YVES BOT
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2008. december 16.1(1)
C‑171/07 és C‑172/07. sz. egyesített ügyek
Apothekerkammer des Saarlandes,
Marion Schneider,
Michael Holzapfel,
Fritz Trennheuser,
Deutscher Apothekerverband eV (C‑171/07. sz. ügy)
és
Helga Neumann‑Seiwert (C‑172/07. sz. ügy)
kontra
Saarland,
Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales
(A Verwaltungsgericht des Saarlandes [Németország] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
„Letelepedés szabadsága – Közegészségügy – Gyógyszertárak – A gyógyszertárak üzemeltetésének jogát kizárólag gyógyszerészek részére fenntartó nemzeti szabályozás – A lakosság megfelelő gyógyszerellátása”
1. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett jelen kérdésekkel a Verwaltungsgericht des Saarlandes (Németország) arra kéri a Bíróságot, hogy állapítsa meg, hogy az EK 43. és az EK 48. cikket úgy kell‑e értelmezni, hogy azokkal ellentétes az olyan nemzeti szabály, amelynek értelmében gyógyszertárak tulajdonosa és üzemeltetője kizárólag gyógyszerész lehet.
2. A német jogszabályok értelmében minden olyan személynek, aki gyógyszertárat kíván üzemeltetni, be kell szereznie az illetékes hatóság engedélyét. Ezen engedély megszerzésének feltételei között szerepel az, hogy a kérelmező egyrészt rendelkezzen a gyógyszerészi tevékenység folytatására irányuló engedéllyel, másrészt a gyógyszertárat személyesen, saját felelősségére vezesse.
3. A megvizsgálandó két előzetes döntéshozatal iránti kérelmet az Apothekerkammer des Saarlandes,(2) M. Schneider, M. Holzapfel, F. Trennheuser,(3) a Deutscher Apothekerverband eV(4) (C‑171/07. sz. ügy), valamint H. Neumann‑Seiwert (C‑172/07. sz. ügy) (a továbbiakban együtt: az alapügy felperesei) és a Saarland (Saar‑vidék), képviseli: Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales (igazságügyi, egészségügyi és szociális minisztérium, a továbbiakban: minisztérium) közötti peres eljárásban terjesztették elő. E peres eljárásoknak a minisztérium által hozott, a DocMorris NV részvénytársaság (a továbbiakban: DocMorris) számára Saarbrückenben (Németország) fiókgyógyszertár üzemeltetését engedélyező határozat hatályon kívül helyezése iránti kérelem volt a tárgya.
4. A jelen indítványban kifejtem azokat az indokokat, amelyek alapján úgy vélem, hogy az EK 43. és az EK 48. cikket úgy kell értelmezni, hogy azokkal nem ellentétes, ha valamely tagállam úgy dönt, hogy kizárólag a gyógyszerészek számára tartja fenn a gyógyszertárak tulajdonjogát és üzemeltetésének jogát.(5)
I – Jogi háttér
A – A közösségi jog
5. Az EK 43. cikk első bekezdése tiltja valamely tagállam állampolgárainak egy másik tagállam területén történő szabad letelepedésére vonatkozó korlátozásokat. Az EK 43. cikk második bekezdése értelmében a szabad letelepedés magában foglalja a jogot gazdasági tevékenység önálló vállalkozóként történő megkezdésére és folytatására, valamint vállalkozások alapítására és irányítására.
6. Az EK 48. cikk első bekezdése értelmében az EK 43. cikkben biztosított jogok megilletik valamely tagállam jogszabályai alapján létrehozott olyan társaságot, amelynek létesítő okirat szerinti székhelye, központi ügyvezetése vagy üzleti tevékenységének fő helye az Európai Közösség területén van.
7. Az EK 46. cikk (1) bekezdése alapján az EK 43. cikk nem képezi akadályát a közegészségügyi okokból indokolt korlátozásoknak.
8. Az EK 47. cikk (3) bekezdése értelmében az orvosi és egyéb gyógyító tevékenységek, valamint a gyógyszerész szakma esetében a korlátozások fokozatos eltörlése az e szakmáknak a különböző tagállamokban történő gyakorlására vonatkozó feltételek összehangolásától függ. Az Európai Unió Tanácsa és az Európai Közösségek Bizottsága azonban az egészségügyi szakmák esetében is megállapította az EK 43. cikknek a Reyners‑(6) és a Van Binsbergen‑ügyben hozott ítéletben(7) 1970. január 1‑től, vagyis az átmeneti időszak végének időpontjától elismert közvetlen hatályát.(8)
9. Továbbá az orvosi és egyéb gyógyító, valamint a gyógyszerészeti szakmák koordinációs irányelvek tárgyát képezik. A gyógyszerészet területét illetően egyrészt a törvényi, rendeleti vagy közigazgatási intézkedésekben megállapított, a gyógyszerészet területén folytatott egyes tevékenységekre vonatkozó rendelkezések összehangolásáról szóló, 1985. szeptember 16‑i 85/432/EGK tanácsi irányelvet,(9) másrészt a gyógyszerészoklevelek, ‑bizonyítványok és a képesítés megszerzéséről szóló egyéb tanúsítványok kölcsönös elismeréséről és az egyes gyógyszerész‑tevékenységekre vonatkozóan a letelepedés szabadságának tényleges gyakorlását elősegítő intézkedésekről szóló, 1985. szeptember 16‑i 85/433/EGK tanácsi irányelvet kell megemlíteni.(10)
10. Ezt a két irányelvet helyezte hatályon kívül és váltotta fel a szakmai képesítések elismeréséről szóló, 2005. szeptember 7‑i 2005/36/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv.(11) A 2005/36 irányelv (26) preambulumbekezdése értelmében:
„Ez az irányelv nem hangolja össze a gyógyszerészeti tevékenységek megkezdésének és folytatásának valamennyi feltételét. Különösen, a gyógyszertárak földrajzi elosztásáról és a gyógyszerek kiadásának monopóliumáról továbbra is a tagállamok döntenek. Ez az irányelv érintetlenül hagyja a tagállamok azon törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezéseit, amelyek tiltják bizonyos gyógyszerészeti tevékenységek cégek általi gyakorlását, vagy az ilyen tevékenységek végzését bizonyos feltételekhez kötik.”
11. Végezetül az EK 152. cikk (5) bekezdését kell idézni, amelynek értelmében:
„A népegészségügy terén való közösségi fellépés során teljes mértékben tiszteletben kell tartani a tagállamoknak az egészségügyi szolgáltatások és az orvosi ellátás szervezésére és nyújtására vonatkozó hatáskörét. [...]”
B – A nemzeti jog
12. A 2006. október 31‑i rendelettel(12) módosított, gyógyszertárakról szóló német törvény (Apothekengesetz)(13) (a továbbiakban: ApoG) 1. §‑a értelmében:
„(1) A gyógyszertárak a jogszabályok tiszteletben tartása mellett a közérdeknek megfelelően biztosítják a lakosság gyógyszerekkel való ellátását.
(2) Aki gyógyszertárat és legfeljebb három fiókgyógyszertárat kíván üzemeltetni, köteles beszerezni az illetékes hatóság engedélyét.
