RETTENS DOM (Fjerde Afdeling)
8. juli 2020 (*)
»Offentlige tjenesteydelseskontrakter – udbudsprocedure – vedligeholdelse af sikkerhedsinstallationerne i bygninger, der bruges og/eller forvaltes af Kommissionen i Belgien og Luxembourg – afvisning af en tilbudsgivers bud – tildeling af kontrakten til en anden tilbudsgiver – udvælgelseskriterier – vilkår i udbudsbetingelserne behæftet med en ulovlighed – ligebehandling«
I sag T-661/18,
Securitec, Livange (Luxembourg), ved advokat P. Peuvrel,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved M. Ilkova, A Katsimerou og J. Estrada de Solà, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående et søgsmål anlagt i henhold til artikel 263 TEUF med påstand om annullation af for det første Kommissionens afgørelse af 7. september 2018 om at afvise sagsøgerens bud for del 4 i den kontrakt, som var genstand for den begrænsede udbudsprocedure HR/R1/PR/2017/059, og som vedrørte »vedligeholdelse af sikkerhedsinstallationerne i bygninger, der bruges og/eller forvaltes af Europa-Kommissionen i Belgien og Luxembourg«, og for det andet af Kommissionens afgørelse af 17. september 2018 om at afslå at give sagsøgeren de præciseringer, som selskabet havde anmodet om som led i samme procedure den 11. september 2018,
har
RETTEN (Fjerde Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, S. Gervasoni, og dommerne P. Nihoul (refererende dommer) og J. Martín y Pérez de Nanclares,
justitssekretær: fuldmægtig L. Ramette,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 5. februar 2020,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1 Ved udbudsbekendtgørelse offentliggjort i supplementet til Den Europæiske Unions Tidende (EUT 2018/S 064-141552) iværksatte Europa-Kommissionen en begrænset udbudsprocedure vedrørende »vedligeholdelse af sikkerhedsinstallationerne i bygninger, der bruges og/eller forvaltes af Europa-Kommissionen i Belgien og Luxembourg«.
2 Kontrakten bestod af syv delaftaler, hvoraf den fjerde delaftale, som er den eneste, der er omfattet af nærværende sag, havde følgende overskrift: »Vedligeholdelsestjeneste i bycentrum vedrørende videoovervågning, adgangskontrol, ubevogtede passager, indendørs persienner, indgangsdrejemøller, sikkerhedsdøre og andet i Luxembourg«.
3 Hvad angår udvælgelsen af ansøgere, som var den første fase i udbudsproceduren, krævede udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B med overskriften »Ansøgerens holds faglige kapacitet« som krævet »minimumskapacitet«, at ansøgerens tekniske »leder« har et »diplom for videreuddannelse i en softwareplatform for sikkerhedsledelse fra selskabet Nedap« (herefter »Nedap-uddannelse«). Som dokumentation skulle ansøgeren fremlægge et sådant diplom »eller en erklæring på tro og love om, at [dette diplom] i tilfælde af tildeling af kontrakten ville blive opnået senest fem dage efter indgåelsen af kontrakten«.
4 Hvad angår tildelingen af kontrakten, som var den anden fase i udbudsproceduren, fastsatte udbudsbetingelsernes punkt IV.1, at »kontrakten [ville blive] tildelt pr. delaftale til det billigste bud blandt de bud, der er forskriftsmæssige og opfylder udbudsbetingelserne«.
5 Fristen for modtagelse af ansøgninger om deltagelse var oprindeligt fastsat til den 30. april 2018. Ved berigtigelse offentliggjort den 28. april 2018 blev denne frist udsat til den 16. maj 2018.
6 Den 26. april 2018 indgav sagsøgeren en ansøgning om deltagelse for så vidt angik delaftale 4. Fem andre ansøgere indgav ansøgninger om deltagelse for så vidt angik samme delaftale.
7 Ved e-mails af 13. og 26. juni 2018 anmodede Kommissionen sagsøgeren om præciseringer vedrørende selskabets ansøgning. Sagsøgeren fremlagde præciseringerne ved e-mails af 19. og 28. juni 2018.
8 Den 6. og 11. juli 2018 konstaterede Kommissionen på grundlag af de fremlagte dokumenter, at alle ansøgerne, herunder sagsøgeren, opfyldte udvælgelseskriterierne, og opfordrede dem derfor til at afgive deres bud inden den 6. august 2018.
9 Den 4. august 2018 indgav sagsøgeren sit bud. To andre selskaber afgav også bud.
10 Ved e-mail af 7. september 2018 meddelte Kommissionen sagsøgeren, at kontrakten var blevet tildelt selskabet Omnisecurity SA, som havde indgivet det billigste bud, og at prisen på sagsøgerens bud havde vist sig at være 48,55% højere end buddet fra den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten.
11 Ved e-mail af 11. september 2018 anmodede sagsøgeren Kommissionen om yderligere oplysninger vedrørende begrundelsen for afvisning af selskabets bud. Sagsøgeren spurgte navnlig for det første, om den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, havde Nedap-certificering, som det krævedes i udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B, idet selskabet anførte, at kun det selv og ét andet selskab havde denne certificering i Luxembourg, og for det andet, om den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, anvendte underleverandører og i givet fald om navnet herpå.
12 Den 17. september 2018 besvarede Kommissionen denne e-mail ved at henvise til e-mailen af 7. september 2018, som ifølge Kommissionen indeholdt alle de oplysninger, der skulle meddeles udelukkede tilbudsgivere, jf. artikel 113 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 af 25. oktober 2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget og om ophævelse af Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 (EUT 2012, L 298, s. 1), som senest ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) 2015/1929 af 28. oktober 2015 om ændring af forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 (EUT 2015, L 286, s. 1) (herefter, som ændret, »finansforordningen«).
13 Ved e-mail af 17. september 2018 præciserede Kommissionen, at alle de ansøgere, der var blevet opfordret til at afgive bud, opfyldte udvælgelseskriterierne, herunder det kriterium, der var fastsat i udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B, og at oplysningerne om, hvorvidt den tilbudsgiver, der tildeles kontrakten, eventuelt ville anvende underleverandører, ville blive meddelt i meddelelsen om tildeling af kontrakten.
