besluit om A aan te stellen en van het besluit tot afwijzing van Stracks sollicitatie, omdat er geen debat was geweest over het punt of het belang van A zich tegen die nietigverklaring verzette, noch over de vordering tot betaling van een schadevergoeding van 2 000 EUR, aangezien het Gerecht niet had onderzocht of Stracks immateriële schade kon worden losgekoppeld van de door hem vastgestelde onrechtmatigheid. Vervolgens heeft het Gerecht van de Europese Unie de zaak terugverwezen naar het Gerecht voor een uitspraak over de vordering tot nietigverklaring van het besluit om A op de betrokken post aan te stellen en van het besluit tot afwijzing van Stracks sollicitatie, alsmede over de schadevordering voor een bedrag van 2 000 EUR (verwijzingsarrest, punt 128). In de laatste plaats heeft het Gerecht van de Europese Unie de beslissing over de kosten van de procedure in hogere voorziening aangehouden.

53      Bij brieven van 15 december 2010 heeft de griffie van het Gerecht verzoeker en de Commissie overeenkomstig artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering meegedeeld dat zij beschikten over een termijn van twee maanden, vermeerderd met de forfaitaire termijn wegens afstand van tien dagen, vanaf de betekening van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie om hun memorie van schriftelijke opmerkingen in te dienen.

54      De onderhavige zaak is toegewezen aan de Tweede kamer, die op dat moment bestond uit H. Tagaras, kamerpresident, I. Boruta en S. Van Raepenbusch, rechters. Als gevolg van het verstrijken van het mandaat van de president van de kamer en de reorganisatie van de kamers van het Gerecht op 10 oktober 2011, is de samenstelling van deze kamer gewijzigd.

55      Verzoeker en de Commissie hebben op 21 februari 2011 respectievelijk 12 april 2011 een memorie van schriftelijke opmerkingen ingediend.

56      In zijn memorie van schriftelijke opmerkingen heeft verzoeker, afgezien van die opmerkingen, een aantal verzoeken gedaan, namelijk ten eerste dat het Gerecht de procedure schorst tot aan de vaststelling van een nieuwe bepaling ter vervanging van artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, ten tweede dat het de immuniteit van de vertegenwoordigers van de Commissie opheft voor hetgeen zij hebben gezegd en geschreven tijdens de procedure die tot het arrest Strack/Commissie heeft geleid, ten derde dat de president van het Gerecht rechter S. Van Raepenbusch wraakt en, ten vierde, dat het Gerecht hem een vergoeding toekent voor de buitensporige duur van de procedure en, indien het Gerecht van oordeel mocht zijn dat deze schadevordering niet rechtstreeks in het kader van de onderhavige procedure behandeld kan worden, maar het voorwerp van een zelfstandig beroep moet vormen, dat deze naar de bevoegde rechterlijke instantie wordt verwezen.

57      Van die verzoeken zijn het verzoek dat het Gerecht de procedure schorst tot aan de vaststelling van een nieuwe bepaling ter vervanging van artikel 113, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering en het verzoek dat de president van het Gerecht rechter S. Van Raepenbusch wraakt, afgewezen bij beschikking van de president van de Tweede kamer van 8 december 2011 respectievelijk bij beslissing van de president van het Gerecht van 29 september 2011.

 In rechte

58      Om te beginnen moet het voorwerp van de onderhavige zaak worden bepaald.

59      Allereerst zij opgemerkt dat van de verzoeken die verzoeker heeft ingediend, het verzoek dat het Gerecht de immuniteit opheft van de vertegenwoordigers van de Commissie voor hetgeen zij hebben gezegd en geschreven tijdens de procedure die tot het arrest Strack/Commissie heeft geleid en het verzoek dat het Gerecht verzoeker een vergoeding toekent voor de buitensporige duur van de procedure, nog niet zijn beantwoord.

60      Voorts moet eraan worden herinnerd dat het Gerecht, wegens de vernietiging van een deel van het dictum van het arrest Strack/Commissie door het Gerecht van de Europese Unie en de daarop volgende terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht, als gevolg van het verwijzingsarrest krachtens artikel 113 van het Reglement van de procesvoering uitspraak moet doen over de middelen die verzoeker in zaak F‑44/05, Strack/Commissie, heeft aangevoerd, met uitzondering van de onderdelen van het dictum die door het Gerecht van de Europese Unie niet zijn vernietigd, alsmede de overwegingen die de noodzakelijke basis voor die onderdelen vormen, aangezien deze kracht van gewijsde hebben gekregen.

61      Om te bepalen over welke vorderingen en middelen het Gerecht zich precies moet uitspreken, moet eraan worden herinnerd dat verzoeker het Gerecht in de zaak Strack/Commissie heeft verzocht om:

–        kennis te nemen van het krachtens artikel 91 van het Statuut ingestelde beroep;

–        het beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

–        het besluit van het TABG van 22 maart 2005 tot afwijzing van zijn klacht nietig te verklaren;

–        het besluit van de Commissie van 19 november 2004 tot afwijzing van zijn sollicitatie nietig te verklaren;

–        selectieprocedure COM/A/057/04 nietig te verklaren;

–        de Commissie ertoe te veroordelen, hem een vergoeding van 5 000 EUR te betalen voor de immateriële schade die hij heeft geleden als gevolg van de onwettigheid van de selectieprocedure en de vertraging bij het besluit tot afwijzing van zijn sollicitatie;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

62      Uit het reeds aangehaalde arrest Strack/Commissie moet echter impliciet worden afgeleid dat de vordering dat het Gerecht kennis neemt van het krachtens artikel 91 van het Statuut ingestelde beroep en die om het beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren, door het Gerecht zijn aangemerkt als louter vormverklaringen waarover geen uitspraak behoefde te worden gedaan, aangezien dat arrest niets over die vorderingen zegt. Het verwijzingsarrest heeft aan die vaststelling geen afbreuk gedaan.

63      Bovendien heeft het Gerecht in het arrest Strack/Commissie geoordeeld dat alle in het verzoekschrift geformuleerde vorderingen tot nietigverklaring moesten worden aangemerkt als strekkende tot nietigverklaring van, ten eerste, het besluit tot aanstelling van A en, ten tweede, het besluit tot afwijzing van verzoekers sollicitatie (arrest Strack/Commissie, punt 54). Deze definitie van het voorwerp van het beroep heeft het Gerecht van de Europese Unie in zijn verwijzingsarrest niet ongedaan gemaakt. Doordat het Gerecht van de Europese Unie in het verwijzingsarrest de punten 1, 2, 3, 5 en 6 van het dictum van het arrest Strack/Commissie heeft vernietigd, moet het Gerecht zich echter nogmaals uitspreken over de vorderingen tot nietigverklaring en de schadevorderingen.

64      Meer specifiek volgt uit punt 46 van het verwijzingsarrest dat het Gerecht de ontvankelijkheid van de vorderingen tot nietigverklaring opnieuw zal moeten onderzoeken, door dit keer globaal en alleen rekening te houden met verzoekers belang bij de nietigverklaring van het besluit tot aanstelling van A en zijn belang bij de nietigverklaring van het besluit tot afwijzing van zijn sollicitatie.