(3) Az engedély kizárólag az abban megjelölt gyógyszerész számára érvényes, és kizárólag az engedélyben megjelölt helyiségek vonatkozásában”.
13. Az ApoG 2. §‑a a következőképpen rendelkezik:
„(1) Az engedélyt kérelemre meg kell adni, ha a kérelmező:
1. az alaptörvény [Grundgesetz] 116. §‑ának értelmében német állampolgár, az Európai Unió valamely másik tagállamának vagy az Európai Gazdasági Térségről szóló megállapodásban részes államnak [...] állampolgára […];
2. teljes cselekvőképességgel rendelkezik;
3. rendelkezik a gyógyszerészi tevékenység folytatására vonatkozó német engedéllyel;
4. rendelkezik a gyógyszertár üzemeltetéséhez szükséges megbízhatósággal;
[…]
7. egészségi állapotát tekintve nem alkalmatlan gyógyszertár vezetésére;
[…]”
14. Az ApoG 7. §‑ának (1) bekezdése értelmében:
„Az engedély alapján a gyógyszerész köteles a gyógyszertárat saját felelősségére, személyes közreműködésével vezetni. […]”
15. Végezetül az ApoG 8. §‑ának (1) bekezdése meghatározza azokat a vállalkozási formákat, amelyekben több személy együtt üzemeltethet egy gyógyszertárat. Ez a rendelkezés kizárja azt, hogy valaki kizárólag a tőkéből részesedjen, és megtilt minden olyan vállalkozási formát, amely az engedély jogosultján kívüli harmadik személy számára lehetővé tenné gyógyszertár üzemeltetését vagy azt, hogy az annak működéséből származó haszonból részesüljön. A fenti rendelkezés a következőképpen szól:
„Több személy gyógyszertárat együttesen kizárólag polgári jogi társaság vagy közkereseti társaság formájában üzemeltethet; ebben az esetben valamennyi társasági tagnak engedéllyel kell rendelkeznie. Törvénytelen minden, a gyógyszertárban csendestársi vagy részvételt szabályozó olyan megállapodás formájában való részesedés, amelyben az engedély jogosultjának nyújtott kölcsön vagy a számára bármilyen formában átengedett részvények ellenértéke a gyógyszertár forgalmától vagy nyilvántartott nyereségétől függ, és különösen az olyan bérleti szerződés, amelynek összege a gyógyszertár forgalmától vagy nyilvántartott nyereségétől függ. […]”
II – Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
16. A DocMorris hollandiai székhelyű részvénytársaság, amely gyógyszerekkel foglalkozó csomagküldő vállalkozást üzemeltet. 2006. június 29‑i határozatával a minisztérium 2006. július 1‑jei hatállyal Saarbrückenben fiókgyógyszertár üzemeltetésére vonatkozó engedélyt adott a DocMorris részére, azzal a megkötéssel, hogy a szóban forgó gyógyszertárat egy gyógyszerész személyesen, saját felelősségére vezeti. 2006. június 28‑i határozatával a minisztérium, szintén 2006. július 1‑jei hatállyal, engedélyezte a DocMorrisnak ezen saarbrückeni gyógyszertárban csomagküldő kereskedelem folytatását a csak gyógyszertárban árusítható gyógyszerek tekintetében. Egy újabb, 2006. augusztus 7‑i határozatával a minisztérium a 2006. június 29‑én fiókgyógyszertár üzemeltetésére kiadott engedély azonnali végrehajtását rendelte el.
17. 2006. augusztus 2‑án és 18‑án az alapügy felperesei keresetet nyújtottak be a Verwaltungsgericht des Saarlandeshez az üzemeltetési engedélyt tartalmazó, 2006. június 29‑i határozat hatályon kívül helyezését kérve.
18. Keresetük alátámasztásaként az alapügy felperesei azzal érveltek, hogy ez a határozat ellentétes az ApoG‑vel, mivel tévesen értelmezi az ún. „Fremdbesitzverbot” elvét, azaz azt a szabályt, amely az ApoG 2. §‑a (1) bekezdésének 1., 3., 7. és 8. pontja rendelkezéseinek együttes olvasata alapján kizárólag a gyógyszerészek számára tartja fenn gyógyszertárak üzemeltetésének jogát. Azzal érveltek továbbá, hogy a minisztérium nem rendelkezik hatáskörrel annak megítélésére, hogy a német jog összeegyeztethető‑e a közösségi joggal; ez az EK 234. cikk alapján a Bíróság feladata.
19. A minisztérium és a DocMorris a maga részéről azzal érvelt, hogy a német jogszabályban szereplő, a gyógyszerészi képesítéssel nem rendelkezők kizárásának elve ellentétes az EK 43. cikkel, amely biztosítja a letelepedés szabadságát, hiszen annak alapján a valamely másik tagállamban honos, tőkeegyesítő társaság formájában működő gyógyszertár nem léphet be a német gyógyszertári piacra. Ez a korlátozás nem szükséges a közegészség védelmére irányuló cél megvalósításához. Azt állították továbbá, hogy közösségi jog elsőbbségének és hatékony érvényesülésének elve alapján nemcsak a nemzeti bíróságokat, hanem a nemzeti hatóságokat is terheli a közösségi joggal ellentétes nemzeti jog alkalmazásának mellőzésére vonatkozó kötelezettség.
20. A Verwaltungsgericht des Saarlandes – az előtte kifejtett érvekre tekintettel – felfüggesztette az eljárást, és a következő kérdéseket terjesztette a Bíróság elé előzetes döntéshozatalra:
„1. Úgy kell-e értelmezni a letelepedés szabadságára vonatkozó rendelkezéseket a tőkeegyesítő társaságok vonatkozásában (EK 43. és EK 48. cikk), hogy azokkal ellentétes az a szabály, amely szerint a gyógyszerészek egyetlen gyógyszertárat üzemeltethetnek („Fremdbesitzverbot”), miként az az [ApoG] 2. §-a (1) bekezdésének 1–4. és 7. pontja, valamint 7. §-ának első mondata és 8. §-ának első mondatának együttes értelmezéséből következik?
2. Abban az esetben, ha az első kérdésre igenlő a válasz:
Jogosult és köteles‑e a nemzeti hatóság – a közösségi jogra, különösen az EK 10. cikkre és a közösségi jog hatékony érvényesülésének alapelvére tekintettel – arra, hogy az általa a közösségi jogba ütközőnek ítélt nemzeti előírásokat ne alkalmazza, abban az esetben is, ha nem a közösségi jog nyilvánvaló megsértéséről van szó, és a vonatkozó előírások közösségi joggal való összeegyeztethetetlenségét a […] Bíróság nem állapította meg?”
III – Elemzés
A – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésről
21. Első kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra kéri a Bíróságot, hogy állapítsa meg, hogy az EK 43. és az EK 48. cikket úgy kell‑e értelmezni, hogy azokkal ellentétes az olyan nemzeti szabály, amelynek értelmében kizárólag gyógyszerészek tulajdonában állhat gyógyszertár, és csak ők üzemeltethetik azokat.
