SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PHILIPPA LÉGERJA,

predstavljeni 13. junija 2006(1)

Zadeva C-380/03

Zvezna republika Nemčija

proti

Evropskemu parlamentu

in

Svetu Evropske unije

„Direktiva 2003/33/ES – Oglaševanje in sponzorstvo tobačnih izdelkov – Pravna podlaga – Člen 95 ES – Obveznost obrazložitve – Postopek soodločanja – Načelo sorazmernosti – Temeljne pravice – Svoboda izražanja“

1.        Zvezna republika Nemčija s to tožbo na podlagi člena 230 ES Sodišču predlaga delno razglasitev ničnosti Direktive 2003/33/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. maja 2003 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic o oglaševanju in sponzorstvu tobačnih izdelkov.(2)

2.        Ta tožba je nadaljevanje postopka, ki ga je ta država članica uvedla zoper prejšnjo Direktivo 98/43/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. julija 1998 z enakim naslovom,(3) ki je bila v celoti razglašena za nično s sodbo Sodišča z dne 5. oktobra 2000 v zadevi Nemčija proti Parlamentu in Svetu.(4) Po razglasitvi te sodbe je bila sprejeta Direktiva 2003/33 (ki je predmet te tožbe). Z novo tožbo(5) Zvezna republika Nemčija Sodišču predlaga, naj primarno opredeli obseg sodne prakse v zvezi z izbiro pravne podlage za sprejetje direktive, ki je bila razglašena za nično in ki je bila ponovno uporabljena za sprejetje izpodbijane direktive.

I –    Pravni okvir

3.        Najprej bom navedel določbe Pogodbe ES, na katere se nanaša ta tožba. Nato bom opisal dejansko stanje ter povzel vsebino Direktive 98/43 in besedilo sodbe, s katero jo je Sodišče razglasilo za nično. Nazadnje bom navedel Direktivo 2003/33, ki jo je nasledila in je v središču te zadeve.

A –    Določbe Pogodbe, ki jih navaja tožeča stranka

4.        Člen 95 ES, ki je (skupaj s členom 55 ES, ki se nanaša na svobodo opravljanja storitev) vsebinska pravna podlaga izpodbijane direktive, v odstavku 1 določa, da „kadar [P]ogodba ne določa drugače, […] za doseganje ciljev iz člena 14 […] Svet v skladu s postopkom iz člena 251 in po posvetovanju z Ekonomsko-socialnim odborom sprejme ukrepe za približevanje določb zakonov in drugih predpisov v državah članicah, katerih predmet je vzpostavitev in delovanje notranjega trga“.(6)

5.        Člen 251 ES, na katerega se sklicujeta člena 95(1) ES in 47(2) ES (ki je tudi naveden v izpodbijani direktivi), pa določa tako imenovani postopek „soodločanja“, na podlagi katerega Evropski parlament pomembno sodeluje v postopku odločanja Sveta. V tem postopku je akt lahko sprejet že na prvi obravnavi. Člen 251(2), drugi pododstavek, prva alinea, ES namreč določa, da „Svet, ki odloča s kvalificirano večino, po pridobitvi mnenja Evropskega parlamenta, če odobri vse spremembe, ki jih vsebuje mnenje Evropskega parlamenta, lahko sprejme predlagani akt s temi spremembami“.

6.        V skladu s členom 254(1) ES akte, sprejete v skladu s postopkom soodločanja iz člena 251 ES, podpišeta predsednik Evropskega parlamenta in predsednik Sveta.

7.        Člen 152, ki je pod naslovom XIII Pogodbe z naslovom „Javno zdravje“, odstavek 4, prvi pododstavek, točka (c), določa, da „Svet v skladu s postopkom iz člena 251 ter po posvetovanju z Ekonomsko-socialnim odborom in Odborom regij prispeva k doseganju ciljev iz tega člena s sprejetjem spodbujevalnih ukrepov za varovanje in izboljšanje zdravja ljudi, pri čemer je izključeno kakršno koli usklajevanje zakonov in drugih predpisov držav članic“.

B –    Direktiva, ki je bila razglašena za nično

8.        Direktiva, ki je bila razglašena za nično, je bila sprejeta na podlagi člena 57(2) Pogodbe ES (po spremembi postal člen 47(2) ES), člena 66 Pogodbe ES (postal člen 55 ES) in člena 100 A Pogodbe ES (po spremembi postal člen 95 ES).

9.        Ta direktiva je bila v skladu z uvodno izjavo 1 sprejeta kot odgovor na ugotovitev, da „v zakonih in drugih predpisih držav članic o oglaševanju in sponzorstvu tobačnih izdelkov obstajajo razlike [in ker] tako oglaševanje in sponzorstvo segata preko meja držav članic, lahko te razlike povzročijo ovire za pretok izdelkov, ki so mediji za navedene dejavnosti, in za prosti pretok storitev na tem področju ter povzročijo izkrivljanje konkurence, kar naj bi oviralo delovanje notranjega trga“. Zaradi takega položaja uvodna izjava 2 te direktive pojasni, da „je treba odstraniti te ovire in v ta namen prilagoditi pravila o oglaševanju in sponzorstvu tobačnih izdelkov, pri čemer imajo države članice možnost, da pod določenimi pogoji določijo zahteve, ki so po njihovem mnenju potrebne za varovanje zdravja ljudi“.

10.      Ob upoštevanju teh ugotovitev je člen 3(1) direktive, ki je bila razglašena za nično, določal načelo, v skladu s katerim „so vse oblike oglaševanja(7) in sponzorstva(8) [tobačnih izdelkov] v Skupnosti prepovedane“.

11.      Obveznost držav članic, da ravnajo v skladu s to prepovedjo, je bila časovno tako načrtovana, da je omogočala prilagoditev tržnih praks.(9) Kot razširitev te prepovedi je bila v členu 3(4) direktive, ki je bila razglašena za nično, prepovedana tudi „vsaka brezplačna razdelitev, ki ima za namen ali neposreden ali posreden učinek promocijo tobačnih izdelkov“.

12.      Vendar več vrst promocije tobačnih izdelkov ni spadalo na področje uporabe te direktive. Taki primeri so bili televizijsko oglaševanje (člen 3(1))(10), sporočila, namenjena izključno strokovnjakom, udeleženim v trženju tobačnih izdelkov, oglaševanje v podjetjih za prodajo tobačnih izdelkov in oglaševanje v publikacijah, ki so objavljene in natisnjene v tretjih državah ter v glavnem niso namenjene trgu Skupnosti (člen 3(5), prva, tretja in zadnja alinea).

13.      Poleg tega je člen 5 te direktive državam članicam dopuščal, da v skladu s Pogodbo določijo strožje pogoje za oglaševanje ali sponzorstvo tobačnih izdelkov, ki so po njihovem mnenju nujni za zagotovitev varovanja zdravja ljudi.

C –    Zgoraj navedena sodba Nemčija proti Parlamentu in Svetu

14.      Kot sem že navedel, je bila Direktiva 98/43 (ki sem jo pravkar navedel) z zgoraj navedeno sodbo Nemčija proti Parlamentu in Svetu v celoti razglašena za nično zaradi nepravilne izbire členov 100 A, 57(2) in 66 Pogodbe za njeno pravno podlago.

15.      Ker so bili tožbeni razlogi, ki jih je v tem smislu navajala tožeča stranka, utemeljeni, je Sodišče menilo, da ni treba preučiti njenih drugih tožbenih razlogov(11), ki se nanašajo na kršitev načela sorazmernosti, načela subsidiarnosti, temeljnih pravic, členov 30 Pogodbe ES in 36 Pogodbe ES (po spremembi postala člena 28 ES in 30 ES) ter člena 190 Pogodbe ES (po spremembi postal člen 253 ES).

16.      Sklepanje Sodišča, da je izbira členov 100 A, 57(2) in 66 Pogodbe za pravno podlago Direktive 98/43 nepravilna in da je zato ta direktiva nična, je mogoče povzeti, kot sledi.

17.      Sodišče je najprej navedlo, da čeprav člen 129(4), prvi pododstavek, Pogodbe ES (po spremembi postal člen 152(4)(c) ES) izključuje vsakršno usklajevanje zakonov in upravnih predpisov držav članic, katerih namen je varovanje in izboljšanje zdravja ljudi, to „ne pomeni, da usklajevalni ukrepi, ki so bili sprejeti na podlagi drugih predpisov Pogodbe, ne morejo vplivati na varstvo zdravja ljudi“, in pojasnilo, da „člen 129(1), tretji pododstavek, Pogodbe poleg tega določa, da so zahteve s področja varovanja zdravja ljudi sestavni del drugih politik Skupnosti“.(12) Vendar po mnenju Sodišča „drugih členov Pogodbe [kot je člen 129 Pogodbe] ni mogoče uporabljati kot zakonske podlage, da bi se izognili izrecni izključitvi usklajevanja, določeni s členom 129(4), prva alinea, Pogodbe“.(13)

18.      Sodišče je ob upoštevanju teh uvodnih ugotovitev in tradicionalnih načel za uporabo členov 100 A, 57(2) in 66 Pogodbe(14) preučilo, ali je bila izbira teh členov za pravno podlago Direktive 98/43 utemeljena. V ta namen je raziskalo, ali je ta direktiva dejansko prispevala po eni strani k odpravi ovir za prosti pretok blaga in svobodo opravljanja storitev in po drugi strani k odpravi izkrivljanja konkurence.

19.      V zvezi s ciljem odprave ovir za prosti pretok blaga in svobodo opravljanja storitev je Sodišče ugotovilo, da „razlike med nacionalnimi zakonodajami s področja oglaševanja tobačnih izdelkov ovirajo prosti pretok blaga in prosto opravljanje storitev oziroma da obstaja verjetnost za tako oviranje“ zlasti pri tiskanih proizvodih, tako da „[bi č]len 100 A Pogodbe […] načeloma lahko dopuščal sprejetje direktive, ki z namenom zagotavljanja prostega pretoka teh izdelkov tiska prepoveduje oglaševanje tobačnih izdelkov v periodiki, revijah in časopisih, tako kot Direktiva [TBM], ki z namenom spodbujanja prostega predvajanja televizijskih programov v členu 13 prepoveduje televizijsko oglaševanje tobačnih izdelkov“.(15)

20.      Vendar je Sodišče presodilo, da „se normodajalec Skupnosti za sprejetje [zadevne direktive] na podlagi členov 100 A, 57(2) in 66 Pogodbe ne [bi smel] opreti na nujnost odprave ovir za prosti pretok oglaševalnih sredstev in za prosto opravljanje storitev“.(16) Ta sklep temelji na dveh argumentih.

21.      Prvi argument izhaja iz mnenja Sodišča, da „se za veliko oblik oglaševanja tobačnih izdelkov njihova prepoved iz člena 3(1) [direktive , ki je bila razglašena za nično,] ne more upravičiti s potrebo po odpravi ovir za prosti pretok oglaševalnih medijev in za prosto opravljanje storitev na področju oglaševanja“.(17) Sodišče je pojasnilo, da „[t]o velja zlasti za prepoved oglaševanja na plakatih, sončnikih, pepelnikih in drugih predmetih, ki se uporabljajo v hotelih, restavracijah in lokalih, in za prepoved reklamnih spotov v kinematografih, prepovedi, ki nikakor ne prispevata k spodbujanju trgovine z izdelki, na katere se nanašata“.(18) Čeprav je Sodišče dopustilo, da „akt, sprejet na podlagi členov 100 A, 57(2) in 66 Pogodbe, lahko vsebuje določbe, ki ne prispevajo k odpravi ovir za uresničevanje temeljnih svoboščin, pod pogojem, da so te določbe nujne za preprečitev izogibanja določenim prepovedim, ki imajo tak cilj“, je vseeno menilo, da pri navedenih prepovedih očitno ni tako.(19)

22.      Drugi argument izhaja iz ugotovitve, da „[direktiva, ki je bila razglašena za nično,] tudi ne zagotavlja prostega pretoka izdelkov, ki so v skladu z njenimi določbami“.(20) Sodišče je v podporo tej ugotovitvi navedlo člen 5 Direktive 98/43, v skladu s katerim, poudarjam, države članice ohranijo pristojnost, da v skladu s Pogodbo predpišejo strožje pogoje, ki se nanašajo na oglaševanje ali sponzorstvo, če menijo, da so potrebni za zagotovitev varovanja zdravja ljudi.(21) Poleg tega je poudarilo, da ta direktiva v nasprotju z drugimi direktivami, ki državam članicam dovoljujejo, da sprejmejo strožje ukrepe za varstvo splošnega interesa, ne vsebuje nobene določbe o zagotavljanju prostega pretoka izdelkov, ki so v skladu z njenimi določbami.(22)

23.      Sodišče iz vseh teh argumentov sklepa, da pravna podlaga Direktive 98/43 ni ustrezna, ker ta direktiva ne more temeljiti na nujnosti odprave ovir za prosti pretok oglaševalnih sredstev in za prosto opravljanje storitev.(23)

24.      Sodišče je sklenilo isto, ko je to direktivo preučilo z vidika cilja odprave izkrivljanja konkurence.(24) V zvezi s tem je uvedlo razlikovanje med položajem gospodarskih subjektov v sektorju oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov (oglaševalske agencije, proizvajalci oglaševalnih sredstev, podjetja, ki organizirajo športne dogodke) na eni strani ter položajem proizvajalcev in prodajalcev teh izdelkov na drugi strani.

25.      Sodišče je glede oglaševalskih agencij in proizvajalcev oglaševalnih sredstev priznalo, da so ta podjetja v prednosti z vidika ekonomije obsega in ustvarjanja dobička, če so ustanovljena na ozemlju držav članic, v katerih je manj omejitev oglaševanja. Vendar je menilo, da so učinki takšne prednosti oddaljeni in posredni, tako da – v nasprotju z razlikami v proizvodnih stroških – ne pomenijo izkrivljenosti, ki bi jo lahko šteli za znatno, in tako ne upravičujejo uporabe členov 100 A, 57(2) in 66 Pogodbe.(25)

26.      Poleg tega Sodišče meni, da čeprav je konkurenca znatno izkrivljena, kadar sponzorstvo, ki je v nekaterih državah članicah prepovedano, v drugih pa dovoljeno, povzroči preselitev določenih športnih dogodkov, pa „takšna izkrivljenost, ki bi utegnila biti podlaga za uporabo člena 100 A Pogodbe z namenom, da se prepovejo določene oblike sponzorstva, ne omogoča uporabe te pravne podlage za takšno splošno prepoved oglaševanja, kot jo določa [direktiva, ki je bila razglašena za nično]“.(26)

27.      V zvezi s proizvajalci in prodajalci tobačnih izdelkov je Sodišče poudarilo, da so se v državah članicah z restriktivno zakonodajo prisiljeni zateči k cenovnemu konkuriranju, da vplivajo na svoj položaj na trgu. Vendar po njegovem mnenju „ta okoliščina ni izkrivljenost konkurence, ampak omejitev oblik konkurence, ki velja [enako] za vse gospodarske subjekte v teh državah članicah“.(27) Tako bo „[s] široko prepovedjo oglaševanja tobačnih izdelkov [direktiva, ki je bila razglašena za nično] v prihodnje [samo] posplošila takšno omejitev oblik konkurence, in sicer z omejevanjem – v vseh državah članicah – sredstev, ki so gospodarskim subjektom na voljo za vstop na trge in za obstoj na njih“.(28)

28.      Sodišče je iz teh ugotovitev sklepalo, da „se normodajalec Skupnosti za sprejetje Direktive [98/43] na podlagi členov 100 A, 57(2) in 66 Pogodbe [prav tako ne bi smel] opreti na nujnost odprave izkrivljenosti konkurence niti v sektorju oglaševanja niti v sektorju tobačnih izdelkov“.(29)

29.      Ker je Sodišče presodilo, da pravna podlaga te direktive ni bila ustrezna, je odločilo, da jo je treba v celoti, ne le delno razglasiti za nično. Čeprav bi namreč, kot je poudarilo, „člen 100 A Pogodbe lahko dopuščal sprejetje direktive, ki bi prepovedovala določene oblike oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov“, bi „zaradi splošnosti prepovedi […], določene v Direktivi [98/43], delna razglasitev ničnosti [te d]irektive pomenila spremembo [njenih] določb […] s strani Sodišča, [medtem ko je] taka sprememba […] naloga normodajalca Skupnosti“.(30)

30.      Sodišče je Direktivo 98/43 samo na podlagi tega tožbenega razloga, ki se nanaša na neustreznost njene pravne podlage, v celoti razglasilo za nično. V teh okoliščinah je bila sprejeta nova direktiva s tega področja, to je izpodbijana direktiva.

D –    Izpodbijana direktiva

31.      Kot sem že navedel, je bila izpodbijana direktiva sprejeta na isti pravni podlagi kot direktiva, ki je bila razglašena za nično, to je na členih 95 ES, 47(2) ES in 55 ES.