65      Op dit punt heeft het Gerecht van de Europese Unie in de punten 47 tot en met 51 van het verwijzingsarrest gepreciseerd dat verzoekers belang bij de nietigverklaring niet kan worden afgeleid uit het feit dat hij belang zou hebben bij de vaststelling van de onrechtmatigheid van een besluit teneinde later vergoeding te krijgen van de schade die hij door dit besluit zou hebben geleden. Bovendien heeft het Gerecht in de punten 73 tot en met 75 van het verwijzingsarrest onder meer geoordeeld dat verzoekers belang hem niet kan worden ontzegd alleen op grond van het feit dat hij krachtens de artikelen 53 en 78 van het Statuut ambtshalve is gepensioneerd wegens een door de invaliditeitscommissie erkende blijvende en volledige arbeidsongeschiktheid.

66      Met betrekking tot de gegrondheid van de middelen tot nietigverklaring blijkt uit het verwijzingsarrest niet dat het Gerecht van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, door het eerste middel te aanvaarden en de andere af te wijzen. In het verwijzingsarrest wordt daarentegen gepreciseerd dat de vraag of het belang van A, die op de betrokken post is aangesteld, zich verzet tegen de nietigverklaring van het aanstellingsbesluit en van het besluit tot afwijzing van de sollicitatie, door het Gerecht zal moeten worden onderzocht (verwijzingsarrest, punt 128).

67      Met betrekking tot de schadevorderingen, voor zover deze betrekking hebben op andere schadeposten dan die welke verband houden met de onregelmatigheid van de samenstelling van het voorselectiecomité, zij opgemerkt dat het Gerecht deze in de punten 211 en volgende van het arrest Strack/Commissie alle heeft afgewezen. In het verwijzingsarrest heeft het Gerecht van de Europese Unie bevestigd dat deze schadeposten niet gegrond waren. Daar de in het arrest Strack/Commissie gegeven beslissing dus definitief is geworden, kan deze in het kader van de onderhavige procedure na terugverwijzing niet opnieuw ter discussie worden gesteld.

68      Wat de schadevorderingen betreft die betrekking hebben op de immateriële schade die verzoeker zou hebben geleden als gevolg van de onregelmatige samenstelling van het voorselectiecomité, deze zijn door het Gerecht van de Europese Unie terugverwezen naar het Gerecht voor het onderzoek of de gestelde immateriële schade kan worden losgekoppeld van de onrechtmatigheid die ten grondslag ligt aan die nietigverklaringen en of die schade daardoor niet volledig kan worden hersteld (verwijzingsarrest, punten 59 en 128).

69      Derhalve moet in het kader van de onderhavige zaak uitspraak worden gedaan over:

–        verzoekers verzoek aan het Gerecht om de immuniteit op te heffen van de vertegenwoordigers van de Commissie voor hetgeen zij hebben gezegd en geschreven tijdens de procedure die tot het arrest Strack/Commissie heeft geleid;

–        het verzoek aan het Gerecht om verzoeker een vergoeding toe te kennen voor de buitensporige duur van de procedure;

–        de vorderingen tot nietigverklaring van het besluit tot aanstelling van A en van het besluit tot afwijzing van verzoekers sollicitatie, voor zover het gaat om de vraag of deze vorderingen ontvankelijk zijn en, zo ja, of het belang van A zich verzet tegen de nietigverklaring van die besluiten;

–        de vordering tot schadevergoeding voor zover deze betrekking heeft op de immateriële schade die verzoeker heeft geleden als gevolg van de onregelmatige samenstelling van het voorselectiecomité.

 Verzoek om opheffing van de immuniteit van de vertegenwoordigers van de Commissie voor hetgeen zij tijdens de procedure hebben gezegd en geschreven

70      In het kader van de procedure die is afgesloten met het arrest Strack/Commissie heeft verzoeker opgemerkt dat twee documenten die de vertegenwoordigers van de Commissie in de loop van die procedure hadden overgelegd, in tegenspraak waren met de stelling van diezelfde vertegenwoordigers in hun verweerschrift dat het voorselectiecomité zijn werkzaamheden vóór 1 mei 2004 was begonnen, met als gevolg dat de nieuwe regeling betreffende selectiecomités niet van toepassing was. Daar hij zich afvroeg of de vertegenwoordigers van de Commissie zich niet schuldig hadden gemaakt aan een poging tot fraude met betrekking tot de procedure, heeft hij het Gerecht in zijn memorie van schriftelijke opmerkingen gevraagd om op basis van artikel 30, lid 4, van het Reglement van de procesvoering hun immuniteit op te heffen. Zijns inziens is de opheffing van de immuniteit niet in strijd met het belang van de procedure, aangezien de procedure in de onderhavige zaak zich op grond van de terugverwijzing na gedeeltelijke vernietiging in een stadium bevindt waarin partijen hun betoog definitief hebben uiteengezet.

71      Na een verzoek van het Gerecht hebben de betrokken vertegenwoordigers van de Commissie bij respectieve brieven van 6 maart 2012 ieder hun opmerkingen ingediend over het door verzoeker gedane verzoek om opheffing van de immuniteit. Daarna hebben verzoeker en de Commissie bij brieven van 16 april 2012 respectievelijk 26 maart 2012 hun standpunt bepaald over die opmerkingen.

72      Dienaangaande moet er allereerst aan worden herinnerd dat op grond van artikel 30, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht „[d]e vertegenwoordigers van partijen die voor het Gerecht of voor een bij rogatoire commissie aangewezen rechter verschijnen, zijn vrijgesteld van rechtsvervolging voor hetgeen zij met betrekking tot de zaak of de partijen hebben gezegd en geschreven”. In artikel 30, leden 3 en 4, wordt bepaald dat deze immuniteit „uitsluitend in het belang van de procedure [wordt] verleend” en dat het Gerecht de immuniteit kan opheffen „wanneer dit niet strijdig is met het belang van de procedure”.

73      Beklemtoond zij dat deze bepalingen moeten worden uitgelegd in het licht van artikel 19, vijfde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat de rechtsgrondslag daarvan is, en volgens hetwelk „[d]e gemachtigden, raadslieden en advocaten die voor het Hof verschijnen, de voor de onafhankelijke uitoefening van hun functies nodige rechten en waarborgen [genieten], overeenkomstig de in het reglement voor de procesvoering vast te stellen bepalingen”.

74      Bij de uitlegging van deze bepaling moet eveneens rekening worden gehouden met het feit dat de immuniteit van de vertegenwoordigers van partijen een weerspiegeling is van de vrijheid van meningsuiting van advocaten, die is neergelegd in artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en in artikel 10 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”). Met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting van een advocaat van de verdachte in een strafprocedure heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens onder meer opgemerkt dat „advocaten door hun specifieke positie als tussenpersoon tussen de justitiabelen en de rechterlijke instanties een centrale plaats in de rechtsbedeling innemen, hetgeen de gedragsregels verklaart die de leden van de balie in het algemeen worden opgelegd. Naast de inhoud van de geuite ideeën en informatie, beschermt artikel 10 [van het EVRM] ook de uitdrukkingswijze ervan. De vrijheid van meningsuiting van een advocaat in de rechtszaal is niet onbeperkt, en bepaalde belangen, zoals het gezag van de rechterlijke macht, zijn voldoende belangrijk om beperkingen van dat recht te rechtvaardigen. Niettemin kan een beperking van de vrijheid van meningsuiting van de strafpleiter in een democratische samenleving slechts bij wijze van uitzondering noodzakelijk worden geacht” (EHRM, arrest Kyprianou/Cyprus van 15 december 2005, punten 173 en 174).

