DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRET DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
18 mai 2011 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative KIOWA – Marques communautaire et nationale figuratives antérieures COHIBA – Motif relatif de refus – Absence de risque de confusion – Absence de similitude des signes – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009] »
Dans l’affaire T‑207/08,
Corporación Habanos, SA, établie à La Havane (Cuba), représentée initialement par Mes V. Gil Vega et A. Ruiz López, puis par Me Ruiz López, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. J. Crespo Carrillo, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Tabacos de Centroamérica, SL, établie à Pozuelo de Alarcón (Espagne), représentée par Me R. Caldés Llopis, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 31 mars 2008 (affaire R 1189/2007‑2), relative à une procédure d’opposition entre Corporación Habanos, SA et Tabacos de Centroamérica, SL,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre),
composé de MM. N. J. Forwood (rapporteur), président, F. Dehousse et J. Schwarcz, juges,
greffier : Mme C. Heeren, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 9 juin 2008,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 7 novembre 2008,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 28 octobre 2008,
vu la décision du 23 décembre 2008 refusant d’autoriser le dépôt d’un mémoire en réplique,
à la suite de l’audience du 18 janvier 2011, à laquelle l’intervenante n’a pas participé,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 30 juillet 2004, l’intervenante, Tabacos de Centroamérica, SL, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 34 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Tabac, cigares, cigarettes, cigarillos ; articles pour fumeurs ; allumettes ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 18/2005, du 2 mai 2005.
5 Le 2 août 2005, la requérante, Corporación Habanos, SA, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6 L’opposition était fondée sur les droits antérieurs suivants :
– enregistrement communautaire n° 3323292 du signe figuratif, désignant les produits relevant de la classe 34, « tabacs, entre autres : cigares, cigarettes, cigarritos, tabac à fumer pour pipes ; articles pour fumeurs, entre autres : cendriers, coupe-cigares, boîtes d’allumettes, étuis à cigares; allumettes », reproduit ci-après :
– enregistrement espagnol n° 1271173 du signe verbal COHIBA, désignant des produits relevant de la classe 34 ;
– enregistrement espagnol n° 2052344 du signe figuratif, désignant les produits relevant de la classe 34, « tabac en branches ; cigares, cigarettes, tabac à fumer, tabac à priser et autres formes de tabac manufacturé ; allumettes ; pipes, porte-pipes, cendriers, boîtes d’allumettes, blagues, étuis, récipients destinés à contenir des cigares afin qu’ils conservent le degré d’humidité approprié (connus sous le nom d’humidificateurs) et autres articles pour fumeurs », reproduit ci après :
7 Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), et à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 [devenus article 8, paragraphe 1, sous b), et article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009].
8 Par décision du 30 mai 2007, la division d’opposition a rejeté l’opposition.
9 Le 30 juillet 2007, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de la division d’opposition.
10 Par décision du 31 mars 2008 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté ce recours. En se ralliant, en substance, à l’argumentation développée par la division d’opposition, elle a considéré qu’il n’existait pas de similitude entre les signes en conflit, de sorte que l’une des conditions requises par l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 n’était pas remplie, et ce, indépendamment de l’identité des produits concernés et de la renommée mondiale des marques antérieures COHIBA. Elle a relevé, par ailleurs, que la partie de la décision de la division d’opposition fondée sur l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 n’avait pas fait l’objet du recours et était, dès lors, définitive.
Conclusions des parties
11 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– constater qu’il existe une similitude et un risque de confusion entre les signes en conflit, ainsi qu’une tentative, de la part de l’intervenante, de tirer indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures COHIBA, et, en conséquence, refuser l’enregistrement de la marque demandée ;
– subsidiairement, annuler la décision attaquée et renvoyer l’affaire devant la chambre de recours aux fins de l’analyse et de l’examen des allégations et des preuves relatives à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 ;
– condamner l’OHMI aux dépens de toutes les instances.
12 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
13 L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal de rejeter le recours.
14 Lors de l’audience, la requérante a déclaré renoncer à ses deuxième et troisième chefs de conclusions, ce dont il a été pris acte au procès-verbal. Elle a, par ailleurs, demandé que l’intervenante soit condamnée aux dépens, ce dont il a également été pris acte au procès-verbal.
