Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. M. COLLINS
van 11 april 2024 (1)
Zaak C‑710/22 P
JCDecaux Street Furniture Belgium
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Staatssteun – Artikel 107, lid 1, VWEU – Door de Belgische autoriteiten ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van JCDecaux Street Furniture Belgium – Geen betaling van huur en belastingen voor reclame-installaties op het grondgebied van de Stad Brussel (België) – Economisch voordeel – Compensatiemechanisme – Besluit van de Commissie waarbij de steunmaatregel onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard en terugvordering van de steun wordt gelast – Geen tegenstrijdige motivering – Toetsing door het Hof van de beoordeling van de feiten en bewijzen – Uitgesloten, behoudens geval van onjuiste opvatting”
Inleiding
1. Met de onderhavige hogere voorziening verzoekt JCDecaux Street Furniture Belgium (hierna: „JCDecaux”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie in zaak T‑642/19(2), houdende verwerping van haar beroep tot nietigverklaring van besluit (EU) 2019/2120 van de Europese Commissie van 24 juni 2019 betreffende steunmaatregel SA.33078 (2015/C) (ex 2015/NN) door België ten uitvoer gelegd ten gunste van JCDecaux Belgium Publicité(3). Deze zaak biedt het Hof onder meer de gelegenheid om zich uit te spreken over de aard en de omvang van de rechterlijke toetsing die het in hogere voorziening dient te verrichten.
Voorgeschiedenis van het geding
2. De Stad Brussel (België) en JCDecaux hebben twee opeenvolgende contracten met een looptijd van 15 jaar gesloten met betrekking tot de plaatsing van bushokjes met reclame en informatief stadsmeubilair (zogenoemde „mobiliers urbains pour l’information”; hierna: „mupi’s”) op het grondgebied van deze stad, waarvan een deel mocht worden gebruikt voor reclamedoeleinden.(4)
3. Het eerste contract, van 16 juli 1984 (hierna: „contract van 1984”), had betrekking op bushokjes met reclame en mupi’s, waarvan JCDecaux eigenaar bleef. Hierin werd onder meer bepaald dat JCDecaux geen huur, gebruiksvergoedingen of retributies voor de bushokjes en de mupi’s zou betalen, maar dat zij de Stad Brussel een aantal voordelen in natura zou verschaffen: zo zou zij gratis papiermanden, openbaar sanitair en elektronische kranten ter beschikking stellen en zorgen voor een algemene plattegrond van de Stad Brussel, een toeristische en hotelkaart en een plattegrond van de verkeersvrije straten. Als tegenprestatie mocht JCDecaux een aantal van de installaties die waren geïntegreerd in of losstonden van de geleverde bushokjes en mupi’s, gebruiken voor reclamedoeleinden. Elke installatie mocht worden geëxploiteerd gedurende 15 jaar vanaf de plaatsing ervan, waarbij de plaatsing werd vastgesteld in aanwezigheid van beide contractpartijen.(5)
4. In 1998 heeft de Stad Brussel een aanbesteding uitgeschreven voor „het vervaardigen, leveren, plaatsen, in gebruik nemen en onderhouden van mupi’s, bushokjes en uithangborden waarvan een deel [mocht] worden gebruikt voor reclamedoeleinden”. Om haar contractuele verbintenissen uit het contract van 1984 na te komen en te zorgen voor transparantie bij de aanbesteding heeft de Stad Brussel in bijlage 10 bij het bijzonder bestek van die aanbesteding (hierna: „bijlage 10”) een lijst opgemaakt van 282 bushokjes en 198 mupi’s die onder het contract van 1984 vielen (hierna: „in bijlage 10 vermelde installaties”) en waarvan het exploitatierecht van JCDecaux overeenkomstig de bepalingen van dat contract nog niet was vervallen, onder vermelding van hun locatie en de respectieve vervaldata.
5. Aangezien JCDecaux de aanbesteding had gewonnen, is op 14 oktober 1999 een tweede contract tussen haar en de Stad Brussel gesloten (hierna: „contract van 1999”). Dit contract, dat bestond uit een bestelbon, het bijzondere bestek en de daarbij behorende bijlagen, waaronder bijlage 10, verving het contract van 1984. Hierin werd onder meer bepaald dat de Stad Brussel eigenaar van het geplaatste stadsmeubilair zou worden tegen betaling van een vaste nettoprijs per geleverd, volledig uitgerust, geplaatst en gebruiksklaar element. JCDecaux moest maandelijks huur betalen om dit stadsmeubilair te mogen gebruiken voor reclamedoeleinden.
6. In het kader van de uitvoering van het contract van 1999 zijn sommige van de in bijlage 10 vermelde installaties weggehaald voordat de in die bijlage genoemde vervaldata waren verstreken, terwijl andere installaties (hierna: „litigieuze installaties”) na deze data zijn blijven staan en nog steeds door JCDecaux werden geëxploiteerd. De Stad Brussel heeft voor laatstgenoemde installaties geen betaling in de vorm van huur of belastingen gevraagd. Aan deze situatie kwam een einde in augustus 2011, toen de laatste in bijlage 10 vermelde installaties zijn weggehaald.
7. Op 19 april 2011 heeft Clear Channel Belgium (hierna: „CCB”) bij de Commissie een klacht ingediend waarin zij stelde dat JCDecaux met de interne markt onverenigbare staatssteun had ontvangen doordat zij de litigieuze installaties na de vastgestelde vervaldata was blijven exploiteren zonder daarvoor huur of belastingen aan de Stad Brussel te betalen.
8. Op 24 maart 2015 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure krachtens artikel 108 VWEU ingeleid en het Koninkrijk België en andere belanghebbenden uitgenodigd hun opmerkingen kenbaar te maken. Bij de Commissie zijn opmerkingen ingediend door het Koninkrijk België, CCB en JCDecaux. Laatstgenoemden hebben nader van gedachten gewisseld met de Commissie.
9. In hun opmerkingen hebben de Belgische autoriteiten onder meer verklaard dat zij ermee hadden ingestemd dat de litigieuze installaties na de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata zouden blijven staan en nog steeds zouden worden geëxploiteerd. Dit was nodig om het economisch evenwicht van het contract van 1984 te bewaren, aangezien sommige van de in die bijlage vermelde installaties voortijdig waren weggehaald na een verzoek daartoe van de Stad Brussel die met name om esthetische redenen andere modellen wenste te plaatsen. Volgens deze autoriteiten leed JCDecaux door die voortijdige verwijdering verlies, zodat het ter compensatie van dat verlies aanvaardbaar was dat andere installaties langer dan de overeengekomen data mochten blijven staan, zonder dat daarvoor enige betaling in de vorm van huur of belastingen werd verlangd.(6) De Belgische autoriteiten hebben erkend dat het aantal voortijdig weggehaalde installaties en het aantal installaties dat na de respectieve vervaldata is blijven staan, niet helemaal met elkaar in balans waren. Uit de berekening van het verschil tussen enerzijds de besparing op huur en belastingen waarvan JCDecaux heeft afgezien door met deze voortijdige verwijderingen in te stemmen en anderzijds de besparing op huur en belastingen die zij heeft gerealiseerd door andere installaties na deze vervaldata te laten staan, zou voortvloeien dat JCDecaux tussen december 1999 en 2011 slechts een financieel voordeel van ten hoogste 100 000 à 150 000 euro heeft genoten.(7) De in geding zijnde maatregel zou dan ook kunnen worden aangemerkt als een de-minimissteun in de zin van verordening (EG) nr. 1998/2006 van de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de artikelen [107 en 108 VWEU] op de-minimissteun.(8)
10. Op 24 juni 2019 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld.
11. In de overwegingen 66 tot en met 69 van het litigieuze besluit heeft de Commissie het voorwerp van haar analyse afgebakend. Daarbij heeft zij onder meer gepreciseerd dat, gelet op de verjaringsregels van artikel 17 van verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 [VWEU](9), deze analyse enkel betrekking had op de mate waarin het behoud van de litigieuze installaties na de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata zonder dat daarvoor huur of belasting hoefde te worden betaald, een na 15 september 2001 aan JCDecaux toegekende staatssteun vormde.
