OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

ATHANASIOSA RANTOSA

przedstawiona w dniu 2 marca 2023 r.(1)

Sprawa C‑331/21

Autoridade da Concorrência,

EDP – Energias de Portugal SA,

EDP Comercial – Comercialização de Energia SA,

Sonae MC SGPS SA, dawniej Sonae Investimentos i Sonae MC – Modelo Continente SGPS,

Modelo Continente Hipermercados SA

przy udziale:

Ministério Público

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunal da Relação de Lisboa (sąd apelacyjny w Lizbonie, Portugalia)]

Odesłanie prejudycjalne – Konkurencja – Artykuł 101 TFUE – Umowa pomiędzy dostawcą energii elektrycznej a sprzedawcą detalicznym produktów spożywczych prowadzącym hipermarkety i supermarkety – Postanowienie o zakazie konkurencji – Potencjalna konkurencja – Rozróżnienie między porozumieniem wertykalnym a horyzontalnym – Ograniczenie konkurencji „ze względu na cel” lub „ze względu na skutek” – Rozporządzenie (UE) nr 330/2010 – Umowa agencyjna – Liberalizacja rynku dostaw energii elektrycznej

I.      Wprowadzenie

1.        Czy i pod jakimi warunkami postanowienie o zakazie konkurencji, zawarte w umowie partnerskiej między przedsiębiorstwami obecnymi na odrębnych rynkach produktowych, może stanowić porozumienie o celu antykonkurencyjnym w rozumieniu art. 101 TFUE? Takie jest w istocie pytanie zadane przez Tribunal da Relação de Lisboa (sąd apelacyjny w Lizbonie, Portugalia), będące przedmiotem niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

2.        W rzeczonym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o rozważenie czterech kwestii, związanych z wykładnią art. 101 ust. 1 TFUE, wokół których można pogrupować pytania prejudycjalne, a mianowicie: (i) oceny stosunku potencjalnej konkurencji między przedsiębiorstwami obecnymi na różnych rynkach produktowych; (ii) kwalifikacji prawnej umowy partnerskiej mającej na celu promowanie działalności stron umowy; (iii) akcesoryjnego charakteru postanowienia o zakazie konkurencji w ramach takiej umowy; oraz (iv) kwalifikacji takiego postanowienia jako ograniczenia konkurencji „ze względu na cel”.

II.    Postępowanie główne, pytania prejudycjalne oraz postępowanie przed Trybunałem

3.        Spór w postępowaniu głównym toczy się pomiędzy Autoridade da Concorrência (organem ochrony konkurencji, Portugalia, zwanym dalej „AdC”) a skarżącymi w postępowaniu głównym, a mianowicie EDP – Energias de Portugal SA (zwaną dalej „EDP Energias”), EDP Comercial – Comercialização de Energia, SA (zwaną dalej „EDP Comercial”), Sonae MC SGPS SA (dawniej Sonae Investimentos SGSP SA i Sonae MC – Modelo Continente SGPS, zwaną dalej „nową Sonae MC”) oraz Modelo Continente Hipermercados SA (zwaną dalej „MCH”) w sprawie grzywien nałożonych na nie przez AdC(2) na podstawie art. 9 ust. 1 lit. c) portugalskiej ustawy o konkurencji(3) za zawarcie postanowienia o zakazie konkurencji w umowie partnerskiej. Grzywny te zostały obniżone przez Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (sąd ds. konkurencji, regulacji i nadzoru, Portugalia, zwany dalej „TCRS”).

4.        Z jednej strony MCH i nowa Sonae MC są częścią grupy portugalskich przedsiębiorstw prowadzących działalność w wielu sektorach(4) (zwanej dalej „grupą Sonae”). W ramach tej grupy MCH prowadzi działalność w sektorze dystrybucji artykułów spożywczych w Portugalii i prowadzi szereg sklepów (hipermarketów i supermarketów). Nowa Sonae MC, która zarządza akcjami i działa w tym samym sektorze, posiada cały kapitał MCH.

5.        Z drugiej strony EDP Energias i EDP Comercial są częścią portugalskiej grupy, której spółką dominującą jest EDP Energias, prowadząca działalność, między innymi, w sektorze produkcji, dystrybucji i dostawy energii elektrycznej i gazu ziemnego. Grupa ta jest najważniejszym portugalskim podmiotem na rynkach produkcji, dystrybucji i dostawy energii elektrycznej.

A.      Umowa partnerska będąca przedmiotem postępowania głównego

6.        W dniu 5 stycznia 2012 r. EDP Comercial i MCH zawarły umowę partnerską nazwaną „Plan EDP Continente” (zwaną dalej „umową partnerską”), której celem było przyciągnięcie klientów, pobudzenie sprzedaży i zaoferowanie konsumentom rabatów. W chwili zawarcia tej umowy spółki te nie były konkurentami na żadnym rynku produktowym ani geograficznym, w tym na rynku sprzedaży detalicznej i dostaw energii elektrycznej oraz gazu ziemnego.

7.        Rzeczona umowa zawierała postanowienie 2.1, które w następujący sposób określało cel umowy partnerskiej: „Wspieranie rozwoju działalności w zakresie dostawy energii elektrycznej w systemie wolnej sprzedaży przez EDP Comercial, oraz działalności w zakresie sprzedaży detalicznej artykułów spożywczych i innych artykułów przez MCH w hipermarketach i supermarketach [należących do MCH] oraz w innych placówkach handlowych prowadzonych przez inne spółki, w których udziały posiada Sonae Investimentos, SGPS, S.A., poza MCH […]”.

8.        Z handlowego punktu widzenia partnerstwo to przewidywało obniżki cen energii elektrycznej wyłącznie dla klientów posiadających „kartę Continente” - kartę zniżkową wydawaną przez MCH w ramach programu lojalnościowego. Poza posiadaniem tej karty, klienci, którzy chcieli przystąpić do „Planu EDP Continente” musieli zawrzeć z EDP Comercial umowę o dostawę energii elektrycznej niskiego napięcia na zliberalizowanym rynku w kontynentalnej części Portugalii. Klienci ci korzystali dzięki temu z 10 % obniżki na zużycie energii elektrycznej dostarczanej przez EDP Comercial. Obniżka ta przyznawana była poprzez wydanie bonów zniżkowych odpowiadających kwocie tej obniżki i zapisanych na karcie Continente danych klientów, którzy mogli je następnie wykorzystać przy dokonywaniu zakupów w placówkach grupy Sonae, o których mowa w postanowieniu 2.1.

9.        Początkowo kwoty obniżek były ponoszone w całości przez EDP Comercial(5). Jednakże przewidziano, aby w miarę wzrostu ruchu w wyżej wymienionych placówkach oraz obrotów wynikających z „Planu EDP Continente” częścią kwoty przyznanych obniżek była obciążana MCH. Pozostałe koszty partnerstwa związane z reklamą, marketingiem, komunikacją i obroną w postępowaniach EDP Comercial i MCH ponosiły w równych częściach.

10.      Postanowienie 12.1 umowy partnerskiej, zatytułowane „Wyłączność” stanowiło: „W trakcie obowiązywania niniejszej umowy i w okresie jednego roku po jej zakończeniu [MCH] zobowiązuje się do: a) nieprowadzenia bezpośrednio lub za pośrednictwem spółki, w której większość udziałów posiada [Sonae Investimentos], działalności w zakresie sprzedaży energii elektrycznej i gazu ziemnego w kontynentalnej części Portugalii; b) nienegocjowania ani niezawierania z jakimkolwiek dostawcą energii elektrycznej lub gazu ziemnego, który nie pozostaje w stosunku dominacji lub nie pozostaje w grupie z EDP Comercial […], umów partnerskich, wspólnych przedsięwzięć, porozumień o współpracy, kampanii reklamowych lub innych, których celem lub skutkiem będzie przyznanie zniżek lub innych korzyści majątkowych związanych z energią elektryczną lub gazem ziemnym […]”. Na mocy postanowienia 12.2 EDP Comercial przyjęła tożsame zobowiązania na rynku sprzedaży detalicznej artykułów spożywczych w kontynentalnej części Portugalii.

11.      Rozpatrywana w postępowaniu głównym umowa partnerska obowiązywała do dnia 31 grudnia 2012 r., chociaż przystępowanie konsumentów było możliwe wyłącznie w okresie od 9 stycznia 2012 r. do 4 marca 2012 r. W sieci 180 centrów handlowych prowadzonych przez MCH, zaopatrywanych wspólnie przez EDP Comercial i MCH, umożliwiono zawieranie umów o dostawę energii elektrycznej. Do programu „Plan EDP Continente” przystąpiło łącznie 146 775 klientów, z czego 137 144 kontynuowało swoje umowy z EDP Comercial w trakcie i po zakończeniu kampanii. Suma obniżek, z których skorzystali członkowie programu „Plan EDP Continente”, wyniosła 6 907 354 EUR, a łączna kwota aktywacji bonów osiągnęła blisko 6 024 252 EUR. Częścią tej sumy, to jest kwotą 1 795 912 EUR, została obciążona MCH.

B.      Właściwe przepisy prawa

12.      Sąd odsyłający wskazał, że rzeczona umowa o partnerstwie zbiegła się z kluczowym etapem procesu liberalizacji rynku dostaw energii elektrycznej w Portugalii, gdyż regulowane taryfy dla zwykłego niskiego napięcia przestały obowiązywać z końcem 2012 r.

13.      W tym względzie proces liberalizacji dostaw energii elektrycznej w Portugalii przebiegał stopniowo od 1995 r. Od 1995 r. portugalskie przepisy prawne sprzyjają systemowi wolnej konkurencji w tym sektorze, poprzez uproszczenie warunków prawnych dostępu do działalności w zakresie dostawy energii elektrycznej i prowadzenia tej działalności, która podlega jedynie rejestracji, a nie koncesji, co zachęca do wejścia na rynek niezależnych operatorów. W 2006 r. ustanowiono okres przejściowy, w którym konsumenci mogli wybierać między rynkiem regulowanym a rynkiem zliberalizowanym wyłącznie na podstawie atrakcyjności handlowej ofert, bez żadnych obciążeń i ograniczeń regulacyjnych.

14.      Z dniem 1 stycznia 2011 r. zniesiono obowiązujące odbiorców końcowych taryfy regulowane za dostawę energii elektrycznej bardzo wysokiego, wysokiego i średniego napięcia, a także określonego niskiego napięcia. Z dniem 1 lipca 2012 r. i 1 stycznia 2013 r. zniesiono taryfy regulowane dla dostaw energii elektrycznej niskiego napięcia (małe przedsiębiorstwa/gospodarstwa domowe) odpowiednio dla odbiorców końcowych, których moc umowna była równa lub większa niż 10,35 kVA oraz dla odbiorców o mocy umownej mniejszej niż 10,35 kVA. Po tych datach zawarcie nowych umów było możliwe wyłącznie na zliberalizowanym rynku(6).

C.      Sporna decyzja

15.      W dniu 4 maja 2017 r., w następstwie złożonego w styczniu 2012 r. przez Ministério da Economia e do Emprego (ministerstwo gospodarki i zatrudnienia, Portugalia) zawiadomienia w sprawie rzekomych nieprawidłowości wynikających z umowy partnerskiej, AdC wydał decyzję (zwaną dalej „sporną decyzją”) nakładającą na skarżące w postępowaniu głównym grzywny w łącznej wysokości 38 300 000 EUR za naruszenie konkurencji „ze względu na cel”, zgodnie z art. 9 ust. 1 lit. c) portugalskiej ustawy o konkurencji.

16.      Zdaniem AdC naruszenie prawa konkurencji polegało na porozumieniu między przedsiębiorstwami, w postaci postanowienia o zakazie konkurencji stanowiącego część umowy partnerskiej [tj. postanowienia 12.1 lit. a) i 12.2 lit. a)], którego celem był podział rynków. Postanowienie to dotyczyło trzech usytuowanych w kontynentalnej części Portugalii rynków: (i) rynku dostaw energii elektrycznej, (ii) rynku dostaw gazu ziemnego oraz (iii) rynku detalicznej dystrybucji żywności. Wspomniany organ zarzucił skarżącym w postępowaniu głównym realizację tego porozumienia przez okres dwóch lat, w kluczowym momencie procesu liberalizacji krajowego rynku dostaw energii elektrycznej, co miało dodatkowo spotęgować antykonkurencyjny charakter porozumienia.

17.      Po rozpoznaniu odwołań złożonych przez skarżące w postępowaniu głównym, TCRS w dniu 30 września 2020 r. utrzymał w mocy sporną decyzję, obniżając jednocześnie wysokość grzywien o 10 % z uwagi na korzyść w postaci obniżek przyznaną gospodarstwom domowym tym porozumieniem(7).

18.      Podobnie jak AdC, sąd ten uznał, że w ramach rozpatrywanej w postępowaniu głównym umowy partnerskiej, skarżące w postępowaniu głównym zawarły „porozumienie o zakazie konkurencji” stanowiące ograniczenie konkurencji ze względu na cel. Aby dojść do takiego wniosku, wspomniany sąd wziął pod uwagę, między innymi, działalność grupy Sonae na rynkach produkcji i dostawy energii elektrycznej przed wprowadzeniem w życie i w trakcie obowiązywania tej umowy partnerskiej, a mianowicie: (i) realizację partnerstwa pomiędzy spółką z grupy Sonae a Endesą SA, poprzez utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa Sodesa – Comercialização de Energia, SA (zwanego dalej „Sodesą”)(8), (ii) realizację partnerstwa pomiędzy MCH i Petróleos de Portugal – Petrogal SA (zwaną dalej „GALP”)(9) i (iii) prowadzenie działalności na rynkach minigeneracji, mikrogeneracji i kogeneracji energii elektrycznej przez MCH i inne spółki należące do grupy Sonae(10). Według tego samego sądu jedynie faktyczni lub potencjalni konkurenci mogliby wykazać jakiekolwiek zainteresowanie zawarciem takiego porozumienia.

19.      Skarżące w postępowaniu głównym, jak również AdC wnieśli apelację od wyroku TCRS do Tribunal da Relação de Lisboa (sądu apelacyjnego w Lizbonie), będącego sądem odsyłającym w niniejszej sprawie. W swojej apelacji, ograniczonej do kwestii kwoty grzywien, AdC wniósł o uchylenie wyroku TCRS w zakresie, w jakim obniżył on kwotę nałożonych przez ten organ grzywien o 10 %(11). Z kolei skarżące w postępowaniu głównym są zdania, że nie dopuściły się antykonkurencyjnego czynu i w związku z tym wniosły do sądu odsyłającego o uchylenie tego wyroku w całości oraz, tytułem żądania ewentualnego, o obniżenie kwoty grzywny(12). Ponadto skarżące w postępowaniu głównym wniosły do sądu odsyłającego o złożenie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Jedenaście pytań prejudycjalnych zadanych przez sąd odsyłający jest zasadniczo powtórzeniem pytań sformułowanych przez te skarżące.

D.      Pytania sądu odsyłającego

20.      Sąd odsyłający ma wątpliwości, czy umowa partnerska, a ściślej rzecz ujmując postanowienie o zakazie konkurencji, mogło mieć negatywny wpływ na konkurencję na rynkach właściwych.

21.      W tych okolicznościach Tribunal da Relação de Lisboa (sąd apelacyjny w Lizbonie, Portugalia) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1)      Czy art. 101 TFUE, na którym opiera się art. 9 [portugalskiej ustawy o konkurencji], należy interpretować w ten sposób, że pozwala on na zaklasyfikowanie postanowienia o zakazie konkurencji w brzmieniu wynikającym z postanowień 12.1 i 12.2 […] umowy partnerskiej jako porozumienia ograniczającego konkurencję ze względu na cel, zawartej pomiędzy dostawcą energii elektrycznej a sprzedawcą detalicznym w sektorze żywnościowym, który prowadzi hipermarkety i supermarkety, i przewidującej przyznawanie obniżek klientom, którzy jednocześnie przystąpią do określonego programu taryfowego energii elektrycznej dostawcy energii elektrycznej, dostępnego w kontynentalnej części Portugalii, i będą posiadaczami karty stałego klienta detalicznego sprzedawcy w sektorze żywnościowym, które to obniżki mogą być stosowane jedynie do zakupów towarów w placówkach tego sprzedawcy detalicznego lub w placówkach spółek powiązanych z tym sprzedawcą, jeżeli w umowie tej znajdują się również i inne postanowienia, które stanowią, że jej celem jest wspieranie rozwoju działalności spółek będących stronami umowy […] i wykazano korzyści dla konsumentów […], bez dokonywania analizy konkretnych szkodliwych dla konkurencji skutków, jakie wynikają ze wspomnianych postanowień 12.1 i 12.2?