En droit
A – Sur la portée du litige au regard des signes en conflit
15 Bien que l’opposition ait été fondée initialement sur les trois droits antérieurs mentionnés au point 6 ci-dessus, la requérante a reconnu, dans sa requête, qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte de la marque verbale espagnole COHIBA, dont les documents d’identification n’ont pas été fournis au cours de la procédure d’opposition.
16 Les signes en conflit sont donc, d’une part, la marque demandée et, d’autre part, les marques mentionnées au point 6 ci-dessus, premier et troisième tirets (ci-après les « marques antérieures »).
B – Sur les éléments de fait invoqués pour la première fois devant le Tribunal
17 Lors de l’audience, la requérante s’est référée à certains éléments de fait qu’elle n’avait pas invoqués devant la chambre de recours et qu’elle a offert de prouver par la production de nouveaux documents. Ces éléments de fait concernent notamment, d’une part, la prétendue renommée des marques antérieures et, d’autre part, les conditions dans lesquelles la marque demandée, prétendument accompagnée de la mention « espléndidos », serait présentée sur le marché.
18 Ces éléments de fait et documents nouveaux, invoqués pour la première fois devant le Tribunal, ne peuvent être pris en considération. En effet, le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 63 du règlement n° 40/94 (devenu article 65 du règlement n° 207/2009), de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des éléments de fait allégués et des documents présentés pour la première fois devant lui. Il convient donc d’écarter les éléments de fait et les documents susvisés, sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec. p. II‑4891, point 19, et la jurisprudence citée].
C – Sur le fond
19 À l’appui de sa demande en annulation de la décision attaquée, la requérante invoque deux moyens, tirés, respectivement, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), et de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94.
1. Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94
a) Arguments des parties
20 La requérante fait grief à la chambre de recours d’avoir considéré à tort qu’il n’existait pas de similitude entre les signes en conflit et que, par conséquent, l’une des conditions requises par l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 n’était pas remplie, et ce, quelle que soit la renommée mondiale des marques antérieures.
21 Au soutien de ce moyen, la requérante fait valoir, en substance, ce qui suit :
– les produits désignés par les signes en conflit sont identiques ;
– sur les plans visuel et conceptuel, l’élément dominant tant des marques antérieures que de la marque demandée, qui retient l’attention du consommateur et sert d’élément de référence pour garder en mémoire les marques et identifier les produits, est un ensemble composé d’un profil d’Indien d’Amérique (Taïno dans un cas, Kiowa dans l’autre) et d’un élément verbal ;
– sur le plan phonétique, les groupes de phonèmes constituant l’élément verbal des signes en conflit se distinguent à peine, en particulier en espagnol ;
– les marques antérieures méritent une protection renforcée en raison de leur renommée mondiale.
22 L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
b) Appréciation du Tribunal
23 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
24 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public pertinent puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
25 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 42, et la jurisprudence citée].
26 Lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de la Communauté, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits ou des services en cause sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que, pour refuser l’enregistrement d’une marque communautaire, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 existe dans une partie de la Communauté [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 76, et la jurisprudence citée].
27 C’est au regard des principes exposés aux points 23 à 26 ci-dessus qu’il convient, en l’espèce, d’examiner le premier moyen d’annulation.
Sur le public pertinent
28 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
29 Comme l’a relevé à bon droit la chambre de recours, au point 21 de la décision attaquée, compte tenu de la nature des produits désignés par les signes en conflit et étant donné qu’une des marques antérieures produit des effets dans la Communauté, le public pertinent est formé du consommateur communautaire.
30 Au point 25 de la décision attaquée, la chambre de recours a toutefois précisé à juste titre, ainsi qu’il sera exposé ci-après, que, bien que l’une des marques antérieures soit communautaire, c’est en espagnol que les signes en conflit présentent le plus d’éléments de similitude (en l’occurrence, phonétique), de sorte que, si les signes en conflit ne sont pas globalement similaires pour le public espagnol, ils le seront d’autant moins pour le public des autres États membres. La perception des signes en conflit par le consommateur moyen espagnol revêt donc, en l’espèce, une pertinence particulière.