32.      Izpodbijana direktiva po njenem zgledu ureja oglaševanje in sponzorstvo tobačnih izdelkov v medijih, ki niso televizija.(31)

33.      Uvodna izjava 1 izpodbijane direktive odraža zgoraj navedeno sodbo Nemčija proti Parlamentu in Svetu, ko poudarja, da so se v primeru oglaševanja v tiskanih medijih že pojavile nekatere ovire za prosti pretok izdelkov ali storitev zaradi razlik v zakonodajah držav članic in da je bilo že opaženo izkrivljanje konkurence pri sponzorstvu nekaterih velikih športnih in kulturnih dogodkov.

34.      Uvodna izjava 4 te direktive v zvezi z oglaševanjem navaja, da je „[r]azpošiljanje publikacij, kot so publikacije periodičnega tiska, časopisi in revije, […] na območju notranjega trga izpostavljeno precejšnjemu tveganju glede ovir za prosti pretok kot posledica zakonov in drugih predpisov držav članic, ki prepovedujejo ali urejajo oglaševanje tobaka v teh medijih“. Ta uvodna izjava pojasnjuje, da je treba „[z]a zagotavljanje prostega razpošiljanja vseh takih medijev na celotnem območju notranjega trga […] omejiti oglaševanje tobaka v njih na tiste revije in publikacije periodičnega tiska, ki niso namenjene širši javnosti, kot so publikacije, namenjene izključno strokovnjakom trženja tobačnih izdelkov ter publikacije, natisnjene in objavljene v tretjih državah, ki prvotno niso namenjene trgu Skupnosti“.

35.      Uvodna izjava 6 te direktive dodaja, da je „[u]poraba storitev informacijske družbe […] sredstvo za oglaševanje tobačnih izdelkov, ki narašča skupaj z javno porabo in dostopom do teh storitev[, ki so tako kot] radijske oddaje, ki jih je mogoče prenašati preko storitev informacijske družbe, […] zlasti privlačne in dostopne mladim potrošnikom“, in pojasnjuje, da ima „[o]glaševanje tobačnih izdelkov v obeh navedenih medijih […] že po naravi teh medijev čezmejen značaj, in ga je treba urediti na ravni Skupnosti“.

36.      Uvodna izjava 5 izpodbijane direktive pa navaja, da „[ker z]akoni in drugi predpisi držav članic za nekatere oblike sponzorstva v korist tobačnih izdelkov s čezmejnim vplivom povzročajo občutno izkrivljanje pogojev konkurence za te dejavnosti na notranjem trgu[, je treba z]a odpravo takega izkrivljanja pogojev […] prepovedati sponzorstvo samo za tiste dejavnosti ali dogodke s čezmejnim vplivom, ki bi drugače postali način, da se obidejo omejitve, ki veljajo za neposredne oblike oglaševanja […]“.

37.      Glede na te ugotovitve člen 3 te direktive z naslovom „Oglaševanje v tiskanih medijih in storitvah informacijske družbe“ v odstavku 1 določa, da se „[o]glaševanje v tisku in drugih tiskanih publikacijah […] omeji na publikacije, ki so namenjene izrecno strokovnjakom trgovine s tobakom, ter na publikacije, tiskane in objavljene v tretjih državah, ki prvotno niso namenjene za trg Skupnosti“, tako da se „[d]rugo oglaševanje v tisku in drugih tiskanih publikacijah […] prepove“. V skladu s to logiko odstavek 2 tega člena 3 pojasni, da se „[o]glaševanje, ki ni dovoljeno v tisku in drugih tiskanih publikacijah, […] ne dovoli v storitvah informacijske družbe“.

38.      Poleg tega člen 4 te direktive z naslovom „Radijsko oglaševanje in sponzorstvo“ v odstavku 1 določa, da se „[p]repovejo […] vse oblike radijskega oglaševanja tobačnih izdelkov“, in v odstavku 2, da „[r]adijskih programov ne smejo sponzorirati podjetja, katerih glavna dejavnost je izdelava ali prodaja tobačnih izdelkov“.

39.      Poleg členov 3 in 4, na katera se nanaša ta ničnostna tožba, Direktiva 2003/33 vsebuje še druge določbe, ki se med drugim nanašajo na sponzorstvo nekaterih dogodkov (člen 5) ter na postopke in sankcije, katerih namen je zagotoviti spoštovanje ukrepov za prenos te direktive (člen 7). Člen 8 te direktive z naslovom „Prosti pretok izdelkov in storitev“ na splošno poudarja, da „[d]ržave članice ne smejo prepovedati ali ovirati prostega pretoka izdelkov ali storitev, ki izpolnjujejo določbe te direktive“.

40.      V skladu s členom 10(1), prvi pododstavek, te direktive se je rok za njen prenos v nacionalno zakonodajo iztekel 31. julija 2005.

II – Ničnostna tožba

41.      Zvezna republika Nemčija (ki je glasovala proti sprejetju Direktive 2003/33) je s tožbo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča 10. septembra 2003, predlagala razglasitev ničnosti členov 3 in 4 te direktive.

42.      Tožeča stranka v podporo svoji tožbi navaja pet tožbenih razlogov. Primarno zatrjuje, da izbira člena 95 ES za pravno podlago izpodbijane direktive ni pravilna in da je bil s sprejetjem kršen člen 152(4)(c) ES. Podredno trdi, da pri sprejetju te direktive niso bila spoštovana pravila postopka soodločanja iz člena 251 ES in da sta bila kršena obveznost obrazložitve in načelo sorazmernosti.

43.      Predsednik Sodišča je s sklepoma z dne 6. januarja in 2. marca 2004 Republiki Finski (prvi sklep) ter Komisiji Evropskih skupnosti, Francoski republiki in Kraljevini Španiji (drugi sklep) dovolil intervencijo v podporo Evropskemu parlamentu in Svetu.

44.      Pred preučitvijo utemeljenosti tožbe Zvezne republike Nemčije je treba preveriti njeno dopustnost, čeprav je nobena od strank ne pisno ne ustno ni izpodbijala.

III – Dopustnost tožbe

45.      V skladu z ustaljeno sodno prakso „delna razglasitev ničnosti akta Skupnosti ni mogoča, če elementov, glede katerih se zahteva razglasitev ničnosti, ni mogoče ločiti od preostalega akta“(32), pri čemer „tej zahtevi po ločljivosti ni zadoščeno, kadar bi bila posledica delne razglasitve ničnosti akta to, da bi spremenila njegovo bistvo“(33), zato je treba pri presoji te okoliščine uporabiti „objektivno merilo in ne subjektivno, ki bi bilo povezano s politično voljo organa, ki je sporni akt sprejel“(34).

46.      Z vidika te sodne prakse menim, da je ta tožba dopustna.

47.      Seveda se lahko vprašamo, ali morebitna razglasitev ničnosti členov 3 in 4 izpodbijane direktive ne bi občutno okrnila njenega bistva in resno vplivala na njeno splošno skladnost, saj sta ta člena njen pomemben del.

48.      Ne glede na to, kako pomembna sta zadevna člena, po mojem mnenju izpodbijana direktiva ne bi bila povsem brez pomena, če bi bila ta člena razglašena za nična.(35) Taka razglasitev ničnosti namreč ne bi posegla v prepoved sponzorstva in vsake proste razdelitve tobačnih izdelkov na nekaterih dogodkih (člen 5) ter v obveznost, da se določijo ustrezni postopki in sankcije za primer kršitve teh prepovedi (člen 7) in da se zagotovi prosti pretok izdelkov ali storitev, ki izpolnjujejo določbe te direktive (člen 8). Zdi se, da že sam pomen teh določb objektivno nikakor ni zanemarljiv.

49.      Poleg tega menim, da je člena 3 in 4 izpodbijane direktive mogoče, tako formalno kot vsebinsko, ločiti od ostalega akta.

50.      S formalnega vidika je namreč treba ugotoviti, da morebitna razglasitev ničnosti členov 3 in 4 ne bi povzročila sprememb člena 5 v zvezi s sponzorstvom nekaterih dogodkov, ker se člen 5 nikjer ne sklicuje na člena 3 in 4. Z vsebinskega vidika pa člen 5, čeprav pomeni nadaljevanje člena 4(2), ki se nanaša na sponzorstvo radijskih programov in katerega veljavnost se izpodbija, ureja drugo vrsto sponzorstva, tako da bi v celoti ohranil pomen in obseg, če bi bil zadevni člen 4(2) razglašen za ničen.(36)

51.      Člena 7 in 8 izpodbijane direktive (ki se, poudarjam, nanašata na postopke in sankcije, ki se uporabijo v primeru kršitve prepovedi, ki jih je država članica uvedla na podlagi te direktive, ter na zagotavljanje prostega pretoka izdelkov ali storitev, ki izpolnjujejo določbe te direktive) vsebujeta določbe, ki so kot „omelo“, kar pomeni, da se dotikajo vseh prepovedi iz izpodbijane direktive (iz členov 3, 4 in 5, ne da bi jih izrecno omenjale), tako da morebitna razglasitev ničnosti zadevnih členov 3 in 4 ne bi izključila uporabe členov 7 in 8 v primeru kršitve prepovedi iz člena 5 (na katerega se tožba ne nanaša). Iz tega sledi, da ob taki delni razglasitvi ničnosti omenjena člena 7 in 8 ne bi izgubila smisla. Enako velja za uporabo člena 6 izpodbijane direktive (ki Komisiji nalaga, da pripravi poročilo o izvajanju te direktive) in členov od 9 do 12 te direktive (končne določbe v zvezi z datumom začetka veljavnosti in rokom za prenos).

52.      Čeprav bi bilo člena 1 in 2 izpodbijane direktive, ki se nanašata na njen predmet in njeno področje uporabe ter opredeljujeta nekatere uporabljene pojme(37), nedvomno dobro nekoliko popraviti ali prilagoditi, tako da bi se črtale nekatere njune določbe, če bi bila člena 3 in 4 te direktive razglašena za nična, bi bilo po mojem mnenju pretirano, če bi tako povsem formalno „prečiščenje“ lahko povzročilo nedopustnost te ničnostne tožbe. Tako delo namreč ni primerljivo z delom, ki se ga Sodišče ni želelo lotiti v zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu, to je, da bi zato, da bi se izognilo razglasitvi ničnosti Direktive 98/43, v celoti preoblikovalo člen 3(1) te direktive in s tem opravilo nalogo zakonodajalca Skupnosti, tako da bi bil obseg splošne prepovedi oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov iz člena 3(1) omejen na določene posebne oblike oglaševanja in sponzorstva teh izdelkov.(38)

53.      Iz teh ugotovitev sklepam, da je ta tožba za delno razglasitev ničnosti Direktive 2003/33 dopustna. Zato je treba preučiti, ali je utemeljena.

IV – Utemeljenost tožbe

54.      Kot sem že navedel, Zvezna republika Nemčija v podporo svoji tožbi navaja pet tožbenih razlogov. Primarno zatrjuje, da izbira člena 95 ES za pravno podlago izpodbijane direktive ni pravilna in da je bil s sprejetjem kršen člen 152(4)(c) ES. Podredno trdi, da pri sprejetju te direktive niso bila spoštovana pravila postopka soodločanja iz člena 251 ES in da sta bila kršena obveznost obrazložitve in načelo sorazmernosti.

55.      Najprej bom preučil primarna tožbena razloga, ki ju je treba obravnavati skupaj, in potem, po potrebi, še podredne tožbene razloge.

A –    Tožbena razloga: nepravilna izbira člena 95 ES za pravno podlago izpodbijane direktive

1.       Trditve strank

a)      Stališče tožeče stranke

56.      Tožeča stranka trdi, da niso bili izpolnjeni pogoji za uporabo člena 95 ES, da bi se lahko sprejela člena 3 in 4 izpodbijane direktive. Po njenem mnenju dejansko nobena od prepovedi iz členov 3 in 4 učinkovito ne povečuje odprave ovir za prosti pretok blaga ali svobodo opravljanja storitev ali odprave občutnega izkrivljanja konkurence. Tožeča stranka v tem smislu navaja več dejavnikov za vsako vrsto oglaševalnega sredstva iz členov 3 in 4.

57.      Najprej, kar zadeva tisk in druge tiskane publikacije iz člena 3(1) izpodbijane direktive, naj več kot 99,9 % proizvodov ne bi bilo trženih v več državah članicah, temveč le na lokalni ali regionalni ravni, tako da splošna prepoved oglaševanja tobačnih izdelkov v teh medijih iz člena 3(1) le malo ustreza domnevni potrebi po odpravi ovir za prosti pretok takih oglaševalnih sredstev.

58.      Tožeča stranka to statistično analizo podpre s trditvijo, da izraz „druge tiskane publikacije“ iz tega člena 3(1) zajema širok razpon publikacij, kot so bilteni lokalnih (športnih, socialnih, kulturnih, političnih ali verskih) združenj, programi (predvsem kulturnih) dogodkov ali razstav, plakati, telefonski imeniki, razne brošure in prospekti. Poudarja, da so te publikacije naslovljene izključno na lokalno prebivalstvo, tako da niso čezmejne.

59.      Proizvodi, imenovani „tisk“ (časopisi in revije), naj bi se le redko tržili med državami članicami, ne le iz jezikovnih in kulturnih razlogov, ampak tudi zaradi izdajateljske politike. Sicer pa po mnenju tožeče stranke za tisk, ki bi se lahko tržil zunaj nacionalnega ozemlja, ne obstaja nobena učinkovita ovira za pretok znotraj Skupnosti, čeprav nekatere države članice nesporno prepovedujejo oglaševanje tobaka v tisku. Po njenem mnenju taka prepoved pravno ali dejansko ne velja za tuji tisk.

60.      Tožeča stranka iz teh dejavnikov v zvezi s tiskom in drugimi tiskanimi publikacijami sklepa, da v nasprotju s členom 5 izpodbijane direktive (ki se uporablja izključno za sponzorstvo dogodkov s čezmejnimi vplivi) resnični namen člena 3(1) te direktive ni odpraviti domnevnih ovir za trgovino. Dodaja, da člen 3(1), s tem ko prepoveduje oglaševanje tobačnih izdelkov v tiskanih publikacijah, ki niso čezmejne, niti posredno ne prispeva k odpravi ovir za trgovino, s tem ko ovira morebitno izogibanje tej prepovedi za tiskane publikacije, ki bi se lahko tržile med državami članicami.

61.      Po njenem mnenju ta člen 3(1) tudi ni v skladu s ciljem odpraviti občutno izkrivljanje konkurence. Dejansko naj ne bi bilo konkurenčnega razmerja niti med lokalnimi publikacijami ene države članice in publikacijami druge države članice niti med bolj razširjenimi časopisi in revijami, ki bi se lahko tržili znotraj Skupnosti, tako da naj ta cilj ne bi bil smiseln. Ta trditev, ki se pridružuje trditvam Sodišča v zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu v zvezi z oglaševalskimi agencijami in proizvajalci oglaševalnih sredstev (točka 109) na eni strani in proizvajalci in prodajalci tobačnih izdelkov (točka 113) na drugi strani, podpira stališče, da uporaba člena 95 ES za pravno podlago ne more biti podlaga za splošno prepoved oglaševanja, kot je prepoved iz člena 3(1) izpodbijane direktive.

62.      V zvezi s členom 3(2) te direktive, ki se nanaša na storitve informacijske družbe, tožeča stranka meni, da ne sledi nobenemu od teh ciljev, niti odpravi ovir za prosti pretok blaga ali svobodo opravljanja storitev niti odpravi občutnega izkrivljanja konkurence. Povpraševanje po branju tiskanih publikacij iz drugih držav članic prek interneta naj bi bilo – glede na svobodno dostopanje do storitev informacijske družbe na svetovni ravni – namreč obrobno in naj nikakor ne bi poznalo tehničnih ovir, tako da naj ne bi bilo nobene učinkovite ovire za morebitno trgovino, ki bi jo bilo treba odpraviti.

63.      Tožeča stranka še meni, da je izbor člena 95 ES kot pravne podlage izpodbijane direktive nepravilen, kar zadeva prepoved radijskega oglaševanja in sponzorstva radijskih programov iz člena 4 te direktive. Ti programi naj bi bili namreč namenjeni lokalni ali regionalni, ne pa mednarodni javnosti, če upoštevamo njihovo vsebino, jezik in šibek doseg oddajnika. Ker je poleg tega radijsko oglaševanje tobačnih izdelkov prepovedano v skoraj vseh državah članicah, naj ne bi bilo treba določiti take prepovedi v členu 4(1) te direktive. Po njenem mnenju to velja tudi za prepoved sponzorstva radijskih programov iz člena 4(2) navedene direktive.