75      De procedure voor het Gerecht is weliswaar geen strafprocedure, doch dit neemt niet weg dat artikel 10 EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, algemeen de vrijheid van meningsuiting van advocaten beschermt en bijdraagt tot de praktische verwezenlijking van het recht op een eerlijk proces. Zo heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in punt 175 van het reeds aangehaalde arrest Kyprianou/Cyprus vastgesteld dat „het publiek, om vertrouwen in de rechtsbedeling te hebben, vertrouwen moet hebben in de kundigheid van advocaten om de justitiabelen doeltreffend te vertegenwoordigen. Dit betekent dat de afschrikkende werking (die kan uitgaan van het opleggen van een sanctie aan de advocaat) een belangrijke factor is die in aanmerking moet worden genomen om in het kader van een goede rechtsbedeling een juist evenwicht te creëren tussen de rechterlijke instanties en de advocaten”.

76      Ten slotte moet bij de uitlegging van artikel 30 van het Reglement voor de procesvoering rekening worden gehouden met artikel 47, leden 1 en 2, van het Handvest, dat het fundamentele recht op een doeltreffende voorziening in rechte beoogt te waarborgen, daaronder begrepen de mogelijkheid om zich te laten bijstaan, te verdedigen en te laten vertegenwoordigen (zie voor het recht op rechtsbijstand, arrest Hof van 22 december 2010, DEB, C‑279/09, punten 45 en 46).

77      In het licht van het voorgaande moet het verzoek worden onderzocht om opheffing van de immuniteit die de betrokken vertegenwoordigers van de Commissie genieten tijdens de procedure die tot het arrest Strack/Commissie heeft geleid.

78      Alvorens de gegrondheid van dit verzoek te onderzoeken, moet echter de ontvankelijkheid ervan worden onderzocht. Het Gerecht van de Europese Unie heeft in punt 82 van het verwijzingsarrest weliswaar aangegeven dat elke partij de mogelijkheid had om een verzoek om opheffing van de immuniteit bij het Gerecht in te dienen teneinde zich vervolgens tot de bevoegde strafrechtelijke instanties te kunnen wenden, doch er moet worden opgemerkt dat verzoeker tijdens de aanvankelijke procedure niet had gevraagd om de immuniteit van de vertegenwoordigers van de Commissie op te heffen, zodat het Gerecht van de Europese Unie in het verwijzingsarrest geen uitspraak kon doen over de reikwijdte van artikel 30 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Evenmin kon een beslissing van het Gerecht op dit punt door de rechter in hogere voorziening worden onderzocht. Derhalve moet worden vastgesteld dat het verwijzingsarrest slechts als obiter dictum moet worden opgevat, geformuleerd in antwoord op een argument van verzoeker dat het een rechtsweigering zou opleveren om ervan uit te gaan dat het Gerecht onbevoegd is om vast te stellen dat de gedraging van een partij strafrechtelijk kan worden gekwalificeerd.

79      Daarentegen moet worden vastgesteld dat artikel 30 van het Reglement voor de procesvoering niet uitdrukkelijk vermeldt dat een der partijen een verzoek om opheffing van immuniteit kan indienen. Gelet op het feit dat de in artikel 30 van het Reglement voor de procesvoering voorziene immuniteit de vertegenwoordigers van partijen beoogt te beschermen tegen eventuele rechtsvervolging en gelet op de ratio legis van deze bepaling zoals hierboven uiteengezet, acht het Gerecht zich alleen verplicht om uitspraak te doen over een verzoek om opheffing van immuniteit indien dit verzoek door een rechterlijke instantie of een bevoegde nationale instantie wordt ingediend. Daar dit niet het geval is, is het Gerecht van oordeel dat het een door een partij ingediend verzoek om opheffing van immuniteit niet kan inwilligen, aangezien een dergelijk verzoek buiten de bevoegdheid van het Gerecht valt.

80      Hieruit volgt dat het door verzoeker ingediende verzoek om opheffing van immuniteit in casu niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

 Verzoek om schadevergoeding wegens de buitensporige duur van de procedure

81      Het verzoek om schadevergoeding wegens de buitensporige duur van de procedure, opgenomen in de memorie van schriftelijke opmerkingen die verzoeker in de onderhavige verwijzingsprocedure heeft ingediend, is behandeld bij afzonderlijke beschikking (beschikking van het Gerecht van 7 december 2011, Strack/Commissie, F‑44/05 RENV). In die beschikking heeft het Gerecht vastgesteld dat verzoeker zich ter onderbouwing van zijn verzoek beriep op de duur van drie afzonderlijke procedures, namelijk de administratieve procedure om in de betrokken post te voorzien, de precontentieuze procedure en de gerechtelijke procedure.

82      Daar het Gerecht zich onbevoegd achtte om uitspraak te doen over de op de duur van de gerechtelijke procedure gebaseerde schadevordering, daar die schade niet voortvloeit uit de arbeidsverhouding tussen verzoeker en de Commissie, maar uit de vertraging om een beslissing te geven die aan de rechterlijke instanties van de Unie te wijten zou zijn, heeft het verzoekers schadevordering, voor zover deze betrekking had op de buitensporige duur van de gerechtelijke procedure, bij beschikking van 7 december 2011, Strack/Commissie, F‑44/05 RENV, naar het Gerecht van de Europese Unie verwezen. Dit verzoek om schadevergoeding is ter griffie van het Gerecht van de Europese Unie ingeschreven onder nummer T‑670/11.

83      Bij op 12 januari 2012 ter griffie van het Gerecht van de Europese Unie neergelegde brief heeft verzoeker verzocht om zijn verzoek om schadevergoeding wegens de buitensporige duur van de gerechtelijke procedure aan te merken als zijnde zonder voorwerp geraakt en zaak T‑670/11 door te halen in het register van het Gerecht van de Europese Unie.

84      Op 16 februari 2012 heeft verzoeker hogere voorziening ingesteld tegen de beschikking van 7 december 2011, Strack/Commissie, F‑44/05 RENV, waarbij het verzoek om schadevergoeding wegens de buitensporige duur van de gerechtelijke procedure naar het Gerecht van de Europese Unie is verwezen. Deze hogere voorziening is ter griffie van het Gerecht van de Europese Unie ingeschreven onder nummer T‑65/12 P.

85      Bij beschikking van de president van het Gerecht van de Europese Unie van 26 januari 2012 is zaak T‑670/11 doorgehaald in het register van het Gerecht van de Europese Unie.

86      Bij beschikking van 12 juni 2012, Strack/Commissie (T‑65/12 P), heeft het Gerecht van de Europese Unie Stracks hogere voorziening tegen de beschikking van 7 december 2011, Strack/Commissie, F‑44/05 RENV, waarbij het verzoek om schadevergoeding wegens de buitensporige duur van de gerechtelijke procedure naar het Gerecht van de Europese Unie is verwezen, afgewezen, op grond dat de bestreden beschikking geen voor hogere voorziening vatbare handeling vormde.

87      Met betrekking tot het verzoek om schadevergoeding voor zover het betrekking heeft op de buitensporige duur van de administratieve procedure om in de post te voorzien en van de precontentieuze procedure, moet worden opgemerkt dat verzoeker ter onderbouwing daarvan de Commissie verwijt dat zij die procedures bewust langer heeft doen duren, door een kennelijk onjuiste procedure van vacature op te starten, door hem niet direct op de hoogte te stellen van de uitkomst van die procedure en door in het kader van de precontentieuze procedure, waarvan zij de termijnen nagenoeg volledig heeft benut, niet de nodige corrigerende maatregelen te treffen.