31 Par ailleurs, la chambre de recours a considéré, au point 21 de la décision attaquée, que le consommateur de tabac est généralement plus attentif et mieux informé lorsqu’il achète du tabac que lorsqu’il achète d’autres produits de consommation courante, en raison de sa fidélité à la marque et de l’addiction créée par le tabac, tandis que son degré d’attention est plus faible lorsqu’il achète des allumettes ou des cendriers. Cette appréciation n’est pas remise en cause dans le cadre du présent recours.
Sur la comparaison des produits
32 La requérante et l’OHMI estiment, à l’instar de la chambre de recours, que les produits désignés par les signes en conflit sont identiques.
33 Cette appréciation doit être approuvée, puisque tous les produits désignés par la marque demandée sont compris dans la liste des produits désignés par les marques antérieures (voir, en ce sens, arrêt ARTHUR ET FELICIE, précité, point 34, et la jurisprudence citée).
Sur la comparaison des signes
– Sur les éléments distinctifs et dominants et sur la similitude visuelle
34 Deux marques sont similaires, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, lorsque, du point de vue du public concerné, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [voir arrêt du Tribunal du 25 novembre 2003, Oriental Kitchen/OHMI – Mou Dybfrost (KIAP MOU), T‑286/02, Rec. p. II‑4953, point 38, et la jurisprudence citée].
35 Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, sont pertinents les aspects visuel, phonétique et conceptuel, l’appréciation de la similitude devant être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
36 En l’espèce, tout en ayant considéré, au point 26 de la décision attaquée, que les éléments dominants des marques en conflit étaient les éléments verbaux « cohiba » et « kiowa », la chambre de recours a estimé, au point 27 de la décision attaquée, que, sur le plan visuel, la marque demandée n’avait rien en commun avec les marques antérieures. Selon elle, l’élément graphique des marques antérieures représente un profil humain portant une queue de cheval, profil qui peut être celui d’un homme ou d’une femme mais que le consommateur, y compris espagnol, identifiera généralement comme étant celui d’une femme, du fait que la coiffure en queue de cheval est plus fréquemment utilisée par les femmes. Dans tous les cas, le consommateur moyen espagnol ne pourrait pas identifier ce profil comme étant celui d’un Indien Taïno, contrairement à ce que soutenait la requérante, car la majorité des Espagnols d’aujourd’hui ignoreraient l’existence de ces Indiens. Dès lors, cet élément graphique diffèrerait totalement de celui de la marque demandée, qui représenterait clairement le profil d’un Indien américain Kiowa. À son tour, le mot « kiowa » diffèrerait sur le plan visuel de l’élément verbal des marques antérieures. Les éléments verbaux moins pertinents « la habana, cuba » des marques antérieures renforceraient également la différence visuelle existante. Enfin, la structure générale des marques antérieures, à savoir l’étiquette rectangulaire, ainsi que les couleurs de celle-ci, contribueraient à renforcer cette différence.
37 La requérante soutient, au contraire, qu’il existe un degré élevé de similitude visuelle entre les signes en conflit, le risque de confusion étant, d’après elle, manifeste.
38 À cet égard, la requérante commence par faire valoir que l’ensemble composé d’une tête humaine vue de profil et de la dénomination « cohiba » prédomine dans les marques antérieures, le reste étant un simple fond ornemental. Selon elle, c’est cet ensemble dominant qui retiendra l’attention du consommateur et qui servira d’élément de référence pour mémoriser la marque et identifier le produit. Or, la marque demandée serait elle aussi formée d’un ensemble composé d’une tête humaine vue de profil et d’une dénomination. La structure et la conception de la marque demandée coïncideraient donc entièrement avec celles de l’ensemble dominant des marques antérieures que le consommateur garderait en mémoire.
39 La requérante ne va toutefois pas jusqu’à soutenir que ces seuls éléments d’ordre très général communs aux signes en conflit suffisent pour conclure à une similitude visuelle entre ceux-ci. Elle fait essentiellement grief à la chambre de recours d’avoir décrit, « de manière totalement erronée et arbitraire » selon elle, le profil humain constituant l’élément figuratif dominant des marques antérieures comme étant celui d’une femme portant une queue de cheval, alors que, selon elle, il est évident que ce profil est celui d’un Indien Taïno d’Amérique.