12. In de overwegingen 72 tot en met 81 van het litigieuze besluit heeft de Commissie de voorwaarden betreffende de toerekenbaarheid aan de staat en de bekostiging met staatsmiddelen onderzocht. In dat verband heeft zij onder meer onderstreept dat de Belgische autoriteiten niet hebben betwist dat de betrokken maatregel aan hen kon worden toegerekend en dat deze maatregel voor de Stad Brussel had geleid tot een inkomstenderving in de vorm van huur en belastingen die niet waren geheven over de litigieuze installaties, die normaliter zouden zijn vervangen door installaties die onder het contract van 1999 vielen.
13. In de overwegingen 82 tot en met 96 van het litigieuze besluit heeft de Commissie de voorwaarde betreffende het bestaan van een economisch voordeel onderzocht.
14. In dat verband heeft de Commissie allereerst opgemerkt dat JCDecaux sinds 1999 en naarmate de vergunningen op grond van het contract van 1984 verstreken, de exploitatie van de reclame-installaties op het grondgebied van de Stad Brussel had voortgezet zonder daarvoor huur of belastingen te betalen, terwijl die installaties volgens het contract van 1999 hadden moeten worden weggehaald. Op grond van datzelfde contract impliceerde de exploitatie van nieuwe reclame-installaties, waardoor die installaties hadden moeten worden vervangen, dat huur en belastingen moesten worden betaald.(10)
15. De Commissie heeft vervolgens opgemerkt dat de Belgische autoriteiten hadden erkend dat JCDecaux „over het geheel genomen” een economisch voordeel had genoten en dat deze autoriteiten louter de omvang daarvan betwistten. Naar aanleiding van hun argument dat er sprake was van een compensatiemechanisme heeft de Commissie, onder verwijzing naar het arrest Orange/Commissie(11), in herinnering gebracht dat een overheidsmaatregel alleen dan niet onder artikel 107, lid 1, VWEU valt wanneer deze maatregel te beschouwen is als een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties die ondernemingen die zijn belast met een dienst van algemeen economisch belang, hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren volgens de in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg(12) ontwikkelde criteria. Het contract van 1984 en het contract van 1999 zijn volgens haar echter zuiver commerciële contracten, waarvan de bepalingen JCDecaux niet met een openbare dienst belasten. Volgens de Commissie vormt de gestelde compensatie, „in de veronderstelling dat die inderdaad bedoeld is om het nadeel van een mogelijke verplichting tot vroegtijdige weghaling van bepaalde installaties te compenseren”, dus een voordeel voor JCDecaux. Dit geldt temeer daar „moeilijk kan worden aangenomen dat [deze onderneming] een structureel nadeel heeft geleden, omdat [zij] uit eigen beweging heeft aanvaard om die installaties weg te halen en de Belgische autoriteiten overigens zelf hebben erkend dat de betrokken compensatie verder ging dan nodig was op grond van het veronderstelde nadeel”.(13) De Commissie heeft eveneens betoogd dat zich in casu geen van de gevallen als bedoeld in de punten 69 en 71 van haar „mededeling betreffende het begrip ‚staatssteun’ in de zin van artikel 107, lid 1, [VWEU]”(14) voordeed, waarbij zij er opnieuw op wees dat JCDecaux „uit eigen beweging” had aanvaard om sommige van de onder het contract van 1984 vallende installaties te verwijderen.(15) Voorts kon naar haar mening niet worden aangenomen dat de Stad Brussel zich in casu had gedragen als een particuliere marktdeelnemer in een markteconomie. Het gestelde compensatiemechanisme was namelijk niet formeel vastgelegd en kende geen follow-up, uit geen van de aan de Commissie verstrekte gegevens komt naar voren dat de Stad Brussel en JCDecaux op enigerlei wijze met elkaar over dit mechanisme hebben onderhandeld en geen enkel element wijst erop dat de Stad Brussel een vergelijkende analyse heeft gemaakt „van de werkelijke inkomstenderving door [JCDecaux] ten gevolge van de vroegtijdige vervangingen van bepaalde onder het contract van 1984 vallende installaties en de winst behaald uit het behoud van andere, onder hetzelfde contract vallende installaties, die overigens volledig afgeschreven zijn (de kosten van deze borden zijn namelijk logischerwijs volledig terugbetaald – met inbegrip van de marge van [JCDecaux] – door hun exploitatie gedurende de wettelijke duur van het contract van 1984)”.(16)
16. Tot slot heeft de Commissie gesteld dat haar standpunt inzake het bestaan van een voordeel werd bevestigd door een arrest van de cour d’appel de Bruxelles (hof van beroep Brussel; België) van 29 april 2016(17), waarin deze rechterlijke instantie zou hebben bevestigd dat JCDecaux de in bijlage 10 vastgestelde verwijderingsdata niet in acht had genomen ten aanzien van de litigieuze installaties, en deze installaties zonder recht of titel op het openbaar domein van de Stad Brussel had geëxploiteerd. Het hof van beroep Brussel heeft geoordeeld dat JCDecaux aldus objectief onrechtmatige handelingen had gesteld die indruisten tegen de eerlijke handelspraktijken, omdat zij door binnen haar netwerk reclame-installaties te exploiteren die daar niet (meer) mochten staan, een onrechtmatig concurrentievoordeel had verkregen en daardoor adverteerders kon wegkapen bij haar concurrent CCB.
17. De Commissie heeft uit de voorgaande overwegingen geconcludeerd dat de omstandigheid dat JCDecaux tussen 1999 en 2011 de litigieuze installaties na de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata heeft laten staan en is blijven exploiteren zonder daarvoor huur of belastingen te betalen, had geleid tot een verlichting van de lasten die zij normaliter in het kader van de uitoefening van haar activiteit had moeten dragen en dat dat een economisch voordeel opleverde.
18. In de overwegingen 97 tot en met 102 van het litigieuze besluit heeft de Commissie de voorwaarde betreffende de selectiviteit van het voordeel onderzocht. Zij wees er onder meer op dat de betrokken maatregel in wezen een individuele maatregel was en dat in dat geval de vaststelling van een voordeel in beginsel het vermoeden wettigde dat de maatregel ook van selectieve aard was.
19. In de overwegingen 103 tot en met 121 van het litigieuze besluit heeft de Commissie geconstateerd dat de betrokken maatregel de mededinging kon vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kon beïnvloeden. Zij verwierp onder meer het argument van de Belgische autoriteiten dat deze maatregel wellicht kon worden aangemerkt als de-minimissteun in de zin van verordening nr.1998/2006.
20. In overweging 122 van het litigieuze besluit is de Commissie op grond van de voorgaande overwegingen tot de conclusie gekomen dat de betrokken maatregel staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormde.
21. Na in de overwegingen 123 en 124 van het litigieuze besluit te hebben vastgesteld dat de betrokken maatregel onrechtmatige staatssteun vormde omdat zij niet bij haar was aangemeld en na deze steunmaatregel in de overwegingen 125 tot en met 130 onverenigbaar met de interne markt te hebben verklaard, heeft de Commissie in de overwegingen 131 tot en met 144 de kwestie betreffende het terug te vorderen bedrag aan onverenigbare steun onderzocht. In dat verband heeft zij toegelicht dat het „algemene beginsel” dat als maatstaf voor de berekening van dat bedrag diende, erin bestond om het bedrag te ramen van de huur en belastingen die de Stad Brussel had moeten innen indien de betrokken maatregel achterwege was gebleven. Deze berekening moest „gebeuren voor elke onder het contract van 1984 vallende installatie die na 15 september 2001 [was] behouden, waarbij [werd] uitgegaan van de uit hoofde van het contract van 1999 verschuldigde huurgelden en de belastingen die in de regel voor reclame-installaties van toepassing zijn tussen de aanvankelijk voor de weghaling vastgestelde datum (indien die na 15 september 2001 [viel]) of 15 september 2001 (indien de aanvankelijk voor de weghaling vastgestelde datum vóór 15 september 2001 viel) en de datum waarop de weghaling daadwerkelijk [had] plaatsgevonden”.(18) Na eraan te hebben herinnerd dat zij de argumentatie van de Belgische autoriteiten op basis van een compensatiemechanisme „ongegrond” achtte, heeft de Commissie geoordeeld dat „het aan JCDecaux verleende voordeel overeenstem[de] met alle besparingen die de onderneming [had] gerealiseerd door de voortzetting van de exploitatie van de onder het contract van 1984 vallende installaties, in plaats van de vervanging van die installaties door installaties die conform het contract van 1999 waren”.(19) Het bedrag van de steun moest dus worden berekend „zonder toepassing van enige compensatielogica”, rekening houdend, „voor elke betrokken installatie en elke relevante periode[, met] de bestaande huur [...] en de belastingen die voor een installatie van dezelfde oppervlakte voortvloei[d]en uit de belastingreglementen van 2001 en daarna”.(20)
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
22. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 september 2019, heeft JCDecaux beroep ingesteld tot nietigverklaring van de artikelen 1 tot en met 4 van het litigieuze besluit. Bij beschikking van 22 april 2020 heeft de president van de Eerste kamer van het Gerecht CCB toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie.