14 Rammeaftalen for delaftale 4 blev indgået med den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, den 19. september 2018. Meddelelsen om tildeling af kontrakten blev offentliggjort i Tidende den 30. oktober 2018 med referencenummeret 2018/S 209-476275.
Retsforhandlinger og parternes påstande
15 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 7. november 2018 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål.
16 Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89 har Retten anmodet parterne om at fremlægge visse dokumenter og har stillet dem skriftlige spørgsmål. De har besvaret disse inden for den fastsatte frist.
17 Sagsøgeren har i det væsentlige nedlagt følgende påstande:
– De afgørelser, der er indeholdt i Kommissionens e-mails af 7. og 17. september 2018, annulleres.
– Kommissionen tilpligtes at efterkomme alle andre på området gældende retsregler.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
18 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Sagen afvises, for så vidt som den vedrører den angivelige afgørelse af 17. september 2018.
– I øvrigt frifindelse i det hele.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Søgsmålets genstand
19 Sagsøgerens annullationssøgsmål er rettet mod de afgørelser, der er indeholdt i Kommissionens e-mails, nemlig for det første e-mailen af 7. september 2018, hvorved denne institution meddelte, at sagsøgerens bud ikke var blevet valgt, og for det andet e-mailen af 17. september 2018, hvorved Kommissionen besvarede sagsøgerens anmodning om oplysninger.
20 Kommissionen har gjort gældende, at søgsmålet må afvises, for så vidt som det er rettet mod afgørelsen i dens e-mail af 17. september 2018, eftersom denne afgørelse ikke kan kvalificeres som en »retsakt« som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF, da den udelukkende har bekræftende karakter. I denne e-mail henviste Kommissionen nemlig blot til oplysningerne i e-mailen af 7. september 2018, hvorved den havde meddelt sagsøgeren afvisningen af dennes bud, grundene til denne afvisning og identiteten på den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten.
21 Sagsøgeren har herved henvist til Rettens skøn, idet selskabet har anført, at afgørelsen i e-mailen af 17. september 2018 efter dets opfattelse faktisk udgør en »retsakt« som omhandlet i artikel 263 TEUF.
22 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at et annullationssøgsmål til prøvelse af en afgørelse, der blot bekræfter en tidligere afgørelse, som ikke er blevet anfægtet og således er blevet endelig, skal afvises. En retsakt betragtes som rent bekræftende i forhold til en tidligere afgørelse, såfremt den ikke indeholder noget nyt i forhold til den tidligere afgørelse og ikke er truffet på grundlag af en fornyet undersøgelse af forholdene for adressaten for den tidligere afgørelse (jf. i denne retning dom af 7.2.2001, Inpesca mod Kommissionen, T-186/98, EU:T:2001:42, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
23 Inden der foretages en undersøgelse af, om e-mailen af 17. september 2018 indeholder en rent bekræftende afgørelse i forhold til afgørelsen i e-mailen af 7. september 2018, skal det undersøges, om sidstnævnte afgørelse var blevet endelig i forhold til sagsøgeren på tidspunktet for anlæggelsen af nærværende søgsmål (jf. i denne retning dom af 16.9.1998, Waterleiding Maatschappij mod Kommissionen, T-188/95, EU:T:1998:217, præmis 108).
24 Såfremt den bekræftede afgørelse ikke er blevet endelig på tidspunktet for anlæggelsen af annullationssøgsmålet, har den berørte person nemlig ret til at få efterprøvet den bekræftede afgørelse eller begge afgørelserne (dom af 11.5.1989, Maurissen og Union syndicale mod Revisionsretten, 193/87 og 194/87, ikke trykt i Sml., EU:C:1989:185, præmis 26, og af 31.5.2017, DEI mod Kommissionen, C-228/16 P, EU:C:2017:409, præmis 35).
25 Det skal i denne henseende bemærkes, at i henhold til artikel 263, stk. 6, TEUF skal annullationssøgsmål anlægges inden to måneder efter, at retsakten, alt efter sin art, er offentliggjort eller meddelt sagsøgeren, eller i mangel heraf senest to måneder efter, at denne har fået kendskab til den. Denne frist skal eventuelt forlænges under hensyn til afstanden, jf. procesreglementets artikel 60.
26 I det foreliggende tilfælde blev annullationssøgsmålet anlagt den 7. november 2018, dvs. på et tidspunkt, hvor søgsmålsfristen i forhold til afgørelsen i e-mailen af 7. september 2018 ikke var udløbet.
27 I henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 24 ovenfor, kunne sagsøgeren således rette sit søgsmål ikke alene mod afgørelsen i e-mailen af 7. september 2018, men ligeledes mod afgørelsen i e-mailen af 17. september 2018.
28 Søgsmålet kan således antages til realitetsbehandling, både for så vidt som det er rettet mod afgørelsen i e-mailen af 17. september 2018 og afgørelsen i e-mailen af 7. september 2018 (herefter »de anfægtede afgørelser«).
Om realiteten
29 Til støtte for dette søgsmål har sagsøgeren fremsat fire anbringender.
30 Med det første anbringende har selskabet gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat begrundelsespligten.
31 Det andet anbringende vedrører udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B.
32 Med det tredje anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at de anfægtede afgørelser blev vedtaget i strid med gennemsigtighedsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling.
33 Med det fjerde anbringende har selskabet, efter at det har kunnet undersøge den evalueringsrapport om buddene, som Kommissionen har fremlagt som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse, gjort gældende, at det bud, der i sidste ende blev valgt, i henhold til gældende lovgivning var unormalt lavt, hvilket efter sagsøgerens opfattelse gør de anfægtede afgørelser ulovlige.
Det første anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten
34 Sagsøgeren har anført, at de anfægtede afgørelser er utilstrækkeligt begrundede, eftersom Kommissionens eneste begrundelse for afvisningen af selskabets bud er, at det ikke fremsatte det billigste bud af de modtagne bud, idet prisen var 48,55% højere end prisen på buddet fra den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten. Kommissionen har ikke forklaret sagsøgeren, hvilke andre kriterier selskabet ikke har opfyldt, og den har heller ikke angivet posterne i det valgte bud, hvis pris afveg fra sagsøgerens, som forklarede en prisforskel på 48,55%. Denne mangelfulde begrundelse gav ikke selskabet mulighed for at sikre sit forsvar på behørig vis.