22. Az erre a kérdésre adandó választ illetően két egymástól radikálisan eltérő vélemény különböztethető meg. Egyrészről az alapügy felperesei, valamint a német, a görög, a francia, az olasz, az osztrák és a finn kormány úgy ítélik meg, hogy az ilyen nemzeti szabályozást, amennyiben az EK 43. cikk által védelemben részesített letelepedés szabadsága korlátozásának minősülne, igazolja a közegészség védelmére irányuló cél. Másrészt a Saarland, a DocMorris, a lengyel kormány, valamint a Bizottság azt állítja, hogy a letelepedés szabadságába ütközik az olyan szabály, amely a gyógyszerészi képesítéssel nem rendelkező személyeknek megtiltja gyógyszertár tulajdonlását, mivel az ilyen szabály nem alkalmas a közegészség védelmére irányuló cél elérésére, és nem is szükséges e cél biztosítása érdekében. Mivel az ezen állítás alátámasztására felhozott fő érvek lényegében megegyeznek a fent hivatkozott, Bizottság kontra Olaszország ügyben előadottakkal, amelyeket az ezen ügyben ismertetett indítványomban megismételek, okfejtéseim ezen szakaszában nem tűnik szükségesnek a Bíróság elé terjesztett észrevételek részletes ismertetése.
23. Mielőtt megvizsgálnám, hogy összeegyeztethető‑e az EK 43. és az EK 48. cikkel az a szabály, amelynek értelmében kizárólag a gyógyszerészeti tevékenység folytatására jogosult személyek tulajdonában állhat gyógyszertár, és csak ők üzemeltethetik azokat, megfogalmazok néhány előzetes megállapítást a tagállamok és a Közösség közegészség területén fennálló hatáskörének jellegére vonatkozóan.
1. A tagállamok és a Közösség közegészség területén fennálló hatáskörének jellegére vonatkozó előzetes megállapításokról
24. Az EK 152. cikk értelmében a Közösség nem kapott teljes és korlátlan hatáskört a közegészség területén. Ez a hatáskör következésképpen megosztott maradt a Közösség és a tagállamok között.
25. Amint az EK 152. cikk szövegéből következik, a hatáskörmegosztás említett formája nemzeti dominanciájú(14) közös hatáskört eredményez.
26. Az EK 152. cikk (5) bekezdése kifejezetten kimondja a közegészségügy területén a tagállami hatáskör fenntartását, amely – emlékeztetek rá – előírja, hogy „[a] népegészségügy terén való közösségi fellépés során teljes mértékben tiszteletben kell tartani a tagállamoknak az egészségügyi szolgáltatások és az orvosi ellátás szervezésére és nyújtására vonatkozó hatáskörét.”
27. Az a megállapítás, miszerint a Közösség számára az egészségügy területén biztosított hatáskör nem eredményezi a tagállamok e hatáskörtől történő megfosztását, a nemzeti és a közösségi hatáskörök EK 152. cikkből eredő jellegéből is levezethető. Ugyanis egyszerre kiegészítő és koordináló jellegű hatáskörökről van szó, mivel a Közösség fellépése egyrészt kiegészíti a nemzeti politikákat a közegészségügy területén, ugyanakkor koordináló jellegű is, mivel a közösségi tevékenység egyúttal a nemzeti tevékenységek összehangolására irányul e területen.
28. Összegezve, az EK 152. cikk rendelkezései egy csekély mértékben integrált egészségügyi politika alapjait tartalmazzák, és ezzel párhuzamosan egy védett nemzeti hatáskör területét körvonalazzák.
29. Véleményem szerint a Bíróságnak a megfelelő mértékben figyelembe kell vennie az EK‑Szerződés megfogalmazói által hozott ezen döntést. A Bíróság értékelésének – különösen olyankor, amikor az egészségügyi szolgáltatások és az orvosi ellátások szervezésére és nyújtására vonatkozó nemzeti intézkedéseket kell megítélnie – véleményem szerint mindig figyelembe kell vennie az e területen fennálló nemzeti hatáskör alkotmányos védelmével fennálló hasonlóságot.(15)
30. Ez azonban teljesen nyilvánvalóan nem azt jelenti, hogy a számukra fenntartott hatáskörök gyakorlása során a tagállamokat úgy kellene tekinteni, hogy mentesülnek a közösségi kötelezettségeik alól. Köztudott ugyanis, hogy e hatáskörök gyakorlása során a tagállamok kötelesek tiszteletben tartani a közösségi jogot, különösen a Szerződésnek a szabad mozgásra vonatkozó rendelkezéseit. E szabadságnak az egészségügyi ellátások terén történő gyakorlásával szemben a tagállamok nem írhatnak elő és nem tarthatnak fenn nem igazolt korlátozásokat.(16)
31. Pontosítani kell továbbá, hogy a közösségi jog jelen állapotában a gyógyszerészeti tevékenységek gyakorlására vonatkozó feltételek közösségi szinten korántsem képezik összehangoló intézkedések, és még kevésbé harmonizációs intézkedések tárgyát, amint azt a 2005/36 irányelv (26) preambulumbekezdése is tanúsítja. E tekintetben emlékeztetek arra, hogy a közösségi jogalkotó itt példálózó jelleggel jelezte, hogy a gyógyszertárak földrajzi eloszlásáról és a gyógyszerek kiadásának monopóliumáról továbbra is a tagállamok döntenek. E helyütt pontosításra került továbbá az is, hogy az irányelv érintetlenül hagyja a tagállamok azon törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezéseit, amelyek tiltják bizonyos gyógyszerészeti tevékenységek cégek általi gyakorlását, vagy az ilyen tevékenységek végzését bizonyos feltételekhez kötik. Ezeken a nem harmonizált területeken továbbra is a tagállamok hatáskörébe tartozik a jogszabályok megalkotása a Szerződés rendelkezéseinek, különösen a letelepedés szabadságára vonatkozó rendelkezéseknek a tiszteletben tartására figyelemmel.(17)
32. Meg kell állapítani, hogy az EK 43. cikkel összeegyeztethetőnek kell minősíteni az olyan nemzeti szabályt, amely előírja, hogy a gyógyszertárak kizárólag gyógyszerészek tulajdonában állhatnak, és csak ők üzemeltethetik azokat, annál is inkább, mert e szabály a közegészség, és különösen az egészségügyi szolgáltatások és az orvosi ellátások szervezésére és nyújtására vonatkozó területen a tagállamok számára fenntartott hatáskör kifejeződése.
33. Következményei vannak azonban annak a körülménynek is, hogy az ilyen szabály az EK 152. cikk (5) bekezdése által kifejezetten védelemben részesített nemzeti hatáskörbe tartozó területre vonatkozik. A Bíróságnak ugyanis a fenti szabály olyan nyomós közérdek, mint a közegészségügy védelme szempontjából történő igazolásának értékelése keretében figyelembe kell vennie a nemzeti hatáskörnek a Szerződésben foglalt ezen védelmét. E tekintetben alkalmazhatja azon ítélkezési gyakorlatát, miszerint a közegészségügy terén az arányosság elve betartásának értékelésekor figyelembe kell venni azt, hogy a tagállam eldöntheti, hogy milyen szinten óhajtja a közegészség védelmét biztosítani, és hogy azt milyen módon kell megvalósítani.(18)
34. E pontosításokat követően először is azt kell megvizsgálni, hogy a gyógyszertárak gyógyszerészi képesítéssel nem rendelkezők által történő tulajdonlását és üzemeltetését megtiltó német szabály korlátozza‑e a letelepedés szabadságát.