64.      Nazadnje tožeča stranka meni, da namen členov 3 in 4 izpodbijane direktive ni izboljšati vzpostavitve in delovanja notranjega trga, tako da se odpravijo domnevne ovire za prosti pretok blaga ali svobodo opravljanja storitev in da se odpravi morebitno občutno izkrivljanje konkurence, ampak le varovati javno zdravje. Zato meni, da je uporaba člena 95 ES za sprejetje izpodbijane direktive ne le nepravilna, ampak tudi v nasprotju s členom 152(4)(c) ES, ki izrecno izključuje vsakršno usklajevanje zakonov in drugih predpisov držav članic na področju javnega zdravja.

b)      Stališče toženih strank in intervenientk, ki ju podpirajo

65.      Parlament, Svet in intervenientke, ki ju podpirajo, menijo, da sta bila člena 3 in 4 izpodbijane direktive veljavno sprejeta na podlagi člena 95 ES in torej ne kršita člena 152(4)(c) ES.

66.      V tem smislu Parlament, Svet in Komisija trdijo, da je prepoved oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov iz členov 3 in 4 izpodbijane direktive precej ožja kot prepoved iz člena 3(1) direktive, ki je bila razglašena za nično. V skladu z zgoraj navedeno sodbo Nemčija proti Parlamentu in Svetu naj bi bil člen 3(1) izpodbijane direktive namreč omejen na prepoved oglaševanja teh izdelkov v periodiki, revijah in časopisih, ne pa tudi na plakatih, sončnikih, pepelnikih in drugih predmetih, ki se uporabljajo v hotelih, restavracijah in lokalih, in v reklamnih spotih v kinematografih. Ta prepoved naj ne bi veljala za druge vrste publikacij, ki jih navaja tožeča stranka, kot so bilteni lokalnih združenj, programi dogodkov ali razstav, plakati, telefonski imeniki, brošure in prospekti.

67.      Ker je področje uporabe člena 3(1) izpodbijane direktive tako omejeno, Parlament, Svet in Komisija izpodbijajo stališče tožeče stranke, da trgovina s tiskanimi proizvodi (po njihovem mnenju se omenjeni člen nanaša samo na te proizvode) skoraj nima čezmejnih vplivov. Najprej izražajo dvom o upoštevnosti statistične analize, ki jo je podala tožeča stranka (rezultatov, ki naj bi bili omejeni na nemški trg, naj ne bi bilo mogoče ekstrapolirati na celotno Skupnost) in poudarjajo, da pojav „približevanja medijev“ zelo prispeva k razvoju trgovine znotraj Skupnosti v sektorju tiskanih proizvodov, kajti številni časopisi in revije naj bi bili odslej na internetu in tako dostopni v vseh državah članicah.

68.      Poleg tega Parlament, Svet in Komisija menijo, da bi bilo izredno težko ali celo nemogoče natančno določiti, katere publikacije so popolnoma lokalne ali nacionalne in katere imajo evropski ali mednaroden doseg. Zaradi prepovedi oglaševanja tobačnih izdelkov samo v publikacijah čezmejnega dosega znotraj Skupnosti, ne pa v popolnoma lokalnih ali nacionalnih publikacijah, kot je predlagala nemška vlada med pogajanji o izpodbijani direktivi, bi lahko bile meje take prepovedi zelo negotove in problematične. Ta vidik naj bi bil v nasprotju z zahtevami pravne varnosti in s ciljem te direktive, ki je po mnenju teh institucij Skupnosti približevanje zakonov in drugih predpisov držav članic o oglaševanju teh izdelkov za odpravljanje ovir pri delovanju notranjega trga.

69.      Poleg tega naj bi bilo na podlagi člena 100 A Pogodbe sprejetih že več direktiv, ne da bi Sodišče izpodbijalo njihovo veljavnost, čeprav njihovo področje uporabe ni bilo omejeno na čezmejne primere.(39) V tem smislu Parlament, Svet in Komisija trdijo, da Direktiva TBM v členu 13 določa, da so „[v]se oblike televizijskega oglaševanja cigaret in drugih tobačnih proizvodov […] prepovedane“ ne glede na geografski obseg razširjanja zadevnih televizijskih programov.

70.      Po njihovem mnenju vsi ti dejavniki dokazujejo, da so v nasprotju z mnenjem tožeče stranke tiskani mediji iz člena 3(1) izpodbijane direktive dejansko predmet trgovine v Skupnosti.

71.      Kot je poudarilo Sodišče v točki 97 zgoraj navedene sodbe Nemčija proti Parlamentu in Svetu, je glede na razvoj nacionalnih zakonodaj, ki gre v smeri vedno večjih omejitev oglaševanja tobačnih izdelkov, verjetno, da se bodo pojavile ali razvile ovire za prosti pretok tiskanih proizvodov, tako da bi bila v skladu z ustaljeno sodno prakso utemeljena uporaba člena 95 ES za pravno podlago te direktive, da se odpravijo ovire za trgovino.

72.      Po mnenju Parlamenta in Sveta je uporaba te pravne podlage še toliko bolj utemeljena, ker člen 3(1) v vsakem primeru in ne glede na obseg trgovine s tiskanimi proizvodi znotraj Skupnosti zadosti skrbi, da se prepreči po eni strani izogibanje prepovedi oglaševanja tobačnih izdelkov v domnevno lokalnem tisku in po drugi strani izkrivljanje konkurence v sektorju tiskanih medijev, ki bi nastalo zaradi prednosti, ki bi jo pri prihodkih iz oglaševanja imeli tisti, ki bi delovali na „lokalnem“ ali „nacionalnem“ trgu v primerjavi s tistimi, ki bi delovali tudi na trgu Skupnosti (ob predpostavki, da bi zadevna prepoved, kot je predlagala Zvezna republika Nemčija med pogajanji o izpodbijani direktivi, veljala samo za izdelke, s katerimi se trguje znotraj Skupnosti).(40)

73.      V zvezi s prepovedjo oglaševanja tobačnih izdelkov v storitvah informacijske družbe iz člena 3(2) te direktive Parlament, Svet in Komisija menijo, da je njen namen odpraviti morebitne ovire za trgovino na tem področju in predvsem preprečiti izogibanje prepovedi takega oglaševanja v tiskanih publikacijah po elektronski poti ali izkrivljanje konkurence.

74.      Nazadnje, splošna prepoved radijskega oglaševanja tobačnih izdelkov iz člena 4(1) izpodbijane direktive naj bi bila popolnoma enaka prepovedi iz člena 13 Direktive TBM.(41) Tako kot televizijski programi naj bi tudi radijski programi po svojih značilnostih imeli čezmejni vpliv zaradi široke pokritosti z zemeljskimi frekvencami in naraščajoče uporabe satelitskih, kabelskih in internetnih programov.

75.      Poleg ugotovitev za vsako vrsto oglaševalnega sredstva iz členov 3 in 4 izpodbijane direktive Parlament, Svet in Komisija trdijo, da ta direktiva sledi pristopu iz zgoraj navedene sodbe Nemčija proti Parlamentu in Svetu, kajti države članice ne morejo več svobodno predpisovati strožjih pogojev, kot so določeni v Direktivi, zato da bi zagotovile varstvo javnega zdravja na področju oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov, in temu ustrezno na podlagi člena 8 te direktive tudi ne morejo več prepovedovati ali omejevati prostega pretoka izdelkov ali storitev, ki izpolnjujejo njene določbe, tako da naj bi bil tudi s tega vidika namen te direktive resnično odpraviti ovire za trgovino in tako izboljšati pogoje za vzpostavitev in delovanje notranjega trga v skladu z zastavljenim ciljem akta, sprejetega na podlagi člena 95 ES.

76.      Parlament, Svet in Komisija še menijo, da ker so s tem izpolnjeni pogoji za uporabo člena 95 ES za pravno podlago izpodbijane direktive, ne more biti kršitve člena 152(4)(c) ES, čeprav je delni cilj te direktive tudi varovanje javnega zdravja.

77.      V tem smislu Kraljevina Španija, Francoska republika in Republika Finska poudarjajo obseg in stalno povečevanje čezmejne trgovine v zvezi s tiskanimi mediji, internetom in radijskimi programi ter verjetno porast ovir za tako trgovino zaradi razhajanj med nacionalnimi zakonodajami s področja oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov. Tako kot Parlament in Komisija se tudi Republika Finska sklicuje na novejšo sodno prakso Sodišča o pogojih za uporabo člena 95 ES, ko meni, da za ugotovitev, da je izbira tega člena za pravno podlago izpodbijane direktive utemeljena, zadošča, da ta direktiva dejansko prispeva k odpravi takih ovir, ne da bi bilo treba preveriti, ali poleg tega stremi tudi k odpravi občutnega izkrivljanja konkurence.

2.      Presoja

78.      Izbira člena 100 A Pogodbe in nato člena 95 ES za pravno podlago neke direktive je vir bogate sodne prakse. V tej sodni praksi je Sodišče natančno opredelilo pogoje, ki morajo biti izpolnjeni za uporabo tega člena. Predstavil bom razvoj te sodne prakse, nato pa ugotovil nujne posledice, kar zadeva izbiro člena 95 ES za pravno podlago izpodbijane direktive na področjih, ki jih urejata njena člena 3 in 4.

a)      Sodna praksa Sodišča v zvezi z izbiro člena 100 A Pogodbe za pravno podlago neke direktive

79.      Kot sem že navedel, člen 100 A(1) Pogodbe daje Svetu pristojnost, da za doseganje ciljev iz člena 7 A Pogodbe v skladu s predpisanim postopkom sprejme „ukrepe za približevanje določb zakonov in drugih predpisov v državah članicah, katerih predmet je vzpostavitev in delovanje notranjega trga“. Ta v skladu z opredelitvijo v členu 14(2) ES zajema „območje brez notranjih meja, na katerem je v skladu z določbami [P]ogodbe zagotovljen prost pretok blaga, oseb, storitev in kapitala“, kar v skladu s členom 3(1)(c) ES pomeni „odprav[o] ovir pri prostem pretoku blaga, oseb, storitev in kapitala med državami članicami“.

80.      Sodišče je preseglo besedilo teh določb in v sodbi z dne 11. junija 1991 v zadevi Komisija proti Svetu, imenovani „Titanov dioksid“(42), priznalo, da vzpostavitev in delovanje notranjega trga ne pomenita samo odprave ovir za trgovino, ampak tudi odpravo določenih izkrivljanj konkurence v Skupnosti.(43)

81.      Čeprav je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu (ki je bila izrečena več let po zgoraj navedeni sodbi Titanov dioksid) preučilo Direktivo 98/43 z vidika teh dveh ciljev, ki oba prispevata k vzpostavitvi notranjega trga, iz tega ni mogoče sklepati, kot predlaga tožeča stranka(44), da je uporaba člena 95 ES za pravno podlago katere koli direktive upravičena le, če ta ustreza obema ciljema hkrati, ne le enemu od njiju, tako da če neka direktiva ne bi prispevala k odpravi ovir za trgovino ali odpravi izkrivljanja konkurence, zakonodajalec Skupnosti te pravne podlage ne bi smel uporabiti za njeno sprejetje.

82.      Po mojem mnenju je Sodišče s to dvojno analizo samo preverilo, da uporaba člena 100 A Pogodbe za sprejetje izpodbijane direktive ne bi bila morda upravičena z vidika enega ali drugega cilja, na katerih temelji vzpostavitev notranjega trga.(45) Šele po tej izčrpni analizi je Sodišče lahko razglasilo ničnost Direktive 98/43 v celoti, z obrazložitvijo, da je bila izbira navedenega člena 100 A za pravno podlago nepravilna.

83.      Sodna praksa po zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu to potrjuje.

84.      Kot so namreč Parlament, Komisija in Republika Finska upravičeno poudarili, je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi BAT pojasnilo, da „iz točk 83, 84 in 95 [zgoraj navedene] sodbe [Nemčija proti Parlamentu in Svetu] izhaja, da so ukrepi, ki jih predvideva [člen 100 A(1) Pogodbe], namenjeni izboljšanju pogojev za vzpostavitev in delovanje notranjega trga ter da morajo dejansko imeti ta cilj, s tem ko prispevajo k odpravljanju ovir za prosti pretok blaga ali prosto opravljanje storitev oziroma k odpravi izkrivljanja konkurence“.(46)

85.      Ta zapis poudarja, da se pogoji za uporabo člena 95 ES ne seštevajo. Zato ni pomembno, ali direktiva, katere pravna podlaga je ta člen, prispeva samo k odpravi ovir za prosto trgovanje, ne k odpravi izkrivljanja konkurence, ali, nasprotno, prispeva k drugemu, ne prvemu cilju ali pa k obema hkrati. Pomembno je, da je resnični cilj te direktive, ki sledi takim ali drugačnim ciljem, izboljšati pogoje za vzpostavitev in delovanje notranjega trga.

86.      Poleg tega se je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi BAT omejilo na preučitev Direktive 2001/37 (o izdelavi, predstavitvi in prodaji tobačnih izdelkov) z vidika cilja odpravljanja ovir za prosti pretok teh izdelkov. Sodišče je menilo, da je ta direktiva dejansko imela tak cilj, tako da je že samo s tem prispevala k izboljšanju pogojev za delovanje notranjega trga, in sklenilo, da jo je zato mogoče sprejeti na podlagi člena 95 ES.(47)

87.      Sodišče je popolnoma enako sklepalo v zgoraj navedenih sodbah Arnold André in Swedish Match(48) glede iste direktive ter nato v sodbi z dne 12. julija 2005 v združenih zadevah Alliance for Natural Health in drugi(49) glede Direktive 2002/46/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 10. junija 2002 o približevanju zakonodaj držav članic o prehranskih dopolnilih.(50)

88.      Iz celotnega razvoja sodne prakse izhaja, da zato, da se kot namen direktive razume vzpostavitev in delovanje notranjega trga v smislu člena 95(1) ES, zadošča, da direktiva dejansko prispeva k odpravljanju ovir za uresničevanje temeljnih svoboščin, zajamčenih s Pogodbo, ali k odpravljanju izkrivljanja konkurence. Čim torej direktiva dejansko prispeva k odpravljanju ovir za trgovino, ni pomembno, ali vpliva na pogoje konkurence ali ne, da ustreza namenu iz člena 95 ES.

89.      Poleg tega je v zvezi s ciljem odprave omejitev za trgovino ustaljena sodna praksa Sodišča, da „čeprav sama ugotovitev razlik med nacionalnimi ureditvami ne upravičuje uporabe člena 95 ES […], je drugače v primeru razhajanj med zakoni in drugimi predpisi držav članic, ki po svoji naravi lahko ovirajo temeljne svoboščine in tako neposredno vplivajo na delovanje notranjega trga“.(51) Sodišče tudi ustaljeno dodaja, da „če je uporaba člena 95 ES kot pravne podlage mogoča za preprečitev prihodnjih ovir pri menjavi, ki nastanejo zaradi heterogenega razvoja nacionalnih zakonodaj, mora biti pojav teh ovir verjeten, namen spornega ukrepa pa mora biti njihova preprečitev“.(52)

90.      Da bi ugotovili, ali so izpolnjeni pogoji za uporabo člena 95 ES glede cilja odprave omejitev za trgovino, je treba torej najprej preveriti, ali so ob sprejetju zadevnega ukrepa med ureditvami v državah članicah obstajale razlike ali vsaj, ali so se te ureditve razvijale heterogeno. Potem se je treba prepričati, da bi te okoliščine lahko ovirale temeljne svoboščine, zajamčene s Pogodbo, ali da obstaja verjetno tveganje, da bi lahko imele tak učinek. Nazadnje je treba preučiti, ali je namen spornega ukrepa resnično, neposredno ali posredno(53), odpraviti ali preprečiti take (obstoječe ali verjetne) ovire. To sklepanje je zelo podobno sklepanju Sodišča glede cilja odprave izkrivljanja konkurence, ki tako kot cilj odprave ovir za trgovino prispeva k vzpostavitvi notranjega trga.(54)

91.      V skladu z ustaljeno sodno prakso, „če so [ti] pogoji za uporabo člena 95 ES kot pravne podlage izpolnjeni, zakonodajalcu Skupnosti ni mogoče preprečiti, da bi se oprl na to pravno podlago, saj je varovanje javnega zdravja odločilen dejavnik pri odločitvah, ki jih je treba sprejeti“.(55)

92.      Opozarjam namreč, da je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu poudarilo, da če „[č]len 129(4), prvi [pod]odstavek, Pogodbe […] izključuje kakršno koli usklajevanje zakonov in upravnih predpisov držav članic, katerih namen je varovanje in izboljšanje zdravja ljudi[,] ta določba ne pomeni, da usklajevalni ukrepi, ki so bili sprejeti na podlagi drugih predpisov Pogodbe, ne morejo vplivati na varstvo zdravja ljudi“.(56) Sodišče je dodalo, da, „[n]asprotno, tretji [pod]odstavek [člena] 129(1) […] določa, da so zahteve s področja varovanja zdravja sestavni del drugih politik Skupnosti, člen 100 A(3) pa izrecno zahteva, naj se v postopku usklajevanja zagotovi visoka raven varovanja zdravja ljudi“.(57)

93.      Ob upoštevanju vse te sodne prakse je zdaj treba preveriti, ali so izpolnjeni pogoji za uporabo člena 95 ES za pravno podlago izpodbijane direktive.

b)      Ustreznost izbire člena 95 ES za pravno podlago izpodbijane direktive na področjih, ki jih urejata njena člena 3 in 4

94.      Menim, da tožbeni razlogi tožeče stranke v zvezi z nepravilnostjo izbire člena 95 ES za pravno podlago izpodbijane direktive na področjih, ki jih urejata njena člena 3 in 4, niso utemeljeni.