35 Sagsøgeren har endvidere fremhævet, at selskabet ved e-mail af 11. september 2018 i overensstemmelse med finansforordningens artikel 113, stk. 3, første afsnit, litra a), og artikel 161, stk. 2, i Kommissionens delegerede forordning (EU) nr. 1268/2012 af 29. oktober 2012 om gennemførelsesbestemmelser til forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 (EUT 2012, L 362, s. 1), som senest ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2015/2462 af 30. oktober 2015 (EUT 2015, L 342, s. 7) (herefter som ændret »den delegerede forordning«), anmodede om at få kendskab til de kvaliteter og de relative fordele, der kendetegner det valgte bud, men at Kommissionens e-mail af 17. september 2018 ikke gav selskabet disse oplysninger. I replikken har sagsøgeren navnlig gjort gældende, at Kommissionen ikke udtalte sig om spørgsmålet om, hvorvidt den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, opfyldte kriteriet om Nedap-uddannelsen, selv om sagsøgeren havde spurgt Kommissionen herom i sin e-mail af 11. september 2018.
36 Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumentation.
37 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det følger af artikel 41, stk. 2, litra c), i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, at administrationen er forpligtet til at begrunde sine afgørelser. Denne begrundelsespligt indebærer efter fast retspraksis, at begrundelsen i henhold til artikel 296, stk. 2, TEUF klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som er lagt til grund af ophavsmanden til retsakten, dels således at de berørte personer kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, for at de kan forsvare deres rettigheder, dels således at Domstolen og Retten kan udøve deres prøvelsesret (dom af 25.2.2003, Strabag Benelux mod Rådet, T-183/00, EU:T:2003:36, præmis 55, af 24.4.2013, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, T-32/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:213, præmis 37, og af 16.5.2019, Transtec mod Kommissionen, T-228/18, EU:T:2019:336, præmis 91).
38 Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal endvidere fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af denne, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige forhold, da spørgsmålet, om en afgørelses begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (dom af 29.9.2011, Elf Aquitaine mod Kommissionen, C-521/09 P, EU:C:2011:620, præmis 150, og af 11.7.2013, Ziegler mod Kommissionen, C-439/11 P, EU:C:2013:513, præmis 116).
39 For så vidt angår offentlige kontrakter indgået af Den Europæiske Unions institutioner bestemmer finansforordningens artikel 113, stk. 2, for det første, at den ordregivende myndighed skal oplyse alle tilbudsgivere, hvis bud er blevet afvist, om årsagen hertil. For det andet skal den ordregivende myndighed i medfør af samme forordnings artikel 113, stk. 3, første afsnit, litra a), oplyse alle tilbudsgivere, der ikke opfylder nogen kriterier for udelukkelse, og opfylder udvælgelseskriterierne, og som skriftligt anmoder herom, om de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, samt i givet fald opgive navnet på den tilbudsgiver, der tildeles kontrakten, den betalte pris eller kontraktens værdi. Det præciseres herom i den delegerede forordnings artikel 161, stk. 2, at »[h]urtigst muligt, men senest 15 dage efter modtagelsen af en skriftlig anmodning herom meddeler de ordregivende myndigheder de oplysninger, der er omhandlet i finansforordningens artikel 113, stk. 3«.
40 Finansforordningens artikel 113, stk. 2 og 3, og den delegerede forordnings artikel 161, stk. 2, fastsætter således en begrundelse i to faser for afviste tilbudsgivere. I første omgang skal den ordregivende myndighed meddele alle de afviste tilbudsgivere, at deres bud er blevet afvist, og om grundene hertil. I anden omgang skal den ordregivende myndighed i medfør af de samme bestemmelser, hvis en afvist tilbudsgiver, der ikke opfylder kriterierne for udelukkelse, men opfylder udvælgelseskriterierne, skriftligt anmoder herom, hurtigst muligt og i alle tilfælde senest 15 dage efter modtagelsen af denne anmodning oplyse om de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, navnet på den tilbudsgiver, der tildeles kontrakten, samt kontraktens pris eller værdi (jf. i denne retning dom af 26.4.2018, European Dynamics Luxembourg og Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, T-752/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:233, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis).
41 I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at Kommissionen overholdt den første af disse etaper, eftersom den i e-mailen af 7. september 2018 skrev følgende til sagsøgeren: »Vi beklager at måtte meddele, at Deres bud ikke er blevet valgt, eftersom det fremgår af bedømmelsen heraf, at det ikke tilbød den laveste pris af de modtagne bud.«
42 Hvad angår begrundelsen for afvisningen af buddet er disse oplysninger tilstrækkelige, henset til, at det eneste tildelingskriterium, som det fremgår af udbudsbetingelsernes punkt IV.1, var prisen. Begrundelsen for afvisningen af sagsøgerens bud skulle således alene vedrøre dette kriterium.
43 Hvad angår de oplysninger, der skulle meddeles under det anden etape, nemlig de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, navnet på den tilbudsgiver, der tildeles kontrakten, og kontraktens pris eller værdi, ses det, at de er blevet fremsendt samtidig med de oplysninger, der henhører under den første etape, ved e-mailen af 7. september 2018. I denne e-mail anføres nemlig ligeledes følgende:
»Efter en bedømmelse af buddene foretaget i overensstemmelse med udbudsbetingelsernes punkt IV.1 og udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.5 tildeles selskabet Omnisecurity SA, der har indgivet et bud med den laveste pris og i fuld overensstemmelse med kravene fastsat i udbudsbetingelserne, kontrakten. Prisen på Deres bud var nemlig 48,55% højere end prisen på buddet fra den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten.«
44 Som krævet i finansforordningens artikel 113, stk. 3, første afsnit, litra a), omfattede disse oplysninger navnet på den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, nemlig selskabet Omnisecurity SA.
45 Hvad angår kontraktens pris skal det fastslås, at Kommissionen ikke angav den udtrykkeligt i e-mailen af 7. september 2018, endsige i e-mailen af 17. september 2018, men at sagsøgeren med kendskab til prisen på sit eget bud let kunne udlede den af den prisforskel, der var anført i den første af disse e-mails.