88      Ten aanzien van de administratieve procedure in stricto sensu moet eraan worden herinnerd dat het TABG op grond van het beginsel van behoorlijk bestuur verplicht is om bij elke administratieve procedure een redelijke termijn in acht te nemen (zie in die zin arrest Gerecht van eerste aanleg van 11 april 2006, Angeletti/Commissie, T‑394/03, punt 163).

89      In casu moet worden opgemerkt dat de administratieve procedure voor de vervulling van de betrokken post op 24 maart 2004 is begonnen met de bekendmaking van de kennisgeving van vacature om in die post te voorzien en, wat verzoeker betreft, is beëindigd op 19 november 2004, toen hem werd meegedeeld dat zijn sollicitatie niet in aanmerking was genomen. Voorts moet worden vastgesteld dat de duur van de administratieve procedure ongeveer acht maanden is geweest, hetgeen niet als onredelijk kan worden aangemerkt, met name gelet op het feit dat de sollicitaties naar de betrokken post tot en met 15 april 2004 konden worden ingediend en dat de selectieprocedure uit vier fases bestond, namelijk ten eerste het onderzoek van de sollicitaties door het voorselectiecomité teneinde een shortlist op te stellen, ten tweede een gesprek van het TABG met de op de shortlist opgenomen sollicitanten dan wel met elke andere sollicitant met wie het zich wenste te onderhouden, ten derde het inwinnen van het advies van het raadgevend comité benoemingen en, ten vierde, de vaststelling door het TABG van het aanstellingsbesluit.

90      De duur van de precontentieuze procedure was drie maanden en dertig dagen, hetgeen geen buitensporige duur is. De duur van de precontentieuze procedure kan echter per definitie niet buitensporig zijn, aangezien deze, wegens de verschillende termijnen voorzien in de artikelen 90 en 91 van het Statuut, niet langer kan zijn dan veertien maanden en tien dagen wanneer deze is begonnen met een verzoek, en niet langer dan tien maanden en tien dagen wanneer deze, zoals in casu, is begonnen met een klacht.

91      Derhalve moet het verzoek om schadevergoeding worden afgewezen voor zover het is gebaseerd op de buitensporige duur van de administratieve procedure om in de post te voorzien en van de precontentieuze procedure.

 Vordering tot nietigverklaring van het besluit tot aanstelling van A en van het besluit tot afwijzing van verzoekers sollicitatie

 Ontvankelijkheid van de vordering tot nietigverklaring

–       Argumenten van partijen

92      In haar in zaak F‑44/05 neergelegd verweerschrift, dat verwijst naar de overwegingen uiteengezet in de bij afzonderlijke akte ingediende exceptie van niet-ontvankelijkheid, stelt de Commissie dat verzoeker geen procesbelang heeft, omdat hij geen enkel voordeel kan ontlenen aan de nietigverklaring van de bestreden besluiten. Daar verzoeker vóór de instelling van het beroep op grond van de artikelen 53 en 78 van het Statuut ambtshalve is gepensioneerd wegens blijvende en volledige arbeidsongeschiktheid, kan hij niet langer aanspraak maken op de bezetting van de betrokken post.

93      In haar in de onderhavige verwijzingsprocedure neergelegde schriftelijke opmerkingen betoogt de Commissie dat de vorderingen tot nietigverklaring van het besluit tot aanstelling van A en van het besluit tot afwijzing van verzoekers sollicitatie niet-ontvankelijk zijn, op grond dat verzoeker geen voordeel bij de nietigverklaring van die besluiten heeft.

94      Enerzijds merkt de Commissie op dat het Gerecht van de Europese Unie zich voor zijn oordeel dat een ambtenaar die, zoals verzoeker, door de invaliditeitscommissie blijvend en volledig arbeidsongeschikt is verklaard en op grond van de artikelen 53 en 78 van het Statuut ambtshalve is gepensioneerd, een belang bij de nietigverklaring behield, heeft gebaseerd op het arrest van het Hof van 22 december 2008, Gordon/Commissie (C‑198/07 P). In dat arrest heeft het Hof echter gepreciseerd dat dit niet het geval was wanneer de mogelijkheid dat de invalide verklaarde ambtenaar zou worden herplaatst, niet reëel, maar louter hypothetisch was. Van mening dat in casu niet kan worden gezegd dat verzoeker binnenkort opnieuw geschikt voor de dienst zal zijn, leidt de Commissie hieruit af dat hij geen procesbelang heeft.

95      Anderzijds stelt de Commissie dat het Gerecht van de Europese Unie in het verwijzingsarrest heeft gezegd dat verzoeker geen belang kon hebben bij de nietigverklaring van een besluit om een ambtenaar op een post aan te stellen, wanneer blijkt dat, rekening houdend met de ernst van de fout en na afweging van de betrokken belangen, de nietigverklaring van het onwettige besluit een buitensporige sanctie zou zijn voor de fout waarmee dat besluit is behept. In casu vormt de nietigverklaring van het besluit tot aanstelling van A een buitensporige sanctie. Om te beginnen vormt de onregelmatigheid die dat besluit vertoont geen rechtsfout of een kennelijk onjuiste beoordeling, maar slechts een procedurefout, die zelfs verwaarloosbaar is, aangezien deze slechts gevolgen heeft gehad voor het besluit van het voorselectiecomité en niet voor dat van het TABG. Voorts verzet het rechtszekerheidsbeginsel zich tegen de nietigverklaring van het besluit tot aanstelling van A, aangezien sinds de vaststelling van dat besluit meer dan zeven maanden zijn verstreken. Ten slotte is het in strijd met het belang van de dienst om opnieuw een procedure op te starten voor de invulling van een post waarvan verzoeker niet aantoont dat hij in de nabije toekomst aanspraak daarop kan maken.

96      Verzoeker is van mening dat de nietigverklaring van de bestreden besluiten hem voordeel kan brengen. Met betrekking tot het besluit tot afwijzing van zijn sollicitatie beklemtoont hij dat daar zijn ambtshalve pensionering wegens blijvende en volledige arbeidsongeschiktheid niet definitief is, het niet is uitgesloten dat hij op een dag de betrokken post kan bezetten. Wat het besluit tot aanstelling van A betreft stelt hij dat laatstgenoemde, aangezien de vordering tot nietigverklaring van dat besluit tijdig is ingediend, geen enkel recht op het behoud van die post heeft. De Commissie kan zich in elk geval niet in plaats van A op diens belang beroepen om een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen. Voorts is deze exceptie te laat opgeworpen, daar deze niet is vermeld in het verweerschrift dat in de oorspronkelijk procedure voor het Gerecht is ingediend.