23. Tot staving van haar beroep heeft JCDecaux vier middelen aangevoerd, waarvan het eerste middel primair en de drie overige middelen subsidiair. In haar eerste middel, dat uit drie onderdelen bestond, stelde zij dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt en blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de exploitatie van de litigieuze installaties na de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata een voordeel vormde. In het eerste onderdeel verweet zij de Commissie het compensatiemechanisme ten onrechte buiten beschouwing te hebben gelaten. In het tweede onderdeel betoogde zij dat de Commissie was uitgegaan van een onjuist contrafeitelijk scenario door te oordelen dat huur en belasting hadden moeten worden geïnd voor de litigieuze installaties die na hun respectieve vervaldata waren blijven staan. Het derde onderdeel hield in dat de Commissie het contract van 1984 ten onrechte had aangemerkt als een „zuiver commercieel” contract en aldus had geweigerd de in het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg(21) ontwikkelde criteria toe te passen. In het kader van het tweede middel betoogde zij dat hypothetische staatssteun verenigbaar met de interne markt zou zijn geweest krachtens de mededeling van de Commissie betreffende een EU-kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst(22) en besluit 2012/21/EU van de Commissie van 20 december 2011 betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, [VWEU] op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen.(23) Het derde middel bestond uit twee onderdelen. In het eerste onderdeel verweet zij de Commissie dat zij niet voldoende was ingegaan op de door partijen aangevoerde gegevens, in een perscommuniqué was vooruitgelopen op het bedrag aan steun dat moest worden teruggevorderd en haar eigen interne procedureregels had overtreden. In het tweede onderdeel betoogde zij onder meer dat het bedrag aan eventuele staatssteun niet kon worden bepaald, aangezien het contract van 1984 niet voorzag in de betaling van huur, gebruiksvergoedingen of retributies. In het kader van het vierde middel voerde zij aan dat de gestelde staatssteun hoe dan ook was verjaard.
24. In het bestreden arrest heeft het Gerecht deze vier middelen afgewezen en daarmee het beroep in zijn geheel verworpen, JCDecaux verwezen in haar eigen kosten en die van de Commissie en CCB verwezen in haar eigen kosten.
25. De overwegingen van het Gerecht die relevant zijn voor de onderhavige hogere voorziening hebben in wezen betrekking op het eerste en het tweede onderdeel van het eerste middel en het tweede onderdeel van het derde middel.
26. Wat het eerste onderdeel van het eerste middel betreft, heeft de Commissie volgens het Gerecht terecht geoordeeld dat het feit dat de litigieuze installaties na de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata behouden zijn gebleven en verder door JCDecaux zijn geëxploiteerd, een economisch voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU opleverde, „zelfs indien dat behoud een compensatiemechanisme van het contract van 1984 was”.(24)
27. In dat verband heeft het Gerecht allereerst in herinnering gebracht dat het begrip „staatssteun” een objectief rechtsbegrip is dat rechtstreeks wordt gedefinieerd door artikel 107, lid 1, VWEU; het maakt geen onderscheid naargelang van de redenen of doeleinden van overheidsmaatregelen, maar kijkt naar de gevolgen ervan, zodat op basis van het feit dat de overheidsmaatregel bedoeld is om het economisch evenwicht van het contract van 1984 te bewaren of het feit dat die doelstelling strookt met de nationale rechtsbeginselen, niet op voorhand valt uit te sluiten dat een dergelijke maatregel als „staatssteun” wordt gekwalificeerd.(25)
28. In de tweede plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat de omstandigheid dat JCDecaux de litigieuze installaties na de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata bleef exploiteren zonder daarvoor huur of belastingen aan de Stad Brussel te betalen, tot een verlichting had geleid van de lasten die anders op haar budget zouden hebben gedrukt.(26) Partijen waren het er immers over eens dat JCDecaux na het sluiten van het contract van 1999 alleen onder de voorwaarden van dat contract stadsmeubilair op het grondgebied van de Stad Brussel mocht plaatsen en exploiteren, welke voorwaarden inhielden dat zij huur en belastingen diende te betalen. Het Gerecht heeft eveneens geconstateerd dat het JCDecaux volgens bijlage 10 was toegestaan om de daarin vermelde installaties in afwijking van de bepalingen van het contract van 1999 te blijven exploiteren onder de voorwaarden van het contract van 1984, maar slechts tot de in die bijlage vastgestelde vervaldata. Daarna moesten die installaties worden vervangen door nieuwe installaties die onder het contract van 1999 vielen en waarvoor dus huur en belastingen moesten worden betaald.(27) Het Gerecht heeft hieruit geconcludeerd dat JCDecaux, door de litigieuze installaties na voornoemde data onder de voorwaarden van het contract van 1984 te blijven exploiteren, de plaatsing en exploitatie van nieuwe, onder het contract van 1999 vallende installaties heeft kunnen vermijden, waardoor zij niet de huur en de belastingen hoefde te betalen die zij anders volgens dat laatste contract verschuldigd zou zijn geweest.(28) Het Gerecht heeft verder nog herinnerd aan bepaalde overwegingen van het hof van beroep Brussel in diens arrest van 29 april 2016.(29)
29. In de derde plaats(30) heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie zich terecht had beroepen op de arresten Orange/Commissie(31) en Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg(32).
30. In de vierde plaats heeft het Gerecht zich in wezen achter de desbetreffende overwegingen van de Commissie geschaard(33) en de conclusie van deze instelling overgenomen dat het gestelde compensatiemechanisme niet kon worden geacht te stroken met het criterium van het gedrag van een particuliere marktdeelnemer in een markteconomie.(34)
31. Ten aanzien van het tweede onderdeel van het eerste middel heeft het Gerecht geconcludeerd dat de Commissie geen beoordelingsfout had gemaakt door te oordelen dat JCDecaux een voordeel in de vorm van bespaarde huur en belastingen had genoten.(35) Met betrekking tot de niet-geïnde huur heeft het Gerecht herhaald dat JCDecaux na het van kracht worden van het contract van 1999 slechts onder de voorwaarden van dat contract – volgens welke zij huur en belastingen diende te betalen – stadsmeubilair op het grondgebied van de Stad Brussel mocht plaatsen en exploiteren.(36) Met betrekking tot de niet-geïnde belastingen heeft het Gerecht onder meer het argument van JCDecaux afgewezen dat de belastingreglementen van de Stad Brussel, bij gebreke van een uniform belastingstelsel op het nationaal grondgebied en zelfs op het grondgebied van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, niet als referentiestelsel konden dienen. Het was van oordeel dat die argumentatie, voor zover zij geacht moest worden het selectieve karakter van de maatregel te betreffen, moest worden afgewezen omdat het economische voordeel vermoed wordt een selectief karakter te hebben wanneer sprake is van een individuele maatregel.(37) Hoe dan ook hebben de Belgische autoriteiten tijdens de precontentieuze procedure niet betwist dat die reglementen het fiscale referentiestelsel vormden.(38) Verder heeft het Gerecht nog geoordeeld dat de Commissie terecht had geconcludeerd dat de belastingreglementen die de Stad Brussel vanaf 2001 had vastgesteld, hadden moeten worden toegepast op de litigieuze installaties die na hun respectieve vervaldata waren blijven staan en dat de door de Stad Brussel vóór het belastingjaar 2009 toegepaste vrijstelling een afwijking van het referentiestelsel vormde die een door de Stad Brussel met staatsmiddelen bekostigd voordeel opleverde.(39) De twee vonnissen van de tribunal de première instance francophone de Bruxelles (Franstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel, België) van 4 november 2016(40), waarin was verklaard dat JCDecaux met betrekking tot het contract van 1999 geen gemeentelijke belasting op reclame verschuldigd was, achtte het Gerecht niet relevant voor de vraag of de betrokken maatregel als staatssteun moest worden gekwalificeerd.(41)
32. Wat het tweede onderdeel van het derde middel betreft, heeft het Gerecht onder meer opgemerkt dat de Commissie de redenen had uiteengezet waarom zij van mening was dat het voordeel dat JCDecaux had genoten, groter was dan door de Belgische autoriteiten was geraamd.(42) Het door JCDecaux aangevoerde argument dat dit voordeel onmogelijk kon worden gekwantificeerd en dat haar rechten van verweer waren geschonden, achtte het Gerecht niet steekhoudend omdat het was gebaseerd op de onjuiste aanname dat het behoud en de exploitatie van de litigieuze installaties na de vastgestelde vervaldata alleen een voordeel opleverden voor zover dat behoud en die exploitatie verder gingen dan werd gecompenseerd door het compensatiemechanisme.(43)
Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
33. Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 17 november 2022, heeft JCDecaux de onderhavige hogere voorziening ingesteld. Zij verzoekt het Hof het bestreden arrest te vernietigen, haar vorderingen in eerste aanleg toe te wijzen door de artikelen 1 tot en met 4 van het litigieuze besluit nietig te verklaren, en de Commissie in de kosten te verwijzen. In haar op 1 februari 2023 ter griffie van het Hof neergelegde memorie van antwoord verzoekt de Commissie het Hof de hogere voorziening af te wijzen en JCDecaux te verwijzen in de kosten. CCB heeft ervan afgezien een memorie van antwoord in te dienen.