40 Dans ce contexte, la requérante fait plus particulièrement valoir, premièrement, que le consommateur moyen n’identifiera pas ce profil comme étant celui d’une femme portant une queue de cheval, dès lors que les produits désignés par les marques antérieures sont des cigares et que les consommateurs de ces produits sont des hommes, à de très rares exceptions près. Instinctivement, selon elle, le consommateur cherchera à donner au profil en question une interprétation liée au monde du tabac. Or, ce consommateur doit savoir que le tabac a été introduit en Europe après que les premiers explorateurs du continent américain ont vu l’usage qui en était fait par les aborigènes.
41 La requérante soutient, deuxièmement, que le profil en question est immédiatement identifiable comme étant celui d’un Indien, dans la mesure où en ressortent « le grand nez et le menton proéminent ».
42 La requérante soutient, troisièmement, que sa publicité a toujours établi un lien entre le graphisme de ses marques COHIBA et l’idée d’Indien(s), affirmation qu’elle étaye en produisant une série de publications.
43 C’est à juste titre, toutefois, que l’OHMI réfute ces affirmations non autrement étayées, en faisant valoir, premièrement, que les produits désignés par les marques antérieures ne sont pas uniquement des cigares, que de plus en plus de femmes fument le cigare et que, même en admettant que les produits en question s’adressent spécifiquement à un public masculin, une stratégie publicitaire courante consiste précisément à recourir à une image du sexe opposé à celui du destinataire du produit pour capter son attention.
44 Deuxièmement, l’OHMI relève à bon droit, d’une part, que le profil en question ne comporte ni grand nez ni menton proéminent et, d’autre part, que la requérante n’a pas démontré que le public pertinent associe un tel profil à celui d’un Indien.
45 Troisièmement, l’OHMI réfute à juste titre la pertinence des éléments de preuve produits par la requérante, en observant qu’il s’agit de publications très spécialisées, difficilement accessibles au consommateur moyen et dont le degré de diffusion parmi le public pertinent n’est pas établi. C’est à juste titre également que l’OHMI considère que les documents produits ne prouvent aucunement la relation que la publicité de la requérante est censée établir entre les marques antérieures et l’idée d’Indien(s), et moins encore le fait que le consommateur moyen communautaire ou espagnol associe lesdites marques à cette idée. À cet égard, l’OHMI relève encore avec pertinence que, dans ses observations présentées le 6 septembre 2006 devant la division d’opposition, la requérante elle‑même avait affirmé que, « concernant l’identité du profil appartenant à la marque COHIBA, nous admettons qu’il s’agit d’un profil de femme, mais d’une femme aborigène de Cuba, c’est-à-dire une Indienne d’Amérique, concrètement d’une Indienne Taïna ». Il en va de même de la description de la marque espagnole antérieure contenue dans le certificat d’enregistrement annexé à l’acte d’opposition, dans laquelle était évoquée « la silhouette d’une tête de femme, en vue latérale, avec un chignon postérieur et pointu vers le bas ».
46 Dès lors, le Tribunal estime que, loin d’être parvenue à une conclusion « totalement erronée et arbitraire », comme le prétend la requérante, la chambre de recours n’a commis aucune erreur en considérant que l’élément graphique des marques antérieures représente un profil humain portant une queue de cheval, profil qui peut être celui d’un homme ou d’une femme, mais que le consommateur espagnol ou communautaire identifiera généralement comme étant celui d’une femme en raison de la coiffure en queue de cheval, plus fréquemment utilisée par les femmes. La requérante n’a, par ailleurs, produit aucun élément probant susceptible de réfuter l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle le consommateur moyen espagnol ne pourra pas identifier ce profil comme étant la tête d’un Indien Taïno, au vu du fait que la majorité des Espagnols d’aujourd’hui ignorent l’existence de ces Indiens.
47 Quant à l’élément graphique de la marque demandée, c’est à juste titre encore que la chambre de recours a estimé, au point 27 de la décision attaquée, qu’il représente clairement la tête d’un Indien américain, en raison de son panache de plumes. De plus, en tenant compte des aspects conceptuels, l’élément verbal de la marque demandée permet d’affirmer qu’il s’agit d’un Indien Kiowa.