2)      Czy art. 101 ust. 1 [TFUE] może być interpretowany w ten sposób, że porozumienie o nieprowadzeniu określonych rodzajów działalności odpowiadające zarzucanemu podziałowi rynków pomiędzy dwoma spółkami może zostać uznane za ograniczające konkurencję z uwagi na cel, jeżeli zostało ono zawarte pomiędzy spółkami, które nie są rzeczywistymi ani potencjalnymi konkurentami na żadnym z rynków objętych wspomnianym zobowiązaniem, nawet jeżeli wspomniane rynki można uznać za zliberalizowane oraz bez żadnych niemożliwych do pokonania utrudnień w wejściu na nie?

3)      Czy art. 101 ust. 1 [TFUE] powinien być interpretowany w ten sposób, że należy uznać za potencjalnych konkurentów dostawcę energii elektrycznej i sprzedawcę detalicznego w sektorze żywnościowym, prowadzącego hipermarkety i supermarkety, którzy zawarli między sobą umowę partnerską w celu wzajemnego promowania działalności i wzrostu sprzedaży drugiej strony umowy (a w przypadku detalicznego sprzedawcy w sektorze żywnościowym, spółek posiadanych w większości przez spółkę dominującą), jeżeli detaliczny sprzedawca w sektorze żywnościowym i ostatnie z wymienionych powiązanych z nim spółek nie prowadzili w chwili zawarcia umowy działalności w zakresie dostawy energii elektrycznej na odnośnym rynku lub na jakimkolwiek innym rynku, i jeżeli nie wykazano w postępowaniu, że mieli oni zamiar prowadzenia na nim takiej działalności lub że podjęli jakiekolwiek kroki przygotowawcze w celu przygotowania prowadzenia takiej działalności?

4)      Czy odpowiedź na wcześniejsze pytanie pozostaje bez zmian, jeżeli inna spółka posiadana w większości przez spółkę dominującą detalicznego sprzedawcy w sektorze żywności, który jest stroną umowy (przy czym żaden z owych dwóch podmiotów nie został oskarżony lub ukarany przez [AdC] i nie był stroną postępowania przed tut. sądem), która nie była objęta podmiotowym zakresem zakazu konkurencji, posiadała udział w wysokości 50 % w trzecim podmiocie, który prowadził działalność w zakresie sprzedaży energii elektrycznej w Portugalii, która to działalność zakończyła się trzy lat i pół roku przed zawarciem umowy w wyniku rozwiązania tego podmiotu?

5)      Czy odpowiedź na wcześniejsze pytanie pozostaje bez zmian, jeżeli spółka będąca sprzedawcą detalicznym i stroną umowy produkuje energię elektryczną za pomocą instalacji mini i mikro generujących umieszczonych na dachach jej placówek, z której całość jest dostarczana po regulowanych cenach dostawcy z urzędu?

6)      Czy odpowiedź na pytanie czwarte pozostaje bez zmian, jeżeli będąca stroną umowy spółka sprzedaży detalicznej zawarła osiem lat przed datą tej umowy inną umowę (obowiązującą w chwili zawarcie umowy o partnerstwie) o współpracy handlowej z trzecim podmiotem, będącym sprzedawcą paliw płynnych, mającą na celu udzielanie krzyżowych obniżek związanych z zakupem tych produktów i produktów sprzedawanych w hipermarketach i supermarketach tej spółki, jeżeli spółka będąca drugą stroną umowy, poza dostawą paliw płynnych dostarczała również energię elektryczną w kontynentalnej części Portugalii, przy czym nie wykazano, że w chwili zawarcia umowy partnerskiej strony miały zamiar rozciągnąć rzeczoną umowę na dostawę energii elektrycznej?

7)      Czy odpowiedź na pytanie czwarte pozostaje bez zmian, jeżeli inna spółka posiadana w większości przez spółkę dominującą sprzedawcy detalicznego w sektorze żywnościowym będącego stroną umowy partnerskiej (przy czym podobnie, żaden z tych dwóch podmiotów nie został oskarżony ani ukarany przez[AdC], ani też nie był stroną postępowania przed tut. sądem), która nie była objęta podmiotowym zakresem stosowania zakazu konkurencji, wytwarzała energię elektryczną w elektrociepłowni, z której to energii całość była dostarczana po cenach regulowanych dostawcy z urzędu?

8)      W przypadku odpowiedzi twierdzącej na wcześniejsze pytania, czy art. 101 ust. 1 TFUE należy interpretować w ten sposób, że za ograniczające konkurencję ze względu na cel należy uznać porozumienie, które zakazuje wspomnianemu sprzedawcy detalicznemu w sektorze żywności w okresie obowiązywania umowy o partnerstwie i bezpośrednio w rok po jej rozwiązaniu prowadzenia działalności w zakresie dostawy energii elektrycznej przez niego samego lub przez spółkę posiadaną w większości przez jedną z jego spółek dominujących, której dotyczy postępowanie, na terytorium objętym tą umową?

9)      Czy pojęcie „potencjalnego konkurenta” w rozumieniu art. 101 TFUE, art. 1 ust. 1 lit. c) [rozporządzenia nr 330/2010(13)] i pkt 27 wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń wertykalnych (Dz.U. 2010, C 130, s. 1)(14) należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ono spółkę związaną postanowieniem o zakazie konkurencji, która istnieje na rynku produktu całkowicie innego niż produkt drugiej strony umowy, jeżeli w aktach, jakimi dysponuje sąd krajowy, brak jest jakichkolwiek konkretnych wskazówek (takich jak projekty, inwestycje lub inne kroki przygotowawcze) świadczących o tym, że przed tym postanowieniem lub w jego braku spółka ta byłaby w stanie w krótkim okresie czasu wejść na rynek drugiej strony, ani nie wykazano, że wspomniana spółka mogłaby przed tym postanowieniem lub w jego braku być postrzegana przez drugą stronę umowy jako potencjalny konkurent na odnośnym rynku?

10)      Czy art. 101 ust. 1 TFUE należy interpretować w ten sposób, że sama tylko okoliczność, że umowa partnerska pomiędzy spółką działającą w zakresie dostawy energii elektrycznej a spółką działającą w zakresie sprzedaży detalicznej artykułów żywnościowych i nieżywnościowych konsumowanych w gospodarstwie domowym w celu krzyżowej promocji ich odpowiedniej działalności (w ramach której, między innymi, pierwsza spółka przyznaje obniżki swoim klientom od ich konsumpcji energii elektrycznej, które druga spółka odlicza od ceny zakupów tych klientów w placówkach sprzedaży detalicznej), zawiera postanowienie, przez które obydwie strony zobowiązują się do niekonkurowania ze sobą i do niezawierania podobnych umów z konkurentami drugiej strony, oznacza, że celem tego postanowienia jest ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 101 ust. 1 [TFUE], pomimo że:

–        czasowy zakres rozpatrywanego postanowienia (jednoroczny okres obowiązywania umowy, powiększony o jeden rok), zbiega się z okresem określonym w tej umowie, w trakcie którego strony nie mogą posługiwać się nabytymi w ramach wykonywania umowy partnerskiej tajemnicą handlową lub know how w projektach z osobami trzecimi;

–        zakres geograficzny postanowienia ogranicza się do zakresu geograficznego umowy;

–        zakres podmiotowy postanowienia jest ograniczony do stron umowy i spółek, w których posiadają one udział większościowy oraz do pozostałych spółek tej samej grupy, które również posiadają lub prowadzą placówki sprzedaży detalicznej objęte umową;

–        podmiotowy zakres postanowienia wyłączał dużą większość spółek należących do tej samej grupy gospodarczej, co strony, które tym samym nie były związane postanowieniem i mogły konkurować z drugą stroną w trakcie i po wygaśnięciu umowy;

–        spółki objęte postanowieniem działają na rynkach produktów całkowicie odmiennych i nie wykazano, że w chwili zawarcia umowy przygotowywały one jakiekolwiek projekty lub plany, lub dokonały inwestycji lub podjęły jakiekolwiek kroki przygotowawcze w celu wejścia na rynek produktu drugiej strony??

11)      Czy pojęcie „porozumienia wertykalnego” w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, art. 1 ust. 1 lit. a) [rozporządzenia nr 330/2010] i pkt 25 lit. c) [wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych] należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ono umowę o cechach opisanych we wcześniejszych pytaniach, w ramach której strony działają na rynkach produktów całkowicie odmiennych i nie wykazano, że przed umową lub w jej braku miałby one jakiejkolwiek projekty, inwestycje lub plany wejścia na rynek produktu drugiej strony, lecz w ramach której strony do celów umowy udostępniały drugiej stronie odpowiednie sieci handlowe, sprzedawców i know-how w celu promocji, zdobycia i zwiększenia klienteli i działalności drugiej stronny?”.

22.      Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez skarżące w postępowaniu głównym, rząd portugalski oraz Komisję Europejską. Strony te oraz AdC, który nie złożył uwag na piśmie, wypowiedziały się ponadto na rozprawie, która odbyła się w dniu 9 listopada 2022 r.

III. Analiza

23.      Uważam, że przed przystąpieniem do analizy pytań prejudycjalnych zadanych przez sąd odsyłający (sekcja B) należy wyjaśnić kwestie dotyczące właściwości Trybunału do udzielenia odpowiedzi na te pytania oraz wypowiedzieć się w przedmiocie ich dopuszczalności (sekcja A).

A.      W przedmiocie właściwości Trybunału i dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

24.      W pierwszej kolejności, w odniesieniu do właściwości Trybunału, pragnę zauważyć, że skarżące w postępowaniu głównym zostały obciążone grzywnami wyłącznie na podstawie art. 9 ust. 1 portugalskiej ustawy o konkurencji, a nie na podstawie jakiegokolwiek przepisu prawa Unii. Tymczasem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach postępowania przewidzianego w art. 267 TFUE Trybunał nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa krajowego, ponieważ zadanie to należy wyłącznie do sądu odsyłającego(15). Powstaje zatem pytanie, czy Trybunał jest właściwy do udzielenia odpowiedzi na pytania przedstawione przez sąd odsyłający.

25.      W tym względzie należy zauważyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału jest on właściwy do orzekania w przedmiocie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczącego przepisów prawa Unii w sytuacjach, w których, mimo iż okoliczności faktyczne w ramach postępowania głównego nie są bezpośrednio objęte zakresem stosowania prawa Unii, przepisy tego prawa znalazły zastosowanie do sprawy za pośrednictwem prawa krajowego ze względu na zawarte w prawie krajowym odesłanie do ich treści(16).

26.      W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że art. 9 portugalskiej ustawy o konkurencji jest inspirowany treścią art. 101 TFUE(17) i zasadniczo jej odpowiada. Przepis ten należy zatem stosować w sposób zgodny z art. 101 TFUE, zwłaszcza że sąd odsyłający uważa, iż dla rozstrzygnięcia zawisłego przed nim sporu niezbędne jest uzyskanie wyjaśnień co do zakresu niektórych pojęć właściwych dla prawa konkurencji Unii.

27.      Wynika z tego, moim zdaniem, że Trybunał jest właściwy do udzielenia odpowiedzi na pytania prejudycjalne.

28.      W drugiej kolejności, w odniesieniu do wymogów dotyczących zawartości wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, wymienionych w art. 94 regulaminu postępowania przed Trybunałem, pragnę przypomnieć, że zgodnie z tym przepisem wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zawiera „zwięzłe omówienie przedmiotu sporu oraz istotnych okoliczności faktycznych sprawy, jakie ustalił sąd odsyłający, lub co najmniej wskazanie okoliczności faktycznych, na jakich oparte są pytania”(18). Wymóg ten odnosi się w szczególności do dziedziny konkurencji, w której występują złożone stany faktyczne i prawne(19).

29.      W tym względzie pragnę zauważyć, że w niniejszej sprawie sąd odsyłający nie zadał sobie wiele trudu, aby przedstawić „zwięzłe omówienie przedmiotu sporu”(20) lub ograniczyć to omówienie do „istotnych okoliczności faktycznych sprawy”(21), oraz rozróżnić wśród istotnych okoliczności faktycznych te, które uznano za wykazane(22), od tych, które wykazane nie są(23). Dopiero bowiem w świetle okoliczności uznanych za wykazane należy analizować zadane pytania prejudycjalne.

30.      Tymczasem pragnę zauważyć, że drugie pytanie prejudycjalne opiera się na założeniu faktycznym, które zostało określone jako niewykazane. Ściślej rzecz ujmując, pytanie to, dotyczące kwalifikacji postanowienia o zakazie konkurencji jako ograniczenia ze względu na cel, gdy odnosi się ono do „podmiotów, które nie są rzeczywistymi ani potencjalnymi konkurentami”, opiera się na przesłance braku potencjalnej konkurencji, mimo że jest to właśnie jedna z głównych kwestii uzasadniających wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Sąd odsyłający podkreśla bowiem, że jednym z pytań, na które należy odpowiedzieć, jest to, czy „przedsiębiorstwa objęte sporną decyzją należy uznać za potencjalnych konkurentów”(24).

31.      Dlatego też, pomimo tego, że co do zasady pytania prejudycjalne zadane przez sąd krajowy korzystają z domniemania posiadania znaczenia dla sprawy(25) i że do Trybunału nie należy ocena prawidłowości stanu faktycznego(26) w niniejszej sprawie wykładnia art. 101 ust. 1 TFUE w ramach tego pytania prejudycjalnego miałaby charakter hipotetyczny.

32.      W świetle powyższego uważam, że drugie pytanie prejudycjalne należy uznać za niedopuszczalne.

B.      W przedmiocie pytań prejudycjalnych

33.      Podobnie jak wszystkie strony i podmioty zainteresowane, które przedstawiły uwagi na piśmie, uważam, że zadane pytania prejudycjalne można pogrupować wokół czterech kwestii, o wyjaśnienie których zwraca się sąd odsyłający, a mianowicie:

–        pojęcia „potencjalnej konkurencji”, a konkretnie kwestii, czy i pod jakimi warunkami przedsiębiorstwa obecne na odrębnych rynkach produktowych mogą być uznane za potencjalnych konkurentów dla celów stosowania art. 101 TFUE (pytania od trzeciego do siódmego i dziewiąte);

–        kwalifikacji prawnej umowy partnerskiej zawartej między przedsiębiorstwami, której celem jest wzajemna promocja ich działalności (pytanie jedenaste);

–        warunków, w jakich ograniczenie konkurencji może być uznane za akcesoryjne w stosunku do umowy, której cel nie jest antykonkurencyjny (pytanie dziesiąte); oraz

–        kwalifikacji postanowienia o zakazie konkurencji jako ograniczenia konkurencji „ze względu na cel” lub „ze względu na skutek” (pytania pierwsze i ósme)

34.      Proponuję przeanalizować te kwestie we wskazanej powyżej kolejności, ponieważ okoliczność, czy strony są potencjalnymi konkurentami (sekcja 1) oraz analiza charakteru umowy (sekcja 2) są elementami istotnymi dla ustalenia, czy postanowienie o zakazie konkurencji powinno być uznane za akcesoryjne w stosunku do umowy (sekcja 3), a jeśli nie, to czy należy je uznać za ograniczenie konkurencji ze względu na cel (sekcja 4).