34. Ter terechtzitting van 17 januari 2024 hebben JCDecaux, de Commissie en CCB pleidooi gehouden en geantwoord op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht. CCB heeft tot afwijzing van de hogere voorziening geconcludeerd, zonder zich over de kosten uit te laten.
Analyse
35. Tot staving van haar hogere voorziening voert JCDecaux twee middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan een tegenstrijdige motivering van het bestreden arrest en een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en toepassing van het begrip „economisch voordeel” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Het tweede middel heeft betrekking op een kennelijk onjuiste opvatting van de feiten en het toepasselijke rechtskader.
Eerste middel in hogere voorziening
Argumenten van partijen
36. Met dit middel betoogt JCDecaux primair dat het bestreden arrest wordt gekenmerkt door een tegenstrijdige motivering en dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te concluderen dat er sprake was van een economisch voordeel. Zij merkt op dat het Gerecht in de punten 31 en 40 van dat arrest de vaststellingen van het hof van beroep Brussel in diens arrest van 29 april 2016 heeft overgenomen dat zij „van de Stad Brussel geen uitdrukkelijke toestemming had gekregen” en „zonder recht [of] titel” een aantal van de in bijlage 10 vermelde installaties op het grondgebied van de Stad Brussel had geëxploiteerd. In punt 42 van het bestreden arrest zou het Gerecht „enkel op basis hiervan” hebben geconcludeerd dat het behoud en de exploitatie, door JCDecaux, van de litigieuze installaties na de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata een economisch voordeel opleverden. Volgens JCDecaux heeft het hof van beroep Brussel alleen maar geconstateerd dat deze installaties „zonder recht [of] titel” waren blijven staan, omdat het tot de conclusie was gekomen dat de Stad Brussel haar niet uitdrukkelijk en zelfs niet impliciet had toegestaan de reclame-installaties te „verwisselen”.(44) Zonder een besluit of optreden van de overheid kan er echter per definitie geen sprake zijn van staatssteun, omdat een dergelijke steun „op zijn minst” een positieve of negatieve handeling van die overheid vereist. Gesteld al dat JCDecaux een voordeel heeft genoten, dan zou dit voordeel voortvloeien uit het feit dat zij op eigen gezag de litigieuze installaties heeft geëxploiteerd door op onrechtmatige wijze gebruik te maken van het openbaar domein. Een dergelijke handelwijze kan niet zonder kennelijke tegenspraak als grondslag dienen voor de constatering dat er sprake is van een door de overheid toegekend economisch voordeel.
37. Subsidiair verwijt JCDecaux het Gerecht dat de motivering van het bestreden arrest een tweede tegenstrijdigheid bevat doordat het Gerecht in punt 42 ervan heeft verklaard dat het haar door de Stad Brussel gegunde voordeel een steunmaatregel vormde, zelfs indien het behoud van de litigieuze installaties „een compensatiemechanisme in het kader van het contract van 1984” was. Zij laakt het feit dat het Gerecht geen enkele conclusie heeft verbonden aan deze verklaring, waardoor zowel de door de Commissie gehanteerde juridische kwalificatie als de methode ter berekening van het terug te vorderen steunbedrag op losse schroeven komt te staan.(45) Het bestreden arrest leidt immers tot algehele terugvordering van het gestelde voordeel, dat wil zeggen zonder rekening te houden met de kosten die JCDecaux als gevolg van de voortijdige verwijdering van bepaalde in bijlage 10 vermelde installaties heeft moeten maken en met de geleden contractuele schade. Indien het Gerecht erkent dat het behoud van de litigieuze installaties wellicht ter compensatie diende, kan een eventueel toegekend economisch voordeel volgens JCDecaux niet automatisch in zijn geheel worden aangemerkt als staatssteun.
38. De Commissie stelt om te beginnen dat het betoog van JCDecaux in wezen strekt tot een nieuwe beoordeling van de feiten en meer specifiek van haar theorie van het compensatiemechanisme, die zowel door de nationale rechter als door het Gerecht van de hand is gewezen. Een dergelijke nieuwe beoordeling van de feiten valt naar haar mening echter buiten de bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening.
39. De Commissie stelt voorts, onder verwijzing naar bepaalde overwegingen in het bestreden arrest die in de punten 27 tot en met 30 van deze conclusie zijn samengevat, dat in dat arrest terecht is geoordeeld dat het compensatiemechanisme niet relevant was.
40. Wat de verwijzing van JCDecaux naar het arrest van het hof van beroep Brussel van 29 april 2016 betreft, merkt de Commissie bovendien op dat de beoordelingen van het Gerecht met betrekking tot het nationale recht feitelijke beoordelingen zijn die, behoudens in geval van een onjuiste opvatting van het nationale recht, niet door het Hof in hogere voorziening kunnen worden getoetst. JCDecaux betwist echter enkel de inhoud en de strekking van dat arrest. Verder kan volgens haar niet worden volgehouden dat het Gerecht zich uitsluitend op dat arrest heeft gebaseerd teneinde vast te stellen of er sprake was van een voordeel. Het argument van JCDecaux betreffende het ontbreken van een overheidshandeling acht de Commissie niet-ontvankelijk, omdat het betrekking heeft op de voorwaarde van de toerekenbaarheid van de betrokken maatregel aan de staat en in eerste aanleg niet is betwist of daaraan is voldaan. Hoe dan ook is dit argument ongegrond, aangezien in casu sprake is van een negatieve handeling van de Stad Brussel, die erin bestaat dat zij de verdere exploitatie van de litigieuze installaties heeft toegelaten zonder te trachten huur en belastingen te innen.
41. Tot slot onderstreept de Commissie dat de kwalificatie van een maatregel als staatssteun en de kwantificering van het bedrag ervan twee verschillende kwesties zijn. Zij is van mening dat de inaanmerkingneming van de compensatietheorie niet tot een „herbeoordeling van het [in het litigieuze besluit vastgestelde] mechanisme ter berekening van de terug te vorderen steun” kan leiden. Om te voorkomen dat de betrokken maatregel als staatssteun werd aangemerkt, had de Stad Brussel de schade moeten beoordelen die JCDecaux stelt te hebben geleden. Aangezien de Stad Brussel een dergelijke beoordeling niet heeft verricht, komt het terug te vorderen steunbedrag overeen met de huur en de belastingen die JCDecaux had moeten betalen voor de duur dat de litigieuze installaties na de vastgestelde vervaldata tot de feitelijke verwijdering ervan werden geëxploiteerd. Dus ook al was er inderdaad sprake van een compensatiemechanisme – quod non –, dan zou dit zowel de juridische kwalificatie van het door JCDecaux genoten voordeel als de berekening van het terug te vorderen steunbedrag onverlet laten.