48 S’agissant des éléments graphiques dominants des signes en conflit, force est ainsi de conclure que, bien qu’ils représentent deux profils humains, ils diffèrent de manière manifeste, puisque l’un peut être celui d’une homme ou d’une femme regardant vers la gauche et présente comme seul trait caractéristique une queue de cheval pointant vers le bas, tandis que l’autre est celui d’un homme, Indien américain, regardant vers la droite et portant un panache de plumes pointant vers le haut.
49 S’agissant des éléments verbaux des signes en conflit, force est par ailleurs de relever, à l’instar de la chambre de recours et sans contestation particulière de la requérante, que le mot « kiowa » diffère, sur le plan visuel, de l’élément verbal dominant des marques antérieures, « cohiba », dont la séquence de consonnes est complètement différente, et que les éléments verbaux moins pertinents de ces marques, à savoir, « la habana, cuba », renforcent également la différence existante.
50 Dès lors, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en constatant l’absence de similitude visuelle entre les signes en conflit, considérés dans leur ensemble, et ce quelle que soit la plus ou moins grande dominance de leur seul élément verbal.
– Sur la similitude phonétique
51 Au point 28 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, sur le plan phonétique, l’élément verbal dominant des marques antérieures, « cohiba », différait également de l’élément verbal, « kiowa », de la marque demandée. Bien qu’elles aient en commun certains phonèmes, ceux-ci seraient ordonnés différemment, de sorte que les deux premières syllabes qui composent les marques en conflit seraient différentes : les marques antérieures se prononceraient « co‑i‑ba » et la marque demandée « ki-o-ba ». Les différences porteraient sur les deux premières syllabes, qui seraient les plus importantes, puisqu’elles se prononceraient en premier. Conformément à une jurisprudence constante, la partie initiale des marques serait celle qui attire principalement l’attention du public. Il n’existerait qu’une faible similitude phonétique en raison de l’identité de la syllabe finale, laquelle serait compensée par les différences des deux premières syllabes, ce qui suffirait à rendre les marques phonétiquement différentes, notamment s’agissant de marques courtes uniquement composées de trois syllabes.
52 La requérante soutient que cette appréciation de la chambre de recours est également erronée. Elle fait valoir que, notamment dans la phonétique espagnole, la lettre « w » se prononce « b » et que, par conséquent, « kiowa » se prononce « kioba ». Par ailleurs, étant donné que le son de la lettre « c » suivie de la voyelle « o » est équivalent à celui de la lettre « k », les groupes de phonèmes à comparer sont « kioba » et « koiba ». Dès lors, tous les phonèmes, et pas uniquement certains, sont identiques, contrairement à ce qu’a estimé la chambre de recours. Seules les voyelles « o » et « i » sont inversées, dans un ensemble où domine la voyelle forte « o », ce qui atténue l’importance de la position de la voyelle faible « i ». Cependant, l’inversion des voyelles ne modifie pas l’accentuation, qui, en espagnol et en allemand, est grave, tandis qu’en français elle est aiguë. De plus, en français, la faible différence due à l’inversion des lettres « o » et « i » est dans une large mesure neutralisée par l’intonation aiguë qui contribue au report de l’accentuation sur la fin, ces voyelles étant prononcées, compte tenu de leur place dans le signe, avec une moindre intensité.
53 C’est à juste titre, toutefois, que l’OHMI rétorque que, même en espagnol, qui est la langue de l’Union dans laquelle les éléments verbaux des signes en conflit présentent le plus d’éléments de similitude phonétique, il n’est pas facile de déterminer si la lettre « w » dans « kiowa » se prononce « ou », comme dans « washington » ou « iowa » (mot qui reproduit quatre des cinq lettres de la marque demandée, dans le même ordre), ou « b » comme dans « water ». En tout état de cause, même en admettant qu’en espagnol la lettre « w » se prononce « b » dans « kiowa », ce qui entraîne un certain degré de similitude phonétique résultant de la prononciation de la lettre initiale « k » et du son final « ba », l’accent mis dans cette langue sur la voyelle « í » conduit à rompre la diphtongue « oi » et à faire prononcer le mot constitutif des marques antérieures en trois syllabes « ko-í-ba », à la différence de la diphtongue « io » dans « kiowa », qui se prononce en une seule syllabe.