1.      W przedmiocie pojęcia „potencjalnej konkurencji”

35.      Poprzez pytania prejudycjalne od trzeciego do siódmego i dziewiąte, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy i pod jakimi warunkami art. 101 ust. 1 TFUE należy interpretować w ten sposób, że detaliczny sprzedawca artykułów spożywczych, związany z dostawcą energii elektrycznej umową partnerską, której celem jest wzajemna promocja ich działalności i która zawiera postanowienie o zakazie konkurencji, może być uznany za potencjalnego konkurenta na rynku dostaw energii elektrycznej, nawet jeśli w chwili zawarcia tej umowy nie prowadził on żadnej działalności na tym rynku.

36.      Dokładniej rzecz ujmując, sąd odsyłający zwrócił się do Trybunału z pytaniem, czy dla ustalenia istnienia stosunku potencjalnej konkurencji na rynku dostaw energii elektrycznej ma znaczenie szereg różnych dowodów, takich jak:

–        zamiar tego detalicznego sprzedawcy produktów spożywczych wejścia na rynek dostaw energii elektrycznej (pytanie trzecie);

–        kroki przygotowawcze do takiego wejścia, w tym istnienie konkretnych poszlak wskazujących, że ów sprzedawca detaliczny miał w krótkim okresie czasu wejść na właściwy rynek, takich jak projekty, inwestycje czy inne kroki przygotowawcze (pytania trzecie i dziewiąte);

–        sposób postrzegania przez dostawcę energii elektrycznej ograniczeń konkurencji nałożonych przez sprzedawcę detalicznego (pytanie dziewiąte);

–        działalność spółek z grupy przedsiębiorstw, do której należy sprzedawca detaliczny, na rynkach sąsiednich lub powiązanych z rynkiem dostaw energii elektrycznej (pytania czwarte i szóste);

–        działalność detalicznego sprzedawcy żywności na rynku wyższego szczebla produkcji energii elektrycznej (pytania piąte i siódme).

37.      W tych pytaniach, które dotyczą dowodów przeanalizowanych w wyroku Generics (UK), sąd odsyłający dąży w istocie do wyjaśnienia zakresu tego wyroku, a konkretnie tego, czy dowody te stanowią obecnie ogólne kryterium oceny istnienia potencjalnej konkurencji.

38.      Dla przypomnienia, w wyroku Generics (UK)Trybunał orzekł, że w stosunku potencjalnej konkurencji znajdują się z jednej strony wytwórca oryginalnych produktów leczniczych będący uprawnionym z patentu na proces wytwarzania składnika aktywnego, który przeszedł do domeny publicznej, a z drugiej strony wytwórcy generycznych produktów leczniczych przygotowujący się do wejścia na rynek produktu leczniczego zawierającego ten składnik aktywny, gdy toczy się między nimi spór co do ważności tego patentu lub jego naruszenia przez odnośne generyczne produkty lecznicze, jeśli wykazano, że wytwórca generycznych produktów leczniczych rzeczywiście posiada silną determinację i własną zdolność do wejścia na rynek oraz że nie napotyka on na niemożliwe do pokonania bariery w wejściu(27).

39.      Aby dojść do tego wniosku, Trybunał oparł się na kryterium ugruntowanym w orzecznictwie(28) – kryterium polegającym na ustaleniu, czy istniały rzeczywiste i konkretne możliwości, aby przedsiębiorca nieobecny na rynku właściwym wszedł na ten rynek i konkurował z obecnymi na nim przedsiębiorstwami. Jeśli zatem chodzi o umowę, której skutkiem jest czasowe utrzymanie przedsiębiorstwa poza rynkiem, należy ustalić, czy w braku rzeczonej umowy, istniałyby takie rzeczywiste i konkretne możliwości wejścia na rynek. Trybunał wyjaśnił, iż kryterium to wyklucza, że stosunek potencjalnej konkurencji może wynikać z samej czysto hipotetycznej możliwości takiego wejścia na rynek lub jedynie z woli w tym zakresie. Nie wymaga ono natomiast, by udowodniono ponad wszelką wątpliwość, że wytwórca ten faktycznie wejdzie na dany rynek, ani że następnie będzie on w stanie utrzymać się na nim. Wreszcie Trybunał potwierdził, że oceny istnienia potencjalnej konkurencji należy dokonywać w świetle struktury rynku oraz kontekstu gospodarczego i prawnego regulującego jego funkcjonowanie(29).

40.      Trybunał ocenił zatem istnienie stosunku konkurencji wyłącznie na podstawie kryterium „rzeczywistych i konkretnych możliwości” wejścia na rynek, przy jednoczesnym uwzględnieniu specyfiki regulacyjnej i prawnej sektora farmaceutycznego(30).

41.      Skarżące w postępowaniu głównym podnoszą, że w wyroku Generics (UK) Trybunał chciał przedstawić ogólne kryterium dotyczące pojęcia „potencjalnej konkurencji” w sytuacji, gdy dane przedsiębiorstwa nie są obecne na tym samym rynku produktowym, wymagając spełnienia trzech przesłanek, które powinny być spełnione łącznie i kolejno: (i) dany przedsiębiorca musi mieć rzeczywistą i konkretną możliwość wejścia na odnośny rynek, (ii) musi mieć silną wolę i własną zdolność do wejścia na ten rynek oraz (iii) musi podjąć wystarczające kroki przygotowawcze, aby wejść na ten rynek w krótkim czasie.

42.      W tym kontekście uważam, że należy najpierw określić ramy analizy pojęcia „potencjalnej konkurencji” (sekcja a), następnie przypomnieć ocenę potencjalnej konkurencji w orzecznictwie pochodzącym sprzed wydania wyroku Generics (UK) (sekcja b), a na koniec przeprowadzić konkretną analizę poszczególnych dowodów powołanych przez sąd odsyłający (sekcja c).

a)      W przedmiocie ram analizy „potencjalnej konkurencji”

43.      Na wstępie pragnę przypomnieć, że na podstawie art. 101 ust. 1 TFUE niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi i których „celem lub skutkiem” jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji. Z brzmienia tego postanowienia wynika zatem, że zakwalifikowanie porozumienia między przedsiębiorstwami jako porozumienia, które może ograniczyć konkurencję, zakłada istnienie konkurencji, która może ulec ograniczeniu(31). Tak więc jeżeli badanie kontekstu faktycznego, gospodarczego i prawnego, w jaki wpisuje się porozumienie, wykaże, że rozpatrywane przedsiębiorstwa nie są konkurentami, to takiego porozumienia ipso facto też nie będzie można uznać za ograniczające konkurencję.

44.      Warunki konkurencji na rynku opierają się nie tylko na aktualnie istniejącej konkurencji (nazywanej również rzeczywistą) między przedsiębiorstwami obecnymi już na tym rynku produktowym, lecz również na potencjalnej konkurencji pomiędzy tymi przedsiębiorstwami i przedsiębiorstwami, którzy nie są jeszcze obecni na danym rynku(32). Stwierdzenie to wyjaśnia, dlaczego w przypadku braku rzeczywistej lub potencjalnej konkurencji porozumienie nie może mieć charakteru ograniczającego konkurencję, niezależnie od tego, czy ma ono cel antykonkurencyjny(33).

45.      W tym sensie pojęcie „potencjalnej konkurencji” ma na celu określenie stopnia ograniczeń konkurencji stwarzanych przez przedsiębiorstwa, które nie działają na tych samych rynkach produktowych lub geograficznych(34) i nie jest uwzględniane przy definiowaniu tych rynków, ze względu na to, że warunki, w jakich potencjalna konkurencja może rzeczywiście stanowić skuteczne ograniczenie konkurencji, zależą od analizy poszczególnych czynników oraz okoliczności związanych w warunkami wejścia na te rynki. Analiza potencjalnej konkurencji przeprowadzana jest zatem dopiero na dalszym etapie, zazwyczaj w momencie, gdy pozycja przedsiębiorstw na rynku właściwym została już potwierdzona(35). Z tej perspektywy potencjalna konkurencja wymaga analizy prospektywnej, co wyjaśnia, dlaczego jest ona istotna w ramach stosowania art. 102 TFUE(36) i kontroli koncentracji(37).

b)      W przedmiocie oceny „potencjalnej konkurencji”

46.      W ramach stosowania art. 101 TFUE można wyróżnić dwie kategorie sytuacji: (i) przypadki, gdy przedsiębiorstwa prowadzą działalność na tych samych rynkach produktowych odrębnych geograficznie oraz (ii) przypadki, gdy są one obecne na różnych rynkach produktowych.

47.      W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o potencjalną konkurencję między przedsiębiorstwami prowadzącymi działalność na tych samych rynkach produktowych odrębnych geograficznie, sąd Unii często musiał analizować istnienie stosunku potencjalnej konkurencji w ramach porozumień zawartych między przedsiębiorstwami działającymi na tym samym rynku produktowym, ale na geograficznie odrębnych rynkach(38). Sprawy te, które traktowano zasadniczo jako porozumienia o podziale rynku geograficznego mające oczywiście cel antykonkurencyjny, pozwoliły sądom Unii na ustalenie progu, od którego można stwierdzić istnienie ograniczenia potencjalnej konkurencji do celów stosowania art. 101 TFUE. Konkretnie w wyroku ENS Sąd, opierając się na wyroku Delimitis(39), po raz pierwszy odniósł się do kryterium istnienia rzeczywistych i konkretnych możliwości wejścia innego przedsiębiorstwa na rynek właściwy w celu oceny istnienia potencjalnej konkurencji(40). Kryterium to było od tego czasu wielokrotnie powtarzane przez sądy Unii, gdy musiały one ustalić, czy dane porozumienie może utrudnić potencjalnym konkurentom dostęp do rynku(41).

48.      To samo orzecznictwo pozwoliło również stwierdzić, że w celu sprawdzenia, czy istnieje potencjalna konkurencja, należy wziąć pod uwagę warunki, w jakich rozgrywa się gra konkurencyjna na rynku właściwym oraz że możliwość wejścia na ten rynek, która byłaby nierealna i czysto teoretyczna, nie powinna być brana pod uwagę(42). Innymi słowy, badanie to należy przeprowadzać oceniając te możliwości w sposób obiektywny(43). W wyniku takiej każdorazowej oceny sądy Unii musiały przeanalizować wiele poszlak związanych ze specyfiką odnośnych rynków produktowych i dotyczących w szczególności łatwości dostępu do nich, w celu ustalenia prawdopodobieństwa takiego dostępu(44).

49.      W drugiej kolejności, jeśli chodzi o potencjalną konkurencję między przedsiębiorstwami prowadzącymi działalność na różnych rynkach produktowych, na wstępie pragnę zaznaczyć, że ani ramy prawne, ani orzecznictwo nie wymagają, aby potencjalna konkurencja odbywała się między przedsiębiorstwami działającymi na tym samym rynku produktowym(45). Jednakże jedynymi punktami odniesienia w orzecznictwie, które mogą mieć znaczenie w tym względzie, są wyroki wydane w sprawach dotyczących porozumień „pay-for-delay”(46), ponieważ w ramach tych porozumień dane przedsiębiorstwa nie prowadziły konkretnie działalności na tym samym rynku produktowym, ponieważ wytwórcy generycznych produktów leczniczych, w chwili zawarcia spornych porozumień, nie prowadzili żadnej działalności na rynku oryginalnych produktów leczniczych.

50.      W tym względzie pragnę zauważyć, że stwierdzenie, iż wyroki te stanowią jedyny punkt odniesienia w orzecznictwie jest logiczne, gdyż konfiguracja porozumienia antykonkurencyjnego między przedsiębiorstwami, które nie prowadzą działalności na tych samych rynkach produktowych jest rzadka i nieoczywista, w szczególności gdy odpowiednie działalności przedsiębiorstw nie są prowadzone na rynkach powiązanych (takich jak rynki wyższego lub niższego szczebla w łańcuchu produkcyjnym). Taka konfiguracja może jednak powstać, między innymi, jeżeli rynek jest konkurencyjny(47).

51.      W niniejszej sprawie bezsporne jest, że strony rozpatrywanej w postępowaniu głównym umowy nie były konkurentami na tych samych rynkach produktowych, ani w Portugalii, ani gdzie indziej. W tym względzie orzecznictwo dotyczące przedsiębiorstw prowadzących działalność na tych samych rynkach produktowych może na pierwszy rzut oka wydawać się mniej istotne, ponieważ zasadniczo łatwiej jest ustalić potencjalny stosunek konkurencji, gdy przedsiębiorstwa są już obecne na rynku produktowym, choć na różnych obszarach geograficznych. Przede wszystkim to na podstawie tego stwierdzenia skarżące w postępowaniu głównym podnoszą, że w sytuacjach, w których przedsiębiorstwa nie działają na tych samych rynkach produktowych, standard dowodowy wymagany do wykazania stosunku potencjalnej konkurencji powinien podlegać bardziej rygorystycznym kryteriom. Wobec braku przydatnych punktów odniesienia w orzecznictwie, istotne staje się zatem najnowsze orzecznictwo wynikające z wyroków w sprawie porozumień „pay-for-delay”.

52.      Jeżeli jednak udowodnienie rzeczywistych i konkretnych możliwości wejścia na rynek w ramach przedsiębiorstw prowadzących działalność na różnych rynkach produktowych jest obiektywnie trudniejsze, wbrew temu co podnoszą skarżące w postępowaniu głównym, nie sądzę, by w wyroku Generics (UK) Trybunał chciał odejść od wcześniejszego orzecznictwa, wymagając bardziej rygorystycznych kryteriów lub podnosząc standard dowodu wymaganego do ustalenia stosunku konkurencji.

53.      Z jednej strony bowiem w wyroku Generics (UK) Trybunał w pierwszej kolejności przypomniał utrwalone orzecznictwo dotyczące pojęcia „potencjalnej konkurencji”, potwierdzając, że jedynym właściwym kryterium jest kryterium „rzeczywistych i konkretnych możliwości, by to przedsiębiorstwo weszło na rzeczony rynek oraz konkurowało z przedsiębiorstwami na nim obecnymi”(48). Punkty 36–39 wyroku Generics (UK) stanowią zatem jedynie powtórzenie istniejącego orzecznictwa(49). Istotą tego kryterium jest, moim zdaniem, konieczność odróżnienia „potencjalnej konkurencji” od „zwykłej spekulacji” na temat możliwego dostępu do rynku(50), niezależnie od tego, czy przedsiębiorstwo prowadzi działalność na tym samym rynku produktowym. Kryterium to wyklucza zatem twierdzenie, że stosunek potencjalnej konkurencji może wynikać z samej czysto hipotetycznej możliwości takiego wejścia na rynek(51). Ponadto dowód taki powinien być wsparty okolicznościami faktycznymi lub analizą struktur rynku właściwego. Przedsiębiorstwo nie może zostać zaliczone do potencjalnych konkurentów, jeżeli wejście na rynek nie odpowiada racjonalnej strategii gospodarczej(52).

54.      Z drugiej strony dopiero na drugim etapie analizy w wyroku Generics (UK), przy ocenie potencjalnej konkurencji w świetle struktury rynku farmaceutycznego oraz kontekstu gospodarczego i prawnego regulującego jego funkcjonowanie, Trybunał przeanalizował poszczególne dowody przytoczone w pkt 40 niniejszej opinii. Brzmienie części wstępnej pkt 43 tego wyroku nie mogło być w tym względzie jaśniejsze.

55.      Wynika z tego, że uzasadnienia Trybunału w wyroku Generics (UK) nie można przekładać na wszystkie hipotezy potencjalnej konkurencji, w związku z czym dowodów tych nie można zakwalifikować jako „warunków”, które muszą być spełnione, aby zaistniał stosunek potencjalnej konkurencji między przedsiębiorstwami prowadzącymi działalność na odrębnych rynkach produktowych.