2. A letelepedés szabadsága korlátozásának fennállásáról
35. A letelepedés EK 43. és EK 48. cikkel bevezetett szabadsága a tagállamok jogszabályaival összhangban alapított társaságok számára biztosítja azt a jogot, hogy egy másik tagállamban valamely tevékenységet önálló vállalkozóként megkezdjenek, és ott e tevékenységet folyamatosan ugyanolyan feltételek mellett folytassák, mint az e tagállamban székhellyel rendelkező társaságok. Ezen alapszabadság kiterjed vállalkozások alapítására és irányítására, valamint képviseletek, fióktelepek és leányvállalatok alapítására. Az EK 43. cikk előírja a hátrányos megkülönböztetésnek minősülő intézkedések megszüntetését.
36. Az állandó ítélkezési gyakorlatból az is kitűnik, hogy a Szerződéssel ellentétes korlátozásnak minősül minden olyan, akár különbségtétel nélkül alkalmazandó intézkedés, amely a letelepedés szabadságának közösségi állampolgárok általi gyakorlását tiltja, zavarja vagy kevésbé vonzóvá teszi.(19)
37. A német jogszabály értelmében minden olyan személynek, aki gyógyszertárat kíván üzemeltetni, be kell szereznie az illetékes hatóság engedélyét. Az ilyen engedély megszerzésének feltételei között szerepel az, hogy a kérelmező egyrészt rendelkezzen a gyógyszerészi tevékenység folytatására irányuló engedéllyel, másrészt a gyógyszertárat személyesen, saját felelősségére vezesse. Több személy továbbá gyógyszertárat együttesen kizárólag polgári jogi társaság vagy közkereseti társaság formájában üzemeltethet; ebben az esetben valamennyi társasági tagnak engedéllyel kell rendelkeznie, tehát gyógyszerésznek kell lennie.
38. E feltételeknek az a hatása, hogy megakadályozzák, hogy az olyan tőkeegyesítő társaságok, mint például a DocMorris, engedélyt szerezhessenek Németországban gyógyszertár üzemeltetésére. A fenti feltételek a letelepedés szabadsága korlátozásának minősülhetnek az ilyen jellegű társaságok piacra lépésére gyakorolt hatásuk miatt. Mivel ugyanis akadályozzák új gazdasági szereplőknek a szóban forgó piacralépését, a mozgásszabadság objektív akadályainak minősülnek, amely mozgásszabadság főszabály szerint megilleti az olyan társaságokat, mint a DocMorris.
39. Miután megállapítást nyert a letelepedés szabadsága akadályozásának fennállta, a következőkben azt kell megvizsgálni, hogy a gyógyszerész képesítéssel nem rendelkezők számára a gyógyszertárak tulajdonlására és üzemeltetésére vonatkozóan előírt tilalom igazolható‑e a közösségi jogra való figyelemmel.
3. A letelepedés szabadsága megállapított korlátozásának igazolásáról
40. Az olyan korlátozás, mint amelyet a német jogszabály előír, összeegyeztethető lehet a közösségi joggal, amennyiben megfelel a következő négy feltételnek. Először is alkalmazásának hátrányos megkülönböztetéstől mentesnek kell lennie. Ezt követően azt jogos indoknak vagy közérdeken alapuló kényszerítő indoknak kell igazolnia. Végül alkalmasnak kell lennie az elérni kívánt cél megvalósítására, és nem lépheti túl az ennek eléréséhez szükséges mértéket.(20)
41. Elsőként, a szóban forgó szabályozásban semmilyen hátrányos megkülönböztetést sem fedezhetünk fel, mivel a származási tagállamuk szerinti megkülönböztetéstől függetlenül az minden olyan jogalanyra vonatkozik, aki/amely Németországban gyógyszertárat kíván alapítani és üzemeltetni.
42. Másodsorban, a közegészség védelme közérdeken alapuló kényszerítő indoknak minősül, amely az EK 46. cikk (1) bekezdése alapján igazolhatja a letelepedés szabadságának korlátozását.(21) Amint azt az ApoG 1. §‑ának (1) bekezdése tanúsítja, a gyógyszerész képesítéssel nem rendelkezők számára gyógyszertár tulajdonlását és üzemeltetését tiltó német jogszabály megfelel a közegészség céljainak. Ez a jogszabály tehát igazolható a közegészség védelmének céljával, különösen amennyiben a lakosság megfelelő gyógyszerellátásának biztosítására irányul.
43. Harmadsorban azon kérdést illetően, hogy az ilyen jogszabály alkalmas‑e a közegészség védelmére irányuló cél megvalósításának biztosítására, meg kell vizsgálni, hogy a gyógyszerész képesítéssel nem rendelkezők számára gyógyszertárak tulajdonlására és üzemeltetésére vonatkozóan előírt tilalom alkalmas‑e a fent említett cél hatékony elérésére.
44. A következő érveket azon állítás alátámasztására hozták fel, miszerint ez a tilalom nem alkalmas a közegészség védelmére irányuló cél elérésére.
45. Ezen állítás támogatói szerint különbséget kell tenni a gyógyszertárak működetésére, irányítására és vezetésére vonatkozó aspektusok és a harmadik személyekkel fennálló kapcsolatokra vonatkozó aspektus között. A gyógyszerészi képesítés követelménye a második aspektus szempontjából lenne indokolt, és nem az elsőéből, mivel a közegészség védelmének követelménye a gyógyszerészi tevékenységnek csak a külső aspektusát érintené, tehát a harmadik személyekkel, pontosabban a szállítókkal és a betegekkel fennálló kapcsolatot.
46. Az alkalmasságra vonatkozó feltétel továbbá csak akkor teljesülne, ha konkrét bizonyítékok támasztanák alá, hogy amennyiben a gyógyszertár tulajdonosa engedéllyel nem rendelkező gyógyszerész és a gyógyszertárban mindössze egy alkalmazott gyógyszerész van, a tulajdonos által ezen alkalmazott gyógyszerész felett gyakorolt ellenőrzés vagy befolyás veszélyeztetné a fenti gyógyszerész függetlenségét vagy személyes felelősségét, és veszélybe sodorná a gyógyszerészi tevékenységre alkalmazandó szakmai és etikai szabályok betartását. Valójában a tőkeegyesítő társaságok általában, strukturálisan nem hajlamosabbak jogszerűtlen haszonszerzésre. Egy személyében felelős és a gyógyszertárának a létrehozatalával kapcsolatos kiadások miatt kezdetben súlyos hitelekkel küszködő gyógyszerészre jóval nagyobb nyomás nehezedhet a gazdasági túlélés terén, mint egy alkalmazott gyógyszerészre.