–       Beoordeling door het Gerecht

97      Het is vaste rechtspraak dat een (voormalig) ambtenaar in het kader van een krachtens de artikelen 90 en 91 van het Statuut ingesteld beroep alleen om nietigverklaring van een voor hem bezwarend besluit in de zin van artikel 90, lid 2, van het Statuut kan vragen, indien hij op het moment van de instelling van het beroep een bestaand, daadwerkelijk en voldoende gekenmerkt belang bij de nietigverklaring van dat besluit heeft, waarbij dat belang veronderstelt dat de uitkomst van het verzoek voor hem voordelig kan zijn (zie arrest Gerecht van eerste aanleg van 29 november 2006, Agne-Dapper e.a./Commissie e.a., T‑35/05, T‑61/05, T‑107/05, T‑108/05 en T‑139/05, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en verwijzingsarrest, punt 43). Als voorwaarde voor de ontvankelijkheid moet verzoekers procesbelang worden beoordeeld op het moment van instelling van het beroep (zie in die zin beschikking Gerecht van eerste aanleg van 28 juni 2005, Ross/Commissie, T‑147/04, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en verwijzingsarrest, punt 44).

98      Met betrekking tot een ambtenaar van wie de invaliditeitscommissie heeft vastgesteld dat hij blijvend en volledig invalide is en die op grond van de artikelen 53 en 78 van het Statuut ambtshalve is gepensioneerd, moet worden opgemerkt dat de situatie van die ambtenaar verschilt van die van een ambtenaar die de pensioenleeftijd heeft bereikt, ontslag heeft genomen of is ontslagen, aangezien het om een omkeerbare situatie gaat. Het is immers mogelijk dat de ambtenaar die door een dergelijke invaliditeit is getroffen op een dag zijn werkzaamheden binnen een instelling van de Unie kan hervatten. In dit verband moet de algemene bepaling van artikel 53 van het Statuut worden gelezen in samenhang met de specifieke bepalingen van de artikelen 13 tot en met 15 van bijlage VIII bij het Statuut. De werkzaamheid van de ambtenaar die invalide is verklaard wordt slechts tijdelijk gestaakt, daar de ontwikkeling van zijn positie binnen de instellingen afhangt van het voortbestaan van de omstandigheden die zijn invaliditeit hebben veroorzaakt, hetgeen regelmatig kan worden gecontroleerd (arrest Gordon/Commissie, reeds aangehaald, punten 46 en 47, en verwijzingsarrest, punt 69).

99      Bovendien behoudt een ambtenaar die blijvend en volledig invalide is verklaard, daar hij in een ambt bij een instelling kan worden herplaatst, een belang in de zin van de in punt 94 van dit arrest aangehaalde rechtspraak om in het kader van de selectieprocedure om te voorzien in een vacant ambt, waaraan hij mocht deelnemen, de nietigverklaring te vragen van het besluit tot afwijzing van zijn sollicitatie en van het besluit tot aanstelling van een andere sollicitant, teneinde in geval van herplaatsing aanspraak te kunnen blijven maken op het betrokken ambt of zelfs alleen om in een dergelijk geval te vermijden dat de gestelde onregelmatigheden in het verloop van de selectieprocedure zich in de toekomst, in het kader van een soortgelijke procedure waaraan hij zal deelnemen, herhalen. Dit procesbelang vloeit voort uit artikel 233, eerste alinea, EG (thans artikel 266, eerste alinea, VWEU), op grond waarvan de instellingen waarvan de nietig verklaarde handeling afkomstig is gehouden zijn om de maatregelen te treffen die voor de uitvoering van het arrest nodig zijn (zie in die zin arrest Hof van 7 juni 2007, Wunenburger/Commissie, C‑362/05 P, punten 50 en 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en verwijzingsarrest punt 70).

100    De Commissie stelt in haar stukken dat bovengenoemde rechtspraak, en met name het reeds aangehaalde arrest Gordon/Commissie, voor het behoud van het procesbelang van een krachtens de artikelen 53 en 78 van het Statuut ambtshalve gepensioneerd ambtenaar vereist dat zijn mogelijkheid van herplaatsing reëel, en niet slechts hypothetisch is.

101    Ofschoon het Hof in punt 48 van het reeds aangehaalde arrest Gordon/Commissie voor zijn oordeel dat rekwirant, hoewel hij ambtshalve was gepensioneerd, een procesbelang behield, inderdaad heeft opgemerkt dat „de mogelijkheid van [zijn] herplaatsing niet slechts hypothetisch, maar reëel was”, betekent dit niet dat een in die situatie geplaatst ambtenaar alleen een belang behoudt indien reeds vaststaat dat hij binnenkort opnieuw geschikt voor de dienst zal zijn; het betekent slechts dat die ambtenaar, zolang niet is uitgesloten dat hij de dienst kan hervatten, een procesbelang behoudt. Uit punt 48 van het reeds aangehaalde arrest Gordon/Commissie blijkt immers dat het voor het behoud van het procesbelang van een ambtenaar die wegens blijvende en volledige invaliditeit ambtshalve is gepensioneerd, volstaat dat het mogelijk is dat hij in de dienst kan worden herplaatst, hetgeen het geval is zolang de blijvende volledige invaliditeit niet definitief vaststaat. Voor de erkenning van het procesbelang van die ambtenaar is dus niet vereist dat de herplaatsing zeker is. Zoals in punt 97 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, veronderstelt het belang van een verzoeker bij de nietigverklaring van een handeling immers dat die nietigverklaring voor hem voordelig kan zijn en niet dat vaststaat dat dit het geval is.

102    Ter volledige beantwoording van het argument van de Commissie heeft het Gerecht van de Europese Unie in het verwijzingsarrest gepreciseerd dat een ambtenaar die op grond van de artikelen 53 en 78 van het Statuut wegens blijvende volledige invaliditeit ambtshalve is gepensioneerd, alleen geen procesbelang heeft in bepaalde bijzondere gevallen waarin uit onderzoek van de concrete situatie van de ambtenaar blijkt dat hij niet langer in staat is om op een dag zijn werk bij een instelling te hervatten, gelet op, bijvoorbeeld, de conclusies van de invaliditeitscommissie die is belast met het onderzoek van zijn situatie, waaruit blijkt dat de ziekte die de invaliditeit heeft veroorzaakt bestendig van aard is en dat dus geen medisch heronderzoek nodig is, of gelet op de verklaringen van de betrokken ambtenaar waaruit blijkt dat hij in geen geval zijn werk binnen een instelling zal hervatten (verwijzingsarrest, punt 71).

103    In casu is verzoeker door de invaliditeitscommissie blijvend en volledig invalide verklaard en is hij krachtens de artikelen 53 en 78 van het Statuut ambtshalve gepensioneerd. Zijn situatie was echter omkeerbaar; op 28 maart 2007 heeft de administratie verzoeker er immers op gewezen dat voormalige ambtenaren met een invaliditeitspensioen die nog niet de leeftijd van 63 jaar hadden bereikt, periodiek konden worden onderzocht (punt 35 van verwijzingsarrest). Bovendien kan op grond van geen enkel stuk van het dossier worden vastgesteld dat sinds de datum waarop verzoeker ambtshalve is gepensioneerd onomkeerbaar vaststaat dat hij nooit zijn werk zal hervatten. Het is hoe dan ook de taak van de medische commissie om zich, als het moment daar is, uit te spreken over de hervatting door verzoeker van zijn werkzaamheden, welke beoordeling van medische aard is, zodat de administratie niet vooruit kan lopen op de inhoud van het toekomstige besluit van die commissie. Derhalve moet worden vastgesteld dat verzoeker nog steeds aanspraak kan maken op het betrokken ambt en dat hij uit dien hoofde een belang behoudt bij een beroep tot nietigverklaring van zowel het besluit tot aanstelling van A als het besluit tot afwijzing van zijn sollicitatie, welke besluiten in casu onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn (hierna: „bestreden besluiten”).