54 Dès lors, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en constatant l’existence d’une faible similitude phonétique entre les signes en conflit, dans certaines langues de l’Union, tout en indiquant les éléments qui permettaient de la neutraliser, à savoir, notamment, la prononciation différente des deux syllabes initiales « ki‑o » et « ko‑i », qui, s’agissant de mots courts de trois syllabes, sont celles qui attirent principalement l’attention du public.
– Sur la similitude conceptuelle
55 Au point 29 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, sur le plan conceptuel, le consommateur moyen espagnol associera le mot « kiowa » de la marque demandée à une tribu d’Indiens américains, étant donné la présence d’un profil d’Indien surmontant l’élément verbal. En ce qui concerne les marques antérieures, elle a considéré que « cohiba » n’avait aucune signification en espagnol.
56 La requérante insiste, quant à elle, sur le fait que l’impression d’ensemble produite par les marques antérieures qui sera gardée en mémoire par le consommateur moyen est celle d’un ensemble constitué par une dénomination au-dessus de laquelle figure le profil d’un Indien américain. Elle sous-entend ainsi l’existence d’une similitude conceptuelle avec la marque demandée, qui représente l’image d’un Indien américain.
57 Cependant, pour les raisons déjà exposées ci-dessus, le Tribunal estime, à l’instar de l’OHMI, que les marques antérieures n’évoquent pas dans l’esprit du consommateur moyen, communautaire ou espagnol, l’image d’un Indien américain, mais uniquement l’image d’un profil humain portant une queue de cheval, et que la requérante n’a pas démontré que « cohiba » a une signification dans une quelconque langue de l’Union, en particulier en espagnol, langue à partir de laquelle la chambre de recours a effectué principalement son analyse. Par ailleurs, la requérante n’a pas remis en cause l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle le consommateur moyen, espagnol ou communautaire, associera le mot « kiowa » de la marque demandée à une tribu d’Indiens américains du fait du profil de l’Indien situé au-dessus de l’élément verbal.
58 Par conséquent, le Tribunal estime que les signes en conflit sont aussi différents sur le plan conceptuel qu’ils le sont sur le plan visuel, ainsi que l’a considéré à bon droit la chambre de recours.
Sur l’appréciation globale du risque de confusion
59 Au point 29 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que les différences conceptuelles qui séparent les marques en conflit suffisent à compenser la faible similitude phonétique existant entre elles, car le mot « kiowa », comme le requiert la jurisprudence, a, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir immédiatement.
60 Selon la requérante, il existe globalement un degré de similitude élevé entre les signes en conflit et le risque de confusion entre eux est direct. En outre, même si le consommateur percevait des différences, il y aurait toujours risque de confusion, cette fois par association, car, étant donné l’identité conceptuelle et structurelle de la marque demandée par rapport aux marques antérieures, le consommateur pensera qu’il s’agit de marques de même origine et, en tout état de cause, établira inconsciemment un lien entre la marque demandée et les marques antérieures. Il serait même possible qu’il croie que le titulaire des marques antérieures renommées a autorisé l’usage et l’enregistrement de la marque demandée. Le prestige et la renommée des marques antérieures renforceraient et élargiraient le droit subjectif de la requérante sur celles-ci, la conduite de l’intervenante étant contraire à la bonne foi.
61 Il résulte de la jurisprudence que l’appréciation globale du risque de confusion implique que les différences conceptuelles entre deux signes peuvent neutraliser des similitudes phonétiques et visuelles entre eux, pour autant qu’au moins l’un de ces signes ait, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir directement [arrêts de la Cour du 18 décembre 2008, Éditions Albert René/OHMI, C‑16/06 P, Rec. p. I‑10053, point 98, et du Tribunal du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Rec. p. II‑4335, point 54].