47. Feltételezve továbbá akár azt, hogy a tőkeegyesítő társaság formájában vezetett gyógyszertárak valóban hajlamosabbak arra, hogy hasznukat túlzott mértékben növeljék, ez a körülmény még nem feltétlenül eredményezne a gyógyszerek kiadásával kapcsolatos egészségügyi kockázatokat. A gyógyszerek többségének kiadása ugyanis orvosi rendelvényhez van kötve, így e gyógyszerek tehát csak vény bemutatása ellenében adhatók ki. Ugyanakkor, ha a gyógyszertár több gyógyszert szeretne eladni a betegnek, ezt az orvos által kiállított vény hiányában nem teheti meg. A német jogszabály ezen felül egyre inkább korlátozza a gyógyszerész lehetőségét a gyógyszerek helyettesítésére, tehát egy gyógyszer másik olyan gyógyszerrel való helyettesítését, amelynek ugyanaz a fő hatóanyaga.
48. Én éppen ellenkezőleg úgy ítélem meg, hogy az a szabály, amelyek értelemében kizárólag gyógyszerészek tulajdonában állhat gyógyszertár, és csak ők üzemeltethetik azokat, alkalmas a közegészség védelmére irányuló cél megvalósításnak biztosítására. Pontosabban szólva, véleményem szerint ez a szabály biztosítja a lakosság gyógyszerrel való ellátását, és kellő biztosítékot jelent a minőség és a választék terén.
49. E tekintetben nem győzött meg az az érv, miszerint meg kellene különböztetni egymástól a gyógyszerészeti tevékenység belső (a gyógyszertár tulajdonjoga, vezetése és irányítása) és külső aspektusait (harmadik személyekkel fennálló kapcsolat). Az a személy ugyanis, aki egyszerre tulajdonos és munkáltató, és akinek a tulajdonában van egy gyógyszertár, véleményem szerint elkerülhetetlenül befolyásolja a gyógyszertárában a gyógyszerek kiadásával kapcsolatos politikát. Ezért a német jogalkotó által választott módszer, amely összekapcsolja a szakmai hozzáértést és a gyógyszertár tulajdonjogát, igazoltnak tűnik a közegészség védelmére irányuló cél szempontjából.
50. Nem szabad szem elől téveszteni, hogy a gyógyszerész által betöltött feladat nem korlátozódik a gyógyszerek forgalmazására. A gyógyszerek kiadásával kapcsolatos tevékenység ellátása megköveteli a gyógyszerésztől más szolgáltatások teljesítését is, így az orvosi rendelvények ellenőrzését, gyógyszerek készítését, továbbá a gyógyszerek helyes használatához szükséges tájékoztatás és tanácsok megadását.(22) Egyúttal úgy vélem, hogy a gyógyszerész tanácsadási feladata nagy jelentőséggel bír olyan gyógyszerek esetében, amelyek orvosi rendelvény nélkül kiadhatók, ezeknek a száma ugyanis a tagállamok által a szociális kiadásaik egyensúlyának megőrzése érdekében hozott döntések miatt folyamatosan emelkedik. Ebben a helyzetben a beteg csak az egészségügyi szakember, vagyis jelen esetben a gyógyszerész által adott tájékoztatásban bízhat.
51. Mivel a gyógyszerészi tevékenységet – csakúgy, mint számos más egészségügyi hivatást – az információk aszimmetrikus megoszlása jellemzi, a betegnek teljes mértékben a gyógyszerész által adott tájékoztatásra kell hagyatkoznia. Fontos tehát a gyógyszerészi tanács – azaz a hozzáértő és objektív tanács – semlegességének biztosítása.
52. A fenti indokok miatt továbbá a gyógyszerész szembesül az általános egészségügyi politikával, amely általában nem egyeztethető össze a tőkeegyesítő társaságokra jellemző, közvetlenül a megtérülésre és a haszonra irányuló, tisztán gazdasági szemlélettel. A gyógyszerészre bízott feladat különleges jellege megköveteli tehát a hivatásához szükséges függetlenség elismerését és biztosítását.
53. A gyógyszerek kiadására irányuló tevékenység így véleményem szerint szorosan kapcsolódik a függetlenséghez, amelyről a gyógyszerésznek bizonyságot kell adnia feladatai ellátása során.
54. A német jogalkotó – azzal, hogy kizárólag a gyógyszerészek részére tartja fenn a gyógyszertárak tulajdonjogát és üzemeltetését – éppen a gyógyszerészek függetlenségét kívánja biztosítani, mentesítve a gyógyszertárak gazdasági szerkezetét a külső, például a gyógyszergyártóktól vagy nagykereskedőktől származó hatásoktól. Különösen az érdekek összeütközésének veszélyét kívánja elkerülni, amely – az elemzése szerint – a gyógyszerágazat vertikális összefonódásával állhat kapcsolatban, többek között a túlzott mértékű gyógyszerfogyasztás elleni küzdelem, valamint a gyógyszertárakban elegendő fajta gyógyszer biztosítása érdekében. A német jogalkotó továbbá szükségesnek tartotta szakértő bevonását, aki mintegy közvetítőként jár el a gyógyszergyártók és a fogyasztók között, a gyógyszerek helyes felhasználásának független ellenőrzése érdekében.
55. Az olyan gyógyszerész, aki egyben saját gyógyszertárának a tulajdonosa, gazdaságilag független, és ez biztosítja számára hivatásának szabad gyakorlását. Az ilyen gyógyszerész – mivel teljes mértékben rendelkezik munkaeszközei felett – a szabad foglalkozásokéhoz hasonló függetlenséggel gyakorolhatja hivatását. Egyszerre egy vállalkozás vezetője, aki gyógyszertárának irányításával kapcsolatban meghatározott gazdasági helyzetben van, és egészségügyi szakember, akinek gondoskodnia kell a gazdasági szükségletek és a közegészséghez fűződő megfontolások közötti egyensúlyról; ez az, amely megkülönbözteti őt egy egyszerű befektetőtől.
56. Ezért úgy gondolom, hogy a német jogalkotó által elfogadott megelőző intézkedés alkalmas a közegészség védelmének biztosítására.
57. Végezetül meg kell vizsgálni, hogy az a szabály, amelynek értelmében amelynek értelmében gyógyszertárak tulajdonosa és üzemeltetője kizárólag gyógyszerész lehet, szükséges‑e a közegészség védelmére irányuló cél eléréséhez, és e cél nem volna‑e elérhető a letelepedés szabadságát kevésbé tiltó vagy korlátozó, illetve azt kevésbé érintő intézkedésekkel.
58. A felek különböző érveket adtak elő arra vonatkozóan, hogy ez a szabály nem áll arányban a közegészség védelmére irányuló céllal.
59. Ezek alapján elegendő lenne, ha csak a gyógyszertár irányítását, a gyógyszerek kiadását és a betegek tanácsokkal való ellátását tartanák fenn alkalmazott gyógyszerész számára. Ő ugyanis – csakúgy, mint valamely független gyógyszerész – képes lenne hivatásának a rá vonatkozó előírásokkal összhangban történő gyakorlására. A munkáltatója jogi formájától függetlenül ugyanazon szakmai és etikai előírások vonatkoznának rá, mint a független gyógyszerészekre. Kétségtelen, hogy az alkalmazott gyógyszerészt kötnék a gyógyszertár üzemeltetőjének utasításai, de köteles lenne megtagadni azokat az utasításokat, amelyek a gyógyszerészekre alkalmazandó szakmai és etikai szabályokkal nem egyeztethetők össze.