104    De Commissie stelt in haar schriftelijke opmerkingen in deze procedure na terugverwijzing eveneens dat verzoeker geen belang heeft om op te komen tegen de bestreden besluiten, aangezien hij volgens vaste rechtspraak geen nietigverklaring kan krijgen van een besluit om een ambtenaar of functionaris aan te stellen.

105    Vastgesteld zij echter dat in de rechtspraak reeds herhaaldelijk de ontvankelijkheid is erkend van de vordering tot nietigverklaring van het besluit om een ambtenaar of functionaris aan te stellen, ingediend door een persoon die buiten het besluit staat (zie bijvoorbeeld arrest Gerecht van eerste aanleg van 14 november 2006, Neirinck/Commissie, T‑494/04, punten 66 en 67), en dat de rechter van de Unie op het beroep van een derde reeds verschillende besluiten tot aanstelling van ambtenaren of functionarissen nietig heeft verklaard (zie bijvoorbeeld arrest Hof van 23 januari 1975, de Dapper/Parlement, 29/74, punt 16; arrest Gerecht van eerste aanleg van 20 juli 2001, Brumter/Commissie, T‑351/99, punt 97).

106    Wanneer de nietig te verklaren handeling voordelig is voor een ambtenaar of functionaris, hetgeen het geval is bij een aanstellingsbesluit, dient de rechter weliswaar na te gaan of de nietigverklaring niet een buitensporige sanctie voor de begane onregelmatigheid vormt (arrest Hof van 5 juni 1980, Oberthür/Commissie, 24/79, punt 13; arrest Gerecht van eerste aanleg van 10 juli 1992, Barbi/Commissie, T‑68/91, punt 36), doch deze verplichting voor de rechter heeft geen invloed op het procesbelang van een persoon die buiten het besluit staat en die om nietigverklaring verzoekt (zie in die zin arrest Gerecht van 22 oktober 2008, Tzirani/Commissie, F‑46/07, punt 38).

107    Enerzijds kan het onderzoek, door de rechter, van de vraag of een nietigverklaring niet een buitensporige sanctie van de begane onregelmatigheid vormt pas plaatsvinden na het onderzoek van de rechtmatigheid van het bestreden besluit, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de ernst van de vastgestelde fout (arrest Tzirani/Commissie, reeds aangehaald, punt 38).

108    Anderzijds kan een verzoeker, zelfs wanneer de nietigverklaring van een besluit, gelet op de vastgestelde fout, een buitensporige sanctie vormt voordeel ontlenen aan een vordering tot nietigverklaring van dat besluit, aangezien het feit dat de nietigverklaring van een onregelmatig besluit een buitensporige sanctie vormt volgens vaste rechtspraak niet uitsluit dat de rechter die vordering toewijst, maar het aan de administratie overlaat om een billijke oplossing voor het geschil te vinden (arrest Hof van 6 juli 1993, Commissie/Albani e.a., C‑242/90 P, punt 13; arrest Gerecht van 29 september 2010, Brune/Commissie, F‑5/08, punt 18), of zelfs ambtshalve de verzoeker een vergoeding voor de vastgestelde onregelmatigheid toekent (arrest Oberthür/Commissie, reeds aangehaald, punten 13 en 14; arrest Gerecht van 5 mei 2010, Bouillez e.a./Raad, F‑53/08, punt 90).

109    Uit het voorgaande volgt dat geen van de argumenten die de Commissie ter onderbouwing van de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de vordering tot nietigverklaring van de bestreden besluiten heeft aangevoerd, gegrond is. Bijgevolg dient deze exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen.

 Gegrondheid van vorderingen tot nietigverklaring

110    Verzoeker voert vijf middelen aan, ontleend aan, ten eerste, schending van het besluit van 28 april 2004 voor zover het bepaalde regels voor de samenstelling van het voorselectiecomité geeft, ten tweede, schending van de artikelen 11 bis en 22 bis, lid 3, van het nieuwe Statuut, ten derde, een kennelijke beoordelingsfout, ten vierde, schending van artikel 25 van het nieuwe Statuut en, ten vijfde, schending van het beginsel van behoorlijk bestuur en van de zorgplicht.

111    In het arrest Strack/Commissie heeft het Gerecht geoordeeld dat het middel ontleend aan schending van het besluit van 28 april 2004 moest worden aanvaard, aangezien artikel 2, lid 3, van dit besluit, dat in casu van toepassing is, bepaalde dat het voorselectiecomité moest bestaan uit ten minste drie leden met een rang en kaderfunctie gelijk aan of hoger dan het niveau van het te vervullen ambt, waaronder één van een ander directoraat-generaal, en in casu alle leden van het voorselectiecomité werkzaam waren bij het Publicatiebureau. De andere middelen heeft het daarentegen ongegrond verklaard.

112    Het Gerecht van de Europese Unie heeft in het verwijzingsarrest de beslissing van het Gerecht met betrekking tot de gegrondheid van de door verzoeker aangevoerde middelen niet ter discussie gesteld. Derhalve is de beslissing die het Gerecht in het arrest Strack/Commissie ten aanzien van de middelen tot nietigverklaring heeft gegeven definitief geworden (arrest Gerecht van eerste aanleg van 8 december 2005, Reynolds/Parlement, T‑237/00, punt 46). Deze kan na de terugverwijzing van de onderhavige zaak dus niet meer ter discussie worden gesteld. Hieruit volgt dat het middel ontleend aan schending van het besluit van 28 april 2004 moet worden aanvaard en dat de andere middelen moeten worden afgewezen.

113    Alvorens te bepalen of, zoals het verwijzingsarrest verlangt, het belang van A zich ertegen verzet dat de bestreden besluiten nietig worden verklaard, moet worden opgemerkt dat de Commissie in haar memorie van opmerkingen in wezen stelt dat de schending van het besluit van 28 april 2004 niet kan leiden tot de nietigverklaring van de bestreden besluiten, aangezien die fout geen duidelijk gevolg voor de gegrondheid van de bestreden besluiten heeft gehad, en wel om meerdere redenen. Om te beginnen heeft de fout in de samenstelling van het voorselectiecomité, daar het slechts een raadgevend orgaan is, geen relevant gevolg gehad voor de bestreden besluiten. Aangezien de personen waaruit het voorselectiecomité bestond overeenkomstig de toen geldende regels zijn aangewezen, kan op grond van de omstandigheid dat het besluit van 28 april 2004, waarbij de regels voor de samenstelling van de jury zijn gewijzigd, niet met terugwerkende kracht is toegepast, voorts niet worden aangenomen dat de daaruit volgende onregelmatigheid in de samenstelling van de jury invloed heeft kunnen hebben op het besluit tot aanstelling van A. Ten slotte is het besluit tot aanstelling van A correct, aangezien het Gerecht heeft geoordeeld, zonder dat dit punt door het Gerecht van de Europese Unie ter discussie is gesteld, dat dit besluit niet op een kennelijke beoordelingsfout berustte.