95.      Moja analiza v tej smeri bo sledila običajnemu sklepanju Sodišča glede cilja odprave izkrivljanja konkurence in cilja odprave ovir za trgovino.(58) Tako bom najprej obravnaval obstoj domnevnih razlik (ob sprejetju izpodbijane direktive) med nacionalnimi ureditvami na področjih, ki jih urejata člena 3 in 4 te direktive, nato učinke teh domnevnih razlik na vzpostavitev in delovanje notranjega trga in na koncu cilj členov 3 in 4, nato pa predstavil nujne ugotovitve v zvezi s primernostjo izbire člena 95 ES za pravno podlago izpodbijane direktive (na področjih, ki jih urejata ta člena 3 in 4).

i)      Obstoj domnevnih razlik med nacionalnimi ureditvami na področjih, ki jih urejata člena 3 in 4 izpodbijane direktive

96.      Opozarjam, da je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu že ugotovilo, da so ob sprejetju Direktive 98/43 obstajale razlike med nacionalnimi zakonodajami s področja oglaševanja tobačnih izdelkov(59) in da gre njihov „razvoj […] v smeri vedno večjih omejitev[, kar] odseva prepričanost, da ima takšno oglaševanje za posledico precej večjo porabo tobaka“.(60)

97.      Ni sporno, da je to veljalo tudi, ko je bila sprejeta izpodbijana direktiva, ne le za oglaševanje, ampak tudi za sponzorstvo tobačnih izdelkov. To je jasno razvidno iz natančnega in podrobnega pregleda nacionalnih zakonodaj, ki ga je pripravila Komisija in ga opisala v točki 4 obrazložitvenega memoranduma k predlagani direktivi, ki jo je predstavila 20. junija 2001.(61) To med drugim poudarjata uvodni izjavi 1 in 3 izpodbijane direktive.(62)

98.      To je veljalo toliko bolj, ker je bila Direktiva sprejeta samo eno leto pred širitvijo Evropske unije na deset novih držav članic. Bližina te perspektive je še povečala kratkoročno in dolgoročno tveganje za razlike med nacionalnimi ureditvami na zadevnem področju.(63)

99.      Te ugotovitve ne more ovreči dejstvo, ki je navedeno v točki 5 obrazložitvenega memoranduma k predlagani direktivi in v uvodni izjavi 8 te direktive, da so ob njenem sprejetju v Svetovni zdravstveni organizaciji (SZO) potekala pogajanja za pripravo okvirne konvencije o nadzoru tobaka (v nadaljevanju: konvencija SZO).

100. Čeprav je namreč res, da je bil namen osnutka konvencije SZO zmanjšati porabo tobačnih izdelkov zlasti s celovito prepovedjo oglaševanja, promocije in sponzorstva teh izdelkov, ki bi lahko približala nacionalne ureditve na tem področju, so ob sprejetju izpodbijane direktive (26. maja 2003) zadevna pogajanja še potekala in čeprav so se kmalu zatem (naslednji mesec) končala s sprejetjem konvencije SZO, je ta začela veljati šele 27. februarja 2005 in še danes ne zavezuje vseh držav članic Evropske skupnosti.(64)

101. Čeprav bi člen 13 te konvencije, ki se nanaša na oglaševanje, promocijo in sponzorstvo tobačnih izdelkov, dejansko lahko zmanjšal razlike med nacionalnimi ureditvami na tem področju, njegov namen ni popolnoma in takoj odpraviti teh razlik niti ne izključuje tveganja divergentnega razvoja. V skladu s členom 13(2) lahko namreč pogodbenice v petih letih po začetku veljavnosti konvencije SZO (to je do 27. februarja 2010) uvedejo bodisi celovito prepoved raznih vrst komercialnih dejavnosti (vključno s čezmejnimi) bodisi le nekatere omejitve na tem področju.

102. Iz tega sledi, da so ob sprejetju izpodbijane direktive še vedno obstajale velike razlike med nacionalnimi ureditvami na področju oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov (zlasti na področjih, ki jih urejata člena 3 in 4 te direktive) in da te razlike še zdaleč niso bile odpravljene.

103. Zaradi teh okoliščin je zdaj treba ugotoviti učinke takih razlik na vzpostavitev in delovanje notranjega trga.

ii)    Učinki obstoječih in prihodnjih razlik na področjih, ki jih urejata člena 3 in 4 izpodbijane direktive, na vzpostavitev in delovanje notranjega trga

104. V nasprotju s tožečo stranko menim, da so razlike med nacionalnimi ureditvami držav članic, ki so obstajale ob sprejetju izpodbijane direktive, in heterogen razvoj teh ureditev na področjih, ki jih urejata člena 3 in 4 te direktive, vplivali na vzpostavitev in delovanje notranjega trga, kajti po mojem mnenju bi take (obstoječe in prihodnje) razlike lahko ovirale prosti pretok blaga in svobodo opravljanja storitev ali povzročile nove ovire za to trgovino.

105. Najprej je namreč treba ugotoviti, kot je poudarjeno v uvodni izjavi 6 izpodbijane direktive, da imajo storitve informacijske družbe in radijski programi (ki se lahko sočasno predvajajo na internetu) široko čezmejno razsežnost.(65)

106. Tiskani proizvodi niso izvzeti iz internacionalizacije medijev. Iz poročila, ki ga je leta 1997 pripravila Komisija o trgu tiskanih medijev, namreč izhaja, da je pretok časopisov in revij med državami članicami resničnost, ki nikakor ni zanemarljiva.(66) To zlasti velja za države, ki imajo skupen jezik, kot so francoščina (Belgija, Francija, Luksemburg), angleščina (Irska, Združeno kraljestvo) ali nemščina (Nemčija, Avstrija in regija Bolzano v Italiji). Poleg tega se zdi, da je uvoz tiska iz drugih držav članic zelo razširjen v Belgiji ter na Nizozemskem, Finskem in Švedskem. Nazadnje, določene publikacije so si že pred časom pridobile številne bralce prek nacionalnih meja in tako prispevajo k stalnim izvoznim tokovom iz držav članic izvora v druge države članice.(67) Tej tradicionalni trgovini s proizvodi, tiskanimi na papirju, je treba dodati stalno rastočo trgovino, ki deluje zaradi interneta, kjer so že dostopne številne publikacije.

107. Iz tega sledi, da je v nasprotju s trditvami tožeče stranke trg tiskanih proizvodov, tako kot radijski trg, trg, na katerem je trgovina med državami članicami precej pomembna in se bo še razširila tudi zaradi zbliževanja zadevnih medijev z internetom, ki je čezmejni medij par excellence.

108. Kajti, kot je poudarilo Sodišče, trg tobačnih izdelkov je trg, na katerem je menjava med državami članicami sorazmerno pomembna.(68) Poleg tega je splošno sprejeto, da oglaševanje in do neke mere tudi sponzorstvo občutno prispevata k večji porabi teh izdelkov, tako da mlade nagovarjata, naj „poskusijo“ in se s tem izpostavijo tveganju za odvisnost od teh izdelkov.(69)

109. V teh okoliščinah je v interesu tobačne industrije, da razvije tržne strategije za promocijo svojih izdelkov na mednarodni ravni, zlasti na trgu Skupnosti, in uporabi širok razpon oglaševalnih sredstev ali sponzorstev, ki imajo to prednost, da uživajo čezmejno pokritost, kot so med drugim tisk, radio in internet.

110. Iz tega sklepam, da so razlike, ki so ob sprejetju izpodbijane direktive obstajale med nacionalnimi ureditvami na področju oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov, zlasti na področju tiska, radia in storitev informacijske družbe, dejansko povzročile ovire za prosti pretok blaga in svobodo opravljanja storitev.(70)

111. Poleg tega je treba v vsakem primeru priznati, da je glede na razvoj teh ureditev, ki gre v smeri vse večjih omejitev (kar se po začetku veljavnosti konvencije SZO lahko samo še stopnjuje), zelo verjetno, da se bodo take ovire še pojavljale in se razvijale.(71)

112. V zvezi s tiskanimi proizvodi se je namreč treba zavedati, da je na zadevni datum že več držav članic prepovedalo oglaševanje tobačnih izdelkov na takih sredstvih (vključno s sredstvi iz drugih držav članic) ali so bile tik pred tem, da to storijo.(72) Poleg tega nedavne reforme zakonodaje potrjujejo, da se v tej smeri oblikuje močan trend, ki ga ni mogoče zanikati. Nova španska ureditev, ki je precej okrepila dotedanje omejitve na področju oglaševanja teh izdelkov, to jasno dokazuje.(73)

113. Taki nacionalni predpisi, ki določajo nekatere pogoje za tiskane proizvode, da se lahko tržijo, neposredno vplivajo na vsebino teh proizvodov.

114. Namen teh predpisov je namreč izključiti oglase iz sredstev, kot so časopisi in revije, katerih sestavni del so bili. Tako ti predpisi zavezujejo časopisna podjetja s sedežem v drugih državah članicah, za katera taki predpisi sicer ne bi veljali, da spremenijo vsebino publikacij, ki teh pogojev sicer ne bi izpolnjevale.

115. Iz tega sledi, da se v skladu s sodbo z dne 26. junija 1997 v zadevi Familiapress(74) nagibam k mnenju, da ukrepi prepovedi ali omejitve oglaševanja tobačnih izdelkov, čeprav so usmerjeni v metodo prodajne promocije blaga, niso omejeni le na ureditev načina prodaje v smislu sodbe Keck in Mithouard(75), tako da se ne morejo izogniti prepovedi ukrepov z enakim učinkom kot količinske omejitve pri uvozu iz člena 28 ES.(76)

116. V vsakem primeru, tudi če bi prepoved ali omejitev oglaševanja tobačnih izdelkov v tisku razumeli tako, da se nanaša na načine prodaje teh izdelkov (in ne tiskanih proizvodov), pa taki ukrepi tudi s tega vidika občutno omejijo dostop tobačnih izdelkov, uvoženih iz drugih držav članic, na trg in bolj prizadenejo trženje tujih kot nacionalnih izdelkov.

117. Kot je namreč poudaril generalni pravobranilec Jacobs v sklepnih predlogih v zadevi Gourmet International Products(77), ima oglaševanje zelo pomembno vlogo pri uvedbi novega izdelka ali vstopu na nov trg. V resnici namen oglaševalcev ni le povečevati porabo določenih izdelkov in širiti krog kupcev, ampak predvsem prepričati tiste, ki tak izdelek že uporabljajo, naj zamenjajo znamko, pri čemer izhajajo iz ugotovitve, da je brez oglaševanja malo verjetno, da bodo ti potrošniki spremenili svoje navade.

118. To analizo, ki je nastala v zvezi s švedsko ureditvijo, ki prepoveduje oglaševanje alkoholnih pijač v periodičnih publikacijah, namenjenih potrošnikom, je mogoče prenesti na nacionalne ukrepe prepovedi ali omejitve oglaševanja tobačnih izdelkov v tiskanih medijih, kot so časopisi in revije, ki so namenjeni tudi potrošnikom. To velja toliko bolj, ker so navade potrošnikov zlasti trdovratne, kar se tiče tobačnih izdelkov, saj so potrošniki zvesti izdelku te ali one znamke (najpogosteje enemu samemu), ki so ga na začetku izbrali in ga zdaj dobro poznajo.

119. Iz tega sledi, kot je presodilo Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Gourmet International Products, pri čemer je sledilo logiki zgoraj navedene sodbe Keck in Mithouard, da so taki ukrepi, ki bolj prizadenejo prodajo tobačnih izdelkov iz drugih držav članic kot prodajo nacionalnih izdelkov, ovira za prosti pretok blaga, ki je prepovedana s členom 28 ES.(78)

120. Iz tega sklepam, da – tako kot nacionalni predpisi o izdelavi, predstavitvi in prodaji tobačnih izdelkov(79) – lahko tudi predpisi o oglaševanju tobačnih izdelkov v tisku ob neobstoju usklajevanja na ravni Skupnosti ovirajo prosti pretok blaga.

121. Temu vplivu na prosti pretok tobačnih izdelkov in tiskanih proizvodov je treba dodati še vpliv na svobodo opravljanja oglaševalskih storitev.

122. Ureditev države članice, ki prepoveduje ali omejuje objavo tiskanih oglasov za blago, kot so tobačni izdelki, namreč omejuje možnost časopisnih podjetij s sedežem v tej državi, da bi oglaševalcem s sedežem v drugi državi ponudila oglasni prostor v svojih publikacijah.(80) Dodajam, da taka ureditev zlasti prizadene čezmejno ponudbo oglasnega prostora, če upoštevamo, da je trg oglaševanja tobačnih izdelkov mednaroden.(81)

123. Ob upoštevanju ugotovitev v zvezi s tiskanimi proizvodi menim, da so razlike, ki so obstajale ob sprejetju izpodbijane direktive, med nacionalnimi ureditvami na področju oglaševanja tobačnih izdelkov v tisku (ki večinoma omejujejo ali prepovedujejo tako oglaševanje) neizogibno povzročile ovire ne le za prosti pretok blaga, ampak tudi za svobodo opravljanja storitev. Sicer pa je bilo glede na razvoj teh nacionalnih ureditev, ki gre v smeri vse večjih omejitev, zelo verjetno, da se bodo take ovire okrepile in razširile na nove države članice.

124. Menim, da podobna ugotovitev velja tudi za oglaševanje tobačnih izdelkov na radiu in v storitvah informacijske družbe.

125. Kot smo videli, so namreč številne države članice, ko je bila sprejeta izpodbijana direktiva, že sprejele ustrezno zakonodajo ali pa so bile tik pred tem, bodisi za radio (kot nadaljevanje Direktive TBM, ki, poudarjam, prepoveduje vsakršno televizijsko oglaševanje tobačnih izdelkov) bodisi za storitve informacijske družbe (kot nadaljevanje Direktive o elektronskem poslovanju(82)). Te nacionalne ureditve so tudi odraz višje javne zavesti o škodljivosti uživanja tobačnih izdelkov za zdravje, ker je njihov namen prepovedati ali omejiti oglaševanje takih izdelkov.

126. Vendar taki ukrepi prizadenejo čezmejno ponudbo oglasnega prostora, ki ga izdajatelji radijskega programa ali izvajalci storitev informacijske družbe s sedežem v državi članici (v kateri veljajo ti predpisi) ponujajo oglaševalcem s sedežem v drugi državi članici (v kateri takih predpisov ni).

127. Poleg tega lahko ti ukrepi prepovedi ali omejitve oglaševanja tobačnih izdelkov torej ovirajo pretok radijskih programov in elektronske komunikacije (ki spada na področje storitev informacijske družbe) med državami članicami, kadar ti programi ali ta komunikacija vsebujejo oglase za te izdelke.

128. Iz tega sledi, da so bile take nacionalne ureditve, ki so obstajale, ko je bila sprejeta izpodbijana direktiva, ali je bilo verjetno, da bodo v kratkem sprejete, dejanske ali mogoče ovire za svobodo opravljanja storitev.

129. Enako velja za to, da so gospodarski subjekti na trgu s tobakom sponzorirali radijske programe. Ta dejavnost se ni izognila omejujočemu razvoju nacionalnih zakonodaj glede načinov promocije teh izdelkov. Ob sprejetju izpodbijane direktive so se razhajanja med nacionalnimi zakonodajami s tega področja že pokazala ali se je dalo pričakovati, da se bodo kmalu pokazala.

130. Vendar lahko taka razhajanja omejijo svobodo opravljanja storitev zlasti tako, da so izdajatelji radijskega programa s sedežem v državi članici (v kateri velja ukrep prepovedi) kot prejemniki prikrajšani za dobiček iz sponzorstva podjetij, ki izdelujejo ali tržijo tobačne izdelke in imajo sedež v drugi državi članici (v kateri takega ukrepa ni).

131. Vse te ovire za svobodo opravljanja storitev na področju radijskih storitev in storitev informacijske družbe ter ovire za prosti pretok blaga in svobodo opravljanja storitev na področju tiska so lahko v celoti upravičile poseg zakonodajalca Skupnosti na podlagi člena 95 ES, da na tem področju odpravi razlike v razvoju nacionalnih ureditev, ki so bistveno prispevale k razdrobljenosti notranjega trga.

132. V teh okoliščinah ni pomembno, ali bi lahko razhajanja med temi (obstoječimi ali prihodnjimi) ureditvami povzročila tudi izkrivljanje konkurence v Skupnosti.