60. Ezen túl, a nemzeti jogalkotó elfogadhatna olyan rendelkezéseket, amelyek szabályozzák a gyógyszertár üzemeltetője és az alkalmazott gyógyszerész közötti jogi kapcsolatot, annak megakadályozása érdekében, hogy az alkalmazott gyógyszerész felett gyakorolt ellenőrzés vagy befolyás ne veszélyeztesse ez utóbbi függetlenségét és személyes felelősségét a gyógyszerészekre alkalmazandó szakmai és etikai szabályok betartását veszélyeztetve. Ugyanakkor elő lehetne írni az alkalmazott gyógyszerész és a gyógyszertár üzemeltetője számára, hogy szakmai felelősségbiztosítási szerződést kössenek.
61. Ezt az elemzést megerősítené a fent hivatkozott, Bizottság kontra Görögország ügyben hozott ítélet. Az ügyben szereplő görög szabályozás ugyanis hasonlítható az alapügyben szereplő intézkedéshez, és nincs alapvető különbség a látszerészeti termékek forgalmazása és a gyógyszerek kiadása között. Mindkét tevékenység esetében veszélyes lehet az emberi egészségre a nem megfelelő módon kiadott termék vagy a rossz tanács. A Bíróság által a fenti ítéletben elfogadott érvelést tehát át lehetne ültetni a jelen ügyre.
62. Nem osztom ezt az álláspontot.
63. Emlékeztetni kell ugyanis arra, hogy a Bíróság szerint a közegészségügy terén az arányosság elve betartásának értékelésekor figyelembe kell venni azt, hogy a tagállam eldöntheti, hogy milyen szinten óhajtja a közegészség védelmét biztosítani, és hogy azt milyen módon kell megvalósítani. Ez a szint tagállamonként változhat, ezért a tagállamok részére bizonyos mérlegelési mozgásteret kell engedni, és ebből következően az, hogy egy tagállam egy másik tagállaménál enyhébb szabályokat alkalmaz, nem jelenti azt, hogy ez utóbbi tagállam szabályai aránytalanok lennének.(23)
64. A német jogalkotó, annak a szabálynak az előírásával, miszerint gyógyszertárak tulajdonosa és üzemeltetője kizárólag gyógyszerész lehet, ezzel a mérlegelési jogkörrel élt egy olyan rendszert választva, amely véleménye szerint biztosítja a közegészség védelmének magas szintjét, és különösen a lakosság gyógyszerekkel való megfelelő ellátását.
65. Más tagállamokhoz hasonlóan, ugyanezen jogalkotó elfogadhatott volna egy másik modellt is, és – a belső alkotmányjogi kötelezettségekre figyelemmel – választhatta volna azt, hogy más eszközökkel védi a közegészséget, például új gyógyszertárak nyitását azok földrajzi elhelyezkedésével, gyógyszertáranként bizonyos számú lakos meglétével vagy két gyógyszertár közötti minimális távolság betartására vonatkozó szabályokkal kapcsolatos feltételek teljesüléséhez köti. Azon további intézkedések közül, amelyek a közegészség védelmére irányuló cél gazdasági érdekek feletti érvényesülésének biztosítására irányulnak, a tagállam választhatja azt a megoldást is, hogy fenntartja a gyógyszerek gyógyszertárakban történő forgalmazásának monopóliumát és/vagy úgy is határozhat, hogy szabályozza a gyógyszerek árát.
66. Összegezve, figyelembe kell venni azt a tényt, hogy – az EK 152. cikk (5) bekezdés előírásával összhangban és valamennyi gyógyszerészeti tevékenység gyakorlására vonatkozó feltétel Közösségen belüli harmonizációjának hiányában – a tagállamok széles mérlegelési jogkörrel rendelkeznek azon rendszer meghatározása terén, amely a leginkább megfelel a közegészség védelmével kapcsolatos törekvéseiknek.
67. Annak vizsgálatakor, hogy egy olyan nemzeti intézkedés, mint amilyen a jelen ügyben szerepel, megfelel‑e az arányosság elvének, a Bíróságnak végső soron arról kell megbizonyosodnia, hogy a tagállamok nem lépték át a mérleglelési jogkörük határait. Azt is meg kell vizsgálnia, hogy más intézkedések nem járulnának‑e ugyanilyen hatékonyan hozzá a közegészség magas szintű védelméhez.
68. E tekintetben úgy ítélem meg, annak előírásával, hogy gyógyszertárak tulajdonosa és üzemeltetője kizárólag gyógyszerész lehet, a Németországi Szövetségi Köztársaság nem lépte át a mérlegelési jogköre határait a közegészség védelme területén, és következésképpen ez a szabály nem lép túl azon, ami a közegészség magas szintű védelmének biztosításához szükséges.
69. Így nem vagyok meggyőződve arról, hogy azok az intézkedések, amelyekre a Bíróság előtt hivatkoztak, és amelyekkel a német jogszabály ellenzői szerint e jogszabályt helyettesíteni kellene, biztosítani tudnák a közegészség védelmének ilyen magas szintjét.
70. Általánosságban, először is hangsúlyozni kell, hogy a gyógyszerész képesítéssel nem rendelkezők számára gyógyszertár tulajdonlását és üzemeltetését megtiltó szabály olyan intézkedésnek minősül, amely a fentiekben említett túlkapások, és különösen azon érdekek összeütközése veszélyének megakadályozására irányul, amely a gyógyszerágazat vertikális összefonódásával függ össze, és amelynek negatív hatása lehet a gyógyszerkiadási tevékenység minőségére nézve. Ez a megelőző szándék különös jelentőséggel bír abban az esetben, ha a közegészség védelme forog kockán. Márpedig a közegészség védelmének ilyen magas szintű biztosítása érdekében nem tűnik elegendőnek számomra a nem gyógyszerész üzemeltető és az alkalmazott gyógyszerész felelősségi rendszere, valamint a velük szembeni szankció‑rendszer, mivel főképp a túlkapások utólagos orvoslását célzó intézkedésekről lenne szó, ha ezek a túlkapások már ténylegesen bekövetkeztek.(24)
71. Nem gondolom továbbá azt sem, hogy a pusztán a harmadik személyekkel való kapcsolattartással járó feladatokat ellátó alkalmazott gyógyszerész jelenlétére vonatkozó kötelezettség a gyógyszerek kiadására vonatkozó ugyanolyan minőségi és semlegességi követelményeknek megfelelően biztosíthatná a lakosság gyógyszerekkel való megfelelő ellátását.
72. Kétségkívül igaz, hogy egy alkalmazott gyógyszerész köteles tiszteletben tartani a rá vonatkozó szakmai és etikai szabályokat. Azonban amennyiben nem ő határozza meg a gyógyszertár kereskedelmi politikáját, és tevékenysége során köteles munkáltatója utasításait követni, nem kizárt, hogy a nem gyógyszerész által üzemeltetett gyógyszertár alkalmazott gyógyszerésze a gyógyszertár gazdasági érdekeit helyezi előtérbe a gyógyszerészeti tevékenység gyakorlásával összefüggő előírásokhoz képest. Nem zárható ki tehát az, hogy a nem gyógyszerész üzemeltető, aki nem rendelkezik kellő szakmai hozzáértéssel ahhoz, hogy megítélje, mit követel meg a gyógyszerek kiadására irányuló tevékenység, hajlamos lehet arra, hogy a betegek tanáccsal való ellátására irányuló tevékenységét csökkentse vagy még inkább, mellőzze a kevésbé megtérülő olyan tevékenységéket, mint például a gyógyszerkészítés. Emiatt romlana a gyógyszerkiadás minősége, amivel szemben az alkalmazott gyógyszerész – aki köteles a munkáltatója által adott utasításokat követni – csak nehezen vehetné fel a harcot.