56.      Stwierdzenie to nie oznacza jednak, że dowody przywołane w tym wyroku, a powtórzone w kolejnych orzeczeniach, nie stanowią przydatnych punktów odniesienia na potrzeby analizy niniejszej sprawy, które mogłyby dostarczyć wskazówek stanowiących pomoc dla sądu odsyłającego w dokonywanej przez niego wykładni. Chociaż wyroki te odnoszą się do sektora farmaceutycznego i przedstawiają wyjątkową specyfikę, której nie można przenieść na grunt niniejszej sprawy, wyznaczają one ramy dla różnych dowodów, które mogą charakteryzować sytuację potencjalnej konkurencji. To właśnie w świetle tych rozważań proponuję dokonać ich analizy.

c)      W przedmiocie zastosowania w niniejszej sprawie elementów mogących charakteryzować sytuację potencjalnej konkurencji

57.      Dla przypomnienia, TCRS, podobnie jak AdC, zakwalifikował postanowienie o zakazie konkurencji jako porozumienie o podziale rynku w zakresie dostaw energii elektrycznej w kontynentalnej części Portugalii, uznając, że MCH jest potencjalnym konkurentem EDP Comercial na tym rynku. Aby stwierdzić istnienie tego stosunku potencjalnej konkurencji oparł się na: (i) kontekście, w jakim zawarto umowę partnerską, a mianowicie w toku liberalizacji dostaw w sektorze energetycznym; (ii) okoliczności, iż strony uważały się wzajemnie za potencjalnych konkurentów; oraz iii) różnych działaniach spółek grupy Sonae, a mianowicie: a) istnieniu partnerstwa z Endesą; b) obecności grupy Sonae na rynku wyższego szczebla produkcji energii elektrycznej; oraz c) partnerstwie handlowym z GALP.

58.      Skarżące w postępowaniu głównym podnoszą, że MCH nie może zostać uznana za potencjalnego konkurenta i że w braku takiego uznania upadłaby sama podstawa zaskarżonej decyzji. Ściślej rzecz ujmując, twierdzą one, że elementy uwzględnione przez AdC i TCRS, a w szczególności trzy okoliczności faktyczne wymienione powyżej, nie miały znaczenia i nie umożliwiały wykazania stosunku potencjalnej konkurencji.

59.      W tym względzie pragnę zauważyć, że ponieważ postanowienie o zakazie konkurencji ze względu na swój charakter i cel mogło skutkować czasowym utrzymaniem MCH i każdego innego przedsiębiorstwa, w którym większość udziałów posiada Sonae Investimentos, poza rynkiem dostaw energii elektrycznej, należy ustalić, czy w przypadku braku tego postanowienia istniałyby rzeczywiste i konkretne możliwości, aby przynajmniej jedno z tych przedsiębiorstw weszło na ten rynek. Oceny istnienia potencjalnej konkurencji należy zatem dokonywać, po pierwsze, w świetle struktury rynku oraz kontekstu gospodarczego i prawnego, w którym on funkcjonuje, a po drugie w oparciu o okoliczności faktyczne.

60.      Wynika z tego, że punktem wyjścia do dokonania analizy bezwzględnie powinny być portugalskie przepisy prawne mające zastosowanie do sprzedaży energii elektrycznej, a w szczególności analiza barier wejścia na rynek dla nowych podmiotów. W tym względzie z akt sprawy wynika, że te przepisy prawne od 1995 r. sprzyjają systemowi wolnej konkurencji poprzez uproszczenie warunków dostępu i wykonywania tej działalności, ponieważ podlega ona jedynie prostej rejestracji, a nie koncesji(53). AdC uznał jednak, że nawet po liberalizacji wejście na rynek lub rozwój działalności wymaga poniesienia kosztów(54).

61.      Pomimo znaczenia analizy przepisów prawnych wydaje się, że sąd odsyłający zwraca się do Trybunału raczej o wypowiedzenie się w przedmiocie innych kryteriów uwzględnianych przez AdC i TCRS, pytając zasadniczo, czy każda z okoliczności faktycznych, na których opiera się analiza, rozpatrywana oddzielnie, byłaby wystarczająca do stwierdzenia, że między stronami umowy partnerskiej istniała potencjalna konkurencja.

62.      W tym względzie pragnę przypomnieć, że ocena potencjalnej konkurencji opiera się na wielu dowodach, które różnią się w zależności od rynku właściwego(55). Takie kontekstowe podejście jest również zgodne ze standardem dowodowym, wymaganym do stwierdzenia naruszenia na podstawie art. 101 TFUE(56). Tak więc, choć niektóre dowody same w sobie nie są decydujące, mogą się one wzajemnie wzmacniać. W niniejszej sprawie istotne jest zatem ustalenie, czy dowody te, rozpatrywane łącznie, są wystarczające do wykazania istnienia potencjalnej konkurencji(57), przy czym ocena ta należy wyłącznie do sądu odsyłającego(58).

1)      W przedmiocie znaczenia zamiaru przedsiębiorstwa wejścia na dany rynek (pytanie trzecie)

63.      W pierwszej kolejności, w odniesieniu do wartości, jaką należy przypisać zamiarowi wejścia na rynek przez przedsiębiorstwo, należy stwierdzić, iż z utrwalonego orzecznictwa wynika, że jeżeli zamiar ten „ma w danym przypadku znaczenie” dla celów zbadania, czy przedsiębiorstwo może zostać zaliczone do potencjalnych konkurentów na tym rynku, to zasadniczy czynnik, na którym musi się opierać taka kwalifikacja, polega na jego zdolności do wejścia na dany rynek(59). Kwalifikacja ta musi być zatem dokonana na podstawie obiektywnej oceny, skorelowanej z kryterium „zdolności” wejścia na rynek. Dowód o charakterze subiektywnym, taki jak zamiar, nie może zatem stanowić czynnika autonomicznego, zasadniczego lub niezbędnego do wykazania istnienia stosunku potencjalnej konkurencji(60). Takie podejście jest zgodne z zasadą ogólną, w myśl której, choć zamiar stron nie stanowi koniecznej przesłanki ustalenia ograniczającego charakteru porozumienia, nic nie stoi na przeszkodzie, aby go uwzględnić(61).

64.      Skarżące w postępowaniu głównym podnoszą jednak, że w świetle wyroku Generics (UK) „silna determinacja” do wejścia na odnośny rynek powinna odtąd stanowić jedną z przesłanek, jakie powinny zostać spełnione, aby możliwe było stwierdzenie istnienia stosunku potencjalnej konkurencji.

65.      Z powodów przedstawionych już w pkt 53–55 niniejszej opinii nie uważam, aby Trybunał chciał narzucić taką przesłankę ani co najmniej dostosować kryterium dotyczące zamiaru wejścia na rynek, poprzez uczynienie go bardziej wymagającym. Wręcz przeciwnie, znaczenie przypisywane zamiarowi stron było moim zdaniem ściśle związane ze specyfiką okoliczności faktycznych rozpatrywanych spraw(62). W wyroku Generics (UK) wyrażona przez wytwórcę oryginalnych produktów leczniczych „wola”, by dokonać transferów wartości majątkowych na rzecz wytwórcy generycznych produktów leczniczych, w zamian za odroczenie terminu jego wejścia na rynek składnika aktywnego, który przeszedł do domeny publicznej, nawet jeśli ten pierwszy zarzucał drugiemu naruszenie jego patentów na proces, została bowiem uznana za poważną poszlakę przesłanki konkurencji, potwierdzającą własną zdolność wytwórcy leku generycznego do uzyskania dostępu do tego rynku. Podejście to zostało potwierdzone w wyrokach Sądu w sprawie Lundbeck(63) i w sprawie Servier.(64)

66.      Dlatego też, o ile w sytuacjach, w których przedsiębiorstwa nie są obecne na tych samych rynkach produktowych, okoliczność faktyczna wskazująca na zamiar wejścia na rynek może w istocie potwierdzać zdolność do takiego wejścia, ma ona jedynie charakter uzupełniający i nie jest niezbędna do wykazania stosunku potencjalnej konkurencji.

2)      W przedmiocie znaczenia kroków przygotowawczych do wejścia na właściwy rynek (pytania czwarte i szóste)

67.      W drugiej kolejności, jeśli chodzi o znaczenie, jakie należy przypisać krokom przygotowawczym umożliwiającym wejście na rynek w krótkim czasie, pragnę zauważyć, że chociaż element ten był analizowany w wyroku Generics (UK)(65), z powodów, które wynikają z przeprowadzonej powyżej analizy, nie może on stanowić niezbędnej przesłanki udowodnienia istnienia potencjalnej konkurencji.

68.      Decyzja o tym, aby odnieść się do kroków przygotowawczych w wyroku Generics (UK) była bowiem nierozerwalnie związana ze specyfiką sektora farmaceutycznego, a w szczególności z faktem, że dostęp do rynku produktu leczniczego zawierającego składnik aktywny, który przeszedł do domeny publicznej, podlegał szczególnym ograniczeniom regulacyjnym i prawnym. Ponadto Trybunał wyjaśnił, że kroki te umożliwiły w szczególności ustalenie zdolności własnej wytwórcy generycznych produktów leczniczych do wejścia na ten rynek(66).

69.      Wynika z tego, że element kroków przygotowawczych nie może stanowić samodzielnego wymogu wykazania stosunku potencjalnej konkurencji i musi być analizowany w połączeniu z elementem zdolności. Jego znaczenie będzie zatem zależało od szczególnego kontekstu rynku, przy czym element ten będzie miał ograniczone znaczenie, jeśli dany rynek jest konkurencyjny.

70.      Do sądu odsyłającego należy zatem ocena znaczenia takiego dowodu poprzez zbadanie, po pierwsze, czy wejście przedsiębiorstwa na rynek dostaw energii elektrycznej podlegało ograniczeniom regulacyjnym lub specyficznym dla otwarcia rynku energii elektrycznej, a po drugie, długości okresu wymaganego do uzyskania ewentualnych zezwoleń uprawniających do dostarczania energii elektrycznej. Ocena taka stanowiłaby część ogólniejszej oceny zdolności przedsiębiorstwa do wejścia na ten rynek w okresie umożliwiającym wywarcie presji konkurencyjnej. W niniejszej sprawie okres ten odpowiada dwuletniemu okresowi po zawarciu rzeczonej umowy (czyli okresowi obowiązywania postanowienia o zakazie konkurencji)(67). W tym względzie, w przeciwieństwie do sektora farmaceutycznego, nie wydaje się, aby istniały jakiekolwiek ograniczenia administracyjne, które mogłyby uniemożliwić nowemu podmiotowi wejście na rynek dostaw energii elektrycznej na ostatnim etapie liberalizacji tego rynku(68).

3)      W przedmiocie postrzegania przedsiębiorstwa obecnego na danym rynku (pytanie dziewiąte)

71.      W trzeciej kolejności, jeśli chodzi o postrzeganie przedsiębiorstwa obecnego na danym rynku, w wyroku Generics (UK) Trybunał mógł domniemywać takie postrzeganie wytwórcy oryginalnych produktów leczniczych na podstawie faktu, że dokonał on znacznych transferów wartości na rzecz wytwórcy generycznych produktów leczniczych, gdyż działanie to wskazywało na ryzyko, jakie wytwórca generycznych produktów leczniczych stwarzał dla jego interesów handlowych(69). Tak jak inne okoliczności faktyczne, okoliczność ta została uznana za istotną ze względu na specyfikę rynku właściwego i nie może stanowić dowodu koniecznego do wykazania stosunku potencjalnej konkurencji.

72.      W niniejszej sprawie z akt nie wynika jasno, czy TCRS oparł się na dowodach związanych z istnieniem (potencjalnego) postrzegania, gdyż sąd odsyłający wyjaśnia, że TCRS, orzekając w pierwszej instancji, uwzględnił fakt, że „wymienione strony uważają się wspólnie i wzajemnie za potencjalnych konkurentów”(70), nie wskazując jednak rodzaju dowodu którym dysponował. Wobec braku takich dowodów powstaje pytanie, czy samo istnienie postanowienia o zakazie konkurencji może świadczyć o takim postrzeganiu, zwłaszcza w kontekście zliberalizowanego rynku.

73.      W tym względzie z orzecznictwa Trybunału wynika, że zawarcie porozumienia między przedsiębiorstwami mającego na celu utrzymanie jednego z nich poza pewnym rynkiem stanowi „poważną poszlakę” wskazującą na istnienie konkurencyjnego stosunku(71). Taka analiza wydaje mi się logiczna. Gdyby strony porozumienia o zakazie konkurencji nie postrzegały się wzajemnie jako potencjalnych konkurentów, to w zasadzie(72) nie miałyby żadnego powodu do zawarcia takiego porozumienia. Istnienie takiego porozumienia ma sens tylko wtedy, gdy istnieje konkurencja, którą można ograniczyć, a zawarcie takiego porozumienia stanowi uznanie, że strony są co najmniej potencjalnymi konkurentami(73).

74.      Jednakże, tak jak inne wymienione elementy, o ile samo istnienie postanowienia o zakazie konkurencji stanowi co najmniej poważną poszlakę wskazującą na istnienie stosunku potencjalnej konkurencji, o tyle stosunek taki musi zostać potwierdzony przez inne okoliczności związane z realiami rynku. Do sądu odsyłającego należy zatem zbadanie, w świetle powodów przytoczonych dla uzasadnienia postanowienia o zakazie konkurencji, czy postrzeganie to przemawia za istnieniem takiej potencjalnej konkurencji.

4)      W przedmiocie znaczenia działalności spółek grupy Sonae na sąsiednich rynkach produktowych i geograficznych (pytania czwarte i szóste)

75.      W czwartek kolejności, jeśli chodzi o znaczenie działalności spółek grupy Sonae na sąsiednich rynkach produktowych i geograficznych, należy odróżnić istnienie wspólnego przedsiębiorstwa Sodesa od istnienia produkcji energii elektrycznej w elektrociepłowni.

76.      Z jednej strony, w odniesieniu do wspólnego przedsiębiorstwa Sodesa (pytanie czwarte), należy przypomnieć, że w zaskarżonym wyroku TCRS uznał, że grupa Sonae nabyła know-how w sektorze dostaw energii elektrycznej dzięki partnerstwu zawartemu między spółką należącą do Sonae Capital a Endesą, podmiotem zasiedziałym na hiszpańskim rynku wytwarzania i dostaw energii elektrycznej(74). Według TCRS to nabyte know-how miało ułatwić wejście na ten rynek, a zatem miało ono istotne znaczenie w ramach oceny potencjalnej konkurencji. Ponadto rozwiązanie tego partnerstwa ponad na trzy lata przed zawarciem umowy partnerskiej, o której mowa w postępowaniu głównym, nie wyklucza zakwalifikowania MCH jako potencjalnego konkurenta.

77.      W tym względzie pragnę zauważyć, po pierwsze, że fakt, iż Sodesa zaprzestała działalności w 2008 r., trzy i pół roku przed podpisaniem umowy partnerskiej, nie oznacza, że AdC nie powinna była uwzględnić faktu, iż grupa Sonae zdobyła know-how na odnośnym rynku i w stosunkowo niedawnej przeszłości rozwinęła już działalność w zakresie dostaw energii elektrycznej w Portugalii, jako dowodu na istnienie potencjalnej konkurencji. Każda okoliczność, nawet sprzed zawarcia umowy partnerskiej, może mieć znaczenie dla określenia potencjalnej konkurencji(75). W tym sensie takie know-how mogło być rzeczywiście przydatne do celów wejścia na rynek dostaw energii elektrycznej w krótkim czasie, stanowiąc tym samym ograniczenie konkurencji dla EDP Comercial.