133. Nasprotno pa je treba, da se prepričamo, da so bili izpolnjeni pogoji za uporabo člena 95 ES za pravno podlago izpodbijane direktive na področjih, ki jih urejata njena člena 3 in 4, nazadnje preveriti, ali je bil cilj členov 3 in 4 resnično odpraviti take ovire ali preprečiti njihov nastanek.

iii) Cilj členov 3 in 4 izpodbijane direktive

134. Menim, da je dejanski cilj členov 3 in 4 izpodbijane direktive v povezavi s členom 8 te direktive (kot je določeno v njenem členu 1)(83) po eni strani odpravljanje obstoječih ovir za prosti pretok blaga in svobodo opravljanja storitev in po drugi strani preprečevanje verjetnega nastajanja novih ovir.

135. Seveda se lahko na prvi pogled vprašamo, kako lahko prepoved določenih oblik oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov iz členov 3 in 4 prispeva k odpravljanju ovir za trgovino na tem področju. Kaj ni poseg zakonodajalca Skupnosti nazadnje ohranil ovir, namesto da bi jih odstranil, s tem ko je prepovedi iz nacionalnih ureditev nadomestil s prepovedmi iz členov 3 in 4?

136. Čeprav se zdi paradoksalno, člena 3 in 4 izpodbijane direktive z več vidikov dejansko prispevata k odpravi ovir za trgovino, tako z blagom kot s storitvami.

137. Najprej, kot je Sodišče priznalo v zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu, je namen prepovedi oglaševanja tobačnih izdelkov v periodiki, revijah in časopisih (kakršna je prepoved iz člena 3(1) izpodbijane direktive) zagotoviti prosti pretok teh tiskanih proizvodov, podobno kot Direktiva TBM (kot sem navedel) z namenom spodbujanja prostega predvajanja televizijskih programov prepoveduje televizijsko oglaševanje tobačnih izdelkov.(84)

138. Uvedba takega ukrepa prepovedi, ki naj se enotno uporablja v celotni Skupnosti, naj bi namreč preprečila, da bi države članice samovoljno ovirale pretok tiskanih proizvodov v Skupnosti glede na to ali ono obstoječo ali prihodnjo nacionalno ureditev tega področja.

139. Interesu, ki ga ta ukrep pomeni za razumljivost in stabilnost pravnega okvira za trženje teh tiskanih proizvodov, kar lahko samo prispeva k zagotavljanju njihovega prostega pretoka, je treba natančneje dodati, da člen 3(1) izpodbijane direktive izrecno dovoljuje objavo oglasov za tobačne izdelke v določenih publikacijah, zlasti v publikacijah, namenjenih izključno strokovnjakom trgovine s tobakom.(85) Tako člen 3(1) uvaja načelo, da lahko tovrstne publikacije prosto krožijo v Skupnosti, čeprav so v njih oglasi za tobačne izdelke.

140. Poleg tega v nasprotju z direktivo, ki je bila razglašena za nično, člen 8 izpodbijane direktive izrecno določa, poudarjam, da „[d]ržave članice ne smejo prepovedati ali ovirati prostega pretoka izdelkov […], ki izpolnjujejo določbe te direktive“.

141. To velja toliko bolj, ker izpodbijana direktiva, ponovno v nasprotju s prejšnjo direktivo(86), ne vsebuje nobene zaščitne klavzule, ki bi državam članicam dala možnost, da v skladu s Pogodbo predpišejo strožje pogoje (kot so določeni v zadevni direktivi) za oglaševanje ali sponzorstvo tobačnih izdelkov, če menijo, da so potrebni za zagotovitev varovanja zdravja ljudi.

142. Tako člen 8 izpodbijane direktive nasprotuje zlasti temu, da bi države članice znotraj Skupnosti ovirale pretok publikacij, ki so izrecno namenjene strokovnjakom trgovine s tobakom, ker bi vsebovale oglase za tobačne izdelke, kajti ravno v tem primeru bi bili ti tiskani proizvodi v skladu s členom 3(1) te direktive.

143. S členom 8 se je zakonodajalec Skupnosti potrudil upoštevati nauke iz zgoraj navedene sodbe Nemčija proti Parlamentu in Svetu. Neobstoj klavzule o prostem pretoku skupaj z obstojem zaščitne klavzule je imel namreč, poudarjam, veliko težo pri odločitvi Sodišča, da razglasi ničnost Direktive 98/43.(87)

144. Pomen, ki ga je Sodišče pripisalo obstoju klavzule o prostem pretoku, je bil pozneje potrjen v zgoraj navedeni sodbi BAT v zvezi z Direktivo 2001/37 (ponavljam, o izdelavi, predstavitvi in prodaji tobačnih izdelkov). V tej sodbi je Sodišče namreč navedlo, da ta direktiva v nasprotju z direktivo, ki je bila razglašena za nično, vsebuje določbo, ki zagotavlja klavzulo o prostem pretoku, in je iz tega sklepalo, da ta določba, „s tem ko državam članicam prepoveduje, da zaradi ugotovitev glede vidikov, ki jih usklajuje Direktiva, nasprotujejo uvozu, prodaji in porabi tobačnih izdelkov, ki ustrezajo zahtevam Direktive [2001/37], tej daje poln učinek v zvezi z njenim ciljem izboljšanja pogojev za delovanje notranjega trga“.(88)

145. Podobna ugotovitev velja za izpodbijano direktivo. Člen 8 ji daje poln učinek z vidika cilja, navedenega v členu 1(2), ki je izboljšati pogoje delovanja notranjega trga.(89)

146. Kot smo videli, to velja v zvezi s prostim pretokom blaga. To velja tudi za svobodo opravljanja storitev, na katero se nanaša člen 8 in katere cilju ustrezno sledita člena 3 in 4 izpodbijane direktive.

147. Najprej, namen člena 3(1), prvi pododstavek, te direktive(90) je namreč dovoliti časopisnim podjetjem s sedežem v eni državi članici, da ponudijo oglasni prostor v publikacijah, izrecno namenjenih strokovnjakom trgovine s tobakom, oglaševalcem s sedežem v drugi državi članici. Namen člena 3(1), prvi pododstavek, je tudi dovoliti zagotavljanje oglaševalskih storitev, s katerimi oglaševalske agencije s sedežem v eni državi članici oglaševalcem s sedežem v drugi državi članici objavijo oglase za tobačne izdelke v publikacijah, ki so tiskane in objavljene v tretjih državah in prvotno niso namenjene za trg Skupnosti. S tem ko člen 3(1), prvi pododstavek, dovoljuje opravljanje takih storitev, prispeva k odpravljanju obstoječih ali verjetnih ovir na področju oglaševanja tobačnih izdelkov.

148. Poleg tega naj bi splošnejša opredelitev ukrepa prepovedi zadevnih oblik oglaševanja in sponzorstva iz členov 3 in 4 izpodbijane direktive, ki naj se enotno uporablja v celotni Skupnosti, predvsem preprečila, da bi države članice v Skupnosti samovoljno ovirale svobodo opravljanja storitev glede na to ali ono obstoječo ali prihodnjo nacionalno ureditev tega področja.

149. To velja še posebej za pretok radijskih programov in elektronske komunikacije, ki spada na področje storitev informacijske družbe. Tako kot člen 13 Direktive TBM, ki z namenom spodbujanja prostega predvajanja televizijskih programov prepoveduje televizijsko oglaševanje tobačnih izdelkov(91), težita člena 3(2) in 4(1) izpodbijane direktive, ki prepovedujeta oglaševanje teh izdelkov na radiu in v storitvah informacijske družbe, k spodbujanju svobodnega razširjanja radijskih programov in storitev informacijske družbe.

150. Sicer pa je, kot so poudarili Parlament, Svet in Komisija, prepoved oglaševanja tobačnih izdelkov v storitvah informacijske družbe vsekakor nujna z vidika približevanja medijev, da se prepreči izogibanje prepovedi takega oglaševanja v tiskanih publikacijah po elektronski poti.(92) Kot sem že navedel, je dejanski cilj te prepovedi odpraviti ovire za trgovino, zlasti na področju prostega pretoka blaga. Člen 3(2) izpodbijane direktive torej vsekakor prispeva k delovanju notranjega trga, tako da je uporaba člena 95 ES za sprejetje člena 3(2) očitno upravičena.(93)

151. Tak skupni prispevek členov 3 in 4 izpodbijane direktive k odpravljanju ovir za svobodo opravljanja storitev še okrepi klavzula o prostem pretoku iz člena 8 te direktive. Člen 8 daje izpodbijani direktivi, s tem ko nasprotuje temu, da bi države članice prepovedale ali omejile prosti pretok storitev in blaga, ki izpolnjujejo njene določbe, poln učinek z vidika cilja izboljšati pogoje delovanja notranjega trga.

152. Menim, da iz vseh teh ugotovitev izhaja, da so bili izpolnjeni pogoji za uporabo člena 95 ES kot pravne podlage izpodbijane direktive za sprejetje členov 3 in 4, ne da bi bilo treba preučiti, ali tudi ta člena prispevata k odpravi morebitnega izkrivljanja konkurence.

153. V nasprotju s trditvami tožeče stranke te ugotovitve ne more ovreči dejstvo, da je, kot je mogoče razumeti iz uvodnih izjav 3, 8 in 9 izpodbijane direktive, varovanje javnega zdravja vplivalo na odločitve zakonodajalca Skupnosti, ko je bila sprejeta ta direktiva, zlasti kar zadeva njena člena 3 in 4. Na tej točki se sklicujem na ustaljeno sodno prakso Sodišča, ki sem jo že navedel.(94)

154. Menim, da te ugotovitve prav tako ne more ovreči trditev tožeče stranke, da se prepoved iz členov 3(1) in 4(1) izpodbijane direktive nanaša na lokalna ali nacionalna oglaševalna sredstva, ki ne krožijo med državami članicami.

155. Najprej nisem prepričan, da je treba izraz „tiskane publikacije“ iz členov 3 in 1(1)(a) te direktive razlagati tako široko, kot trdi tožeča stranka, to je, da zajema biltene lokalnih (športnih, socialnih, kulturnih, političnih ali verskih) združenj, programe (predvsem kulturnih) dogodkov ali razstav, plakate, telefonske imenike, različne brošure in prospekte, in ne samo časopisov in revij.

156. Čeprav je ta izraz sam po sebi mogoče razumeti tako, da se prepoved iz člena 3(1) nanaša na vse vrste publikacij, ki sporočila ali informacije nosijo na papirju, je treba za razlago takega izraza upoštevati njegov kontekst.

157.  S tega vidika je treba upoštevati, da je bila izpodbijana direktiva sprejeta v zelo posebnih okoliščinah, ko je Sodišče malo pred tem prejšnjo direktivo s tega področja v celoti razglasilo za nično.

158. Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu, s katero je odločilo v tem smislu, navedlo, da bi „[č]len 100 A Pogodbe […] načeloma lahko dopuščal sprejetje direktive, ki z namenom zagotavljanja prostega pretoka teh izdelkov tiska prepoveduje oglaševanje tobačnih izdelkov v periodiki, revijah in časopisih“(95), in pojasnilo, da prepoved oglaševanja na nekaterih oglaševalnih sredstvih, kot so med drugim plakati, nikakor ne prispeva k spodbujanju trgovine na notranjem trgu.(96)

159. V teh okoliščinah bi bilo presenetljivo, če bi se zakonodajalec Skupnosti, potem ko je Sodišče s tem, da je celotno prejšnjo direktivo razglasilo za nično, cenzuriralo njegovo delovanje, odločil, da ne bo upošteval te sodne prakse pri sprejetju izpodbijane direktive in se tako izpostavil tveganju ponovnega nasprotovanja svojemu ukrepu.

160. Menim, da to velja toliko bolj, ker je bil obseg prepovedi oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov, predviden v direktivi, ki je bila razglašena za nično, z več vidikov občutno zožen z izpodbijano direktivo, ravno zato, da se upošteva zgoraj navedena sodba Nemčija proti Parlamentu in Svetu, ki je navedena v uvodni izjavi 16 zadnjenavedene direktive. Skoraj splošno prepoved iz prejšnje direktive je nasledila prepoved, ki je omejena na izčrpno naštete oblike oglaševanja in sponzorstva teh izdelkov.

161. Tako ta prepoved ne velja več za oglaševalna sredstva iz točke 99 navedene sodbe, kot so sončniki, pepelniki in drugi predmeti, ki se uporabljajo v hotelih, restavracijah in lokalih, ter reklamni spoti v kinematografih. Podobno je bila tudi prepoved sponzorstva dogodkov omejena na dogodke ali dejavnosti, ki imajo čezmejni vpliv (člen 5(1) izpodbijane direktive). V nadaljevanju teh določb je bila prepoved proste razdelitve tobačnih izdelkov omejena samo na te okoliščine te vrste sponzorstva (člen 5(2) te direktive).

162. Ti različni ukrepi za omejitev prepovedi oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov, vključitev klavzule o prostem pretoku in ustrezna odprava zaščitne klavzule jasno kažejo prizadevanje zakonodajalca Skupnosti, da bi ravnal v skladu z zahtevami, ki jih je Sodišče navedlo v zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu.

163. Zato ne vidim razloga, zakaj bi zakonodajalec Skupnosti, razen če bi hotel ugovarjati, in sicer Sodišču, želel prepoved oglaševanja iz člena 3(1) izpodbijane direktive razlagati tako široko, kot mu to pripisuje tožeča stranka.

164. To potrjuje uvodna izjava 4 te direktive. Navaja namreč, naj spomnim, da je (moj poudarek) „[r]azpošiljanje publikacij, kot so publikacije periodičnega tiska, časopisi in revije, […] na območju notranjega trga izpostavljeno precejšnjemu tveganju glede ovir za prosti pretok kot posledice zakonov in drugih predpisov držav članic, ki prepovedujejo ali urejajo oglaševanje tobaka v teh medijih“ in da je „[z]a zagotavljanje prostega razpošiljanja vseh takih medijev na celotnem območju notranjega trga […] treba omejiti oglaševanje tobaka v njih na tiste revije in publikacije periodičnega tiska, ki niso namenjeni širši javnosti, kot so publikacije, namenjene izključno strokovnjakom trženja tobačnih izdelkov ter publikacije, natisnjene in objavljene v tretjih državah, ki prvotno niso namenjene trgu Skupnosti“.

165. Iz te uvodne izjave, ki povzema člen 3(1) izpodbijane direktive, sklepam, da se ta člen uporablja samo za časopise in revije (točka 98 zgoraj navedene sodbe Nemčija proti Parlamentu in Svetu se je nanašala samo na te proizvode), to je za publikacije periodičnega tiska, namenjene širši javnosti.

166. Poleg tega je bilo to predvideno tudi v predlogu Direktive. V skladu z uvodno izjavo 4, ki se je prav tako sklicevala na publikacije, kot so publikacije periodičnega tiska, časopisi in revije, sta se namreč člena 1(1)(a) in 3 tega predloga nanašala samo na oglaševanje „v časopisih in drugih publikacijah“, medtem ko je bil naslov člena 3 prav „Oglaševanje v tiskanih medijih in storitvah informacijske družbe“. Menim, da ohranitev tega naslova podpira razlago, da je v nasprotju s trditvami tožeče stranke prepoved oglaševanja tobačnih izdelkov „v tiskanih medijih“ iz člena 3(1) izpodbijane direktive omejena na časopise in revije, kar je v skladu z zahtevami Sodišča iz zgoraj navedene sodbe Nemčija proti Parlamentu in Svetu za utemeljitev uporabe člena 100 A Pogodbe.

167. Nazadnje, po mojem mnenju in v nasprotju s trditvami tožeče stranke za uporabo člena 95 ES za pravno podlago izpodbijane direktive ni pomembno, da se prepoved iz člena 3(1) ne uporablja izključno ali večinoma za čezmejne položaje.

168. Sodišče je namreč v sodbi z dne 20. maja 2003 v združenih zadevah Österreichischer Rundfunk in drugi glede Direktive 95/46 ugotovilo, da „sklicevanje na pravno podlago iz člena 100 A Pogodbe ne predvideva obstoja dejanske zveze s prostim gibanjem med državami članicami v vsakem primeru, predvidenem z aktom, ki temelji na tej pravni podlagi“.(97) V podporo tej trditvi je opozorilo, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso „za upravičeno sklicevanje na pravno podlago iz člena 100 A Pogodbe bistveno, da je dejanski cilj akta, sprejetega na tej podlagi, izboljšanje pogojev za vzpostavitev in delovanje notranjega trga“.(98) Dodalo je, da bi „[n]a podlagi drugačne razlage […] meje področja uporabe [zadevne] direktive postale posebej negotove in naključne, kar bi bilo v nasprotju z njenim bistvenim ciljem, ki je približevanje zakonov in drugih predpisov držav članic za odstranjevanje ovir pri delovanju notranjega trga, ki izvirajo iz razlik med nacionalnimi zakonodajami“.(99)

169. Sodišče je to sodno prakso potrdilo v sodbi z dne 6. novembra 2003 v zadevi Lindqvist(100) glede Direktive 95/46.

170. Menim, da kar velja za to direktivo, velja tudi za izpodbijano direktivo.

171. Tako kot Parlament, Svet in Komisija(101) namreč menim, da bi morebitna omejitev prepovedi oglaševanja tobačnih izdelkov v tisku le na publikacije čezmejnega dosega znotraj Skupnosti, ne pa na publikacije, ki naj bi bile popolnoma lokalne ali nacionalne, lahko povzročila, da bi bile meje področja uporabe take prepovedi zelo negotove in problematične. Ta perspektiva bi bila v nasprotju z zahtevami pravne varnosti in s ciljem izpodbijane direktive, ki je, naj spomnim, v skladu z njenim členom 1 „približevanje zakonov in drugih predpisov držav članic o oglaševanju tobačnih izdelkov in njihovi promociji“ za „zagotovit[ev] prostega pretoka zadevnih medijev in s temi povezanih storitev ter odstranjevanj[e] ovir pri delovanju notranjega trga“.