Beoordeling
42. Ik herinner eraan dat de hogere voorziening overeenkomstig het bepaalde in artikel 256, lid 1, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie beperkt is tot rechtsvragen. Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld voortvloeit uit de overgelegde processtukken, en om die feiten te beoordelen. Deze beoordeling van de feiten levert, behoudens onjuiste voorstelling van de aan het Gerecht overgelegde bewijzen, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof. Wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof wel bevoegd om krachtens artikel 256 VWEU toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht die feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden.(46)
43. Anders dan de Commissie stelt, ben ik van mening dat de argumenten die JCDecaux tot staving van het eerste middel aanvoert, niet tot doel hebben dat het Hof de feiten op het vlak van het compensatiemechanisme of de nationale rechtspraak opnieuw beoordeelt. Zoals JCDecaux in haar memorie van repliek onderstreept, heeft haar „fundamentele bezwaar” geen betrekking op de door het Gerecht gemaakte beoordeling van de feiten of op de uitlegging die het Gerecht aan het nationale recht heeft gegeven, maar is het gebaseerd op het feit dat de motivering van het bestreden arrest wordt gekenmerkt door een „fundamentele tegenstrijdigheid”. Ik herinner in dit verband aan de vaste rechtspraak dat de vraag of de motivering van een arrest van het Gerecht tegenstrijdig is, een rechtsvraag is die in hogere voorziening kan worden opgeworpen.(47)
44. De tegenstrijdige motivering waarop JCDecaux zich primair beroept, houdt in dat het Gerecht niet op basis van het arrest van het hof van beroep Brussel van 29 april 2016 kan stellen dat zij de litigieuze installaties zonder titel of recht heeft geëxploiteerd, terwijl het tegelijkertijd de conclusie van de Commissie betreffende het bestaan van staatssteun – dat per definitie impliceert dat er sprake is van een besluit of optreden van de overheid waarbij een voordeel is toegekend – bevestigt. De tegenstrijdige motivering die JCDecaux subsidiair aanvoert, vloeit voort uit het feit dat het Gerecht in punt 42 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het gestelde voordeel een steunmaatregel vormde, terwijl het tegelijkertijd heeft erkend dat het behoud van de litigieuze installaties een mechanisme ter compensatie van het contract van 1984 kon zijn. Mijns inziens bestrijdt JCDecaux met deze argumenten niet de inhoud of de strekking van het arrest van het hof van beroep Brussel van 29 april 2016 zoals die door het Gerecht zijn vastgesteld. Integendeel, zij onderschrijft deze vaststellingen en baseert daarop haar primaire betoog. Ik wijs er bovendien op dat JCDecaux in haar schriftelijke stukken weliswaar opnieuw stelt dat er sprake is van een compensatiemechanisme, maar dat zij niet de beoordelingen betwist in de punten 25, 26 en 34 tot en met 41 van het bestreden arrest, waarin de conclusie van de Commissie wordt bevestigd dat dit mechanisme, gesteld al dat het zou worden aangetoond, niet uitsluit dat aan JCDecaux een voordeel is toegekend.
45. Ook de andere door de Commissie aangevoerde niet-ontvankelijkheidsgrond, te weten dat het argument van JCDecaux dat een overheidshandeling ontbreekt, erop neerkomt dat zij voor het eerst in hogere voorziening betwist dat de voorwaarde inzake de toerekenbaarheid van de betrokken maatregel aan de staat is vervuld, treft naar mijn mening geen doel. Hoewel JCDecaux dit argument inderdaad niet in deze bewoordingen voor het Gerecht lijkt te hebben aangevoerd, komt uit het verzoekschrift in hogere voorziening duidelijk naar voren dat hier geen sprake is van een zelfstandig en nieuw middel dat niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het voor het eerst wordt aangevoerd, maar slechts van een argument dat dient ter onderbouwing van het middel waarmee wordt aangevoerd dat er zich een tegenstrijdigheid voordoet in de redenering op grond waarvan het Gerecht het bestaan van staatssteun heeft bevestigd.
46. Dit betekent echter niet dat ik de stelling van JCDecaux onderschrijf dat het Gerecht „enkel op basis van” de betrokken vaststellingen van het hof van beroep Brussel heeft geconcludeerd dat er in casu sprake is van een economisch voordeel. Uit het onderzoek van de beoordeling van het eerste middel dat in eerste aanleg is voorgedragen(48), blijkt dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat JCDecaux de litigieuze installaties na de in bijlage 10 vastgestelde respectieve vervaldata had laten staan en was blijven exploiteren zonder daarvoor huur of belastingen te betalen, tot een verlichting had geleid van de lasten die normaliter op haar budget zouden hebben gedrukt. Deze beoordeling was met name gebaseerd op een onderzoek van de bepalingen van het contract van 1984 en het contract van 1999, inclusief bijlage 10, de relevante bepalingen van de in het litigieuze besluit genoemde belastingreglementen van de Stad Brussel en de door de Belgische autoriteiten in het kader van de precontentieuze procedure gemaakte opmerkingen. Bovendien heeft het Gerecht op basis van de verschillende redenen die in de punten 27 tot en met 30 van deze conclusie staan samengevat, geoordeeld dat het door deze autoriteiten en JCDecaux aangevoerde compensatiemechanisme niet uitsloot dat er sprake was van een voordeel. De verwijzingen naar de vaststellingen van het hof van beroep Brussel vormen dus slechts één van de elementen die het Gerecht in aanmerking heeft genomen om tot het bestaan van een dergelijk voordeel te concluderen.
47. Ik acht de door JCDecaux aangevoerde tegenstrijdigheden in de motivering geen van beide gegrond.
48. Hoewel het hof van beroep Brussel in het arrest van 29 april 2016 inderdaad heeft geoordeeld dat JCDecaux „van de Stad Brussel geen uitdrukkelijke toestemming had gekregen om de reclame-installaties ‘te verwisselen’” en dat „[het] uitblijven van een reactie [van de Stad Brussel] toen de [mupi’s] na de voor elk daarvan toegestane datum zijn blijven staan, niet [kon] worden uitgelegd als een impliciete en niet voor twijfel vatbare toestemming van de overheid om af te wijken van de voor elke installatie overeengekomen vervaldatum”, mag niet uit het oog worden verloren dat het hof van beroep zijn toetsing in dat arrest heeft beperkt tot de wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument van 14 juli 1991(49), aangezien het was aangezocht om te beoordelen of de omstandigheid dat JCDecaux sommige reclame-installaties had laten staan en was blijven exploiteren zonder daarvoor over de vereiste vergunningen te beschikken, kon worden aangemerkt als een met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad in de zin van artikel 94 van deze wet, waardoor de belangen van haar concurrent CCB konden worden geschaad. De vaststellingen van het hof van beroep Brussel moeten mijns inziens dan ook aldus worden opgevat dat zij doelen op het ontbreken van een vergunning in de zin van het Belgische bestuursrecht.(50) Dit sluit geenszins uit dat de negatieve, althans passieve, houding van de Stad Brussel die, in de wetenschap dat JCDecaux na de vastgestelde vervaldata een aantal reclame-installaties op haar grondgebied heeft laten staan en is blijven exploiteren, zich daartegen niet heeft verzet en die er vooral van heeft afgezien om de normaliter verschuldigde huur en belastingen te innen, vanuit het oogpunt van de staatssteunregels van de Unie(51) staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kan vormen.(52) Ik wil hieraan toevoegen dat JCDecaux niet kan stellen, zoals zij in repliek doet, dat de Commissie in hogere voorziening een nieuw argument aanvoert door dit gedrag van de Stad Brussel in haar memorie van antwoord te kwalificeren als een „negatieve handeling”. De Commissie reageert namelijk enkel op een argument dat JCDecaux tot staving van de belangrijkste grief van haar eerste middel heeft aangevoerd.
49. Wat voorts de subsidiair aangevoerde tegenstrijdigheid in de motivering aangaat, deze lijkt mij te berusten op een onjuiste lezing door JCDecaux van punt 42 van het bestreden arrest. Zoals de Commissie namelijk naar aanleiding van een vraag van het Hof ter terechtzitting heeft bevestigd, heeft het Gerecht hiermee willen zeggen dat, gesteld al dat rechtens genoegzaam was aangetoond dat er een compensatiemechanisme bestond en dat de Stad Brussel zich daaraan wenste te houden, dit zich niet zou verzetten tegen de conclusie dat JCDecaux een economisch voordeel heeft genoten, aangezien dit mechanisme onder andere niet voldeed aan de eerste voorwaarde zoals geformuleerd in de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg(53) en het gebruikmaken van een dergelijk mechanisme niet kon worden aangemerkt als het normale gedrag van een marktdeelnemer in een markteconomie. Dit volgt overigens ook duidelijk uit een gecombineerde lezing van punt 42 van het bestreden arrest en de daaraan voorafgaande overwegingen.(54) Aangezien het Gerecht de relevantie van het aangevoerde compensatiemechanisme van de hand heeft gewezen, kan deze rechterlijke instantie evenmin worden verweten dat zij de in het litigieuze besluit vastgestelde methode ter berekening van de terug te vorderen steun niet opnieuw in het licht van dit mechanisme heeft onderzocht.