73. Alapjában véve emlékeztetni kell arra, hogy véleményem szerint a gyógyszerészeti tevékenység belső és külső aspektusai közötti különbségtétel mesterséges, és elkerülhetetlennek tűnik számomra, hogy ha ellenőrzi a gyógyszertárat, az üzemeltetője határozza meg annak kereskedelmi politikáját. Azt is nehéz volna biztosítani, hogy a gyógyszerészi képesítéssel nem rendelkező üzemeltető ne avatkozzon bele a gyógyszerész és a betegek között fennálló kapcsolatba, akár közvetve is, akkor, amikor a gyógyszertárban lévő gyógyszerkészletet kezeli. Így a készlet rossz kezelése szükségszerűen negatív hatással járna a gyógyszerkiadás minőségére.
74. A német szabály ezért szükségesnek minősül, mivel megköveteli, hogy a gyógyszerész – a gyógyszertár tulajdonosa – személyében felelős legyen szakmai körökben a döntéseiért a gyógyszertárában nyújtott szakmai szolgáltatások színvonalát illetően, hogy személyében kötelezze őt a gyógyszerészi hivatásra vonatkozó valamennyi jogi, jogszabályi előírás és etikai szabály, és hogy a gyógyszertára ügyeinek intézése során ne befolyásolja gyógyszerészi képesítéssel nem rendelkező harmadik személy.
75. Így a gyógyszerészet területén tanúsított szakmai hozzáértés és a gyógyszertár tulajdonjoga közötti kapcsolat lehetővé teszi az üzemeltetőnek, hogy megfelelően ítélje meg kereskedelmi döntéseinek hatásait a rábízott közérdekű feladat ellátására – azaz a lakosság megfelelő gyógyszerellátására.
76. Végezetül, amint a német kormány megjegyezte, a gyógyszertár üzemeltetésére kiadott engedély gyógyszerészi végzettségű személynek történő megadása hatékony eszköz a lakosság gyógyszerrel való megfelelő ellátásának biztosítása terén, különösen azért, mert szakmai vétség esetén az üzemeltető gyógyszerész nemcsak a foglalkozása gyakorlásától való eltiltást kockáztatja, hanem az üzemeltetési engedélyét is, az ebből származó súlyos gazdasági következményekkel együtt. A gyógyszerész szakmai vétsége a fegyelmi felelősség körébe tartozó következményeken felül veszélybe sodorhatja a megélhetését is, amely további ösztönzést jelent arra, hogy gyógyszertárát a közegészség követelményét előtérbe helyezve vezesse. A közérdek biztosításához következésképpen szükséges az a szabály, amely a gyógyszertár gazdasági felelősségével együtt ugyanabban az egy személyben egyesíti a szakmai hozzáértést és etikát.
77. Ezekre tekintettel úgy ítélem meg tehát, hogy az a német szabály, amelynek értelmében kizárólag a gyógyszerészek tulajdonában állhat gyógyszertár, és csak ők üzemeltethetik azokat, nem lép túl azon, ami a közegészség magas szintű védelmének biztosítása, és különösen a lakosság sokféle és minőségi gyógyszerekkel történő ellátása érdekében szükséges. Következésképpen az EK 43. cikkel összeegyeztethetőnek tűnik számomra az az előírás, hogy a gyógyszertár gazdasági vezetője és az, aki e címen meghatározza annak kereskedelmi politikáját, gyógyszerész legyen.
78. Az előbbiekben elvégzett, azon szabály megfelelő és arányos jellegére vonatkozó vizsgálat helytállóságát, amelynek értelmében gyógyszertárak tulajdonosa és üzemeltetője kizárólag gyógyszerész lehet, a DocMorris és a Bizottság állításával ellentétben nem vonja kétségbe az a tény, hogy bizonyos körülmények között a német jog lehetővé teszi gyógyszerész képesítéssel nem rendelkezők számára is gyógyszertár üzemeltetését. A következő esetekről van szó.
79. Először is, a gyógyszertár üzemeltetési engedélye jogosultjának alkalmatlansága vagy halála esetén lehetőség van arra, hogy ez utóbbi vagy örökösei meghatározott ideig bérleti vagy haszonbérleti szerződés keretében működtessék a gyógyszertárat. Amint az Apothekerkammer des Saarlandes megjegyzi, ezen lehetőség biztosításával a német jogalkotó szándéka arra irányult, hogy összeegyeztesse a gyógyszertár nem gyógyszerész által történő tulajdonlásának és üzemeltetésének tilalmát a gyógyszerész családja érdekeinek védelméhez fűződő igénnyel, időt hagyva számukra, hogy a gyógyszertár jövőjére vonatkozó döntést meghozzák. Ez a kivétel nem tűnik úgy számomra, hogy veszélyeztetné a német szabályozás koherenciáját, mivel egyrészt korlátozott időtartamra szól, másrészt a gyógyszertárat olyan haszonbérlőre kell bízni, aki okleveles gyógyszerésznek minősül. Az ApoG 9. §‑ának (2) bekezdéséből kiderül továbbá, hogy a bérlőnek rendelkeznie kell a törvény 1. §‑ában meghatározott engedéllyel, és hogy a bérleti‑haszonbérleti szerződés nem korlátozhatja a bérlő szakmai felelősségét, sem a döntéshozatali szabadságát.
80. A második kivétel a kórházak belső gyógyszerellátására vonatkozik. Az ApoG 14. §‑ának (1)–(6) bekezdése értelmében a kórházak választhatnak, hogy a gyógyszerellátást egy belső gyógyszertárra bízzák, azaz az érintett kórház helyiségeiben üzemeltetett gyógyszertárra, amely nincs a nyilvánosság számára nyitva. Ebben az esetben a kórházi létesítmény vezetésének kell a kórházi gyógyszertár üzemeltetésére engedélyt kérnie. Ennek az engedélynek a kiadása többek között egy olyan gyógyszerész alkalmazásához van kötve, aki megfelel az ApoG 2. § (1) bekezdése 1–4., 7. és 8. pontjában, valamint (3) bekezdésében, továbbá a (2) vagy (2)a. bekezdése együttes rendelkezéseiben meghatározott feltételeknek.