62 Il résulte également de la jurisprudence que, en l’absence de toute similitude entre la marque antérieure et la marque demandée, la notoriété ou la renommée de la marque antérieure, l’identité ou la similitude des produits ou des services concernés ne suffisent pas pour constater le risque de confusion entre les marques en conflit (voir arrêt de la Cour du 2 septembre 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, C‑254/09 P, non encore publié au Recueil, point 53, et la jurisprudence citée).
63 En l’espèce, il ressort de ce qui précède que les signes en conflit sont différents sur les plans visuel et conceptuel et qu’il n’existe qu’un faible degré de similitude phonétique entre eux. Les différences visuelles et conceptuelles qui les caractérisent suffisent toutefois à neutraliser leur faible similitude phonétique, car le mot « kiowa » possède une signification claire et déterminée, de sorte qu’elle peut être saisie directement par le public pertinent.
64 En conséquence, la chambre de recours n’a commis aucune erreur en considérant qu’il n’existe pas de similitude entre les marques en conflit de nature à amener le public pertinent, même hispanophone et faisant preuve d’un degré d’attention accru, à penser que les produits visés par les signes en conflit proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.
65 L’une des conditions requises par l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 aux fins de l’établissement de l’existence d’un risque de confusion n’est donc pas remplie, bien que les marques en conflit désignent les mêmes produits relevant de la classe 34, et ce, indépendamment de la renommée mondiale des marques antérieures et de leur caractère distinctif renforcé qui s’ensuit.
66 Le moyen tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 doit donc être rejeté comme non fondé.
2. Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94
67 La requérante fait grief à la chambre de recours d’avoir indiqué à tort, au point 32 de la décision attaquée, que le rejet de l’opposition fondée sur l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 n’avait pas fait l’objet du recours et qu’il était, dès lors, définitif.
68 En substance, la requérante fait valoir qu’elle a formé un recours contre la décision de la division d’opposition dans sa totalité et que, par conséquent, le rejet de l’opposition fondé sur l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 a également été contesté. Elle reproche ainsi à la chambre de recours d’avoir, à tort, limité son appréciation à l’analyse de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sans examiner les arguments de la requérante au regard du paragraphe 5 de cet article, et de ne pas avoir pris en compte la renommée et la notoriété des marques antérieures dans le cadre de l’appréciation prévue à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94.
69 À cet égard, il suffit de constater que, si, dans son acte d’opposition du 2 août 2005, la requérante a brièvement fait mention de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 (voir point 7 ci-dessus), elle n’y a plus aucunement fait référence par la suite, ni fait valoir que les critères aux fins de son application étaient remplis, que ce soit dans son mémoire du 6 septembre 2006 exposant les motifs de l’opposition ou dans son recours devant la chambre de recours. Elle s’est limitée à comparer sur les plans visuel et phonétique les signes en conflit, en invoquant le caractère distinctif renforcé de ses marques, lié à leur notoriété, à l’appui du motif d’opposition et de recours fondé sur un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), dudit règlement.
70 Il s’ensuit que le moyen tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, présenté pour la première fois devant le Tribunal, doit être rejeté comme irrecevable en ce qu’il modifie l’objet du litige devant la chambre de recours, en violation de l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure du Tribunal [voir arrêts du Tribunal du 22 octobre 2003, Éditions Albert René/OHMI – Trucco (Starix), T‑311/01, Rec. p. II‑4625, points 70 et 71, et du 22 juin 2004, « Drie Mollen sinds 1818 »/OHMI – Nabeiro Silveira (Galáxia), T‑66/03, Rec. p. II‑1765, points 46 et 47].
71 En tout état de cause, il convient de rappeler que l’identité ou la similitude des marques en conflit est une condition nécessaire de l’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94. Par conséquent, cette disposition est inapplicable lorsque, comme dans la présente affaire, la chambre de recours écarte, à bon droit, toute similitude des marques en conflit (voir, en ce sens, arrêt Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, précité, point 68).
72 Il découle de l’ensemble de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans son intégralité.
Sur les dépens
73 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
74 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI. L’intervenante n’ayant toutefois pas conclu en ce sens, elle supportera ses propres dépens, en application de l’article 87, paragraphe 4, troisième alinéa, du règlement de procédure.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Corporación Habanos, SA supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI).
3) Tabacos de Centroamérica, SL supportera ses propres dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 18 mai 2011.
Signatures