50. Gelet op de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat het eerste middel weliswaar ontvankelijk maar niet gegrond is.
Tweede middel in hogere voorziening
Argumenten van partijen
51. Met dit middel, dat uit twee onderdelen bestaat, betoogt JCDecaux dat het Gerecht de feiten en het toepasselijke rechtskader kennelijk onjuist heeft opgevat door te oordelen dat de litigieuze installaties die na de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata waren blijven staan, ipso facto onder de rechtsregeling van het contract van 1999 vielen, zodat daarvoor huur en belastingen moesten worden betaald.
52. In het eerste onderdeel bestrijdt JCDecaux hetgeen het Gerecht in de punten 29 en 30 van het bestreden arrest heeft overwogen. Om te beginnen stelt zij dat de op grond van het contract van 1984 geplaatste installaties overeenkomstig de „basisbeginselen van het verbintenissenrecht” tot hun feitelijke verwijdering – ook al vond die pas na de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata plaats – onder dit contract bleven vallen, haar eigendom bleven en niet aan enige verplichting tot de betaling van huur of belastingen waren onderworpen.(55) Zij onderstreept dat zij als tegenprestatie voor een aanzienlijke investering, bestaande in het ontwerpen, vervaardigen, plaatsen en onderhouden van de aan de Stad Brussel ter beschikking gestelde bushokjes en mupi’s, het recht heeft verworven om deze voor reclamedoeleinden te gebruiken en dat het economische evenwicht van dit contract was gebaseerd op welomschreven contractuele verplichtingen. JCDecaux zet voorts uiteen dat het contract van 1999 geen enkele bepaling bevat die voorziet in de automatische verwijdering van onder het contract van 1984 vallende installaties of van andere reeds aanwezige elementen van straatmeubilair; integendeel, het contract van 1999 zou juist uitdrukkelijk bepalen dat de in 1999 geplaatste installaties naast de in bijlage 10 vermelde installaties aanwezig mogen, ja zelfs moeten zijn, zonder dat dit gepaard gaat met een wijziging van de op laatstgenoemde installaties toepasselijke contractuele bepalingen. Zij voegt hieraan toe, dat er evenmin een verplichting bestond om de onder het contract van 1984 vallende installaties één voor één en op dezelfde locatie te vervangen(56) door nieuwe, onder het contract van 1999 vallende installaties. Het behoud van sommige installaties die onder het contract van 1984 vielen en eigendom van JCDecaux waren, vormde dus geen beletsel voor JCDecaux om andere, aan de Stad Brussel toebehorende installaties te plaatsen en te exploiteren. Ten slotte merkt JCDecaux nog op dat deze contracten fundamenteel van elkaar verschillen qua economische opzet en voorwaarden. Volgens haar mocht het Gerecht niet „uitgaan van de veronderstelling” dat zij, indien zij de litigieuze installaties op de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata had verwijderd, op dezelfde locaties een identiek aantal onder het contract van 1999 vallende installaties zou hebben geplaatst en aan de Stad Brussel huur en belastingen zou hebben betaald voor wezenlijk andere prestaties, die door dat contract werden beheerst. In repliek voegt JCDecaux hieraan toe dat uit het door de Commissie in haar memorie van antwoord gevoerde betoog blijkt dat het bestreden arrest een tegenstrijdige motivering bevat, aangezien niet tegelijkertijd kan worden beweerd dat de op basis van het contract van 1984 geplaatste installaties onder een andere rechtsregeling dan die van het contract van 1999 vallen én dat die installaties zijn onderworpen aan de in laatstgenoemd contract overeengekomen huur en belastingen.
53. In het tweede onderdeel stelt JCDecaux dat het Gerecht in de punten 53, 54 en 56 van het bestreden arrest de toepasselijke rechtsregeling onjuist heeft opgevat ten aanzien van de heffing van belasting op de exploitatie van de litigieuze installaties die na de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata zijn blijven staan.
54. In dit verband stelt JCDecaux ten eerste dat het Gerecht „een ongerechtvaardigde uitlegging aan het rechtskader” heeft gegeven om vervolgens in punt 54 van het bestreden arrest te concluderen dat de Commissie geen beoordelingsfout had gemaakt door de in punt 56 van dat arrest genoemde belastingreglementen van de Stad Brussel als referentiestelsel te hanteren, aangezien de Belgische autoriteiten tijdens de precontentieuze procedure niet hadden betwist dat die reglementen het fiscale referentiestelsel waren voor wat de heffing van belasting op de exploitatie van reclame-installaties op het grondgebied van de Stad Brussel betreft. Het Gerecht zou aldus voorbij zijn gegaan aan het feit dat gemeenten fiscaal autonoom zijn, een autonomie die is verankerd in artikel 170, § 4, van de Belgische Grondwet(57), en dat er dus geen uniform belastingstelsel op het nationale grondgebied en zelfs niet op het grondgebied van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest bestond. Bovendien zou de Stad Brussel pas vanaf 2001 belastingreglementen voor reclame hebben ingesteld. JCDecaux leidt hieruit af dat het Gerecht niet kon oordelen dat de door de Commissie aangehaalde belastingreglementen van deze stad het enige referentiestelsel vormden, temeer daar uit twee vonnissen van de Franstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel van 4 november 2016(58) volgt dat reclame-installaties die onder het contract van 1999 vallen, moesten worden vrijgesteld van de belasting op reclame.
55. Ten tweede stelt JCDecaux dat het feit dat zij geen belasting heeft hoeven te betalen voor de installaties die zij voor reclamedoeleinden op het grondgebied van de Stad Brussel exploiteerde, geen selectief voordeel kan vormen, aangezien CCB gedurende tal van jaren niet over vergelijkbare installaties had beschikt die aan een dergelijke belasting waren onderworpen. Zij voegt hieraan toe dat CCB, toen zij die installaties later op dat grondgebied is gaan exploiteren, de rechtmatigheid van het belastingreglement van 15 december 2008 bij de Belgische rechterlijke instanties heeft bestreden, die dat reglement ongrondwettig hebben verklaard en de van die concurrent over het jaar 2009 geheven belastingen nietig hebben verklaard. Zij verwijst daartoe naar een arrest van het hof van beroep Brussel van 4 september 2018, dat haar bij toeval ter ore is gekomen en dat in cassatie is bekrachtigd door een arrest van het Hof van Cassatie (België) van 1 oktober 2021.(59)
56. De Commissie betoogt allereerst dat het betoog van JCDecaux in werkelijkheid strekt tot een nieuwe beoordeling van de feiten, zonder dat zij aantoont dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat. Hoe dan ook acht de Commissie geen van de twee onderdelen van het tweede middel gegrond. Wat het eerste onderdeel betreft, erkent de Commissie dat het contract van 1999 geen bepaling bevat die voorziet in de automatische verwijdering van de onder het contract van 1984 vallende reclame-installaties. De op grond van het contract van 1984 geplaatste en in bijlage 10 vermelde installaties blijven onderworpen aan de bepalingen van dat contract, zelfs nadat het contract van 1999 van kracht is geworden, maar uiterlijk tot de in die bijlage vastgestelde verwijderingsdata. Wat het Gerecht in punt 29 van het bestreden arrest heeft verklaard en in de punten 48 en 49 heeft toegelicht, is dat JCDecaux huur had moeten betalen voor de exploitatie van laatstgenoemde installaties, zoals dat ook het geval was ten aanzien van de exploitatie van de installaties die onder het contract van 1999 vielen. De conclusie in punt 30 van het bestreden arrest is volgens de Commissie dan ook juist. Daarmee heeft het Gerecht geenszins geoordeeld dat de litigieuze installaties die na de vervaldata zijn blijven staan, ipso facto onder de rechtsregeling van het contract van 1999 dienden te vallen. Wat het tweede onderdeel betreft, stelt de Commissie om te beginnen dat het argument dat JCDecaux op artikel 170, § 4, van de Belgische Grondwet baseert, niet-ontvankelijk is, omdat de uitlegging van nationaal recht een feitelijke beoordeling is, die uitsluitend aan het Gerecht is voorbehouden. Bovendien hebben de Belgische autoriteiten tijdens de precontentieuze procedure niet betwist dat de belastingreglementen van de Stad Brussel het referentiestelsel vormden. Voorts stelt de Commissie, onder verwijzing naar punt 63 van het bestreden arrest, dat zij niet verzuimd heeft om rekening te houden met de twee vonnissen van de Franstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel van 4 november 2016, maar dat zij deze niet relevant achtte voor de analyse van het begrip „staatssteun”, omdat zij betrekking hadden op straatmeubilair dat onder het contract van 1999 viel en aan de Stad Brussel toebehoorde. Tot slot betoogt zij dat het feit dat CCB in andere Belgische gemeenten een belastingvrijstelling heeft genoten, irrelevant is voor de analyse van het economische voordeel dat JCDecaux ten deel is gevallen.