46 Hvad angår spørgsmålet om de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, skal det bemærkes, at fordelen ved det valgte bud kun kunne bestå i en prisforskel, henset til, at prisen var det eneste tildelingskriterium, som det allerede er bemærket i præmis 42 ovenfor. Som det fremgår af præmis 43 ovenfor, blev denne forskel på 48,55% nævnt i e-mailen af 7. september 2018.
47 Eftersom e-mailen af 7. september 2018 indeholdt alle de oplysninger, der kræves i henhold til finansforordningens artikel 113, stk. 2 og 3, var oplysningerne i denne e-mail følgelig tilstrækkelige til at opfylde begrundelsespligten.
48 Denne konklusion kan ikke drages i tvivl af følgende argumenter fra sagsøgeren.
49 For det første har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at denne i sine e-mails af 7. og 17. september 2018 ikke angav posterne i det valgte bud, hvis pris afveg fra sagsøgerens, som forklarede en prisforskel på 48,55%.
50 Det skal i denne forbindelse indledningsvis bemærkes, at sagsøgeren ikke havde fremsat en anmodning herom i e-mailen af 11. september 2018. Af denne første årsag kan den ordregivende myndighed ikke foreholdes, at den ikke besvarede dette, eftersom de eneste oplysninger, som den ordregivende myndighed skal give de afviste tilbudsgivere, er de i finansforordningens artikel 113, stk. 2 og 3, anførte.
51 Det følger endvidere af fast retspraksis, at det ikke kan kræves af Kommissionen, at den til den tilbudsgiver, hvis bud ikke er blevet valgt, fremsender en nøje komparativ analyse af dette bud og det valgte bud (jf. dom af 4.10.2012, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, C-629/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:617, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis). Den ordregivende myndighed er heller ikke forpligtet til at udlevere en fuldstændig kopi af evalueringsrapporten til den afviste tilbudsgiver, når denne har anmodet skriftligt herom (jf. dom af 4.10.2012, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, C-629/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:617, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).
52 Endelig kan afsløringen af enhedspriserne hos den tilbudsgiver, der tildeles kontrakten, skade sidstnævntes kommercielle interesser og fordreje den fair konkurrence mellem de erhvervsdrivende (jf. i denne retning dom af 9.4.2014, CITEB og Belgo-Metal mod Parlamentet, T-488/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:195, præmis 46). Finansforordningens artikel 113, stk. 3, sidste afsnit, giver den ordregivende myndighed mulighed for at undlade at offentliggøre visse oplysninger, der kan skade sådanne interesser.
53 Det kan følgelig ikke foreholdes Kommissionen, at den i sine e-mails af 7. og 17. september 2018 ikke meddelte de poster i det valgte bud, hvis størrelse begrundede en prisforskel på 48,55% i forhold til sagsøgerens bud.
54 For det andet har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at denne i sin e-mail af 17. september 2018 ikke besvarede selskabets anmodninger om for det første »de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte tilbud«, og for det andet spørgsmålet om, hvorvidt den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, overholdt kriteriet om Nedap-uddannelsen.
55 Hvad angår klagepunktet om »de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte tilbud«, skal det bemærkes, at sagsøgeren i modsætning til, hvad selskabet selv har anført, ikke fremsatte denne anmodning i e-mailen af 11. september 2018. Det fremgår endvidere af præmis 46 ovenfor, at Kommissionen, eftersom den i sin e-mail af 7. september 2018 anførte, at »prisen på sagsøgerens bud viste sig at være 48,55% højere end prisen på buddet fra den tilbudsgiver, der tildeles kontrakten«, har fremlagt tilstrækkelige oplysninger herom.
56 Kommissionen kan dermed ikke anses for at have tilsidesat begrundelsespligten, eftersom den i e-mailen af 17. september 2018 ikke besvarede sagsøgerens anmodning vedrørende de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud.
57 Hvad angår klagepunktet om Kommissionens manglende svar på spørgsmålet om, hvorvidt den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, havde Nedap-uddannelsen, som for sit vedkommende faktisk fremgik af e-mailen af 11. september 2018, skal det fastslås, at dette klagepunkt er ugrundet.
58 I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, angav Kommissionen nemlig i e-mailen af 17. september 2018, at evalueringsudvalget havde foretaget en behørig undersøgelse af, om ansøgerne opfyldte udvælgelseskriterierne, herunder det kriterium, der er fastsat i udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B. Det er således ukorrekt at konstatere, at Kommissionen simpelthen ikke besvarede sagsøgerens anmodning om oplysninger om, hvorvidt den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, havde Nedap-uddannelsen.
59 Kommissionen kan dermed ikke anses for at have tilsidesat begrundelsespligten ved ikke i e-mailen af 17. september 2018 at have besvaret spørgsmålet om, hvorvidt den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, opfyldte kriteriet om Nedap-uddannelsen.
60 Følgelig må det første anbringende forkastes som ugrundet.
Det andet anbringende om udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B
61 Med det andet anbringende har sagsøgeren rejst tvivl om de anfægtede afgørelsers lovlighed af grunde vedrørende udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B.
62 Dette anbringende består af tre led.
– Det andet anbringendes første led om lovligheden af erklæringen fra den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten
63 Med det andet anbringendes første led har sagsøgeren gjort gældende, at det dokument, som den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, fremlagde for at godtgøre, at selskabet opfyldte den betingelse, der er fastsat i udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B, ikke er i overensstemmelse med denne bestemmelse.
64 Det skal i denne henseende, som det er anført i præmis 3 ovenfor, bemærkes, at udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B for delaftale 4 som »minimumskapacitet« krævede, at den tekniske »leder« har et »diplom for videre uddannelse i en softwareplatform for sikkerhedsledelse fra selskabet Nedap«.
65 For at godtgøre, at de opfyldte betingelsen om Nedap-uddannelsen, skulle ansøgerne ifølge denne bestemmelse fremlægge enten et »diplom for uddannelse i softwareplatformen for sikkerhedsledelse fra selskabet Nedap« eller »en erklæring på tro og love om, at [dette diplom] i tilfælde af tildeling af kontrakten [ville blive] opnået senest fem dage efter indgåelsen af kontrakten«.