172. Enake ugotovitve veljajo za radijske programe. Poleg tega se člen 13 Direktive TBM, ki določa, naj spomnim, da so „[v]se oblike televizijskega oglaševanja in televizijske prodaje cigaret in drugih tobačnih proizvodov […] prepovedane“, uporablja ne glede na pokritost (čezmejno ali povsem nacionalno) zadevnih programov.

173. Iz tega sklepam, da je bila izpodbijana direktiva na področjih, ki jih urejata njena člena 3 in 4, upravičeno sprejeta na podlagi člena 95 ES. Zato je treba tožbena razloga v zvezi z nepravilno izbiro člena 95 ES za pravno podlago izpodbijane direktive zavrniti.

174. V nadaljevanju teh ugotovitev je treba preučiti, ali je tožbeni razlog v zvezi z domnevno kršitvijo obveznosti obrazložitve iz člena 253 ES utemeljen.

B –    Tožbeni razlog: domnevna kršitev obveznosti obrazložitve iz člena 253 ES

175. Tožeča stranka trdi, da člena 3 in 4 izpodbijane direktive nista dovolj obrazložena in tako kršita člen 253 ES.

176. V zvezi s prepovedjo iz člena 3(2) te direktive, ki se nanaša na storitve informacijske družbe, in prepovedjo iz člena 4(1) te direktive, ki se nanaša na radijske programe, trdi, da nista omenjena ne obstoj dejanskih ovir za trgovino ne izkrivljanje konkurence. Samo sklicevanje na obstoj razlik med nacionalnimi ureditvami (uvodna izjava 1) ali na čezmejnost teh medijev (uvodna izjava 6) naj ne bi zadoščalo za utemeljitev pristojnosti zakonodajalca Skupnosti in omogočalo Sodišču, da opravi nadzor.

177. V zvezi s prepovedjo iz člena 3(1) izpodbijane direktive, ki se nanaša na tisk in druge tiskane medije, tožeča stranka trdi, da splošna navedba takih razlik in trditev, da so se nekatere ovire že pojavile na tem področju (uvodna izjava 1), kar po njenem mnenju ni res, ne ustreza zahtevam po obrazložitvi, ki izhajajo iz točke 84 zgoraj navedene sodbe Nemčija proti Parlamentu in Svetu.(102) Dodaja, da po eni strani ni nobenega sklicevanja na morebiten obstoj občutnega izkrivljanja konkurence in da po drugi strani za razširitev zadevne prepovedi na položaje, ki niso čezmejne, ni nobene obrazložitve, ki bi jo lahko upravičila.

178. Parlament, Svet in Komisija ter druge intervenientke izpodbijajo ta tožbeni razlog, pri čemer se sklicujejo na sodno prakso Sodišča glede obsega obveznosti obrazložitve in opozarjajo, da ni pomembno, da ni nobenega sklicevanja na morebiten obstoj izkrivljanja konkurence, če je dejanski cilj Direktive odpraviti ovire za trgovino.

179. Tudi jaz menim, da ta tožbeni razlog ni utemeljen.

180. Poudariti je namreč treba, da mora v skladu z ustaljeno sodno prakso „obrazložitev, kot zahteva člen 253 ES, na jasen in nedvoumen način podati sklepanje organa Skupnosti, ki je izdal sporni akt, tako da se lahko zainteresirane stranke seznanijo z razlogi sprejetega ukrepa in da lahko Sodišče opravi nadzor, vendar pa se ne zahteva, da se podrobno navedejo vse upoštevne pravne ali dejanske okoliščine“.(103)

181. Prav tako ni sporno, da je treba „[s]poštovanje obveznosti obrazložitve […] presojati ne le glede na besedilo akta, ampak tudi glede na kontekst in celoto pravnih pravil, ki urejajo zadevno področje, [tako da, č]e izpodbijani akt jasno razkriva bistvo cilja, ki mu sledi institucija, bi bilo odveč zahtevati posebno obrazložitev za vsako tehnično odločitev institucije“.(104)

182. Kar zadeva izpodbijano direktivo, je v njenih uvodnih izjavah 1, 2, 3 in 12 jasno izraženo, da je namen ukrepov prepovedi, ki jih uvaja s tem, ko približuje predpise za določene oblike oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov, odpraviti ovire za prosti pretok blaga in storitev (ki se uporabljajo kot podpora takemu oglaševanju ali sponzorstvu), ki izhajajo iz razlik med obstoječimi nacionalnimi ureditvami (pri čemer se želi izogniti situaciji, da mladi zaradi promocije tobaka začnejo kaditi zelo zgodaj in postanejo odvisni), in obenem zagotavljati visoko raven varovanja javnega zdravja.

183. Nato so pojasnjene utemeljitve, zaradi katerih so bili sprejeti taki ukrepi, za vsako od oblik oglaševanja in sponzorstva, zlasti tistih iz členov 3 in 4 izpodbijane direktive. To velja za oglaševanje v določenih publikacijah (uvodna izjava 4) in za radijsko oglaševanje ter oglaševanje preko storitev informacijske družbe, pri katerih sta poudarjena čezmejnost in privlačnost za mlade potrošnike (uvodna izjava 6). To velja tudi za nekatere vrste sponzorstva s čezmejnim vplivom, kot je sponzorstvo radijskih programov, katerih prepoved je predstavljena kot sredstvo za izogibanje zlasti omejitvam, ki veljajo za neposredne oblike oglaševanja (uvodna izjava 5).

184. Menim, da te ugotovitve razkrivajo bistvo cilja, ki mu sledita Parlament in Svet, tako da izpolnjujejo obveznost obrazložitve iz člena 253 ES.

185. To velja toliko bolj, ker je k predlogu Direktive, ki ga je pripravila Komisija in ki je del okoliščin, v katerih je bila sprejeta izpodbijana direktiva, priložen obrazložitveni memorandum, ki vsebuje bistvene trditve o dejanskih in pravnih okoliščinah, ki so vplivale na njeno sprejetje, zlasti, kot smo videli, z vidika primerjalnega prava.

186. Sicer pa je treba opozoriti, da je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu že ugotovilo, da bodo „glede na razvoj nacionalnih zakonodaj, ki gre v smeri vse večjih omejitev oglaševanja tobačnih izdelkov – ki odseva prepričanost, da ima takšno oglaševanje za posledico precej večjo porabo tobaka –, […] ovire za prosti pretok tiska verjetno obstajale tudi v prihodnje“ in da bi zato „[č]len 100 A Pogodbe […] torej načeloma lahko dopuščal sprejetje direktive, ki z namenom zagotavljanja prostega pretoka teh izdelkov tiska prepoveduje oglaševanje tobačnih izdelkov v periodiki, revijah in časopisih, tako kot Direktiva [TBM]“.(105) Iz teh ugotovitev sodne prakse, ki jih je treba upoštevati kot kontekst, izhaja, da je podrobna obrazložitev prepovedi oglaševanja teh izdelkov v tiskanih medijih (v členu 3(1) izpodbijane direktive) še toliko manj potrebna.

187. Iz tega po mojem mnenju sledi, da besedilo in kontekst te direktive po eni strani omogočata zainteresiranim krogom, da se seznanijo z utemeljitvami prepovedi iz členov 3 in 4 te direktive, in po drugi strani dajeta Sodišču vse potrebno, da lahko opravi nadzor glede izbire člena 95 ES za pravno podlago izpodbijane direktive (na področjih, ki jih urejata člena 3 in 4). To dokazuje moja analiza glede tožbenih razlogov v zvezi z nepravilno izbiro take pravne podlage.

188. Iz tega sklepam, da je treba tudi tožbeni razlog v zvezi z domnevno kršitvijo obveznosti obrazložitve na področjih, ki jih urejata člena 3 in 4 izpodbijane direktive, zavrniti.

C –    Tožbeni razlog: domnevna kršitev pravil iz člena 251 ES o postopku soodločanja pri sprejetju izpodbijane direktive

189. Tožeča stranka trdi, da je bila izpodbijana direktiva sprejeta v nasprotju s pravili iz člena 251 ES, ki urejajo postopek soodločanja. Po njenem mnenju Svet namreč ni sprejel različice predloga direktive s spremembami, ki jih je predlagal Parlament, v skladu s postopkom iz člena 251(2), drugi pododstavek, prva alinea, ES, ampak je v ta predlog vnesel vsebinske spremembe, o katerih Parlament ni odločal, medtem ko bi moral Svet na podlagi člena 251(2), drugi pododstavek, tretja alinea, ES sprejeti skupno stališče in ga poslati Parlamentu, da odloči o njem.

190. Po mnenju tožeče stranke je taka nepravilnost storjena v zvezi s členom 3(1) izpodbijane direktive, ko je bil izraz „tiskane publikacije“ nadomeščen z izrazom „tiskani mediji“. Enako naj bi po eni strani veljalo za člen 10(2) te direktive, ki naj bi ga Svet enostransko dodal(106), in po drugi strani za člen 11 te direktive, ki naj bi bil v enakih okoliščinah znatno spremenjen.(107)

191. Parlament, Svet in Komisija ter Kraljevina Španija in Francoska republika so predlagali zavrnitev tega tožbenega razloga.

192. Svet, na katerega se ta tožbeni razlog neposredno nanaša, meni, da ugovor v zvezi s členoma 10(2) in 11 izpodbijane direktive ni upošteven, ker sta bila zaradi tega že popravljena.(108) Poleg tega naj tak ugovor ne bi bil v nobenem primeru povezan s predmetom tožbe, ki naj bi bil omejen na razglasitev ničnosti členov 3 in 4 te direktive.

193. V zvezi s členom 3(1) te direktive Svet trdi, da v angleški različici te direktive, ki se je uporabljala med pogajanji, ni nobene spremembe in da če so bile v drugih jezikovnih različicah narejene spremembe, so jih pravniki‑lingvisti v skladu s svojo obveznostjo naredili samo zato, da različne jezikovne različice izpodbijane direktive uskladijo z referenčno angleško različico, tako da takih sprememb ni mogoče razumeti kot znatne spremembe. Poleg tega naj bi končno različico te direktive podpisala Svet in Parlament. Tako naj bi jo Parlament v celoti odobril.

194. Parlament, ki se strinja s temi argumenti, dodaja, da ni samo angleška različica brez sprememb (to naj bi veljalo tudi za špansko in nizozemsko različico) in da so bile druge različice, ki so bile res spremenjene, spremenjene le obrobno zaradi uskladitve različnih jezikovnih različic. Parlament meni še, da zagotavljanje dobesedne enakosti besedila, ki ga odobri, in končnega besedila, sprejetega po postopku soodločanja, ne bi bilo združljivo z zahtevami kakovostne priprave besedil, ker obstaja enajst uradnih jezikov (ob sprejetju izpodbijane direktive), s širitvijo Evropske unije pa bo to število naraslo na več kot dvajset.

195. Komisija ter Kraljevina Španija in Francoska republika se strinjajo s to analizo.

196. Menim, da je treba takoj zavrniti vprašanje v zvezi s spoštovanjem pravil iz člena 251 ES pri sprejemanju členov 10 in 11 izpodbijane direktive. To vprašanje je brezpredmetno zaradi popravka, ki sta ga skupaj vnesla Parlament in Svet naknadno, po tem, ko je bil podan zadevni tožbeni razlog. Sicer pa, tudi če takega popravka ne bi bilo, ne vidim, kako bi ugovor tožeče stranke v zvezi s členoma 10 in 11 lahko upravičil razglasitev ničnosti členov 3 in 4 izpodbijane direktive, ki sta edina člena, ki se izpodbijata.

197. V zvezi s členom 3(1) izpodbijane direktive, če so bile v nekatere jezikovne različice vnesene spremembe, se mi ne zdi, da bi prekoračile meje, ki jih nalaga usklajevanje različnih jezikovnih različic akta Skupnosti.

198. Iz tega sklepam, da je treba zavrniti tudi tožbeni razlog v zvezi z domnevno kršitvijo pravil iz člena 251 ES o postopku soodločanja pri sprejetju izpodbijane direktive.

199. Zdaj je treba preučiti še, ali je zadnji tožbeni razlog, ki ga navaja tožeča stranka, v zvezi z domnevno kršitvijo načela sorazmernosti utemeljen.

D –    Tožbeni razlog: domnevna kršitev načela sorazmernosti

1.       Trditve strank

200. Tožeča stranka trdi, da so prepovedi iz členov 3 in 4 izpodbijane direktive nesorazmerne. V podporo temu stališču ponovno navaja, da se te prepovedi nanašajo predvsem na popolnoma lokalne ali regionalne položaje in da v redkih primerih, ko se uporabljajo za čezmejne položaje, ni nobene, ne dejanske ne morebitne, ovire za zadevno trgovino, ki bi lahko upravičila kakršne koli ukrepe prepovedi ali vsaj tako splošne ukrepe prepovedi, kot so naloženi v teh členih 3 in 4. V zvezi s tem poudarja, da bi morali biti ti ukrepi omejeni na oglaševalna sredstva, ki krožijo med državami članicami, tako kot je predvideno po eni strani v členu 3(1) izpodbijane direktive za publikacije iz tretjih držav, ki prvotno niso namenjene za trg Skupnosti (za katere zadevna prepoved ne velja), in po drugi strani v členu 5 te direktive za sponzorstvo dogodkov (za katere prepoved velja le, če imajo dogodki čezmejne vplive).

201. Tožeča stranka trdi še, da si spoštovanje načela sorazmernosti zasluži še toliko večjo pozornost, ker zadevni ukrepi prepovedi resno ogrožajo temeljno pravico, kot je svoboda izražanja.

202. Ker je oglaševanje v členu 2(b) izpodbijane direktive opredeljeno kot „vsak[a] oblik[a] komercialnega obveščanja, ki ima namen ali neposredni ali posredni učinek promocije tobačnega izdelka“, naj bi se prepoved takega oglaševanja (iz členov 3 in 4 te direktive) uporabljala tako široko, da bi se razširila po eni strani na izdelke „razširjene ponudbe“ (to je na izdelke, ki se tržijo pod tobačno znamko in niso tobačni izdelki) in po drugi strani na nekatere članke in druge publikacije (ki jih novinarji napišejo o temah, povezanih s proizvodnjo in distribucijo tobačnih izdelkov).

203. Tako bi lahko zadevni ukrepi prepovedi časopisne hiše prikrajšali za visoke prihodke iz oglaševanja, ki naj bi obsegali velik del njihovih prihodkov, zlasti v državah članicah, v katerih tako kot v Nemčiji zadevni sektor ne prejema državnih subvencij. Tak izpad zaslužka bi povzročil občutno zmanjšanje uredniške vsebine ali celo zaprtje nekaterih založniških podjetij, kar bi prispevalo k močni oslabitvi pluralizma tiska in posledično svobode izražanja.

204. Vendar, če se po mnenju tožeče stranke temeljna pravica do te svobode lahko omeji zaradi nujne družbene potrebe, kot je varovanje javnega zdravja pred nevarnostmi kajenja, bi bila taka omejitev dopustna le – o čemer tožeča stranka dvomi –, če ne bi bilo manj omejevalnih sredstev za zadovoljitev te potrebe. Tožeča stranka iz tega sklepa, da so zadevni ukrepi prepovedi tudi s tega stališča nesorazmerni.

205. Parlament, Svet in Komisija ter Kraljevina Španija in Francoska republika so predlagali zavrnitev tega tožbenega razloga.

206. V tem smislu trdijo, da ima zakonodajalec Skupnosti v skladu z zgoraj navedeno sodbo BAT na tem področju široko diskrecijsko pravico, tako da bi samo očitna neprimernost ukrepa, sprejetega na tem področju, lahko vplivala na njegovo zakonitost. Dodajajo, da je Sodišče v sodbi z dne 25. marca 2004 v zadevi Karner(109) priznalo, da je nadzor zakonitosti nacionalnih predpisov z vidika svobode izražanja prav tako omejen, ker gre za tako zapleteno in spremenljivo področje, kot je oglaševanje. Enako bi moralo veljati za predpise Skupnosti, kot je izpodbijana direktiva.