81. Ebben az esetben a gyógyszertárat kétségkívül nem gyógyszerész üzemelteti. Azonban a gyógyszertárak officináitól eltérően, a kórházi gyógyszertárak feladata nem a nyilvánosság gyógyszerrel való ellátása, hanem csak a hozzájuk tartozó kórházi osztályok ellátása. Mivel a kórházi gyógyszertáraknak ezen kórházak gyógyszerigényeit kell ellátniuk, elfogadhatónak tűnik számomra, hogy azon kórházi létesítmény vezetősége működtesse ezeket, amelyhez tartoznak. Továbbá, a gyógyszerészeti tevékenység vertikális összefonódásával összefüggő érdekek összeütközésének veszélye, amely felmerülhet a fiókgyógyszertárak esetében, nem jelenik meg a kórházak belső gyógyszerellátó rendszerein belül, amint azt a német jogalkotó meghatározta. Ezért úgy ítélem meg, hogy ez a rendszer nem veszélyezteti azon szabály koherenciáját, amelynek értelmében nyilvános gyógyszertárak tulajdonosa és üzemeltetője kizárólag gyógyszerész lehet.
82. Az a körülmény továbbá, hogy a gyógyszerész az ApoG 1. §‑ának (2) bekezdése értelmében legfeljebb három fiókgyógyszertárat üzemeltethet, szintén nem veszélyezteti véleményem szerint e szabály koherenciáját. A fő gyógyszertár üzemeltetési engedélyének jogosultja ugyanis – az ApoG 7. §‑ával összhangban – továbbra is köteles személyesen és saját felelősségére vezetni ez utóbbit, valamint a fiókgyógyszertárakat is. Megőrzi tehát a teljes ellenőrzését a vállalkozásai felett, amelyek ezenfelül korlátozott számban engedélyezettek.
83. Végezetül véleményem szerint el kell utasítani azt az érvet, miszerint a Bíróság által a fent hivatkozott, Bizottság kontra Görögország ügyben látszerészeti üzletekkel kapcsolatban levezetett érvelés átültethető lenne a gyógyszertárakra.
84. A Görög Köztársasággal szemben indított tagállami kötelezettségszegés megállapítására irányuló keresetében a Bizottság azt kérte a Bíróságtól, hogy állapítsa meg, hogy ez a tagállam megsértette az EK 43. és az EK 48. cikkből eredő kötelezettségeit. Elsőként azt kifogásolta, hogy a fenti tagállam megakadályozta, hogy látszerészeti oklevéllel rendelkező természetes személy egynél több látszerészeti üzletet nyithasson. Másodsorban vitatta azt a nemzeti jogszabályt, amely a jogi személyek számára a következő feltételekhez kötötte látszerészeti üzlet nyitásának a lehetőségét:
– a látszerészeti üzlet létesítésére és üzemeltetésére vonatkozó engedély egy elismert látszerész természetes személy nevére legyen kiállítva, az a személy, aki az üzlet üzemeltetésére vonatkozó engedélyt birtokolja, a társaság tőkéjének, valamint nyereségének és veszteségének legalább 50%‑ából részesedjen, a társaság közkereseti társasági vagy betéti társasági formában működjön,
– a szóban forgó látszerész legfeljebb egy másik olyan társaságnak legyen tagja, amelynek tulajdonában látszerészeti üzlet van, azzal a feltétellel, hogy az üzlet létesítésére és üzemeltetésére vonatkozó engedély egy másik elismert látszerész nevére legyen kiállítva.
85. Miután megállapította a letelepedés szabadága korlátozását,(25) a Bíróság általánosságban megvizsgálta azt a kérdést, hogy a görög jogszabály különböző vitatott aspektusait igazolja‑e, vagy sem, a közegészség védelmére irányuló cél. Úgy ítélte meg, hogy nem ez az eset állt fenn, mivel nem tartották tiszteletben az arányosság elvét.
86. Így úgy ítélte meg, hogy „a jelen esetben elég azt megállapítani, hogy a közegészség védelmének a Görög Köztársaság által hivatkozott célja, úgy a természetes, mint a jogi személyek esetében, a letelepedés szabadságát kevésbé korlátozó intézkedések útján is elérhető, például minden egyes látszerészeti üzletben egy okleveles látszerész munkavállaló vagy társasági tag jelenlétének előírása, a más személyért való polgári jogi felelősség, valamint a kötelező szakmai felelősségbiztosítás útján.”(26)
87. Véleményem szerint a Bíróságnak más megközelítést kell követnie a gyógyszerek kiadása terén, mivel ez a közegészségre gyakorolt hatásának foka miatt élesen eltér a látszerészeti termékek értékesítésének tevékenységétől.
88. Kétségtelen, hogy a Bíróság elismerte, az olyan látszerészeti termékek forgalmazása, mint a kontaktlencse, nem hasonlítható az összes többi kereskedelmi tevékenységhez, mivel az eladónak az ilyen termékek használatára és ápolására vonatkozó információkat kell tudnia nyújtani a használók számára.(27) Ezért ítélte meg úgy, hogy a közegészség védelmében indokolt az a nemzeti szabályozás, amely előírja, hogy kontaktlencsék és ezekhez kapcsolódó termékek csak olyan kereskedelmi egységben árusíthatók, melynek vezetését vagy irányítását olyan személy látja el, aki rendelkezik látszerészi képesítéssel.(28)
89. Mindazonáltal, mivel a gyógyszerek olyan termékek, amelyeknek jóval súlyosabb kihatása lehet az egészségre, mint a látszerészeti termékeknek, és amelyek helytelen használat esetén akár fogyasztóik halálához is vezethetnek, úgy ítélem meg, hogy kiadásukat különleges biztosítékokkal kell övezni. Így jogszerűnek tűnik számomra, hogy valamely tagállam a közegészség védelmének magas szintjét kívánja elérni, a gyógyszerkiadás minőségének és semlegességének fenntartásával kísérelve meg ezt.
90. Mivel a gyógyszerkiadás a közegészség védelme szempontjából nem helyezhető ugyanolyan szintre, mint a látszerészeti termékek eladása, úgy ítélem meg, hogy egy tagállam az arányosság elvének sérelme nélkül és a fentiekben kifejtett indokok alapján dönthet úgy, hogy a gyógyszertárak tulajdonlását és üzemeltetését kizárólag a gyógyszerészek számára tartja fenn.
B – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésről
91. E kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság lényegében azt kérdezi, hogy abban az esetben, ha az első kérdésre igenlő a válasz, jogosult és köteles‑e a nemzeti hatóság a közösségi jogra, különösen az EK 10. cikkre és a közösségi jog hatékony érvényesülésének alapelvére tekintettel, hogy az általa a közösségi jogba ütközőnek ítélt nemzeti előírásokat ne alkalmazza, abban az esetben is, ha nem a közösségi jog nyilvánvaló megsértéséről van szó, és a vonatkozó előírások közösségi joggal való összeegyeztethetetlenségét a Bíróság nem állapította meg.
92. Mivel azt javaslom a Bíróságnak, hogy nemleges választ adjon az első kérdésre, úgy ítélem meg, hogy a második kérdésre nem szükséges válaszolni.
IV – Végkövetkeztetések
93. Ezekre a megfontolásokra tekintettel azt javaslom a Bíróságnak, állapítsa meg, hogy:
„Az EK 43. és az EK 48. cikket úgy kell értelmezni, hogy azokkal nem ellentétes az olyan nemzeti szabályozás, amelynek értelmében gyógyszertárak tulajdonosa és üzemeltetője kizárólag gyógyszerész képesítéssel rendelkező személy lehet, amennyiben e szabályozást a lakosság megfelelő gyógyszerellátásának biztosítására irányuló cél igazolja.”