78.      Po drugie, jeśli chodzi o argument, zgodnie z którym Sonae SGPS, która nabyła know-how w sektorze dostaw energii elektrycznej poprzez udział (za pośrednictwem jednej ze swoich spółek zależnych) w Sodesie, nie była stroną umowy partnerskiej ani nie została wymieniona w postanowieniu o zakazie konkurencji, należy zauważyć, że niezależnie od tego, czy Sonae SGPS mogłaby zostać uznana za jedno przedsiębiorstwo z MCH dla celów prawa konkurencji, nic nie stoi na przeszkodzie, aby fakt, że niektóre spółki z grupy Sonae prowadziły działalność, za pośrednictwem Sodesa, na tym samym rynku co EDP Comercial, został uwzględniony jako okoliczność stanu faktycznego. W tym sensie przedsiębiorstwo działające w sektorze handlu detalicznego artykułami spożywczymi, będące częścią grupy działającej również w sektorze energetycznym, może z pewnością wywierać większą presję w związku ze swoim potencjalnym wejściem na rynek niż przedsiębiorstwo będące częścią grupy gospodarczej działającej wyłącznie w sektorze handlu detalicznego artykułami spożywczymi. Jednakże w ramach tej samej analizy argumenty przedstawione przez MCH dotyczące rzeczywistych możliwości przekazania know-how przez Sonae Capital w ramach grupy, a w szczególności do MCH po rozwiązaniu Sodesy(76), stanowią kwestię oceny faktycznej, która, choć ma decydujące znaczenie dla wagi, jaką należy przypisać partnerstwu z Endesą, należy wyłącznie do właściwości sądu krajowego.

79.      Z drugiej strony, w odniesieniu do elektrociepłowni (pytanie siódme), z akt sprawy wynika, że jedna ze spółek grupy Sonae, a mianowicie Sonae Capital SGPS, która nie jest objęta zakresem podmiotowym postanowienia o zakazie konkurencji, od września 2009 r. prowadziła działalność w zakresie produkcji energii elektrycznej w Portugalii, nabywając między innymi cały kapitał zakładowy przedsiębiorstwa, które jest właścicielem i operatorem elektrociepłowni pracującej w cyklu skojarzonym na bazie turbiny gazu ziemnego w rejonie Paiã (Portugalia).

80.      Tymczasem na podstawie tych ustaleń nie sposób ocenić wartości dowodowej, jaką należałoby nadać temu dowodowi. Ponieważ postanowienie o zakazie konkurencji nie ma zastosowania do Sonae Capital, a sporna decyzja nie była do niej skierowana, do sądu odsyłającego należy ustalenie związków pomiędzy działalnością produkcyjną w elektrociepłowni a ewentualnym ułatwieniem wejścia MCH na rynek dostaw energii(77).

5)      W przedmiocie znaczenia partnerstwa z GALP (pytanie szóste)

81.      W piątej kolejności, w kwestii znaczenia partnerstwa z GALP pragnę przypomnieć, że jako kolejną podstawę istnienia stosunku potencjalnej konkurencji między skarżącymi w wyroku TCRS wskazano okoliczność, iż od 2004 r. MCH i GALP, podmiot obecny na rynku dostaw energii elektrycznej w Portugalii oraz na rynku dostaw paliw, nawiązały współpracę, w ramach której udzielano wspólnym klientom rabatów na zakup paliw (na stacjach GALP) i towarów konsumpcyjnych (w placówkach prowadzonych przez MCH) w formie bonów lub kuponów (zwaną dalej „programem vice-versa”).

82.      W tym względzie, w świetle powyższej analizy, uważam, że w kontekście trwającej liberalizacji rynku i biorąc pod uwagę, że GALP był bezpośrednim konkurentem EDP, z pewnością nie można zarzucić AdC, że przeprowadził analizę partnerstwa zawartego między MCH a GALP, pomimo że partnerstwo to zostało ustanowione ponad siedem lat przed podpisaniem umowy, ponieważ obowiązywało ono jeszcze w chwili zawarcia umowy partnerskiej będącej przedmiotem postępowania głównego. Bez uszczerbku dla oceny wartości dowodowej, jaką należy przypisać temu partnerstwu, pragnę jednak zauważyć, że ponieważ program vice-versa dotyczy wyłącznie detalicznej dystrybucji paliw do pojazdów, wydaje się mniej prawdopodobne, że przyniósłby on bezpośrednio korzyści mogące ułatwić wejście MCH na rynek dostaw energii elektrycznej.

6)      W przedmiocie znaczenia działalności przedsiębiorstwa na usytuowanym na wyższym szczeblu rynku produkcji elektrycznej (pytania piąte i siódme)

83.      W szóstej i ostatniej kolejności, jeśli chodzi o znaczenie działalności stron na rynku produkcji energii elektrycznej, z zaskarżonego wyroku wynika, że MCH i inne spółki należące do Sonae Investimentos, wszystkie związane postanowieniem o zakazie konkurencji, od 2009 r. Prowadzą działalność na rynku produkcji energii elektrycznej poprzez instalowanie mikro i mini generatorów wykorzystujących panele fotowoltaiczne na dachach placówek handlowych prowadzonych przez te spółki. Ta obecność na rynku wyższego szczebla produkcji energii elektrycznej doprowadziła TCRS do wniosku o istnieniu potencjalnej konkurencji między MCH i EDP Comercial na rynku dostaw energii elektrycznej.

84.      W tym zakresie należy podkreślić, że rynki produkcji energii elektrycznej i dostawy energii elektrycznej do odbiorców końcowych są rynkami odrębnymi. Należy jednak zauważyć, jak wskazuje Komisja, że przedsiębiorstwa znajdujące się na wyższym (lub niższym) szczeblu łańcucha produkcyjnego są to często potencjalne podmioty dobrze przygotowane do wejścia na nowy rynek, w tym w sektor energii elektrycznej i gazu, w szczególności gdy istnieje integracja pionowa między tymi rynkami. W związku z tym nie można zarzucać AdC uwzględnienia również tej okoliczności.

85.      Jeśli chodzi o znaczenie, jakie należy przypisać okoliczności, że MCH produkuje energię elektryczną poprzez instalacje umieszczane na dachach jej placówek, w ramach specjalnego systemu, w zakresie którego wyprodukowana energia jest dostarczana, po regulowanych cenach, do dostawcy z urzędu, to znaczenie to uwarunkowane jest czysto faktyczną oceną, co do której Trybunał nie musi się wypowiadać. Do sądu odsyłającego należy zatem zbadanie, czy takie instalacje mogły przysporzyć MCH rzeczywistych i konkretnych korzyści w zakresie ewentualnego wejścia na rynek dostaw energii. Uważam jednak, że sama ta okoliczność raczej nie sprawi, że MCH lub jakakolwiek inne przedsiębiorstwo powiązane większościowo z Sonae Investimentos stanie się podmiotem o szczególnie dobrej pozycji na rynku niższego szczebla dostaw energii elektrycznej, biorąc pod uwagę, po pierwsze, brak prawnych, technicznych i gospodarczych powiązań między działalnością w zakresie wytwarzania w ramach wspomnianego specjalnego systemu a działalnością w zakresie dostawy energii elektrycznej, a po drugie, bardzo ograniczoną ilość produkowanej energii, jako że produkcja ta ma na celu przede wszystkim zwiększenie rentowności istniejącego składnika majątku, a nie osiągnięcie zysku.

2.      W przedmiocie kwalifikacji prawnej umowy partnerskiej jako „porozumienia wertykalnego”

86.      Poprzez jedenaste pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy umowa partnerska, taka jak będąca przedmiotem postępowania głównego, należy do zakresu pojęcia „umowy agencyjnej” lub przynajmniej pojęcia „porozumienia wertykalnego” w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 330/2010.

87.      Wątpliwości sądu odsyłającego wynikają w istocie z jednej z linii argumentacyjnych skarżących w postępowaniu głównym, zgodnie z którą rozpatrywana w postępowaniu głównym umowa partnerska polega na udostępnieniu ich sieci sprzedaży, sił sprzedaży i odpowiedniego know-how w celu przyciągnięcia i pozyskania klientów oraz rozwinięcia działalności drugiej strony, a cechy te mieszczą się w pojęciu „porozumienia wertykalnego", a dokładniej „umowy agencyjnej”. Te kwalifikacje prawne byłyby istotne dla oceny postanowienia o zakazie konkurencji w zakresie, w jakim ryzyko handlowe i ochrona inwestycji dokonanych przez strony mogłyby posłużyć kontekstualizacji i uzasadnieniu jego włączenia(78).

88.      Przed zbadaniem, czy rozpatrywaną w postępowaniu głównym umowę można zakwalifikować jako „umowę agencyjną” (sekcja b) lub, co najmniej, jako „porozumienie wertykalne” (sekcja c), przydatne będzie według mnie krótkie przypomnienie ram stosowania art. 101 TFUE do porozumień wertykalnych (sekcja a).

a)      W przedmiocie stosowania art. 101 TFUE do porozumień wertykalnych

89.      Artykuł 101 TFUE ma zastosowanie do porozumień wertykalnych, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi i które zakłócają konkurencję (zwanych dalej „ograniczeniami wertykalnymi"). Zapewnia on zatem ramy prawne dla oceny ograniczeń wertykalnych, które uwzględniają rozróżnienie skutków antykonkurencyjnych i prokonkurencyjnych. Artykuł 101 ust. 1 TFUE zakazuje porozumień, które znacznie ograniczają konkurencję, podczas gdy art. 101 ust. 3 TFUE przewiduje wyłączenie w przypadku porozumień, które przynoszą dostatecznie dużo korzyści, aby przeważyć skutki antykonkurencyjne(79).

90.      W ramach stosowania tego ostatniego postanowienia Komisja określiła, w drodze rozporządzenia, kategorie porozumień wertykalnych, które uznaje się za zazwyczaj spełniające warunki zawarte w art. 101 ust. 3 TFUE, takie jak między innymi porozumienia wertykalne dotyczące zakupu lub sprzedaży towarów lub usług, które są zawierane między niekonkurującymi przedsiębiorstwami(80). W tych kategoriach mieszczą się niektóre rodzaje porozumień wertykalnych, które uznaje się za mogące poprawiać efektywność gospodarczą w ramach łańcucha produkcji lub dystrybucji przez, między innymi, zmniejszenie kosztów transakcji i dystrybucji(81). Prawdopodobieństwo, że takie skutki wzmacniające efektywność przeważą nad skutkami antykonkurencyjnymi, zależy, między innymi, od skali władzy rynkowej stron porozumienia i stąd od stopnia, do jakiego przedsiębiorstwa te konkurują z innymi dostawcami(82). Z tego właśnie względu rozporządzenie wyłączające zawiera domniemanie, zgodnie z którym w sytuacji gdy udział we właściwym rynku każdego z przedsiębiorstw będących stroną porozumienia nie przekracza 30 %, porozumienia wertykalne, które nie zawierają pewnych rodzajów poważnych ograniczeń konkurencji, zasadniczo prowadzą do usprawnienia produkcji lub dystrybucji i umożliwiają konsumentom należny udział w wynikających z tego korzyściach.

b)      W przedmiocie kwalifikacji jako „umowy agencyjnej”

91.      Umowa agencyjna to szczególny rodzaj porozumienia wertykalnego, który generalnie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 101 ust. 1 TFUE(83). Umowę tę definiuje się jako umowę zawartą pomiędzy przedsiębiorstwem (dającym zlecenie) a agentem, tj. „osobą prawną lub fizyczną, której udziela się pełnomocnictwa do negocjowania lub zawierania umów na rzecz [dającego zlecenie], we własnym imieniu albo w imieniu dającego zlecenie, na zakup towarów lub usług przez dającego zlecenie, lub sprzedaż towarów lub usług dostarczonych przez dającego zlecenie”(84). Dla celów stosowania art. 101 ust. 1 TFUE porozumienie zostanie uznane za umowę agencyjną, jeżeli agent nie ponosi żadnego ryzyka lub ponosi jedynie nieznaczne ryzyko w związku z umowami zawartymi lub negocjowanymi na rzecz dającego zlecenie(85). W ramach takich umów funkcja agenta polegająca na sprzedaży lub zakupie jest częścią działalności dającego zlecenie, który ponosi ryzyko handlowe i finansowe, co powoduje, że żaden z obowiązków nałożonych na agenta w związku z umowami zawartymi na rzecz dającego zlecenie nie wchodzi w zakres stosowania art. 101 ust. 1 TFUE(86).

92.      W niniejszej sprawie skarżące w postępowaniu głównym podnoszą, że umowę partnerską należało uznać za „dwie wzajemne umowy agencyjne” lub „dwustronną umowę agencyjną”, ponieważ każda ze stron promuje sprzedaż drugiej strony(87).

93.      Nie mogę się zgodzić z tą kwalifikacją.

94.      Przede wszystkim, chociaż z postanowienia 2.1 umowy partnerskiej wynika jasno, że jej celem było promowanie działalności EDP Comercial w zakresie dostaw energii elektrycznej oraz działalności MCH w zakresie dystrybucji detalicznej(88), to z treści tej umowy nie wynika, że strony umowy zamierzały odsprzedawać produkty drugiej strony jako niezależni dystrybutorzy, tak żeby były one zobowiązane do negocjowania lub zawierania umów jako agenci w imieniu drugiej strony(89).

95.      Następnie, jak wynika z wytycznych w sprawie porozumień wertykalnych, czynnikiem decydującym o zdefiniowaniu umowy agencyjnej dla celów stosowania art. 101 ust. 1 TFUE jest ryzyko handlowe lub finansowe ponoszone przez agenta w związku z działalnością, do której wyznaczył go dający zlecenie(90). Z postanowienia odsyłającego wynika zaś, że o ile koszty realizacji partnerstwa (związane z obniżką cen, reklamą, marketingiem i komunikacją) były ponoszone w równym stopniu przez strony umowy partnerskiej, o tyle nie dotyczyło to wysokości obniżek(91).

96.      Wreszcie, zakładając, że koszty realizacji partnerstwa były „wynagrodzeniem” za usługi agencyjne, należy zauważyć, że wydaje się, iż strony przeprowadzały kampanię promocyjną produktów drugiej strony, a nie swych własnych produktów. Z warunków umowy partnerskiej jasno wynika bowiem, że MCH nie odniosłaby korzyści z promocji umów EDP Comercial o dostawę energii elektrycznej, gdyby jej klienci nie przystąpili jednocześnie do programu lojalnościowego MCH. Podobnie EDP Comercial nie przekonywałaby klientów do przystąpienia do programu lojalnościowego MCH, gdyby nie zawierała ona jednocześnie umowy o dostawę energii elektrycznej. Dlatego też działania każdego z tych dwóch przedsiębiorstw nie mogą być traktowane jako autonomiczne działania promocyjne produktów drugiej strony umowy.

c)      W przedmiocie kwalifikacji jako „porozumienia wertykalnego”

97.      W odniesieniu do kwalifikacji umowy partnerskiej jako „porozumienia wertykalnego” w celu zastosowania rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych, należy przypomnieć, że art. 1 ust. 1 lit. a) rozporządzenia 330/2010 definiuje „porozumienie wertykalne” jako „porozumienie lub praktykę uzgodnioną zawierane między [co najmniej] dwoma […] przedsiębiorstwami, działającymi – w ramach takiego porozumienia lub praktyki uzgodnionej – na różnych szczeblach obrotu w zakresie produkcji lub sprzedaży, które dotyczą warunków zakupu, sprzedaży lub odsprzedaży niektórych towarów lub usług przez ich strony”(92). Ocena wertykalnego charakteru porozumienia jest zatem dokonywana „w ramach takiego porozumienia”. Porozumienie wertykalne może zatem wystąpić również między konkurentami, jeżeli, w ramach porozumienia, strony działają na różnych poziomach łańcucha produkcji/dystrybucji. Dlatego kwestia, czy umowa partnerska stanowi porozumienie wertykalne, musi być oceniana niezależnie od stwierdzenia potencjalnej konkurencji.

98.      W niniejszej sprawie, pomimo analizy, która nastąpi poniżej, chciałbym już na wstępie podkreślić, że znaczenie kwalifikacji prawnej umowy partnerskiej jako „porozumienia wertykalnego” należy zrelatywizować, gdyż ocena antykonkurencyjnego charakteru postanowienia o zakazie konkurencji powinna być dokonywana niezależnie, a dokładniej w odniesieniu do jej pomocniczego charakteru(93). Problemem w postępowaniu głównym nie jest bowiem umowa partnerska jako taka, ale postanowienie o zakazie konkurencji(94). Wątpię zatem, aby fakt, że umowę partnerską można określić jako „porozumienie wertykalne” miał jakiekolwiek znaczenie dla oceny antykonkurencyjnego charakteru tego postanowienia.