66 I svarskriftet har Kommissionen anført, at den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, således havde valgt den anden mulighed, som følger af udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B, og at selskabet således havde afgivet den heri nævnte erklæring på tro og love.
67 På Rettens spørgsmål herom som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse har Kommissionen fremlagt det dokument, som den anså for at udgøre denne erklæring. For den tekniske »leder«, der ville have ansvar for kontraktens gennemførelse, anfører dokumentet følgende:
»Nedap-diplom: Nej, denne applikation anvendes p.t. ikke i Luxembourg. Såfremt det måtte være nødvendigt for fremtiden, erklærer vi herved, at en sådan certificering rettidigt vil blive gennemført hos selskabet Nedap.«
68 I retsmødet har sagsøgeren for første gang gjort gældende, at denne erklæring ikke var i overensstemmelse med kravene i udbudsbetingelserne. Først og fremmest indeholder det dokument, som den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, har fremlagt, ikke en »erklæring på tro og love«. Dokumentet indebærer endvidere ikke en forpligtelse til at fremlægge et diplom inden for fem dage efter indgåelsen af kontrakten, men indeholder alene en hensigt, der udtrykkes meget uklart, om, at certificeringen vil blive gennemført, »hvis det måtte være nødvendigt for fremtiden« og »rettidigt«.
69 Kommissionen har bestridt disse argumenter, idet den har anført, at den, eftersom »det ville have været formalistisk at kræve en præcis affattelse heraf«, som den gjorde i afgørelsen af 7. september 2018, lovligt og uden at anmode om præciseringer fra den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, kunne antage, at det bud, som dette selskab havde afgivet, var »i fuld overensstemmelse med kravene fastsat i udbudsbetingelserne«. Kommissionen har i øvrigt gjort gældende, at der ikke kan tages hensyn til sagsøgerens klagepunkt i denne henseende, eftersom det er fremsat for sent, idet det er blevet påberåbt i retsmødet.
70 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at ifølge procesreglementets artikel 84, stk. 1, må nye anbringender ikke fremsættes under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.
71 Procesreglementets artikel 84, stk. 2, bestemmer endvidere, at når retlige eller faktiske omstændigheder, der begrunder fremsættelsen af nye anbringender, kommer frem efter den yderligere skriftveksling, fremsætter den pågældende hovedpart de nye anbringender, så snart vedkommende får kendskab til disse forhold. Denne bestemmelse udelukker desuden på ingen måde, at disse forhold som i den foreliggende sag kan opdages som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse (jf. i denne retning dom af 15.10.2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, EU:C:2002:582, præmis 370, og af 13.12.2016, European Dynamics Luxembourg og Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, T-764/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:723, præmis 48).
72 I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at Kommissionen fremlagde det dokument, der indeholder den angivelige erklæring på tro og love, den 9. august 2019 som svar på en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse, som Retten havde vedtaget efter skriftvekslingen.
73 Efter fremlæggelsen af dette dokument opfordrede Retten den 24. september 2019 sagsøgeren til at fremsætte sine bemærkninger til »de dokumenter og svar«, som Kommissionen således havde meddelt.
74 I sine bemærkninger har sagsøgeren, som selskabet selv har medgivet i retsmødet, imidlertid ikke fremsat noget argument vedrørende formen eller indholdet af den erklæring, der fremgår af dette dokument.
75 Det følger heraf, at sagsøgeren i modsætning til, hvad der foreskrives i procesreglementets artikel 84, stk. 2, ikke har fremsat det pågældende klagepunkt, så snart det fik kendskab til dette dokument.
76 Følgelig må det dette klagepunkt afvises.
77 Det andet anbringendes første led må derfor forkastes.
– Det andet led om den af den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, fremlagte certificering
78 Med det andet anbringendes andet led har sagsøgeren gjort gældende, at den certificering, som den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, fremlagde efter indgåelsen af kontrakten, ikke opfyldte de krav, der er fastsat i udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B. For det første blev diplomet ikke fremlagt inden for fem dage efter kontraktens indgåelse. For det andet var dette diplom ikke udstedt af selskabet Nedap, men af et andet selskab, som ikke havde bemyndigelse til at udstede sådanne diplomer, som det fremgår af en korrespondance herom udvekslet mellem sagsøgeren og repræsentanter for selskabet Nedap.
79 Kommissionen har bestridt denne argumentation.
80 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at offentlige udbud foregår i flere trin.
81 For det første udarbejdes udbudsbetingelser, som navnlig præciserer de ydelser, der forventes af den tilbudsgiver, der tildeles kontrakten, de udvælgelseskriterier, som ansøgerne og tilbudsgiverne skal opfylde for at få tilladelse til at indgive et bud, og de tildelingskriterier, hvorefter buddene vurderes.
82 For det andet udvælges de ansøgere, som har indgivet en ansøgning om deltagelse, på grundlag af de udvælgelseskriterier, der nævnes i udbudsbetingelserne. De udvalgte ansøgere får tilladelse til at indgive et bud.
83 For det tredje bedømmes de bud, som den ordregivende myndighed har modtaget, henset til de tildelingskriterier, som er fastsat i udbudsbetingelserne, og et af disse bud vælges, hvorefter kontrakten indgås.
84 Endelig underskrives og gennemføres kontrakten af den tilbudsgiver, der tildeles kontrakten.
85 Som det ses af rækkefølgen på de forskellige etaper, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt et dokument, som en tilbudsgiver, der tildeles kontrakten, har fremlagt efter tildelingen af kontrakten, er i overensstemmelse med kravene i udbudsbetingelserne, hvis disse krav antages at være gyldige, ikke den tredje etape, der angår kontraktens tildeling, som er omhandlet af nærværende søgsmål, men den sidste etape, som angår opfyldelsen af de ydelser, som er genstand for kontrakten, og det vedrører således ikke de anfægtede afgørelser.
86 Derfor er der som led i nærværende søgsmål ikke grundlag for at undersøge, om den certificering, som den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, fremlagde efter indgåelsen af kontrakten, opfyldte de krav, der er fastsat i udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B.
87 Det andet anbringendes andet led må derfor forkastes.
– Det tredje led om ulovligheden af udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B
88 Med det andet anbringendes tredje led har sagsøgeren fremsat en formalitetsindsigelse i forhold til det vilkår i udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B, som giver ansøgerne mulighed for under udvælgelsen at fremlægge en erklæring om, at de, såfremt deres bud vælges, vil fremlægge et diplom for Nedap-uddannelse inden for fem dage efter kontraktens indgåelse.