114    Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de fout die het advies van het voorselectiecomité bevat, op een procedurefout lijkt, aangezien het voorselectiecomité niet de aan het TABG toebedeelde bevoegdheden uitoefent, maar uitsluitend een raadgevende rol speelt. Zoals bovengenoemde argumenten van de Commissie met betrekking tot een procedurefout in herinnering willen brengen, moet de afloop van een procedure, wil een procedurefout kunnen leiden tot de nietigverklaring van de bestreden besluiten, zonder die fout anders kunnen zijn geweest (zie onder meer arrest Hof van 21 maart 1990, België/Commissie, C‑142/87, punt 48). Daarentegen is niet vereist dat de verzoeker aantoont dat de handeling noodzakelijkerwijs anders was geweest indien deze niet door de betrokken procedurefout was aangetast; voor de nietigverklaring van de betrokken handeling op grond van een formele rechtsfout volstaat het dat niet volledig is uitgesloten dat de administratie een ander besluit kan geven (zie met betrekking tot een beoordelingsrapport dat zonder voorafgaand onderhoud met de beoordelaar is opgesteld, arrest Gerecht van 13 september 2011, Nastvolge/Raad, F‑4/10, punt 94).

115    Derhalve behoeft niet te worden bepaald of de Commissie met dit argument niet het gezag van gewijsde ter discussie stelt, aangezien het Gerecht in het arrest Strack/Commissie heeft geoordeeld dat de onregelmatige samenstelling van het voorselectiecomité geen rechtvaardiging opleverde voor de nietigverklaring van het besluit tot afwijzing van verzoekers sollicitatie en het Gerecht van de Europese Unie deze analyse in zijn verwijzingsarrest niet ter discussie heeft gesteld. Voor de afwijzing van dit argument volstaat het dat niet kan worden uitgesloten dat het advies van het voorselectiecomité, bij een regelmatige samenstelling van dat comité, namelijk met ten minste één lid dat niet tot het Publicatiebureau behoorde, een andere inhoud had gehad en het TABG derhalve een andere sollicitant voor de bezetting van de betrokken post had gekozen.

116    Uit het voorgaande volgt dat het middel ontleend aan schending van het besluit van 28 april 2004 in beginsel moet leiden tot de nietigverklaring van de bestreden besluiten. Zoals in punt 106 van dit arrest echter in herinnering is gebracht moet de rechter, wanneer de nietig te verklaren besluiten voordelig zijn voor een andere ambtenaar dan de verzoeker, hetgeen in casu het geval is, eerst onderzoeken of de nietigverklaring niet een buitensporige sanctie voor de begane onregelmatigheid is (arrest Bouillez e.a./Raad, reeds aangehaald, punt 82 en aangehaalde rechtspraak).

117    Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de gevolgen die de rechter van de Unie verbindt aan de onregelmatigheid van besluiten die na afloop van een aanwervingsprocedure worden vastgesteld, bij besluiten die worden genomen na afloop van een vergelijkend onderzoek met het oog op de vorming van een reservelijst, en besluiten genomen na afloop van een vergelijkend onderzoek dat is georganiseerd om door middel van aanstelling in een bepaalde post te voorzien, niet dezelfde zijn. In het geval van een vergelijkend onderzoek met het oog op de vorming van een reservelijst is de nietigverklaring van alle individuele besluiten waarbij de naam van elke geslaagde kandidaat op die lijst wordt geplaatst, in beginsel immers een buitensporige sanctie (arrest Bouillez e.a./Raad, reeds aangehaald, punt 83). Gaat het daarentegen om besluiten genomen na afloop van een intern vergelijkend onderzoek met het oog op de voorziening in een bepaalde post, dan gaat de rechter van de Unie over tot een onderzoek van geval tot geval, waarbij hij rekening houdt met de aard van de begane onregelmatigheid en de betrokken belangen afweegt.

118    Betreft het, zoals in casu, een procedurefout in het kader van een intern vergelijkend onderzoek met het oog op de voorziening in een bepaalde post, dan onderzoekt de rechter of die fout alleen het onderzoek van de sollicitatie van de verzoeker heeft beïnvloed, dan wel of deze gevolgen heeft gehad voor het onderzoek van alle sollicitaties. In het eerste geval moet ervan worden uitgegaan dat de procedurefout geen rechtvaardiging kan opleveren voor de nietigverklaring van het besluit tot aanstelling van de gekozen sollicitant. In het tweede geval gaat de rechter over tot een afweging van de betrokken belangen, die moeten worden beoordeeld op het moment waarop het beroep is ingesteld (zie in die zin arrest Bouillez e.a./Raad, reeds aangehaald, punt 85).

119    In het kader daarvan houdt de rechter allereerst rekening met het belang van de verzoeker bij een foutloze selectieprocedure en vervolgens met het belang van de na afloop van de onregelmatige selectieprocedure aangestelde ambtenaar en met het feit dat hij vertrouwen mocht hebben in de wettigheid van zijn aanstellingsbesluit. Ten slotte onderzoekt de rechter het belang van de dienst, dat wil zeggen met name de eerbiediging van de wettigheid, de budgettaire gevolgen van een nietigverklaring van het onwettige besluit, de eventuele problemen bij de uitvoering van het arrest, de eventuele verstoringen van de continuïteit van de dienst en de risico’s van verslechtering van het sociale klimaat binnen de instelling (zie naar analogie arrest Bouillez e.a./Raad, reeds aangehaald, punten 87-89).

120    In casu moet worden vastgesteld dat de miskenning door de Commissie van de regels voor de samenstelling van het voorselectiecomité van invloed is geweest op het onderzoek van alle sollicitaties naar de betrokken post. Derhalve moeten de betrokken belangen worden afgewogen.

121    Dienaangaande merkt het Gerecht met betrekking tot verzoekers belang bij de nietigverklaring van de bestreden besluiten op, dat dit zeker niet verwaarloosbaar is. In geval van nietigverklaring van die besluiten zal de Commissie immers het onderzoek van de sollicitaties moeten hervatten in het stadium van het advies van het voorselectiecomité op basis van de elementen die zij ter beschikking had op de datum waarop dat comité werd geraadpleegd, zodat niet kan worden uitgesloten dat verzoeker, anders dan in de nota van het voorselectiecomité van 25 juni 2004 werd aangegeven, behoort tot de door dat comité uitgekozen sollicitanten of zelfs dat hij wordt gekozen om de betrokken post te bezetten en vervolgens overeenkomstig de kennisgeving van vacature wordt bevorderd naar de rang A 4 of A 5. Het is juist dat de administratie, mocht verzoeker voor de betrokken post worden gekozen, hem niet met terugwerkende kracht in die post kan aanstellen, aangezien artikel 3 van het Statuut uitdrukkelijk bepaalt dat een aanstellingsbesluit niet eerder in werking kan treden dan de datum waarop de betrokkene in dienst treedt. Dit neemt echter niet weg dat verzoeker in een dergelijk geval voordeel zal ontlenen aan zijn beroep, aangezien de administratie hem schadeloos zal moeten stellen voor het feit dat hij niet is aangesteld op een datum waarop hij had moeten worden aangesteld indien de vastgestelde fout niet had plaatsgevonden.

122    Bovendien zij eraan herinnerd dat het TABG weliswaar niet verplicht is om een selectieprocedure voort te zetten, doch dat het hiertoe volgens vaste rechtspraak alleen kan beslissen wanneer er sprake is van objectieve, toereikende en op het moment van aanvang van die procedure onbekende redenen (zie in die zin arrest Gerecht van 14 april 2011, Šimonis/Commissie, F‑113/07, punt 90). Zelfs al zouden dergelijke redenen in casu aanwezig moeten worden geacht, dan nog kan verzoekers belang bij de nietigverklaring van de bestreden besluiten niet worden ontkend, aangezien de administratie hem in een dergelijk geval schadeloos zal moeten stellen voor het verlies van de kans op een correct onderzoek van zijn sollicitatie door het voorselectiecomité in juni 2004.