Beoordeling
57. Los van hetgeen ik reeds in punt 42 van deze conclusie heb uiteengezet, heeft het Hof gepreciseerd dat de beoordeling van de feiten en de bewijsstukken, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag oplevert die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening en dat van een dergelijke onjuiste opvatting sprake is wanneer, zonder gebruik te maken van nieuwe bewijsmiddelen, de beoordeling van de bestaande bewijsmiddelen kennelijk onjuist blijkt te zijn. Een dergelijke onjuiste opvatting moet echter duidelijk uit de stukken van het dossier blijken, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld.(60) Van een dergelijke onjuiste opvatting is ook sprake wanneer het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van de bewijzen duidelijk heeft overschreden.(61)
58. In casu stelt JCDecaux in haar eerste onderdeel dat de conclusie van het Gerecht in punt 30 van het bestreden arrest dat „[zij], door bepaalde in bijlage 10 vermelde installaties na de in die bijlage geplande vervaldata verder te exploiteren onder de voorwaarden van het contract van 1984, heeft kunnen vermijden om nieuwe installaties die onder het contract van 1999 vielen te plaatsen en te exploiteren, en bijgevolg om huur en belastingen te betalen die zij volgens dat laatste contract had moeten betalen”, op een kennelijk onjuiste opvatting van de feiten en het toepasselijke rechtskader berust. Blijkens dit punt 30 is deze conclusie gebaseerd op de driestapsredenering die het Gerecht in punt 29 van het bestreden arrest heeft gehanteerd.
59. Om te beginnen ben ik van mening dat het Gerecht, anders dan JCDecaux beweert, de feiten niet onjuist heeft opgevat door als eerste stap, in punt 29 van het bestreden arrest, vast te stellen dat „[p]artijen [...] het er [...] over eens [zijn] dat [JCDecaux] na het sluiten van het contract van 1999 alleen onder de voorwaarden van dat contract stadsmeubilair op het grondgebied van de Stad Brussel mocht plaatsen en exploiteren. Die voorwaarden bepaalden dat zij huur en belastingen moest betalen.” Integendeel, uit verschillende gegevens in het dossier komt duidelijk naar voren dat dat deze overweging gegrond is. Zo was het contract van 1984, zoals ik hieronder in punt 60 van deze conclusie zal uiteenzetten, na de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata niet langer van toepassing. Bovendien kon de plaatsing en de exploitatie van nieuwe installaties op het grondgebied van de Stad Brussel vanaf 1999 slechts geschieden volgens de voorwaarden van het contract van 1999. In dit verband is van belang dat, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt, artikel 1, onder g), van het bijzondere bestek(62) bepaalde dat de winnende inschrijver – in casu JCDecaux – gedurende de hele looptijd van dit contract het exclusieve recht zou hebben om reclame-installaties op het grondgebied van de Stad Brussel te exploiteren. Derhalve kon alleen de regeling waarin dit contract voorzag, van toepassing zijn.
60. Voorts ben ik van mening dat JCDecaux niet heeft aangetoond dat de tweede stap van de redenering van het Gerecht in punt 29 van het bestreden arrest, te weten dat „[JCDecaux volgens] bijlage 10 [...] de daarin vermelde installaties in afwijking van de bepalingen van het contract van 1999 verder [mocht] exploiteren onder de voorwaarden van het contract van 1984, te weten zonder huur noch belasting te betalen, maar slechts tot de in die bijlage geplande vervaldata”, is gebaseerd op een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten of de bewijsmiddelen. Uit het betoog van JCDecaux blijkt dat zij deze overweging enkel betwist omdat de in bijlage 10 vermelde installaties volgens haar aan de regeling van het contract van 1984 onderworpen bleven totdat zij daadwerkelijk werden verwijderd, ook wanneer die verwijdering na die vervaldata plaatsvond. Zoals de Commissie terecht opmerkt, bevat het dossier geen stukken die deze stelling ondersteunen, laat staan kennelijk ondersteunen. Integendeel, sommige van deze stukken weerspreken dit juist uitdrukkelijk. Ik wijs er bijvoorbeeld op dat het hof van beroep Brussel in zijn arrest van 29 april 2016 heeft geoordeeld dat de exploitatie door JCDecaux van de litigieuze installaties na hun respectieve vervaldata zonder titel of recht was geschied, wat mijns inziens principieel uitsluit dat deze exploitatie mogelijk door het contract van 1984 werd beheerst. Bovendien komt het mij voor dat als bijlage 10 voor elk van de daarin vermelde installaties in een eigen vervaldatum voorzag, dat wel degelijk was omdat elk van die installaties uiterlijk op die datum van zijn plaats moest worden verwijderd en dat vanaf dat moment de bepalingen van het contract van 1984 er niet langer op van toepassing waren. Met andere woorden, de in bijlage 10 vermelde installaties konden uiterlijk tot die vervaldata samen met de krachtens het contract van 1999 geplaatste installaties blijven staan, zonder dat dit gepaard ging met een wijziging van de contractuele bepalingen die op eerstgenoemde installaties van toepassing waren. Deze zienswijze is allesbehalve in strijd met de „basisbeginselen van het verbintenissenrecht”, zoals JCDecaux betoogt, maar lijkt mij in feite de enige oplossing die in overeenstemming is met deze beginselen.
61. Tot slot ben ik van mening dat JCDecaux evenmin heeft aangetoond dat het Gerecht de bewijsmiddelen kennelijk onjuist heeft beoordeeld door in punt 29 van het bestreden arrest in de derde stap van zijn redenering te stellen dat de in bijlage 10 vermelde installaties na de in die bijlage vastgestelde vervaldata „moesten [...] worden vervangen door nieuwe installaties die onder het contract van 1999 vielen, en waarvoor dus belastingen en huur moesten worden betaald”. Naar mijn mening heeft het Gerecht hiermee enkel tot uitdrukking willen brengen dat JCDecaux na die data de in bijlage 10 vermelde installaties moest hebben verwijderd en nieuwe installaties moest hebben geplaatst overeenkomstig de regeling van het contract van 1999. Wat dit laatste aangaat, merk ik op dat uit de bij het contract van 1999 behorende bestelbon blijkt dat JCDecaux zich ertoe had verbonden „nauwgezet alle voorwaarden van de opdracht in acht te nemen”, met inbegrip van de plaatsing van 280 reclameborden op het gehele grondgebied van de Stad Brussel, en wel „binnen 8 kalendermaanden na ontvangst van de bestelbon”. In tegenstelling tot JCDecaux ben ik van mening dat het Gerecht niet heeft geoordeeld dat JCDecaux verplicht was om alle litigieuze installaties „automatisch” en „op elke plaats van opstelling” te vervangen door een gelijk aantal onder het contract van 1999 vallende installaties.(63) Overigens is de Commissie in het litigieuze besluit ook niet van deze veronderstelling uitgegaan.