89 I replikken har sagsøgeren således gjort gældende, at den ved udbudsbetingelserne fastsatte mulighed for at fremlægge et diplom for Nedap-uddannelsen efter indgåelsen af kontrakten er »ulogisk, lidet forståelig og endda risikabel, eftersom den ud fra et retligt og teknisk synspunkt skaber en usikkerhed, som åbner for værre alternativer, såfremt en tilbudsgiver, der tildeles kontrakten, ikke overholder denne betingelse efter at være blevet valgt«.
90 I retsmødet har sagsøgeren endvidere gjort gældende, at dette vilkår er urealistisk, ulovligt og urimeligt, eftersom det giver den ordregivende myndighed mulighed for at tildele kontrakten til en tilbudsgiver, som denne myndighed ikke kunne være sikker på ville fremlægge det anmodede diplom og således ville have kapacitet til at gennemføre kontrakten, mens andre tilbudsgivere, der havde dette diplom, blev udelukket herfra.
91 Efter Kommissionens opfattelse er argumentet ugrundet, og det må under alle omstændigheder afvises, eftersom det for første gang blev fremsat i replikken og blev udtrykt for upræcist.
92 Hvad angår antagelsen til realitetsbehandling skal det bemærkes, at i henhold til procesreglementets artikel 84, stk. 1, må nye anbringender ikke fremsættes under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.
93 I den foreliggende sag skal det fastslås, at Kommissionen i svarskriftet som svar på det andet anbringende har anført, at den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, havde fremlagt en erklæring på tro og love.
94 Inden denne erklæring kunne sagsøgeren således ikke have præcist kendskab til, hvordan den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, havde bevist, at selskabet opfyldte kriteriet om Nedap-uddannelsen: med et diplom udstedt til selve den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, et diplom udstedt til en underleverandør, en erklæring på tro og love fra den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, eller en underleverandørs erklæring på tro og love.
95 På denne baggrund kan sagsøgeren ikke foreholdes for første gang i replikken at have fremsat klagepunktet om, at udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B var ulovligt, for så vidt som det gav ansøgerne mulighed for under udvælgelsen at fremlægge en erklæring på tro og love om, at de, såfremt deres bud vælges, forpligtede sig til at fremlægge et diplom for Nedap-uddannelse inden for fem dage efter kontraktens indgåelse. Først fra det tidspunkt, hvor sagsøgeren fik kendskab til det middel, som den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, faktisk havde benyttet for at bevise, at det opfyldte det krævede udvælgelseskriterium, kunne sagsøgeren nemlig udvikle en præcis og målrettet argumentation. Sagsøgeren skulle have kendskab til, at den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, faktisk anvendte metoden til fremlæggelse af en erklæring på tro og love, for på behørig vis at kunne gøre gældende, at den pågældende bestemmelse i udbudsbetingelserne var ulovlig.
96 Hvad angår det andet argument om antagelsen til realitetsbehandling skal det bemærkes, at ifølge fast retspraksis skal den angivelse af anbringenderne og deres indhold, som kræves i procesreglementets artikel 76, litra d), være tilstrækkeligt klar og præcis til, at sagsøgte kan forberede sit forsvar, og at Retten kan træffe afgørelse i sagen, i givet fald uden andre oplysninger (jf. dom af 25.1.2018, BSCA mod Kommissionen, T-818/14, EU:T:2018:33, præmis 95 og den deri nævnte retspraksis).
97 Af retssikkerheds- og retsplejehensyn er det en forudsætning for, at en sag kan antages til realitetsbehandling, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, eventuelt kortfattet, men dog på en sammenhængende og forståelig måde, fremgår af selve stævningen (jf. dom af 25.1.2018, BSCA mod Kommissionen, T-818/14, EU:T:2018:33, præmis 95 og den deri nævnte retspraksis).
98 Denne regel, der er fastsat for anbringender, der påberåbes i stævningen, gælder ligeledes for nye anbringender, der fremsættes i replikken, når de følger af retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.
99 I den foreliggende sag skal det fastslås, at fremstillingen af det pågældende argument, som fremgår af replikken, er tilstrækkeligt præcis til, at Kommissionen og Retten kan forstå, at der rejses tvivl om den mulighed, som den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, har fået for at bevise, at vedkommende opfylder det uddannelseskrav, der er fastsat i udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B, ved at fremlægge en erklæring på tro og love, for så vidt som denne erklæring ikke gør det muligt at sikre, at den pågældende opfylder udvælgelseskriteriet inden indgåelsen af kontrakten, hvorved man risikerer, at kontrakten tildeles en tilbudsgiver, som ikke har den tekniske kapacitet til gennemførelse heraf.
100 Dette anbringendes tredje led kan derfor antages til realitetsbehandling.
101 Hvad angår realiteten har Kommissionen gjort gældende, at det vilkår, der er fastsat i udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B, skal anses for gyldigt, eftersom det giver ansøgerne mulighed for på tro og love at erklære, at de, hvis de tildeles kontrakten, forpligter sig til at opnå en certificering for Nedap-uddannelsen inden for fem dage efter indgåelsen af kontrakten.
102 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at midler fra Unionens budget skal anvendes på en måde, der gør det muligt at sikre, at de midler, som stilles til rådighed for institutionerne, anvendes bedst muligt.
103 Finansforordningens artikel 102, stk. 1, foreskriver, at alle offentlige kontrakter, der helt eller delvis finansieres over Unionens budget, skal overholde gennemsigtighedsprincippet, proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling.
104 Med denne bestemmelse har EU-lovgiver tilsigtet for offentlige kontrakter at skabe en ramme, hvorunder bud fra behørigt udvalgte virksomheder sammenlignes med henblik på at vælge den virksomhed, der er bedst egnet til at gennemføre kontrakten.
105 Disse krav indebærer en forpligtelse for den ordregivende myndighed til senest ved tildelingen at efterprøve, om den tilbudsgiver, som har indgivet det bedste bud, rent faktisk opfylder de krav, som er fastsat i udbudsbetingelserne.