207. Menijo, da v okviru takega nadzora ukrepi prepovedi iz členov 3 in 4 te direktive niso očitno nesorazmerni. Člena 3 in 4 naj namreč ne bi nalagala popolne prepovedi oglaševanja ali sponzorstva, temveč delno prepoved, ki naj v nasprotju s trditvami tožeče stranke ne bi nasprotovala ne posrednemu oglaševanju, ne izdelkom razširjene ponudbe in ne objavljanju člankov, ki se navezujejo na tobačne izdelke.

208. Po mnenju Parlamenta, Sveta, Komisije, Kraljevine Španije in Francoske republike bi bila še večja omejitev ukrepov prepovedi iz členov 3 in 4 izpodbijane direktive, ki bi z njunega področja uporabe izključila vse položaje, ki nimajo čezmejnih učinkov, v nasprotju po eni strani s cilji iz člena 95(1) ES, ker bi povzročila izkrivljanje konkurence in pravno negotovost, in po drugi strani z zahtevo iz člena 95(3) ES, da mora zakonodajalec Skupnosti zagotoviti visoko raven varstva javnega zdravja. V zvezi s tem Francoska republika poudarja, da je za raven varstva javnega zdravja pomembno, da se ohrani usklajenost med izpodbijano direktivo (v zvezi s promocijo tobačnih izdelkov) in Direktivo 2001/37 (v zvezi z opozorili o nevarnosti teh izdelkov).

2.      Presoja

209. V skladu z ustaljeno sodno prakso načelo sorazmernosti, ki je del splošnih načel prava Skupnosti, zahteva, da morajo biti ukrepi, ki se izvajajo v skladu s predpisom Skupnosti, primerni za uresničitev zastavljenega cilja in ne smejo prekoračiti okvirov, ki so potrebni za njegovo doseganje, pri čemer se pri več primernih ukrepih izbere najmanj obremenilnega, povzročene neugodnosti pa ne smejo biti nesorazmerne z zastavljenimi cilji.(110)

210. Vendar je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi BAT(111) priznalo, da je treba pri sodnem nadzoru, kjer se preverja, da ni bilo kršeno načelo sorazmernosti, „zakonodajalcu Skupnosti dopustiti široko diskrecijsko pravico na področju, kot je to v obravnavanem primeru, ki od njega zahteva politične, gospodarske in socialne izbire in na katerem mora izvrševati kompleksno presojo, [tako da] lahko na zakonitost takega ukrepa vpliva samo dejstvo, da je ukrep, sprejet na tem področju, očitno neprimeren glede na cilj, ki mu sledijo pristojne institucije“.

211. Menim, da kar velja na področju izdelave, predstavitve in prodaje tobačnih izdelkov, na katero se nanaša ta sodba, mora veljati tudi na področju oglaševanja in sponzorstva teh izdelkov, ki ga urejata člena 3 in 4 izpodbijane direktive.

212. Čeprav na splošno velja, da glede na trenutno stanje spoznanj te oblike promocije tobačnih izdelkov vplivajo na njihovo porabo, ni lahko natančno izmeriti resničnega ali morebitnega učinka takih oblik oglaševanja ali sponzorstva oziroma njihove prepovedi v nekem mediju na raven porabe zadevnih izdelkov.(112) Gre za občutljiva in zapletena vprašanja, ki od zakonodajalca Skupnosti zahtevajo politične, gospodarske in socialne izbire.

213. Evropsko sodišče za človekove pravice je izbralo podoben pristop, da bi preučilo, ali je nacionalni ukrep omejitve oglaševanja sorazmerno posegel v svobodo izražanja.

214. Čeprav je to sodišče priznalo, da svoboda izražanja, zajamčena s členom 10 Evropske Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP), ne koristi le nekaterim kategorijam informacij, idej ali načinov izražanja, ki so del (politične, znanstvene, umetniške ali verske) razprave v splošnem interesu, ampak koristi tudi komercialnim sporočilom(113), je vseeno za nacionalne ukrepe s tega področja predvidelo manj strog nadzor sorazmernosti z obrazložitvijo, da je za ugotovitev, ali je poseg v svobodo izražanja sorazmeren z „nujno družbeno potrebo“, diskrecijska pravica nacionalnih organov „nujna na gospodarskem področju, zlasti na tako zapletenem in spremenljivem področju, kot je oglaševanje“.(114)

215. Dodajam, da to velja še toliko bolj, kadar je tak nacionalni ukrep odgovor na tako nujno družbeno potrebo, kot je varstvo javnega zdravja. Kot je namreč Sodišče poudarilo v zgoraj navedeni sodbi Karner, „[d]iskrecijska pravica, s katero razpolagajo pristojni organi pri ugotavljanju, kje je pravično ravnotežje med pravico do svobodnega izražanja in [cilji v splošnem interesu iz člena 10(2) EKČP], se spreminja za vsak posamezen cilj, ki upravičuje omejevanje te pravice, in glede na značilnosti zadevnih dejavnosti“.(115) Iz tega sklepam, da bi moral biti nadzor sorazmernosti nacionalne ureditve na področju oglaševanja še zlasti omejen, če je cilj te ureditve varovanje javnega zdravja in ne preprosto zavarovanje ugleda ali pravic drugih ljudi.(116)

216. Z vidika teh ugotovitev je treba ugotoviti, ali je treba prepovedi oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov iz členov 3 in 4 izpodbijane direktive razumeti kot razumno sorazmerne ali kot očitno neprimerne glede na cilj te direktive.

217. Kot sem že navedel,(117) je cilj izpodbijane direktive s približevanjem predpisov, ki se uporabljajo za oglaševanje in sponzorstvo tobačnih izdelkov, odpraviti ovire za trgovino, ki izhajajo iz obstoječih ali morebitnih razlik med nacionalnimi ureditvami tega področja, kar ovira vzpostavitev in delovanje notranjega trga. Poleg tega iz uvodne izjave 3 te direktive izhaja, da evropske institucije pri uresničevanju takega cilja kot izhodišče upoštevajo visoko raven varstva zdravja v skladu s členom 95(3) ES.

218. Menim, da so prepovedi oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov iz členov 3 in 4 izpodbijane direktive primerne za uresničevanje takega cilja in očitno ne presegajo okvirov, ki so nujni za njegovo doseganje.

219. Najprej se v zvezi s členom 3(1) te direktive namreč ne zdi, da bi zakonodajalec Skupnosti prekoračil meje diskrecijske pravice, ko je menil, da bi lahko prepoved takega oglaševanja v tiskanih medijih, vključno z mediji, ki imajo lahko predvsem lokalni doseg, in ne izključno čezmejnega, pomembno prispevala k odpravi ovir za trgovino in omejevanju kajenja.

220. Omejitev prepovedi zadevnega oglaševanja le na publikacije čezmejnega dosega med državami članicami bi bila v nasprotju z zahtevami pravne varnosti in s ciljem izpodbijane direktive, ki je, vztrajam, izboljšati pretok izdelkov in storitev na notranjem trgu in obenem zagotavljati visoko raven varstva javnega zdravja.(118)

221. V resnici je zakonodajalec Skupnosti upravičeno menil, da bi bila taka omejitev prepovedi iz člena 3(1) izpodbijane direktive očitno nezadostna ali celo nesmiselna z vidika varovanja javnega zdravja. Številne študije, ki so jih izvedli pooblaščeni opazovalci, so namreč že (pred sprejetjem te direktive) pokazale, da razdrobljena in nesistematična prepoved oglaševanja tobačnih izdelkov ne bi zelo vplivala na porabo tobaka, ker bi neizogibno povzročila prenos oglaševanja v druge medije (za katere prepoved ne velja), tako da bi bili prebivalci še vedno zelo izpostavljeni oglaševanju, medtem ko bi celovita prepoved v medijih zelo verjetno bistveno vplivala na globalno raven porabe in kajenja.(119)

222. Iz tega po mojem mnenju sledi, da prepovedi oglaševanja tobačnih izdelkov iz člena 3(1) izpodbijane direktive ni mogoče razumeti kot očitno nesorazmerno.

223. Enaka ugotovitev velja za prepoved oglaševanja tobačnih izdelkov prek storitev informacijske družbe in na radiu iz členov 3(2) in 4(1) te direktive.

224. Velja še toliko bolj, ker so ti mediji, kot poudarja uvodna izjava 6 te direktive, čezmejni in so tako kot televizija posebej privlačni za mlade. Ti pa so za oglaševalce prednostna tarča zaradi njihove naravne dovzetnosti za predloge in nagnjenja k daljši odvisnosti od tobačnih izdelkov kot starejše osebe. Iz tega sledi, da prepoved oglaševanja teh izdelkov v teh medijih, tako kot prepoved iz člena 13 Direktive TBM, v ničemer ni nesorazmerna. Sicer pa je, če se omejimo samo na prepoved v zvezi s storitvami informacijske družbe, treba priznati, da je tak ukrep v sodobnih okoliščinah zbliževanja medijev nujen za preprečevanje izogibanja prepovedi, ki se uporablja za tiskane medije in radijske programe.

225. V zvezi s prepovedjo iz člena 4(2) izpodbijane direktive, da gospodarski subjekti na trgu s tobačnimi izdelki ne smejo sponzorirati radijskih programov, menim, da čeprav se na prvi pogled res lahko vprašamo, ali taka prepoved lahko učinkuje na raven porabe teh izdelkov enako kot prepovedi v zvezi z njihovim oglaševanjem, zakonodajalec Skupnosti kljub temu ni prekoračil meja diskrecijske pravice, ko je menil, kot je razvidno iz uvodne izjave 5 te direktive, da je prepoved takega sponzorstva naravno nadaljevanje prepovedi zadevnega oglaševanja. Poleg tega člen 17(2) Direktive TBM (ki je bila sprejeta pred izpodbijano direktivo) s skoraj istimi besedami določa, da „televizijskih programov ne smejo sponzorirati podjetja, katerih poglavitna dejavnost je izdelava ali prodaja tobačnih proizvodov“. Te določbe o sponzorstvu televizijskih programov podpirajo moje mnenje, da prepoved iz člena 4(2) izpodbijane direktive glede sponzorstva radijskih programov ni očitno nesorazmerna.

226. Zato menim, da nobena prepoved iz členov 3 in 4 te direktive očitno ne presega okvira, ki je potreben za doseganje ciljev te direktive, tako da je treba tožbeni razlog v zvezi z domnevno kršitvijo načela sorazmernosti zavrniti.

227. Te ugotovitve ne more ovreči trditev, da bi zadevni ukrepi prepovedi oglaševanja, s tem ko časopisne organe prikrajšajo za velik del prihodkov iz oglaševanja, občutno okrnili uredniško vsebino ali celo povzročili zaprtje nekaterih založniških podjetij, kar bi močno prizadelo pluralizem tiska in posledično svobodo izražanja. Čeprav bi lahko zadevni ukrepi povzročili take skrajnosti, menim, da z vidika sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice zakonodajalec Skupnosti kljub temu ni prekoračil meja svoje diskrecijske pravice, ker gre za ureditev tako zapletenega in spremenljivega področja, kot je oglaševanje in sponzorstvo, in ker ukrepi v okviru vzpostavitve notranjega trga ustrezajo tako nujni družbeni potrebi, kot je varstvo javnega zdravja, ki je poleg tega na visoki ravni.

228. Sklepam, da je treba zadnji tožbeni razlog v zvezi z domnevno kršitvijo načela sorazmernosti in tudi tožbo v celoti zavrniti.

V –    Predlog

229. Ob upoštevanju navedenega Sodišču predlagam, naj:

1.      tožbo zavrne;

2.      Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov;

3.      Francoski republiki, Kraljevini Španiji, Republiki Finski in Komisiji Evropskih skupnosti naloži, da nosijo vsaka svoje stroške.

1 – Jezik izvirnika: francoščina.

2 – UL L 152, str. 16, v nadaljevanju: izpodbijana direktiva ali Direktiva 2003/33.

3 – UL L 213, str. 9, v nadaljevanju: prejšnja direktiva ali direktiva, ki je bila razglašena za nično, ali Direktiva 98/43.

4 – C‑376/98, Recueil, str. I‑8419. Sodišču je kmalu po tem, ko je bila vložena ta tožba zoper Direktivo 98/43, angleško sodišče postavilo vprašanje za predhodno odločanje o presoji veljavnosti iste direktive. Ker je bila z zgoraj navedeno sodbo Nemčija proti Parlamentu in Svetu razglašena za nično, je Sodišče s sodbo z istega dne v zadevi Imperial Tobacco in drugi (C‑74/99, Recueil, str. I‑8599) presodilo, da na tako vprašanje za predhodno odločanje ni treba odgovoriti.

5 – Gre za tretjo ničnostno tožbo, ki jo je Zvezna republika Nemčija vložila zoper direktivo o tobačnih izdelkih. Pred tem je namreč predlagala delno razglasitev ničnosti Direktive 2001/37/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. junija 2001 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic o izdelavi, predstavitvi in prodaji tobačnih izdelkov (UL L 194, str. 26). Sodišče je odločilo, da je ta tožba zaradi prepozne vložitve očitno nedopustna (sklep z dne 17. maja 2002 v zadevi Nemčija proti Parlamentu in Svetu (C‑406/01, Recueil, str. I‑4561)). V nadaljevanju pa je moralo Sodišče v okviru več postopkov s predlogom za sprejetje predhodne odločbe, ki sta jih sprožili angleško in nemško sodišče, presojati veljavnost Direktive 2001/37 ali nekaterih njenih določb. Glej sodbo z dne 10. decembra 2002 v zadevi British American Tobacco (Investments) in Imperial Tobacco (C‑491/01, Recueil, str. I‑11453, v nadaljevanju: sodba BAT) ter sodbi z dne 14. decembra 2004 v zadevi Arnold André (C-434/02, ZOdl., str. I‑11825) in v zadevi Swedish Match (C‑210/03, ZOdl., str. I‑11893).

6 – Člen 95(1) ES je nadomestil člen 100 A(1) Pogodbe ES, ki je bil uveden z Enotnim evropskim aktom. Ukrepi iz člena 95(1) ES so popolnoma enaki kot prej ukrepi iz člena 100 A(1) Pogodbe. Tako je zlasti pojem notranjega trga opredeljen popolnoma enako (v členu 7 A(2) Pogodbe ES (po spremembi postal člen 14(2) ES): „[n]otranji trg zajema območje brez notranjih meja, na katerem je v skladu z določbami te pogodbe zagotovljen prost pretok blaga, oseb, storitev in kapitala“). Spremenil pa se je postopek sprejemanja teh ukrepov.

7 – Oglaševanje v skladu s členom 2(2) te direktive „pomeni vsako obliko komercialnega obveščanja, ki ima za namen ali neposredni ali posredni učinek promocijo tobačnega izdelka, skupaj z oglaševanjem, ki tobačnega izdelka sicer ne omenja neposredno, a skuša prepoved oglaševanja zaobiti z uporabo imen, znamk, simbolov ali drugih razlikovalnih elementov tobačnih izdelkov“.

8 – Sponzorstvo v skladu s členom 2(3) te direktive „pomeni vsak javni ali zasebni prispevek za vsak dogodek ali dejavnost, ki ima za namen ali neposredni ali posredni učinek promocijo tobačnega izdelka“.

9 – Tako je bila v prvi fazi od 30. julija 1998 prepovedana uporaba istega imena za tobačne izdelke in druge izdelke ali storitve, razen – pod določenimi pogoji – za izdelke ali storitve, ki so se že pred tem datumom tržili pod imenom, ki se uporablja tudi za tobačni izdelek (člen 3(2) direktive, ki je bila razglašena za nično). V drugi fazi od 30. julija 2001 dalje tobačni izdelki niso smeli imeti imena, znamke, simbola ali drugega razlikovalnega elementa katerega koli drugega izdelka ali storitve, razen če se je ta tobačni izdelek pred tem datumom že prodajal s tem imenom, blagovno znamko, simbolom ali drugim razlikovalnim elementom (člen 3(3)(a) te direktive). Druga podrobna pravila za časovni potek izvajanja prepovedi iz člena 3(1) te direktive so bila določena v členu 6(3) te direktive.

10 – Prepoved vseh oblik oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov v Skupnosti je bila določena v členu 3(1) Direktive 98/43 in „ne glede na Direktivo [Sveta] 89/552/EGS [z dne 3. oktobra 1989 o uskladitvi nekaterih zakonov in drugih predpisov držav članic o opravljanju dejavnosti razširjanja televizijskih programov (UL L 298, str. 23), kot je bila spremenjena z Direktivo 97/36/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 30. junija 1997 (UL L 202, str. 60, v nadaljevanju: Direktiva TBM)]“. Uvodna izjava 8 je pojasnila smisel tega zapisa z navedbo, da mora „ob upoštevanju soodvisnosti med vsemi sredstvi ustnega, pisnega, tiskanega, radijskega ali televizijskega in kinematografskega oglaševanja in v izogib vsakršnemu tveganju za izkrivljanje konkurence in izogibanje predpisom, ta direktiva urejati vsa oglaševalna sredstva razen televizijskega oglaševanja, ki ga ureja direktiva TBM“.