62. Naar mijn mening is de gevolgtrekking van het Gerecht in punt 30 van het bestreden arrest, zoals weergegeven in punt 58 van deze conclusie, slechts het logische uitvloeisel van hetgeen ik in de punten 59 tot en met 61 van deze conclusie heb overwogen, zodat zij niet geacht kan worden te zijn gebaseerd op een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten of het bewijsmateriaal. Door in punt 30 van het bestreden arrest te verklaren dat JCDecaux aldus heeft kunnen vermijden om de huur en de belastingen te betalen die zij volgens het contract van 1999 had moeten betalen, heeft het Gerecht mijns inziens niet geoordeeld dat de litigieuze installaties die na de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata zijn blijven staan en geëxploiteerd, „ipso facto” onder de regeling van het contract van 1999 vielen, zulks in tegenstelling tot wat JCDecaux stelt. Zoals de Commissie in haar bij het Hof ingediende schriftelijke stukken en ter terechtzitting heeft uiteengezet, vielen deze installaties in juridisch oogpunt onder het contract van 1984 noch het contract van 1999. Dit neemt echter niet weg dat, zoals onder meer door de Belgische rechterlijke instanties is vastgesteld, de litigieuze installaties die na hun respectieve vervaldata zijn blijven staan en geëxploiteerd, onrechtmatig waren. Gelet op deze feitelijke situatie, die JCDecaux in staat stelde aanzienlijke reclame-inkomsten te genereren zonder huur of belastingen te hoeven betalen, had de Commissie bij de beoordeling van de vraag of er sprake was van een voordeel, moeten uitgaan van een „contrafeitelijk scenario”, om met de door de Commissie ter terechtzitting gebezigde woorden te spreken.(64) Volgens mij heeft het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal niet kennelijk overschreden door het „scenario” te bevestigen waarvan de Commissie is uitgegaan en dat erin bestond om de ten tijde van de litigieuze feiten van kracht zijnde regeling, te weten de rechtsregeling van het contract van 1999, als uitgangspunt voor de vergelijking te hanteren. Ik herinner eraan dat, gelet op het in dat contract opgenomen exclusiviteitsbeding, dit de enige regeling was die van toepassing was op de exploitatie, voor reclamedoeleinden, van installaties van het in geding zijnde type in de openbare ruimte van de Stad Brussel.
63. Ik voeg hieraan toe dat de omstandigheid dat volgens het contract van 1999 de eigendom van het straatmeubilair aan de Stad Brussel wordt overgedragen – zulks in tegenstelling tot het contract van 1984 – op zich niet van doorslaggevend belang is voor de kwestie van de betaling van de huur, zoals ook door de Commissie en CCB ter terechtzitting is opgemerkt. In casu gaat het namelijk niet om de betaling van huur als tegenprestatie voor de verhuur in eigenlijke zin van het straatmeubilair, maar voor de exploitatie van reclamedragers in de openbare ruimte.(65)
64. Het tweede onderdeel is gericht tegen de punten 53, 54 en 56 van het bestreden arrest en heeft betrekking op het feit dat het Gerecht de toepasselijke rechtsregeling inzake het bepalen van het referentiestelsel en de belastingheffing op de exploitatie van de litigieuze installaties, onjuist heeft opgevat.
65. Ik merk op voorhand op dat uit het betoog van JCDecaux ter onderbouwing van dit tweede onderdeel niet duidelijk blijkt, zoals dat ook bij het Gerecht al het geval was, of zij de overwegingen inzake het bestaan van een economisch voordeel dan wel de overwegingen inzake het selectieve karakter van de maatregel ter discussie stelt.(66) Voor zover moet worden uitgegaan van de tweede hypothese, komt het mij voor dat de conclusie in punt 53 van het bestreden arrest dat het betoog van JCDecaux moet worden afgewezen omdat de selectieve aard van het economische voordeel wordt verondersteld wanneer het om een individuele maatregel gaat, nog steeds volkomen terecht is.(67) In casu is duidelijk sprake van een individuele steunmaatregel en niet van een algemene steunregeling.
66. Hoe dan ook ben ik van mening dat JCDecaux geen enkel bewijs heeft aangevoerd waaruit duidelijk blijkt dat het Gerecht in de gelaakte punten van het bestreden arrest de strekking van het relevante nationale recht onjuist heeft opgevat of constateringen heeft gedaan of beoordelingen heeft gegeven die tegen de strekking van dat recht indruisen.
67. Wat punt 54 van het bestreden arrest betreft, lijkt uit het betoog van JCDecaux niet naar voren te komen dat zij opkomt tegen de constatering van het Gerecht als zodanig dat de Belgische autoriteiten tijdens de precontentieuze procedure niet hebben betwist dat de belastingreglementen van de Stad Brussel het fiscale referentiestelsel vormden. Hoe dan ook ben ik van mening dat het Gerecht geen beoordeling heeft gegeven die kennelijk in strijd is met de inhoud van artikel 170, § 4, van de Belgische Grondwet door het standpunt van de Commissie te bevestigen dat deze belastingreglementen als referentiestelsel dienden. Hoewel deze bepaling voorziet in de fiscale autonomie van Belgische gemeenten, zodat de regeling inzake de heffing van belasting op de exploitatie van reclame-installaties van gemeente tot gemeente kan verschillen, zie ik niet in hoe dit de Commissie heeft kunnen beletten om, bij de beantwoording van de vraag of in casu sprake was van een voordeel, uitsluitend de fiscale regelgeving in aanmerking te nemen die van toepassing was op het grondgebied van de Stad Brussel.
68. Wat het argument betreft dat JCDecaux ontleent aan de twee vonnissen van de Franstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel van 4 november 2016, deel ik de mening van de Commissie dat het Gerecht deze vonnissen in punt 63 van het bestreden arrest niet miskent maar ze irrelevant acht voor de kwalificatie van de betrokken maatregel als steunmaatregel. In deze vonnissen heeft de Franstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel geoordeeld dat JCDecaux geen belasting op reclame-installaties krachtens de belastingreglementen van 20 december 2010 en 5 december 2011 verschuldigd was, omdat artikel 9, eerste streepje, van die belastingreglementen voorzagen in een vrijstelling van die belasting voor aan de Stad Brussel toebehorende reclame-installaties. Hoewel de installaties die door het contract van 1999 werden beheerst, eigendom waren van de Stad Brussel, gold dit niet voor de onder het contract van 1984 vallende installaties, die eigendom van JCDecaux waren. De litigieuze installaties die JCDecaux na de in bijlage 10 vastgestelde vervaldata heeft laten staan en is blijven exploiteren, bleven weliswaar haar eigendom, maar de exploitatie ervan viel niet langer onder het contract van 1984, zoals ik in punt 60 van deze conclusie heb uiteengezet. Vanaf het verstrijken van die vervaldata waren zij dus onderworpen aan de belastingreglementen die de Stad Brussel vanaf 2001 had vastgesteld. Derhalve kan het Gerecht geen kennelijk onjuiste opvatting van de toepasselijke nationale regelgeving of de relevante nationale rechtspraak worden verweten.
69. Tot slot onderschrijf ik eveneens de zienswijze van de Commissie dat het feit dat CCB jarenlang geen belasting heeft hoeven betalen voor de reclame-installaties die zij op het grondgebied van andere gemeenten exploiteerde, niet van belang is voor de analyse van het voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU dat JCDecaux heeft genoten. Met andere woorden, het is niet omdat CCB in andere gemeenten dan de Stad Brussel hoe dan ook een belastingvrijstelling heeft genoten, dat de belastingvrijstelling die JCDecaux in laatstgenoemde stad heeft genoten, niet als staatssteun zou moeten worden aangemerkt. Het feit dat het Gerecht in het bestreden arrest niet uitdrukkelijk op deze kwestie is ingegaan, volstaat niet als bewijs dat er sprake is van een kennelijk onjuiste opvatting van de feiten of van het toepasselijke rechtskader. Ook het feit dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met het arrest van het hof van beroep Brussel van 4 september 2018, dat in cassatie is bekrachtigd door een arrest van het Hof van Cassatie van 1 oktober 2021, levert niet een dergelijke onjuiste opvatting van de feiten op, aangezien uit het dossier niet blijkt dat die arresten in de loop van het bij het Gerecht aanhangige geding onder de aandacht van deze rechter zijn gebracht.
70. Gelet op de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat ook het tweede middel in hogere voorziening ongegrond moet worden verklaard.
Conclusie
71. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen en JCDecaux Street Furniture Belgium overeenkomstig artikel 184, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie in de kosten van de Europese Commissie te verwijzen. Hoewel Clear Channel Belgium, interveniënte in eerste aanleg, heeft deelgenomen aan de mondelinge behandeling bij het Hof, heeft zij niet om verwijzing van JCDecaux in de kosten verzocht. Derhalve moet overeenkomstig artikel 184, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof worden beslist dat zij haar eigen kosten in verband met de procedure in hogere voorziening zal dragen.