99.      W świetle tych uwag, stwierdzam, że z powodów wymienionych już w pkt 94–96 niniejszej opinii wynika, że głównym celem partnerstwa było zwiększenie sprzedaży produktów obu stron, a nie chęć działania w charakterze niezależnego dystrybutora produktów drugiej strony. Strony prowadziły więc wspólną kampanię promocyjną swoich odpowiednich produktów, a nie indywidualnych produktów każdej ze stron. Bez uszczerbku dla oceny sądu odsyłającego, okoliczności faktyczne przedstawione przez sąd odsyłający skłaniają do uznania, że umowa ta wykazuje podobieństwo do porozumienia o komercjalizacji w rozumieniu wytycznych w sprawie horyzontalnych porozumień kooperacyjnych(95), zawartego w celu przeprowadzenia wspólnej kampanii reklamowej odpowiednich produktów stron. Do sądu odsyłającego należy jednak ustalenie, na podstawie ewentualnej definicji rynków właściwych, czy taka umowa obejmuje współpracę w dziedzinie sprzedaży, skoro strony działają, dla celów umowy partnerskiej, na tym samym szczeblu łańcucha gospodarczego.

3.      W przedmiocie akcesoryjnego charakteru postanowienia o zakazie konkurencji

100. Poprzez dziesiąte pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy postanowienie o zakazie konkurencji, takie jak zawarte w rozpatrywanej w postępowaniu głównym umowie partnerskiej, może być uznane za ograniczenie akcesoryjne w stosunku do głównej funkcji tej umowy, zważywszy w szczególności na jej czasowy, geograficzny i podmiotowy zakres(96).

a)      W przedmiocie ram oceny „ograniczeń akcesoryjnych" w umowach handlowych

101. Przede wszystkim należy przypomnieć, że „ograniczenie akcesoryjne” obejmuje każde ograniczenie, konkurencji, które jest bezpośrednio związane z operacją główną i konieczne do realizacji tej operacji, a które same w sobie nie ma charakteru antykonkurencyjnego(97). Teoria ograniczeń akcesoryjnych, początkowo opracowana w kontekście umów czysto handlowych, ale rozwinięta w sektorze regulacyjnym(98) umożliwia zatem ocenę skutków niektórych ograniczeń przed zastosowaniem art. 101 TFUE.

102. Ściślej rzecz ujmując, zgodnie z orzecznictwem Trybunału, jeśli określona operacja lub działalność nie jest objęta zasadą zakazu przewidzianą w art. 101 ust. 1 TFUE z powodu jej neutralności lub pozytywnego skutku w zakresie konkurencji, ograniczenie autonomii handlowej jednego lub większej liczby uczestników tej operacji lub działalności także nie jest objęte wspomnianą zasadą zakazu, jeżeli to ograniczenie jest obiektywnie konieczne do realizacji wspomnianej operacji lub działalności oraz proporcjonalne do celów jednej lub drugiej(99).

103. W przypadku zatem gdy nie można oddzielić takiego ograniczenia od operacji lub działalności głównej bez zagrożenia istnieniu i celom tej operacji lub tej działalności, należy zbadać zgodność tego ograniczenia z art. 101 TFUE wspólnie ze zgodnością operacji lub działalności głównej, w stosunku do której jest ono akcesoryjne, nawet jeśli ograniczenie takie, rozpatrywane osobno, może się wydawać na pierwszy rzut oka objęte zasadą zakazu przewidzianą w art. 101 ust. 1 TFUE(100).

104. Wreszcie, w odniesieniu do postanowień o zakazie konkurencji, należy zauważyć, że praktyka decyzyjna prawa konkurencji dostarcza argumentów, które w pełni uzasadniają wyłączenie postanowień o zakazie konkurencji zamieszczanych w umowach ustanawiających koncentrację, porozumieniach horyzontalnych i porozumieniach wertykalnych z zakresu zastosowania art. 101 ust. 1 TFUE, w szczególności gdy postanowienia takie są niezbędne do ochrony stron przed ryzykiem związanym z danym porozumieniem lub do dostosowania motywacji obu stron do osiągnięcia określonego rezultatu.

105. To w tym kontekście należy ocenić, czy rozpatrywane w postępowaniu głównym postanowienie o zakazie konkurencji można zakwalifikować jako „akcesoryjne” i czy można uniknąć zastosowania w odniesieniu do niego art. 101 ust. 1 TFUE.

b)      W przedmiocie zastosowania w niniejszej sprawie

106. Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że skarżące w postępowaniu głównym twierdzą, iż w kontekście rozpatrywanej w sprawie umowy partnerskiej postanowienie o zakazie konkurencji pełniło funkcję ochrony poufności wrażliwych informacji handlowych wymienianych w celu realizacji „planu EDP Continente”. Postanowienie takie miałoby zatem charakter ściśle akcesoryjny w stosunku do tej umowy. Uważają one bowiem, że postanowienia dotyczące poufności (postanowienie 16), ochrony własności intelektualnej (postanowienie 11) i ochrony danych osobowych (postanowienie 9) umowy partnerskiej nie były wystarczające do ochrony ich inwestycji i know-how przekazywanego w ramach ich współpracy. Ponadto twierdzą one również, że zakres postanowienia o zakazie konkurencji był wystarczająco ograniczony, ponieważ nie wykraczał poza sektory działalności objęte partnerstwem ani poza spółki mające dostęp do wrażliwych informacji handlowych. Wreszcie, przepływ informacji trwał jeszcze przez pewien czas po zakończeniu partnerstwa, co umożliwiło przedłużenie okresu obowiązywania postanowienia.

107. Z powodów przedstawionych poniżej oraz w świetle wymogów wynikających z orzecznictwa przypomnianego w pkt 102–104 niniejszej opinii, uważam, że choć akta przedłożone Trybunałowi nie zawierają żadnego dowodu mogącego podważyć korzystny, lub co najmniej neutralny z punktu widzenia konkurencji, charakter umowy partnerskiej zawartej między MCH a EDP Comercial, to jednak nie można uznać, że postanowienie o zakazie konkurencji było obiektywnie konieczne do wykonania tej umowy oraz proporcjonalne do celów, do których ona zmierza.

108. Z jednej strony, jeśli chodzi o obiektywną konieczność postanowienia, o ile zgadzam się, że ochrona wrażliwych danych handlowych może być uznana za uzasadniony cel w kontekście umowy partnerskiej, która wymaga odpowiednich środków ograniczających zachowanie stron umowy, o tyle uważam, że postanowienie o zakazie konkurencji, takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, nie może być uznane za bezwzględnie konieczne świetle tego celu.

109. Po pierwsze, zwracam uwagę, że chociaż deklarowanym celem stron umowy partnerskiej jest wzajemne uniemożliwienie wykorzystania wrażliwych informacji handlowych dla własnej korzyści poprzez podjęcie działalności konkurencyjnej, a w szczególności uniemożliwienie MCH wejścia na rynek dostaw energii elektrycznej niskiego napięcia lub gazu do konsumentów, to jednak przyjęte rozwiązanie umowne polega na wyłączeniu możliwości samego prowadzenia wspomnianej działalności. Rozwiązanie to wydaje mi się nieproporcjonalne do zamierzonego celu, ponieważ postanowienie, w celu uniknięcia tego, co mogłoby stanowić nieuczciwą konkurencję poprzez wykorzystanie informacji należących do jednej ze stron, po prostu eliminuje samą możliwość takiej konkurencyjnej działalności. Ta wyraźna różnica między zamierzonym celem a przyjętym rozwiązaniem umownym powinna sama w sobie wystarczyć do stwierdzenia nieproporcjonalności postanowienia o zakazie konkurencji, biorąc pod uwagę w szczególności okoliczność, że nałożony na MCH umowny zakaz wejścia na rynek dostaw energii elektrycznej zbiegł się z krytycznym okresem liberalizacji rynku dostaw energii elektrycznej niskiego napięcia.

110. Po drugie i w związku z poprzednią analizą, wydaje mi się, że można było przyjąć mniej restrykcyjne rozwiązania w celu ochrony przepływu wrażliwych informacji handlowych. Przykładowo właściwe i zarazem skuteczne dla ochrony rzeczonych wrażliwych informacji handlowych byłoby wprowadzenie systemu bariery informacyjnej („chinese wall”) w połączeniu z już istniejącymi postanowieniami o poufności, ochronie własności intelektualnej i ochronie danych.

111. Z drugiej strony, nawet przy założeniu, że postanowienie o zakazie konkurencji było obiektywnie konieczne do realizacji partnerstwa, uważam, że jego realizacja nie może być uznana za proporcjonalną do celów, do których zmierza umowa partnerska.

112. Po pierwsze, jeśli chodzi bowiem o zakres podmiotowy postanowienia o zakazie konkurencji, to zwracam uwagę, że choć umowa partnerska dotyczy dostaw energii elektrycznej niskiego napięcia do konsumentów, to postanowienie o zakazie konkurencji obejmuje całość dostaw energii elektrycznej, wszystkich napięć, w tym dostawy energii elektrycznej średniego i wysokiego napięcia do klientów przemysłowych oraz dostawy gazu.

113. Po drugie, jeśli chodzi o okoliczność, iż zakres czasowy postanowienia o zakazie konkurencji pokrywa się z okresem, w którym strony rozpatrywanej w postępowaniu głównym umowy partnerskiej nie były uprawnione do korzystania z tajemnic handlowych ani know-how zdobytych w trakcie jej wykonywania, to należy zauważyć, przy założeniu, że okoliczność ta zostanie wykazana(101), iż z okoliczności faktycznych sprawy wydaje się wynikać, że skoro ostatnie bony zniżkowe zostały wydane konsumentom na podstawie ich zużycia do dnia 31 grudnia 2012 r., to ograniczenie mające na celu ochronę wrażliwych informacji handlowych do dnia 31 grudnia 2013 r. wydaje mi się prima facie nieproporcjonalne.

4.      W przedmiocie kwalifikacji postanowienia o zakazie konkurencji jako postanowienia mającego cel antykonkurencyjny

114. Poprzez pytania prejudycjalne pierwsze i ósme, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy postanowienie o zakazie konkurencji, w ramach umowy partnerskiej, polegające na zakazaniu, między innymi, sprzedawcy detalicznemu żywności, będącemu stroną tej umowy, wejścia na rynek dostaw energii elektrycznej, na którym druga strona tej umowy jest znaczącym podmiotem, i to na końcowym etapie liberalizacji tego rynku, może stanowić ograniczenie ze względu na cel, w sytuacji gdy konsumenci czerpią z tej umowy określone korzyści (pytanie pierwsze) oraz gdy postanowienie to obowiązuje wyłącznie przez okres obowiązywania umowy, a dodatkowo przez rok od chwili jej wygaśnięcia (pytanie ósme).

a)      W przedmiocie pojęcia „antykonkurencyjnego celu” w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE

115. Rozróżnienie ograniczenia ze względu na cel i ograniczenia ze względu na skutek, o które pyta sąd odsyłający, było już przedmiotem obszernego i szczegółowego orzecznictwa. Poprzestanę zatem na przypomnieniu, że aby porozumienie było objęte zakazem przewidzianym w art. 101 ust. 1 TFUE, jego „celem lub skutkiem” musi być zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji na rynku wewnętrznym, przy czym antykonkurencyjny cel i skutek umowy nie są przesłankami łącznymi, ale alternatywnymi(102).

116. W tym zakresie pragnę przypomnieć, że kryterium prawne mające istotne znaczenie dla ustalenia tego, czy dane porozumienie stanowi ograniczenie konkurencji „ze względu na cel”, związane jest ze stwierdzeniem, że takie porozumienie cechuje się samo w sobie stopniem szkodliwości dla konkurencji wystarczającym dla uznania, iż nie ma konieczności badania jego skutków(103). Wynika to z faktu, że pewne rodzaje współpracy między przedsiębiorstwami można, z uwagi na sam ich charakter, uznać za szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji(104). Aby ocenić, czy dane porozumienie wykazuje taki stopień szkodliwości, należy skupić się na treści jego postanowień, na obiektywnych celach, do których osiągnięcia ono zmierza, a także na kontekście gospodarczym i prawnym, w jaki porozumienie to się wpisuje(105). W ramach oceny takiego kontekstu należy również wziąć pod uwagę charakter dóbr lub usług, których to porozumienie dotyczy, jak również rzeczywiste warunki funkcjonowania i struktury badanych rynków(106). Wreszcie, pojęcie „ograniczenia konkurencji ze względu na cel” wymaga ścisłej wykładni(107).

b)      W przedmiocie oceny postanowienia o zakazie konkurencji

117. Jeżeli rozpatrywane w postępowaniu głównym postanowienie o zakazie konkurencji nie stanowi ograniczenia akcesoryjnego w stosunku do umowy partnerskiej i jeżeli stosunek potencjalnej konkurencji został wykazany, to można je potraktować jako porozumienie dotyczące podziału rynków, które, podobnie jak porozumienia dotyczące ustalania cen, stanowi oczywiste ograniczenie konkurencji, tradycyjnie uznawane za szczególnie poważne naruszenie reguł konkurencji. Trybunał orzekł bowiem, że porozumienia, które dotyczą podziału rynków, mają same w sobie cel polegający na ograniczeniu konkurencji i należą do kategorii porozumień wyraźnie zakazanej przez art. 101 ust. 1 TFUE. W odniesieniu do takich porozumień analiza kontekstu gospodarczego i prawnego, w jaki wpisuje się dana praktyka, może zatem ograniczyć się do tego, co jest ściśle konieczne w celu stwierdzenia ograniczenia konkurencji ze względu na cel(108).

118. Choć zgodnie z tym orzecznictwem uwzględnianie kontekstu gospodarczego, w jaki wpisuje się postanowienie o zakazie konkurencji, nie jest konieczne, to jego uwzględnienie w niniejszej sprawie tym bardziej potwierdza jego restrykcyjny charakter. W niniejszej sprawie zastosowanie postanowienia o zakazie konkurencji zbiegło się bowiem ze szczególnym kontekstem liberalizacji rynku dostaw energii elektrycznej niskiego napięcia w kontynentalnej części Portugalii. Dokładniej rzecz ujmując, postanowienie to zostało zawarte na kilka miesięcy przed pełną liberalizacją rynku dostaw energii elektrycznej, co oznaczało ustanie cen regulowanych dla wszystkich odbiorców końcowych. W tym kontekście EDP, portugalski operator zasiedziały na tym rynku, miał interes w powstrzymywaniu wejścia potencjalnych konkurentów na wspomniany rynek. Wydaje mi się zatem, że kontekst ten może jeszcze bardziej wzmocnić szkodliwy charakter porozumienia o podziale rynku między podmiotem zasiedziałym na rynku a potencjalnym nowym uczestnikiem.

119. Wreszcie uważam, że fakt, iż to postanowienie o zakazie konkurencji wpisuje się w ramy szerszej współpracy, a mianowicie umowy partnerskiej, która może przynieść wzrost efektywności w interesie niektórych konsumentów, nie zmienia wniosku, że takie porozumienie o podziale rynków jest samo w sobie ograniczeniem ze względu na cel. W konsekwencji, z powodów przedstawionych powyżej, postanowienie to nie stanowiło ograniczenia koniecznego dla stosowania umowy partnerskiej, i w związku z tym dla osiągnięcia wzrostu efektywności, do czego miało ono doprowadzić. W tym sensie ten ewentualny wzrost nie był związany z postanowieniem o zakazie konkurencji, ale z umową partnerską i dlatego nie może być powoływany w celu uzasadnienia prokonkurencyjnego charakteru tego postanowienia. W każdym razie, zgodnie z orzecznictwem Trybunału, jeśli strony danego porozumienia powołują się na związane z nim skutki korzystne dla konkurencji, skutki te trzeba należycie uwzględnić jako elementy kontekstu tego porozumienia celem jego kwalifikacji jako „ograniczenia ze względu na cel”, w zakresie, w jakim mogą one podważyć ogólną ocenę wystarczającego stopnia szkodliwości odnośnej praktyki o znamionach zmowy dla konkurencji i tym samym podważyć jej kwalifikację jako „ograniczenia ze względu na cel”(109).