106 Denne forpligtelse er ikke overholdt, når udbudsbetingelserne som i det foreliggende tilfælde gør det muligt at tildele kontrakten på grundlag af en erklæring på tro og love, som en tilbudsgiver har afgivet, og som indeholder en forpligtelse til efter indgåelsen af kontrakten at opfylde en betingelse om teknisk og faglig kapacitet, som er fremlagt som et »minimumskrav« for gennemførelsen af kontrakten.
107 Ved at præcisere, at det således fremsatte krav var et »minimumskrav«, har den ordregivende myndighed i udbudsbetingelserne anført, at besiddelsen af det omhandlede diplom og dermed den uddannelse, der skal følges for at opnå dette diplom, var en ufravigelig betingelse for, at tilbudsgiveren på tilfredsstillende vis kunne gennemføre den pågældende kontrakt.
108 Det skal i denne forbindelse efter det af sagsøgeren fremhævede fastslås, at et vilkår, som fastsætter muligheden for efter indgåelsen af en kontrakt at få en faglig oplysning, der i udbudsbetingelserne præsenteres som et »minimumskrav«, ikke kan anses for at være i overensstemmelse med kravet om ligebehandling, eftersom det kan bevirke, at kontrakten tildeles en tilbudsgiver, der ikke opfylder dette krav, mens andre deltagere, som på tidspunktet for tildelingen har denne uddannelse, ikke vælges.
109 Den omstændighed, at det efter tildelingen af kontrakten efterprøves, om den tilbudsgiver, der tildeles kontrakten, rent faktisk besidder de krævede faglige kompetencer til at gennemføre kontrakten, indebærer i øvrigt, til skade for retssikkerheden, at såfremt den pågældende viser sig ude af stand til at fremlægge det pågældende diplom, skal kontrakten opsiges, idet der skal organiseres et nyt udbud for at sikre gennemførelsen af det projekt, der var genstand for det pågældende udbud.
110 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at der under drøftelserne er udtrykt tvivl om for det første spørgsmålet om, hvorvidt det dokument, som den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, indgav til Kommissionen efter indgåelsen af kontrakten, er foreneligt med udbudsbetingelserne, og for det andet om overholdelsen af den femdagesfrist, der er fastsat i disse udbudsbetingelser, idet den tilbudsgiver, der blev tildelt kontrakten, først efter 15 dage iværksatte de nødvendige foranstaltninger og efter to måneder fremlagde det krævede diplom.
111 Det skal under alle omstændigheder fremhæves, at forpligtelsen til på tidspunktet for tildelingen at efterprøve, om den valgte tilbudsgiver opfyldte de i udbudsbetingelserne fastsatte kapacitetskrav, fremgår af lovgivningen som sådan.
112 Finansforordningens artikel 110, stk. 1, foreskriver nemlig, at kontrakter tildeles, forudsat at den ordregivende myndighed navnlig har kontrolleret, at ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de udvælgelseskriterier, der er fastsat i udbudsdokumenterne.
113 Det følger af denne bestemmelse, at ingen kontrakt kan tildeles, uden at det er behørigt efterprøvet og godtgjort, at tilbudsgiveren opfyldte de kapacitetskrav, der var fastsat i udbudsbetingelserne.
114 Det skal følgelig fastslås, at for så vidt som vilkåret i udbudsbetingelsernes punkt III.3.2.B gør det muligt at efterprøve kravet om Nedap-uddannelse efter tildelingen af kontrakten, er dette vilkår behæftet med en ulovlighed.
115 Kommissionen har fremsat flere argumenter for at bestride dette standpunkt.
116 Den har for det første gjort gældende, at udbudsbetingelserne, som det fremgår af præmis 3 ovenfor, tillod, at selve uddannelsesdiplomet eller en erklæring på tro og love om, at dette dokument ville blive opnået inden for fem dage efter indgåelsen af kontrakten, skulle fremlægges for at bevise eksistensen af den af vilkåret omhandlede uddannelse. Ifølge Kommissionen var muligheden for at afgive en erklæring fastsat som et udvælgelseskriterium i udbudsbetingelserne. Efter sagsbehandlingen efterprøvede den, om det valgte bud var i overensstemmelse med kravene i disse udbudsbetingelser. Eftersom muligheden for at afgive den nævnte erklæring var fastsat heri, fandt Kommissionen, at kontrakten kunne tildeles den endeligt valgte tilbudsgiver.
117 Det skal i denne henseende bemærkes, at sagsøgeren med ulovlighedsindsigelsen ikke har rejst tvivl om tildelingsafgørelsens forenelighed med udbudsbetingelserne, men inden for disse ulovligheden af et vilkår, der foreskriver, at en kontrakt kan tildeles med tiltro til en tilbudsgivers erklæring om en forpligtelse til, dvs. et løfte om, efter indgåelsen af kontrakten at fremlægge et diplom for, at den pågældende har fulgt en uddannelse for at opnå en kompetence, der betragtes som et »minimumskrav« for gennemførelsen af kontrakten.
118 En sådan forpligtelse har ikke den nødvendige troværdighed for at gøre det muligt at tildele en kontrakt på betingelser, der sikrer den retssikkerhed, der kræves for en ordentlig anvendelse af Unionens midler, og den sikrer heller ikke ligebehandling af deltagerne, idet forpligtelsen til at fremlægge et diplom, der godtgør en uddannelse, ikke som led i en objektiv sammenligning kan sidestilles med den kompetence, der følger af denne uddannelse.
119 For det andet har Kommissionen gjort gældende, at det anfægtede vilkår tilsigtede at åbne udbuddet for ansøgere, der på tidspunktet for deres ansøgning om deltagelse endnu ikke havde et diplom for Nedap-uddannelse. Eftersom denne uddannelse ikke er gratis, skulle ansøgere, hvis bud måske ikke vælges, ikke påtvinges disse omkostninger.
120 Det skal i denne henseende fremhæves, at ønsket om at spare ansøgerne for omkostninger ikke kan begrunde en fravigelse fra ligebehandlingen og retssikkerheden, idet kontrakten skal tildeles den virksomhed, hvis bud er økonomisk mest fordelagtigt, og som har bevist sin tekniske kapacitet til at gennemføre kontrakten. Når en ordregivende myndighed ønsker at udvide antallet af deltagere i et offentligt udbud, råder den over mekanismer, der er lovlige i medfør af gældende regler og principper. Den kan navnlig fastsætte brede krav til teknisk og faglig kapacitet, som et større antal virksomheder kan opfylde.