123    Met betrekking tot het belang van A, de ambtenaar die na afloop van de onregelmatige selectieprocedure is aangesteld, is het Gerecht van oordeel dat hij zich niet kan beroepen op een gewettigd vertrouwen in het behoud van zijn aanstelling, en dit zelfs hoewel na de vaststelling van de bestreden besluiten acht jaar is verstreken, aangezien deze binnen de beroepstermijnen zijn betwist (arrest Bouillez e.a./Raad, reeds aangehaald, punt 88). In deze omstandigheden moest A er dus wel van op de hoogte zijn dat zijn aanstelling pas definitief zou zijn indien verzoekers beroep was verworpen.

124    In elk geval moet worden vastgesteld dat de gevolgen van A’s aanstellingsbesluit zijn uitgeput, aangezien hij volgens de door partijen met name ter terechtzitting verstrekte inlichtingen niet langer de betrokken post vervult en de administratie wegens de bepalingen van artikel 3 van het Statuut zelfs in geval van nietigverklaring van dat besluit, niet met terugwerkende kracht een andere sollicitant in die post kan aanstellen.

125    Ten slotte merkt het Gerecht met betrekking tot het belang van de dienst op dat door de nietigverklaring van de bestreden besluiten volledige werking kan worden gegeven aan het legaliteitsbeginsel en dat de Commissie niet heeft aangetoond dat die nietigverklaring bijzondere problemen oplevert.

126    Uit het voorgaande volgt dat de bestreden besluiten nietig moeten worden verklaard, daar het voorselectiecomité onregelmatig was samengesteld, er niet kan worden uitgesloten dat het comité een ander advies zou hebben uitgebracht indien het regelmatig was samengesteld en het belang van A zich niet tegen die nietigverklaring verzet.

 Vordering tot schadevergoeding voor zover zij betrekking heeft op de immateriële schade die verzoeker als gevolg van de onregelmatige samenstelling van het voorselectiecomité zou hebben geleden

127    Verzoeker stelt dat hij door de onregelmatige samenstelling van het voorselectiecomité schade heeft geleden.

128    Er zij echter aan herinnerd dat de nietigverklaring van een door een ambtenaar bestreden besluit van de administratie op zich een passend en in beginsel toereikend herstel is van alle immateriële schade die de ambtenaar kan hebben geleden, tenzij hij aantoont dat hij immateriële schade heeft geleden die kan worden losgekoppeld van de aan de nietigverklaring ten grondslag liggende onregelmatigheid en die door de nietigverklaring niet volledig kan worden hersteld. Dit is het geval wanneer, ten eerste, de nietig verklaarde handeling een expliciet negatieve beoordeling van de kundigheden van de verzoeker bevat welke voor hem kwetsend kan zijn, ten tweede, de begane onregelmatigheid bijzonder ernstig is en, ten derde, de nietigverklaring geen enkele nuttige werking heeft, zodat deze op zich geen passend en toereikend herstel kan vormen van de immateriële schade die de nietig verklaarde handeling heeft veroorzaakt (arrest Gerecht van 12 mei 2011, AQ/Commissie, F‑66/10, punten 105, 107 en 109).

129    In casu moet worden opgemerkt dat de door verzoeker aangevoerde immateriële schade is veroorzaakt door de besluitvorming van de Commissie. Volgens de criteria van de in het vorige punt genoemde rechtspraak vormt de nietigverklaring van de bestreden besluiten echter een passend herstel van de immateriële schade die verzoeker kan hebben geleden, aangezien, ten eerste, die besluiten geen expliciet negatieve beoordeling van zijn kundigheden bevatten die voor hem kwetsend kan zijn, ten tweede deze onregelmatigheid, zelfs indien verzoeker hierdoor een gevoel van frustratie en onrechtvaardigheid heeft kunnen ondervinden, niet zodanig ernstig is dat zij een zelfstandige vergoeding rechtvaardigt en, ten derde, de nietigverklaring van de bestreden besluiten niet elke nuttige werking zal missen, aangezien niet volledig is uitgesloten dat verzoeker in de betrokken post kan worden aangesteld.

130    Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen, voor zover zij betrekking heeft op de immateriële schade die verzoeker als gevolg van de onregelmatige samenstelling van het voorselectiecomité zou hebben geleden.

 Kosten

131    De punten 5 en 6 van het dictum van het arrest Strack/Commissie, waarbij verzoeker was verwezen in de helft van zijn kosten en de Commissie in haar eigen kosten en in de helft van verzoekers kosten, zijn door het Gerecht van de Europese Unie vernietigd (verwijzingsarrest, punt 127). Laatstgenoemd Gerecht heeft in zijn verwijzingsarrest de beslissing omtrent de kosten aangehouden. Bijgevolg zal het Gerecht in het onderhavige arrest uitspraak moeten doen over de kosten van de verschillende etappes van de procedure.

132    Volgens artikel 87, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij, onverminderd de overige bepalingen van het achtste hoofdstuk van de tweede titel van dat Reglement, in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Op grond van artikel 87, lid 2, kan het Gerecht, wanneer de billijkheid dit vergt, beslissen dat een in het ongelijk gestelde partij slechts ten dele in de kosten wordt verwezen of zelfs niet in de kosten dient te worden verwezen.

133    Uit bovenstaande rechtsoverwegingen volgt dat de Commissie grotendeels in het ongelijk is gesteld. Bovendien heeft verzoeker in zijn conclusies uitdrukkelijk gevraagd om de Commissie te verwijzen in de kosten. Daar de omstandigheden van de onderhavige zaak niet de toepassing van de bepalingen van artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering rechtvaardigen, moet de Commissie in de zaken Strack/Commissie, F‑44/05, Commissie/Strack, T‑526/08 P, en Strack/Commissie, F‑44/05 RENV, worden verwezen in haar eigen kosten en in verzoekers kosten in die zaken.

HET GERECHT VOOR AMBTENARENZAKEN (Tweede kamer),

rechtdoende, verklaart:

1)      Het verzoek om opheffing van de immuniteit van de gemachtigden van de Commissie van de Europese Gemeenschappen in zaak F‑44/05, Strack/Commissie, wordt niet-ontvankelijk verklaard.

2)      Het verzoek om schadevergoeding wegens de buitensporige duur van de administratieve procedure om in de post te voorzien en de buitensporige duur van de precontentieuze procedure wordt afgewezen.

3)      Het besluit tot aanstelling van A en het besluit van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 19 november 2004 tot afwijzing van Stracks sollicitatie naar de post van hoofd van de eenheid „Aanbestedingen en contracten” van het Bureau voor officiële publicaties van de Europese Gemeenschappen worden nietig verklaard.

4)      Het beroep wordt verworpen voor het overige.

5)      De Europese Commissie draagt haar eigen kosten in de zaken Strack/Commissie, F‑44/05, Commissie/Strack, T‑526/08 P, en Strack/Commissie, F‑44/05 RENV, en wordt in diezelfde zaken verwezen in de kosten van Strack.

Rofes i Pujol Boruta Bradley

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 23 oktober 2012.

De griffier       De president van de Tweede kamer

W. Hakenberg       M. I. Rofes i Pujol

* Procestaal: Duits.