120. Wynika z tego, że w szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy postanowienie o zakazie konkurencji – przy założeniu, że nie zostanie ono uznane za ograniczenie akcesoryjne w stosunku do umowy partnerskiej oraz że strony umowy partnerskiej są co najmniej potencjalnymi konkurentami – powinno być analizowane jako ograniczenie konkurencji ze względu na cel, w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, niewymagające szczegółowej analizy jego skutków.

IV.    Wnioski

121. W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania zadane przez Tribunal da Relação de Lisboa (sąd apelacyjny w Lizbonie, Portugalia) w następujący sposób:

1)       Artykuł 101 ust. 1 TFUE należy interpretować w ten sposób, że detaliczny sprzedawca artykułów spożywczych związany umową partnerską z dostawcą energii elektrycznej, której przedmiotem jest promowanie, poprzez system sprzedaży wiązanej, ich działalności i która zawiera postanowienie o zakazie konkurencji, może zostać uznany za potencjalnego konkurenta na rynku dostaw energii elektrycznej, nawet jeśli w chwili zawarcia tej umowy nie prowadził on żadnej działalności na tym rynku, jeżeli zostanie wykazane, przy uwzględnieniu warunków wejścia na ten rynek oraz kontekstu gospodarczego i prawnego regulującego jego funkcjonowanie, że istniały rzeczywiste i konkretne możliwości, aby ten sprzedawca detaliczny wszedł na tenże rynek, przy czym takie wykazanie musi być oparte na dowodach właściwych dla rynku dostaw energii elektrycznej. Dla ustalenia, czy takie przedsiębiorstwo może być uznane za potencjalnego konkurenta i tym samym wywierać presję konkurencyjną na dostawcę energii elektrycznej, znaczenie mogą ewentualnie mieć – rozpatrywane łącznie i niekoniecznie rozstrzygające same w sobie – dowody dotyczące w szczególności: i) zamiaru sprzedawcy detalicznego artykułów spożywczych wejścia na rynek dostaw energii elektrycznej, jako dowodu potwierdzającego jego zdolność do wejścia na ten rynek ii) kroków przygotowawczych podjętych w celu wejścia na rynek, w szczególności w odniesieniu do ewentualnych ograniczeń regulacyjnych lub ograniczeń właściwych dla otwarcia rynku dostaw energii elektrycznej, które mogłyby potwierdzić zdolność wspomnianego przedsiębiorstwa do wejścia na ten rynek w terminie mogącym wywrzeć presję konkurencyjną, co w niniejszym przypadku odpowiada okresowi obowiązywania postanowienia o zakazie konkurencji; iii) postrzegania detalicznego sprzedawcy artykułów spożywczych przez dostawcę energii elektrycznej, przy czym fakt umieszczenia przez niego w umowie postanowienia o zakazie konkurencji stanowi poważną poszlakę wskazującą na istnienie stosunku potencjalnej konkurencji, która musi być jednak potwierdzona przez inne dowody związane z rzeczywistymi warunkami dostępu do rynku; iv) różnych działań innych przedsiębiorstw grupy, do której należy sprzedawca detaliczny, na rynku dostaw energii elektrycznej lub na rynkach sąsiednich, pod warunkiem że istnieje związek między tymi działaniami a zdolnością sprzedawcy detalicznego do wejścia na ten rynek w krótkim czasie, nawet jeśli działania te poprzedzają zawarcie umowy partnerskiej i niezależnie od tego, czy przedsiębiorstwa te były związane postanowieniem o zakazie konkurencji; oraz v) działalności sprzedawcy detalicznego żywności na rynku wyższego szczebla produkcji energii elektrycznej, w zakresie, w jakim działalność ta może mu przysporzyć rzeczywistych i konkretnych korzyści w kontekście ewentualnego wejścia na rynek dostaw energii elektrycznej.

2)      Artykuł 1 ust. 1 lit. a) rozporządzenia Komisji (UE) nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 [TFUE] do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych należy interpretować w ten sposób, że umowa partnerska między sprzedawcą detalicznym produktów spożywczych a dostawcą energii elektrycznej, której celem jest wzajemne promowanie działalności obu przedsiębiorstw, poprzez system sprzedaży wiązanej, nie wchodzi w zakres pojęcia „porozumienia wertykalnego”, niezależnie od tego, czy przedsiębiorstwa te powinny być uważane za rzeczywistych lub potencjalnych konkurentów, ponieważ do celów umowy o współpracy domniemywa się, że przedsiębiorstwa te działają na tym samym poziomie łańcucha gospodarczego.

3)      Artykuł 101 ust. 1 TFUE należy interpretować w ten sposób, że postanowienie o zakazie konkurencji uzgodnione przez strony w ramach umowy partnerskiej, takiej jak umowa rozpatrywana w postępowaniu głównym, nie może zostać wyłączone z zakresu zastosowania art. 101 ust. 1 TFUE z tego względu, że postanowienie to ma charakter akcesoryjny w stosunku do tej umowy, chyba że zostanie wykazane, iż takie postanowienie jest obiektywnie konieczne do realizacji partnerstwa i proporcjonalne do celów, do których ona zmierza.

4)       Artykuł 101 ust. 1 TFUE należy interpretować w ten sposób, że postanowienie o zakazie konkurencji, takie jak zamieszczone w rozpatrywanej w postępowaniu głównym umowie partnerskiej, należy uznać – pod warunkiem że zostało ono zawarte między dwoma przedsiębiorstwami uznawanymi za co najmniej potencjalnych konkurentów – za porozumienie dotyczące podziału rynków stanowiące ograniczenie konkurencji ze względu na cel, bez konieczności wykazania jego rzeczywistych szkodliwych skutków, chyba że postanowienie to można uznać za ograniczenie akcesoryjne w stosunku do umowy głównej lub jeśli strony powołują się na związane z nim skutki korzystne dla konkurencji, które mogą podważyć ogólną ocenę wystarczającego stopnia szkodliwości rzeczonego postanowienia.

1      Język oryginału: francuski.

2      Z wyjątkiem Sonae MC – Modelo Continente SGPS, która nie została ukarana grzywną z powodu braku obrotów i została wchłonięta przez Sonae Investimentos, która zmieniła nazwę na Sonae MC.

3      Artykuł 9 ust. 1 lei n^o 19/2012 de 8 de maio, que aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as leis n^os 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à lei n.° 2/99, de 13 de janeiro (ustawa nr 19/2012 z dnia 8 maja 2012 r. ustanawiająca nowy system prawny konkurencji) (Diário da República, serie I, n^o 89, z dnia 8 maja 2012 r., zwana dalej „portugalską ustawą o konkurencji”) stanowi, że: „[z]akazane są porozumienia między przedsiębiorstwami, […] których celem lub skutkiem jest zapobieżenie […] konkurencji na całym rynku krajowym lub na jego części, a w szczególności polegające na: […] c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia”.

4      W szczególności dystrybucji detalicznej, sektorze telekomunikacji i audiowizualizacji, zarządzania centrami handlowymi, produktów z drewna, turystyki i produkcji energii poprzez kogenerację lub fotowoltaikę.

5      MCH co miesiąc musiała wystawiać notę obciążeniową na kwotę wydanych i aktywowanych w poprzednim miesiącu bonów, którą należało opłacić na koniec miesiąca, w którym wystawiono każdą fakturę.

6      Ustanowiono jednak przejściowe systemy taryfowe dla konsumentów, którzy nie zdecydowali się na przejście na umowę na zliberalizowanym rynku w tych ostatnich terminach. Wobec tych konsumentów zastosowano taryfy ustalone przez Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (urząd regulacji usług energetycznych, Portugalia), przy czym wyższe ceny miały zachęcić do przejścia na zliberalizowany rynek. Ostatni z tych systemów wygasł 31 grudnia 2017 r.

7      TCRS uzasadnił tę obniżkę faktem, że umowa partnerska umożliwiła wielu rodzinom portugalskim skorzystanie ze znacznych zniżek i zakup podstawowych towarów. Skarżącym w postępowaniu głównym wymierzono następujące grzywny: EDP Energias w wysokości 2 610 000 EUR, EDP Comercial w wysokości 23 220 000 EUR, Sonae Investimentos w wysokości 2 520 000 EUR oraz MCH w wysokości 6 120 000 EUR.

8      Zobacz pkt 76 niniejszej opinii.

9      Zobacz pkt 81 niniejszej opinii.

10      Zobacz pkt 83 niniejszej opinii.

11      AdC twierdzi, że korzyści dla konsumentów wynikające z umowy partnerskiej nie mogą stanowić podstawy do obniżenia kwoty grzywny, a w każdym razie obniżka o 10 % jest nadmierna.

12      Skarżące w postępowaniach głównych podniosły w szczególności, że: (i) w dniu zawarcia umowy partnerskiej nie istniała ani rzeczywista, ani potencjalna konkurencja, a zatem nie można uznać, że postanowienie o zakazie konkurencji ma skutki antykonkurencyjne; (ii) cel tej umowy nie ograniczał konkurencji, a także że (iii) nie istniały okoliczności faktyczne ani prawne pozwalające na pociągnięcie do odpowiedzialności danych spółek dominujących.

13      Rozporządzenie Komisji z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.U. 2010, L 102, s. 1).

14      Zwanych dalej „wytycznymi w sprawie ograniczeń wertykalnych”.

15      Wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. [C‑307/18, zwany dalej „wyrokiem Generics (UK)”, EU:C:2020:52, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo].

16      Jeśli ustawodawstwo krajowe dostosowuje się w zakresie rozwiązań sytuacji czysto wewnętrznych do rozwiązań przyjętych w prawie Unii, na przykład w celu uniknięcia ewentualnego zakłócenia konkurencji czy też zapewnienia jednolitej procedury dla porównywalnych sytuacji, istnieje niewątpliwy interes w tym, by celem uniknięcia przyszłych rozbieżności w wykładni przepisy lub pojęcia przejęte z prawa Unii były interpretowane w sposób jednolity [zob. podobnie wyrok Generics (UK), pkt 26, 27].

17      Zdaniem sądu odsyłającego brzmienie tego przepisu „jest zasadniczo zbieżne z brzmieniem art. 101 ust. 1 TFUE”.

18      Wymogi określone w art. 94 regulaminu postępowania zostały przypomniane w pkt 15 zaleceń [Trybunału] dla sądów krajowych dotyczących składania wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym (Dz.U. 2019, C 380, s. 1).

19      Zobacz wyrok z dnia 3 marca 2021 r., Poste Italiane i Agenzia delle entrate – Riscossione (C‑434/19 i C‑435/19, EU:C:2021:162, pkt 77 i przytoczone tam orzecznictwo).

20      Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zawiera 277 stron, jego treść jest nieusystematyzowana i niespójna, a sąd odsyłający nie podjął wysiłków, które zmierzałyby do sformułowania go w sposób zwięzły.

21      Jedynie ograniczona część 298 punktów poświęconych „wykazanym okolicznościom” ma znaczenie dla udzielenia użytecznych odpowiedzi sądowi odsyłającemu.

22      Zobacz oryginalny wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, s. 84–146 (pkt 1–298).

23      Zobacz oryginalny wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, s. 167–169 (pkt 1–13).

24      Zobacz oryginalny wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, s. 229.

25      Zobacz wyrok z 6 października 2021 r., Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, pkt 28).

26      Zobacz wyrok z dnia 23 stycznia 2018 r., F. Hoffmann-La Roche i in. (C‑179/16, zwany dalej „wyrokiem Hoffmann-La Roche”, EU:C:2018:25, pkt 45).

27      Wyrok Generics (UK), pkt 58.

28      Zobacz pkt 47 i przypis 38 niniejszej opinii.

29      Wyrok w sprawie Generics (UK) , pkt 36–39 i przytoczone tam orzecznictwo.

30      W tym celu w wyroku Generics (UK) Trybunał zbadał, czy: (i) w dniu zawarcia porozumienia wytwórca generycznych produktów leczniczych podjął kroki przygotowawcze pozwalające mu na wejście na odnośny rynek w terminie, który mógłby wywrzeć presję konkurencyjną na wytwórcę oryginalnych produktów leczniczych (pkt 43 i 44); (ii) wejście na rynek takiego wytwórcy nie napotyka na niemożliwe do pokonania bariery (pkt 45–53); (iii) stwierdzenie dotyczące istnienia silnej determinacji oraz własnej zdolności wytwórcy generycznych produktów leczniczych do wejścia na rynek można potwierdzić dodatkowymi elementami, takimi jak działanie na tym samym poziomie łańcucha produkcji czy wyrażona i urzeczywistniona przez wytwórcę oryginalnych produktów leczniczych wola, by dokonać znaczących transferów wartości majątkowych na rzecz wytwórcy generycznych produktów leczniczych w zamian za odroczenie terminu jego wejścia na rynek (pkt 55–57).

31      Zobacz opinia rzecznik generalnej J. Kokott w sprawie Generics (UK) i in. ( C‑307/18, zwana dalej „opinią w sprawie Generics (UK)”, EU:C:2020:28, pkt 57 i przytoczone tam orzecznictwo).

32      Zobacz opinia w sprawie Generics (UK), pkt 58 i przytoczone tam orzecznictwo.

33      To wyjaśnia, dlaczego zawarte w uwagach przedstawionych przez Komisję i inspirowane wyrokiem Sądu z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i inni/Komisja (T‑691/14, zwanym dalej „wyrokiem Sądu w sprawie Servier”, EU:T:2018:922, pkt 318–320), twierdzenie, że próg, od którego przyjmuje się istnienie potencjalnej konkurencji, zmienia się w zależności od szkodliwego charakteru porozumienia, jest moim zdaniem metodologicznie wadliwe.

34      Zobacz obwieszczenie [komunikat] Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (Dz.U. 1997, C 372, s. 5), pkt 13, innymi źródłami ograniczeń konkurencji są: i) substytucyjność popytu oraz ii) substytucyjność podaży.

35      Obwieszczenie [komunikat] Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji, pkt 24, oraz wyrok z dnia 30 września 2003 r., Atlantic Container Line i in./Komisja (T‑191/98 i od T‑212/98 do T‑214/98, EU:T:2003:245, pkt 834).

36      Zobacz moja opinia w sprawie Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2021:998, pkt 110).

37      Prospektywny charakter tego pojęcia sprawia, że ma ono duże znaczenie w kontekście kontroli koncentracji przedsiębiorstw [zob. art. 2 ust. 1 lit. a) rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, L 24, s. 1), jak również załącznik I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 802/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 (Dz.U. 2004, L 133, s. 1, zmienionego w szczególności rozporządzeniem wykonawczym Komisji nr 1269/2013 z dnia 5 grudnia 2013 r.) tj. „Formularz CO” towarzyszący zgłoszeniu koncentracji, którego pkt 6.4, dotyczący „innych rynków, na które zgłaszana transakcja może wywrzeć znaczący wpływ” przewiduje, że „stronę można uznać za potencjalnego konkurenta w szczególności wówczas, gdy planuje ona wejście na rynek lub opracowała albo realizowała takie plany w ciągu trzech ostatnich lat”]. Zobacz również pkt 58–60 wytycznych w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, C 31, s. 5).

38      Zobacz wyroki: z dnia 25 stycznia 2007 r., Salzgitter Mannesmann/Komisja (C 411/04 P, EU:C:2007:54); z dnia 20 stycznia 2016 r., Toshiba Corporation/Komisja (C 373/14 P, zwany dalej „wyrokiem Toshiba”, EU:C:2016:26); z dnia 15 września 1998 r., European Night Services i in./Komisja (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 i T‑388/94, zwany dalej „wyrokiem ENS”, EU:T:1998:198); z dnia 8 lipca 2004 r., Mannesmannröhren-Werke/Komisja (T‑44/00, EU:T:2004:218); z dnia 14 kwietnia 2011 r., Visa Europe i Visa International Service/Komisja (T‑461/07, zwany dalej „wyrokiem Visa Europe”, EU:T:2011:181); z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja ( T‑360/09, zwany dalej „wyrokiem E.ON Ruhrgas”, EU:T:2012:332); z dnia 21 maja 2014 r., Toshiba/Komisja (T‑519/09, niepublikowany, zwany dalej „wyrokiem Sądu w sprawie Toshiba”, EU:T:2014:263); z dnia 28 czerwca 2016 r., Portugal Telecom/Komisja (T‑208/13, zwany dalej „wyrokiem Portugal Telecom”, EU:T:2016:368).