121 For det tredje har Kommissionen i retsmødet gjort gældende, at Retten i dom af 25. november 2014, Alfastar Benelux mod Rådet (T-394/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:992), havde tilladt, at et udvælgelseskriterium blev efterprøvet efter tildelingen af kontrakten.
122 Det skal i denne henseende bemærkes, at den dom, som Kommissionen har nævnt, således som denne institution har anført, vedrørte et udbud, hvor det navnlig blev krævet af tilbudsgiveren, at vedkommende havde en sikkerhedsgodkendelse, som kunne erstattes med en hensigtserklæring om at træffe de nødvendige foranstaltninger til at råde over en sådan (dom af 25.11.2014, Alfastar Benelux mod Rådet, T-394/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:992, præmis 165).
123 I denne sag foreholdt sagsøgeren Rådet, at det ved udvælgelsen havde anført, at virksomhederne blot kunne fremlægge en hensigtserklæring, uden at de var forpligtede til at godtgøre, at de allerede på dette tidspunkt i proceduren for alle de berørte ansatte rådede over bemyndigelsen som sådan (dom af 25.11.2014, Alfastar Benelux mod Rådet, T-394/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:992, præmis 202).
124 I denne forbindelse undersøgte Retten, om det på tidspunktet for udvælgelsen var lovligt at acceptere en hensigtserklæring, henset til den vide skønsbeføjelse, som de ordregivende myndigheder er indrømmet i medfør af retspraksis med henblik på fastlæggelsen og bedømmelsen af de kriterier, som virksomhederne skal opfylde på dette trin af proceduren.
125 I nærværende sag er spørgsmålet anderledes, eftersom det ikke skal afgøres, om en erklæring på tro og love kunne accepteres ved udvælgelsen, men derimod om kontrakten kunne tildeles, og om kontrakten efterfølgende kunne indgås alene med tiltro til en erklæring på tro og love, uden at det blev efterprøvet, om der hvad angår den tilbudsgiver, hvis bud blev valgt, faktisk forelå den tekniske kapacitet, der i medfør af udvælgelseskriterierne kræves i udbudsbetingelserne.
126 Hvad angår dette punkt indtog Retten i dom af 25. november 2014, Alfastar Benelux mod Rådet (T-394/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:992), som Kommissionen har citeret, ikke en anden stilling end i nærværende sag, eftersom den bemærkede, at Rådet havde »fastslået«, at sagsøgeren ved tildelingen »allerede rådede over de krævede bemyndigelser« (jf. dommens præmis 167), hvilket betyder, at der på dette tidspunkt var foretaget en efterprøvelse af, om den valgte virksomhed faktisk rådede over den kapacitet, der krævedes i udbudsbetingelserne for at gennemføre kontrakten.
127 For det fjerde har Kommissionen anført, at de produkter, der krævede Nedap-uddannelsen, på tidspunktet for udarbejdelsen af udbudsbetingelserne endnu ikke var installeret i de af udbuddet omfattede bygninger, og at denne uddannelse således ikke ville have været nødvendig for at indlede gennemførelsen af kontrakten. Det var heller ikke sikkert, at de produkter, der krævede Nedap-uddannelsen, ville blive installeret under den nævnte kontrakt, hvorfor uddannelsen vedrørende disse produkter muligvis ikke var nødvendig.
128 Det skal i denne henseende blot bemærkes, at offentlige kontrakter skal tildeles under overholdelse af de betingelser og krav, som nævnes i udbudsbetingelserne.
129 De her omhandlede udbudsbetingelser krævede, som det fremgår af præmis 3 ovenfor, som krævet »minimumskapacitet«, at tilbudsgiverens tekniske »leder« havde et diplom for videre Nedap-uddannelse.
130 Som anført i præmis 114 ovenfor skal det i medfør af de bestemmelser, der er nævnt i præmis 103 og 112 ovenfor, følgelig efterprøves, om den valgte tilbudsgiver faktisk opfyldte dette tekniske krav, inden kontrakten blev tildelt og indgået.
131 Kommissionens argumenter må derfor forkastes.
132 Det andet anbringendes tredje led må derfor tages til følge, og de anfægtede afgørelser annulleres, uden at det er fornødent at behandle de øvrige anbringender, der er fremsat under søgsmålet.
133 Med sin anden påstand har sagsøgeren nedlagt påstand om, at Retten pålægger Kommissionen »at efterkomme alle andre på området gældende retsregler«.
134 Denne påstand savner imidlertid tilstrækkelig præcisering i strid med procesreglementets artikel 76, litra d) og e). Såfremt det antages, at denne påstand skal fortolkes som en påstand om, at Retten giver Kommissionen et pålæg, bemærkes, at under en sag anlagt i henhold til traktatens artikel 263 har Retten ikke kompetence til at give institutionerne pålæg (jf. i denne retning dom af 11.7.1996, Bernardi mod Parlamentet, T-146/95, EU:T:1996:105, præmis 27).
Sagsomkostninger
135 Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
136 Da Kommissionen i det væsentlige har tabt sagen, bør det pålægges denne at bære sine egne omkostninger og at betale sagsøgerens omkostninger i overensstemmelse med dennes påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Afdeling):
1) Europa-Kommissionens afgørelse af 7. september 2018 om at afvise Securitecs bud for del 4 i den kontrakt, som var genstand for den begrænsede udbudsprocedure HR/R1/PR/2017/059, og som vedrørte »vedligeholdelse af sikkerhedsinstallationerne i bygninger, der bruges og/eller forvaltes af Europa-Kommissionen i Belgien og Luxembourg«, og Kommissionens afgørelse af 17. september 2018 om at afslå at give Securitec de præciseringer, som Securitec havde anmodet om som led i samme procedure den 11. september 2018, annulleres.
2) I øvrigt frifindes Kommissionen.
3) Kommissionen betaler sagsomkostningerne.
Gervasoni | Nihoul | Martín y Pérez de Nanclares |
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 8. juli 2020.
Underskrifter