39      Wyrok z dnia 28 lutego 1991 r., Delimitis (C‑234/89, EU:C:1991:91, pkt 21, 22).

40      Wyrok ENS, pkt 137–142.

41      Zobacz przypis 38 do niniejszej opinii oraz wyroki: z dnia 22 marca 2011 r., Altstoff Recycling Austria/Komisja (T‑419/03, EU:T:2011:102, pkt 65); Visa Europe, pkt 22, 83.

42      Wyrok Visa Europe, pkt 84, 85.

43      Wyrok E.ON Ruhrgas, pkt 105.

44      Przykładowo, za istotne uznano następujące kwestie: ograniczony charakter krajowego rynku połączeń lotniczych [wyrok z dnia 4 lipca 2006 r., easyJet/Komisja (T‑177/04, EU:T:2006:187, pkt 118)], przeszkody w wejściu na rynek w związku z historycznym monopolem (wyrok E.ON Ruhrgas, pkt 94); specyfika transatlantyckiego transportu morskiego (wyrok z dnia 28 lutego 2002 r., Atlantic Container Line i inni/Komisja (T‑395/94, EU:T:2002:49, pkt 356); akceptacja projektów przez klientów znajdujących się na innym rynku geograficznym (wyrok Sądu w sprawie Toshiba, pkt 232)

45      Zobacz podobnie pkt 10 komunikatu Komisji z dnia 14 stycznia 2011 r. – wytyczne w sprawie stosowania art. 101 [TFUE] do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych (Dz.U. 2011, C 11, s. 1, zwanego dalej „wytycznymi w sprawie horyzontalnych porozumień kooperacyjnych”).

46      Chodzi mianowicie o porozumienia zawarte pomiędzy z jednej strony wytwórcami oryginalnych produktów leczniczych będących uprawnionymi z patentu na proces wytwarzania składnika aktywnego, który przeszedł do domeny publicznej, a z drugiej strony wytwórcami generycznych produktów leczniczych, na mocy których ci ostatni zobowiązali się do niewchodzenia (lub opóźnienia wejścia) na rynek oryginalnego produktu leczniczego zawierającego ten generyczny składnik aktywny w zamian za zapłatę na ich rzecz przez wytwórcę opatentowanych produktów leczniczych.

47      Rynek uznaje się za „konkurencyjny”, gdy: (i) nie ma barier wejścia lub wyjścia; (ii) wszystkie przedsiębiorstwa, zarówno obecne, jak i potencjalne wchodzące na rynek, mają dostęp do tej samej technologii produkcji; (iii) wszyscy konsumenci i przedsiębiorstwa mają dostęp do pełnej informacji o cenach; (iv) wchodzący na rynek mogą wejść na niego i wyjść z niego, zanim obecne na tym rynku przedsiębiorstwa będą mogły dostosować ceny [zobacz „Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law”, Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD, 1993, s. 29, dostępny pod następującym adresem elektronicznym: https://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf).

48      Zobacz pkt 39 i 47 niniejszej opinii.

49      Zobacz także podobnie wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Lundbeck/Komisja (C‑591/16 P, zwany dalej „wyrokiem Lundbeck”, EU:C:2021:243, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo).

50      Zobacz podobnie „Concept of potential competition”, OECD Competition Committee Discussion Paper, OECD, 2021, s. 15; N. Dunne, „Potential competition in EU law”, ECLR 2021, 42,12, s. 639.

51      Wyrok Generics (UK), pkt 38.

52      Wyrok z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja, (T‑472/13, zwany dalej „wyrokiem Sądu w sprawie Lundbeck”, EU:T:2016:449, pkt 100 i przytoczone tam orzecznictwo).

53      Zobacz wykazany fakt nr 32 postanowienia odsyłającego.

54      Zobacz pkt 686 spornej decyzji.

55      Zobacz pkt 48 niniejszej opinii.

56      Zobacz wyrok Trybunału w sprawie Toshiba, pkt 93.

57      Zobacz podobnie wyrok E.ON Ruhrgas, pkt 106.

58      Z uwagi na kazuistyczny charakter przedstawionych pytań, pragnę wyjaśnić, że w ramach postępowania, o którym mowa w art. 267 TFUE, rola Trybunału ogranicza się do dokonania wykładni przepisów prawa Unii. Tak więc to nie do Trybunału, ale do sądu odsyłającego należy dokonanie ostatecznej oceny, czy biorąc pod uwagę wszystkie istotne elementy charakteryzujące sytuację analizowaną w postępowaniu głównym, a także kontekstu gospodarczego i prawnego, w który sytuacja ta się wpisuje, przedmiotowe porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji [zob. podobnie wyrok z dnia 18 listopada 2021 r., Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, pkt 51, 52)].

59      Zobacz wyroki: Visa Europe, pkt 168; E.ON Ruhrgas, pkt 87; Portugal Telecom, pkt 186; wyrok Sądu w sprawie Servier, pkt 318.

60      Zobacz wyroki: z dnia 29 czerwca 2012 r., GDF Suez/Komisja (T‑370/09, EU:T:2012:333, pkt 84); Visa Europe, pkt 169; wyrok Sądu w sprawie Lundbeck, pkt 102.

61      Zobacz wyrok z dnia 2 kwietnia 2020 r., Budapest Bank i inni (C‑228/18, EU:C:2020:265, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo).

62      Zobacz wyrok Generics (UK), pkt 55.

63      Wyrok Lundbeck, pkt 56, 57, 117.

64      Wyrok Servier, pkt 382.

65      Wyrok Generics (UK), pkt 43.

66      Wyrok Generics (UK), pkt 41 i 44. Ograniczenia regulacyjne i prawne obejmują: (i) uzyskanie zezwoleń wymaganych do wprowadzenia do obrotu generycznej wersji odnośnego produktu leczniczego (wydanie przez właściwy organ krajowy zezwolenia na wprowadzenie do obrotu) (ii) posiadanie wystarczających zapasów, oraz (iii) wszelkie kroki prawne podjęte w celu podważenia patentów na proces posiadanych przez wytwórcę oryginalnych produktów leczniczych. W kwestii omówienia kroków, jakie należy podjąć aby wejść na ten rynek zob. także wyrok Sądu w sprawie Servier, pkt 337.

67      Zobacz analogicznie wyrok Sądu w sprawie Servier, pkt 333–336.

68      Zobacz w tym zakresie pkt 13 i 85 niniejszej opinii. Zobacz również wyrok E.ON Ruhrgas, w którym Sąd nie dopatrzył się kroków przygotowawczych w ramach oceny rzeczywistych i konkretnych możliwości wejścia na rynek dostaw gazu ziemnego.

69      Wyrok Generics (UK), pkt 56, 57, 42 oraz opinia w sprawie Generics (UK), pkt 60, 86. Zobacz także podobnie wyrok Sądu w sprawie Lundbeck, pkt 104.

70      Zobacz oryginalny wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, s. 244.

71      Zobacz podobnie wyroki: Toshiba, pkt 33, 34; Portugal Telecom, pkt 180; z dnia 28 czerwca 2016 r., Telefónica/Komisja (T‑216/13, zwany dalej „wyrokiem Telefónica”, EU:T:2016:369, pkt 218, 227); a także wyrok Sądu w sprawie Lundbeck, pkt 144.

72      Zobacz jednak pkt 104 niniejszej opinii, dotyczący możliwych uzasadnień postanowień o zakazie konkurencji.

73      Zobacz podobnie wyrok Portugal Telecom, pkt 178–180.

74      Partnerstwo to przyjęło formę wspólnego przedsiębiorstwa, Sodesa, w którym każda z uczestniczących spółek posiadała 50 % udziałów i którego celem było dostarczanie energii elektrycznej na zliberalizowany rynek portugalski. Udział Sonae Capital trwał od 2002 do 2008 roku, kiedy to Sodesa zakończyła swoją działalność.

75      Zobacz podobnie wyrok Sądu w sprawie Lundbeck, pkt 138; wyrok Sądu w sprawie Servier, pkt 385.

76      MCH podnosi, że po rozwiązaniu Sodesy pracownicy, którzy uczestniczyli w tym partnerstwie, przestali pracować dla grupy Sonae.

77      Zobacz w tym zakresie analizę w pkt 85 niniejszej opinii.

78      Takie postanowienia zostały przewidziane m.in. w dyrektywie Rady 86/653/EWG z dnia 18 grudnia 1986 r. w sprawie koordynacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do przedstawicieli handlowych działających na własny rachunek (Dz.U. 1986, L 382, s. 17), w art. 7 ust. 2 i w art. 20.

79      Zobacz wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych (Dz.U. 2010, C 130, s. 1, zwane dalej „wytycznymi w sprawie ograniczeń wertykalnych”), pkt 5–7.

80      Zobacz rozporządzenie nr 330/2010, motywy 3–5.

81      Zobacz rozporządzenie nr 330/2010, motyw 6.

82      Zobacz rozporządzenie nr 330/2010, motyw 7.

83      Zobacz wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych, pkt 12–21.

84      Zobacz wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych, pkt 12.

85      Zobacz wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych, pkt 15, 18.

86      Zobacz wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych, pkt 18. Do tego rodzaju obowiązków, stanowiących nieodłączną część umowy agencyjnej i umożliwiających określanie strategii handlowej dającego zlecenie należą te, które wprowadzają ograniczenia co do terytorium, na którym agent może sprzedawać towary lub usługi dającego zlecenie, ograniczenia co do klientów, którym może on sprzedawać takie towary lub usługi, a także ceny i warunki, na jakich może on to robić.

87      Dokładniej podnoszą one, że umowa ta łączy w sobie wszystkie elementy charakteryzujące umowę agencyjną, w tym: (i) wzajemne zobowiązanie do promowania umów w imieniu innych osób; (ii) ich autonomię; oraz (iii) odpłatny charakter umowy partnerskiej, którego odzwierciedleniem jest wynagrodzenie agenta, do uiszczania którego związana była druga strona.

88      Zobacz pkt 7 niniejszej opinii.

89      Chociaż nazwa nadana umowie nie jest decydująca dla ustalenia jego charakteru, pozostaje faktem, że skarżące określiły swoją umowę nie jako umowę agencyjną ani dostawy, ale jako umowę partnerską.

90      Zobacz pkt 91 niniejszej opinii.

91      Zobacz pkt 11 niniejszej opinii.

92      Pragnę zauważyć, że definicja ta została utrzymana w art. 1 ust. 1 rozporządzenia Komisji (UE) 2022/720 z dnia 10 maja 2022 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 [TFUE] do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.U. 2022, L 134, s. 4), które weszło w życie z dniem 1 czerwca 2022 r. i zastąpiło rozporządzenie nr 330/2010. Zobacz również wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych, pkt 24–26.

93      Kwestia ta jest przedmiotem analizy sekcji III.B.3 niniejszej opinii.

94      Ponadto fakt, że porozumienie stanowi porozumienie wertykalne nie wyklucza możliwości, że zawiera ono ograniczenie konkurencji „ze względu na cel”. O ile porozumienia wertykalne są często, ze względu na ich charakter, mniej szkodliwe dla konkurencji niż porozumienia horyzontalne, o tyle jednak mogą one w niektórych okolicznościach również mieć szczególnie wysoki potencjał ograniczający [zobacz podobnie wyroki: z dnia 14 marca 2013 r., Allianz Hungária Biztosító i in. (C‑32/11, EU:C:2013:160, pkt 43); a także z dnia 26 listopada 2015 r., Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784, pkt 21)].

95      Zobacz wytyczne w sprawie horyzontalnych porozumień kooperacyjnych, motywy 225–228.

96      Zobacz odpowiednio: (i) pierwsze, (ii) drugie oraz (iii) trzecie i czwarte tiret dziesiątego pytania prejudycjalnego.

97      Zobacz wyrok z dnia 18 września 2001 r., M6 i in./Komisja (T‑112/99, EU:T:2001:215, pkt 104–106). Zobacz również komunikat Komisji w sprawie ograniczeń bezpośrednio związanych i koniecznych dla dokonania koncentracji (2005/C 56/03) (Dz.U. 2005, C 56, s. 24), pkt 12.

98      Zobacz wyroki: z dnia 25 października 1977 r., Metro SB-Großmärkte/Komisja (26/76, EU:C:1977:167); z dnia 28 stycznia 1986 r., Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41). W kwestii zastosowania w dziedzinie regulacyjnej zob. moja opinia w sprawie European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2022:993, pkt 85–124).

99      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 11 września 2014 r., MasterCard i in./Komisja (C‑382/12 P, zwany dalej „wyrokiem MasterCard”, EU:C:2014:2201, pkt 89 i przytoczone tam orzecznictwo); Hoffmann-La Roche, pkt 69.

100      Zobacz podobnie wyroki: MasterCard, pkt 90; Hoffmann-La Roche, pkt 70. W przypadku gdy chodzi o ustalenie, czy antykonkurencyjne ograniczenie może uniknąć objęcia zakazem przewidzianym w art. 101 ust. 1 TFUE z tego względu, że jest ono akcesoryjne w stosunku do operacji głównej pozbawionej takiego antykonkurencyjnego charakteru, należy dowiedzieć się, czy realizacja tej operacji byłaby niemożliwa w braku danego ograniczenia. Okoliczność, iż wspomniana operacja staje się po prostu trudniejsza do zrealizowania czy wręcz mniej korzystna w braku danego ograniczenia, nie może być traktowana jako przyznająca temu ograniczeniu charakter „obiektywnie konieczny” wymagany do tego, by mogło ono zostać uznane za akcesoryjne. Taka wykładnia prowadziłaby bowiem do rozszerzenia tego pojęcia na ograniczenia, które nie są ściśle niezbędne do realizacji operacji głównej. Taki wynik naruszałby skuteczność zakazu przewidzianego w art. 101 ust. 1 TFUE (zob. podobnie wyroki: MasterCard, pkt 91; Hoffmann-La Roche, pkt 71).

101      W tym względzie zobacz oryginalny wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, s. 168, pkt 5 i 6, gdzie wskazano, że okoliczność, iż postanowienie o zakazie konkurencji miało na celu ochronę „poufności wrażliwych informacji handlowych, przekazywanych między stronami, oraz know-how wynikającego z partnerstwa”, a także „tajemnic handlowych, informacji poufnych, wrażliwych informacji handlowych oraz inwestycji, które strony dzieliły pod egidą planu EDP Contenente”, należy do „faktów niewykazanych”.

102      Zobacz podobnie moja opinia w sprawie European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2022:993, pkt 58–63 i przytoczone tam orzecznictwo).

103      Zobacz wyrok z dnia 12 stycznia 2023 r., HSBC Holdings (C‑883/19 P, EU:C:2023:11, pkt 106 i przytoczone tam orzecznictwo).

104      Zobacz wyrok z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).

105      Zobacz wyroki: z dnia 14 marca 2013 r., Allianz Hungária Biztosító i in. (C‑32/11, EU:C:2013:160, pkt 34); z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 53).

106      Zobacz wyrok z dnia 12 stycznia 2023 r., HSBC Holdings (C‑883/19 P, EU:C:2023:11, pkt 107 i przytoczone tam orzecznictwo).

107      Wyrok Generics (UK), pkt 67 i przytoczone tam orzecznictwo.

108      Zobacz wyrok Toshiba, pkt 28, 29.

109      Wyrok z dnia 12 stycznia 2023 r., HSBC Holdings (C‑883/19 P, EU:C:2023:11, pkt 139–141 i przytoczone tam orzecznictwo).