11 – Glej zgoraj navedeno sodbo Nemčija proti Parlamentu in Svetu, točka 118.

12 – Ibidem, točka 78.

13 – Ibidem, točka 79.

14 – Ibidem, točke od 83 do 87 (ki jih bom navedel pozneje).

15 – Ibidem, točke od 96 do 98.

16 – Ibidem, točka 105.

17 – Ibidem, točka 99.

18 – Idem.

19 – Ibidem, točka 100.

20 – Ibidem, točka 101.

21 – Ibidem, točka 103.

22 – Ibidem, točka 104. Sodišče se sklicuje zlasti na člen 7(1) Direktive Sveta 90/239/EGS z dne 17. maja 1990 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic glede najvišje dovoljene vsebnosti katrana v cigaretah (UL L 137, str. 36) in člen 8(1) Direktive Sveta 89/622/EGS z dne 13. novembra 1989 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic glede označevanja tobačnih izdelkov (UL L 359, str. 1).

23 – Ibidem, točka 105.

24 – Ibidem, točka 114.

25 – Ibidem, točka 109.

26 – Ibidem, točki 110 in 111.

27 – Ibidem, točka 113.

28 – Idem.

29 – Ibidem, točka 114.

30 – Ibidem, točka 117.

31 – Glej uvodni izjavi 12 in 14 Direktive 2003/33, ki televizijsko oglaševanje in sponzorstvo televizijskih programov izključuje s svojega področja uporabe. Predmet in področje uporabe te direktive sta opredeljena v njenem členu 1:

„1. Cilj te direktive je približevanje zakonov in drugih predpisov držav članic o oglaševanju tobačnih izdelkov in njihovi promociji:

(a) v tisku in drugih tiskanih publikacijah;

(b) v radijskih oddajah;

(c) v storitvah informacijske družbe; in

(d) preko sponzorstva, povezanega s tobakom, vključno z brezplačnim razdeljevanjem tobačnih izdelkov.

2. Ta direktiva je namenjena zagotovitvi prostega pretoka zadevnih medijev in s temi povezanih storitev ter odstranjevanju ovir pri delovanju notranjega trga.“

Člen 2 opredeli nekatere izraze, ki se uporabljajo v tej direktivi (tobačni izdelki, oglaševanje, sponzorstvo, storitve informacijske družbe).

32 – Glej zlasti sodbe z dne 30. septembra 2003 v zadevi Nemčija proti Komisiji (C‑239/01, Recueil, str. I‑10333, točka 33), z dne 24. maja 2005 v zadevi Francija proti Parlamentu in Svetu (C‑244/03, ZOdl., str. I‑4021, točka 12) in z dne 30. marca 2006 v zadevi Španija proti Svetu (C‑36/04, ZOdl., str. I-2981, točka 12). V tem smislu glej tudi sodbe z dne 28. junija 1972 v zadevi Jamet (37/71, Recueil, str. 483, točka 11); z dne 23. oktobra 1974 v zadevi Transocean Marine Paint (17/74, Recueil, str. 1063, točka 21); z dne 31. maja 1998 v združenih zadevah Francija in drugi proti Komisiji (C‑68/94 in C‑30/95, Recueil, str. I‑11375, točka 256), z dne 10. decembra 2002 v zadevi Komisija proti Svetu (C‑29/99, Recueil, str. I‑11221, točka 45) in z dne 21. januarja 2003 v zadevi Komisija proti Parlamentu in Svetu (C‑378/00, Recueil, str. I‑937, točki 29 in 30).

33 – Glej zgoraj navedeni sodbi Francija proti Parlamentu in Svetu (točka 13) ter Španija proti Svetu (točka 13) in v tem smislu zgoraj navedene sodbe Francija in drugi proti Komisiji (točka 257), Komisija proti Svetu (točka 46) in Nemčija proti Komisiji (točka 34).

34 – Glej zgoraj navedene sodbe Nemčija proti Komisiji (točka 37), Francija proti Parlamentu in Svetu (točka 14) ter Španija proti Svetu (točka 14).

35 – Za podobno sklepanje glej zgoraj navedeni sodbi Jamet (točka 11) in Transocean Marine Paint (točka 21) ter sklepne predloge generalnega pravobranilca Tesaura v zgoraj navedeni zadevi Francija in drugi proti Komisiji (točki 142 in 144).

36 – V nasprotju z zadevo, v kateri je bila izdana zgoraj navedena sodba Francija proti Parlamentu in Svetu, v kateri je bila zadevna tožba za delno razglasitev ničnosti razglašena za nedopustno, v obravnavani zadevi morebitna razglasitev ničnosti zadevnih določb ohranjenim določbam ne bi dala skrajno drugačnega pomena in tako resno nasprotovala volji zakonodajalca Skupnosti.

37 – Glej besedili, navedeni v opombi 31 teh sklepnih predlogov.

38 – Glej točko 117 sodbe (navedena v točki 29 teh sklepnih predlogov), ki povzema točko 127 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Fennellyja v tej zadevi.

39 – Svet se sklicuje na Direktivo 95/46/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 24. oktobra 1995 o varstvu posameznikov v zvezi z obdelavo osebnih podatkov in prostem pretoku takšnih podatkov (UL L 281, str. 31), na Direktivo Sveta 92/100/EGS z dne 19. novembra 1992 o pravici dajanja v najem in pravici posojanja ter o določenih pravicah, sorodnih avtorski, na področju intelektualne lastnine (UL L 346, str. 61) in na Direktivo Sveta 84/450/EGS z dne 10. septembra 1984 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic o zavajajočem oglaševanju (UL L 250, str. 17).

40 – Po mnenju Komisije je zgoraj navedena sodba BAT zanikala upoštevnost analize, ki jo je Sodišče predhodno opravilo v zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu, ko je preučilo, ali Direktiva 2001/37 hkrati ustreza cilju odpravljanja ovir za trgovino in cilju odpravljanja občutnega izkrivljanja konkurence. Po njenem mnenju iz te sodne prakse izhaja, da bi morala biti zahteva o doseganju teh ciljev alternativna, in ne kumulativna. Zato Komisija ni predložila nobenih stališč glede morebitne povezave med členoma 3 in 4 izpodbijane direktive in odpravljanjem občutnega izkrivljanja konkurence. Parlament, ki to sodno prakso enako razlaga (glej točke od 41 do 43 odgovora na tožbo), pa je tako kot Svet menil, da bi omejitev spornih členov le na čezmejne položaje povzročila izkrivljanje konkurence, tako da naj bi se zakonodajalec Skupnosti, ker ni uvedel take omejitve, bolj izognil nastanku tega izkrivljanja, kot pa ga odpravil.

41 – Glej točko 69 teh sklepnih predlogov.

42 – C‑300/89, Recueil, str. I‑2867.

43 – Točke 14, 15 in 23. Glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca Tesaura v tej zadevi (točka 10). Sodišče je zadevno direktivo razglasilo za nično z obrazložitvijo, da bi morala biti sprejeta na podlagi člena 100 A Pogodbe EGS (postal člen 100 A Pogodbe ES), in ne na podlagi člena 130 S Pogodbe EGS (postal člen 130 S Pogodbe ES, ki je po spremembi postal člen 175 ES) (in se nanaša na okolje) glede na vpliv nacionalnih predpisov o obdelavi odpadkov, ki naj bi jih ta direktiva uskladila, na proizvodne stroške v industriji titanovega dioksida in posledično na konkurenčne pogoje v tej panogi. Kot je poudaril generalni pravobranilec Jacobs v točki 45 sklepnih predlogov k sodbi z dne 13. julija 1995 v zadevi Španija proti Svetu (C‑350/92, Recueil, str. I‑1985), je bilo v zadevni direktivi težko videti neposredni prispevek k prostemu pretoku odpadkov ali končnih izdelkov.

44 – V tem smislu glej zlasti točke 53, 71, 81, 85 in 89 replike Zvezne republike Nemčije. Opozarjam, da so tej razlagi zgoraj navedene sodbe Nemčija proti Parlamentu in Svetu nasprotovali Parlament, Svet in Republika Finska.

45 – Tej logiki sledijo tudi sklepni predlogi generalnega pravobranilca Fennellyja v zgoraj navedeni zadevi Nemčija proti Parlamentu in Svetu. V točki 83 poudarja, da člen 100 A Pogodbe Skupnosti ne podeljuje splošnega pooblastila za urejanje, ampak omejene pristojnosti, katerih edini namen je bodisi olajšati uresničevanje temeljnih svoboščin bodisi poenotiti pogoje konkurence. V točki 93 dodaja, da se je treba za določitev, ali je cilj ukrepa Skupnosti notranji trg, najprej prepričati, da obstajajo predhodni pogoji za usklajevanje, to je, da razlike med nacionalnimi ureditvami povzročajo bodisi ovire za uresničevanje temeljnih svoboščin bodisi izkrivljanje konkurence v gospodarski panogi, in nato preveriti, ali ukrepi, sprejeti na podlagi člena 100 A Pogodbe, lajšajo prosti pretok ali izenačujejo pogoje konkurence v določeni panogi. V točki 117 generalni pravobranilec preuči, ali bi prepoved promocije tobaka iz Direktive 98/43 lahko ustrezala samo cilju odprave izkrivljanja konkurence v zvezi z določenimi oglaševalnimi sredstvi, na katera se je nanašala ta prepoved, ki pa po njegovem mnenju ni bila povezana s ciljem odprave ovir za trgovino.

46 – Točka 60 sodbe (moj poudarek).

47 – Glej točke od 64 do 75 sodbe.

48 – Glej točke od 38 do 42 zgoraj navedene sodbe Arnold André in točke od 37 do 42 zgoraj navedene sodbe Swedish Match.

49 – C‑154/04 in C‑155/04, ZOdl., str. I‑6451, točke od 35 do 38.

50 – UL L 183, str. 51.

51 – Zgoraj navedene sodbe Arnold André (točka 30), Swedish Match (točka 29) in Alliance for Natural Health in drugi (točka 28), ki se sklicujejo na zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu (točki 84 in 95) in BAT (točka 60).

52 – Zgoraj navedene sodbe Arnold André (točka 31), Swedish Match (točka 30) in Alliance for Natural Health in drugi (točka 29), ki se sklicujejo na zgoraj navedene sodbe Španija proti Svetu z dne 13. julija 1995 (točka 35), Nemčija proti Parlamentu in Svetu (točka 86) in BAT (točka 61) ter na sodbo z dne 9. oktobra 2001 v zadevi Nizozemska proti Parlamentu in Svetu (C‑377/98, Recueil, str. I‑7079, točka 15).

53 – Opozarjam, da je Sodišče v točki 100 zgoraj navedene sodbe Nemčija proti Parlamentu in Svetu priznalo, da „akt, sprejet na podlagi členov 100 A, 57(2) in 66 Pogodbe ES, lahko vsebuje določbe, ki [neposredno] ne prispevajo k odpravi ovir za uresničevanje temeljnih svoboščin, pod pogojem, da so te določbe nujne za preprečitev izogibanja določenim prepovedim, ki imajo tak cilj“. To sodno prakso je med drugim potrdila zgoraj navedena sodba BAT (točka 82).

54 – V tem smislu glej zgoraj navedeni sodbi Titanov dioksid (točka 23) in Španija proti Svetu z dne 13. julija 1995 (točke od 32 do 36 in 40).

55 – Zgoraj navedene sodbe BAT (točka 62), Arnold André (točka 32), Swedish Match (točka 31) in Alliance for Natural Health in drugi (točka 30), ki natančno sledijo usmeritvi zgoraj navedene sodbe Nemčija proti Parlamentu in Svetu (točka 88).

56 – Točki 77 in 78.

57 – Točka 88. Ti argumenti so bili dobesedno povzeti v zgoraj navedenih sodbah BAT (točka 62), Arnold André (točka 33), Swedish Match (točka 32) in Alliance for Natural Health in drugi (točka 31).

58 – Gre za sklepanje, ki sem ga povzel v točki 90 teh sklepnih predlogov.

59 – Glej točko 96.

60 – Točka 97.

61 – Predlog Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic o oglaševanju in sponzorstvu tobačnih izdelkov (COM(2001) 283 konč., v nadaljevanju: predlog direktive). Kot je opozorila Komisija na obravnavi, je bilo, ko je bil predstavljen predlog te direktive, oglaševanje in/ali sponzorstvo takih izdelkov delno prepovedano v šestih državah članicah (v Zvezni republiki Nemčiji, Helenski republiki, Kraljevini Španiji, Velikem vojvodstvu Luksemburg, Republiki Avstriji in Kraljevini Švedski), popolnoma prepovedano v štirih (v Francoski republiki, Italijanski republiki, Portugalski republiki in Republiki Finski), v petih pa so potekali zakonodajni postopki za popolno prepoved (v Kraljevini Belgiji, Kraljevini Danski, na Irskem, v Kraljevini Nizozemski in Združenem kraljestvu Velika Britanija in Severna Irska).

62 – V uvodni izjavi 1 je navedeno, da „[v] zakonih in drugih predpisih držav članic o oglaševanju in sponzorstvu tobačnih izdelkov obstajajo razlike“. V uvodni izjavi 3 je poudarjeno, da je „[z]akonodaja držav članic, ki zahteva približevanje, […] namenjena varovanju javnega zdravja z urejanjem promocije tobaka kot izdelka, ki povzroča odvisnost in je letno odgovoren za več kot pol milijona smrti v Skupnosti, in se s tem izogniti situaciji, da mladi zaradi promocije tobaka začnejo kaditi zelo zgodaj in postanejo odvisni“.

63 – Komisija je na obravnavi pojasnila, da nekatere nove države članice predvidevajo popolno prepoved oglaševanja in sponzorstva tobačnih izdelkov (na primer Češka republika, Republika Latvija in Republika Litva), medtem ko druge dopuščajo tako ravnanje pod določenimi pogoji (na primer Republika Madžarska in Republika Malta).

64 – Do danes tri države še niso ratificirale konvencije SZO, čeprav so jo ob sprejetju podpisale. To so Češka republika, Italijanska republika in Republika Poljska.

65 – Kot je pojasnila Francoska republika v točki 30 svoje vloge, se radijski programi, odvisno od uporabljene frekvence, lahko slišijo več tisoč kilometrov od kraja oddajanja. Tako nekateri radii naslavljajo prav tuje poslušalce (BBC World, Radio France International, Deutsche Welle).

66 – To poročilo, ki ga je predložila Komisija, ima naslov „Newspaper distribution and pricing structure of crossborder printed press within the Member States and its effect on the free circulation of printed media within the European Union“.

67 – Navedem lahko zlasti The Times in Le Monde ter za strokovni tisk The Financial Times, The Economist, Newsweek ali Handelsblatt.

68 – Glej zlasti zgoraj navedene sodbe BAT (točka 64), Arnold André (točka 39) in Swedish Match (točka 38).

69 – Sodišče je to poudarilo zlasti v zgoraj navedenih sodbah Nemčija proti Parlamentu in Svetu (točka 97, navedena v točki 96 teh sklepnih predlogov), BAT (točka 67), Arnold André (točki 38 in 40) in Swedish Match (točki 37 in 39).

70 – Poleg tega je zanimivo spomniti, da je že zelena knjiga Komisije o komercialnih sporočilih na notranjem trgu iz leta 1996 (ki je bila uvod v obširno posvetovanje v raznih zainteresiranih okoljih) poudarila, da so razni gospodarski subjekti (oglaševalske agencije, oglaševalci, časopisni in radijski organi) razlike v nacionalnih ureditvah na področju oglaševanja in sponzorstva na splošno razumeli kot pomemben vir težav pri širjenju svojih dejavnosti čez mejo, skoraj enako pomemben kot kulturne posebnosti neke države članice (COM(1996) 192 konč. (prvi del)).

71 – V tem smislu glej zgoraj navedeno sodbo Nemčija proti Parlamentu in Svetu (točka 97, v zvezi s tiskanimi proizvodi).

72 – To je razvidno iz študije primerjalnega prava, navedene v točki 4 obrazložitvenega memoranduma k predlagani direktivi (glej točko 97 teh sklepnih predlogov). V skladu s to študijo Kraljevina Švedska, Francoska republika, Italijanska republika in Portugalska republika prepovedujejo vsakršno oglaševanje tobačnih izdelkov v tisku, vključno z oglaševanjem iz drugih držav članic. Irska in Kraljevina Nizozemska pa sta bili tik pred tem, da to storita. V skladu s to študijo je od takratnih držav članic samo Republika Finska izrecno določila, da za tuji tisk, katerega glavni namen ni oglaševanje tobaka, taka prepoved ne velja, medtem ko se zdi, da so Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska, Kraljevina Danska in Kraljevina Belgija, ki so pripravile okrepitev zakonodaje s tega področja, predvidele podobno izjemo.

73 – Španski zakon z dne 26. decembra 2005 o zdravstvenih ukrepih proti kajenju ter o regulaciji prodaje, preskrbe, uživanja in oglaševanja tobačnih izdelkov (Ley de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco (BOE št. 309 z dne 27. decembra 2005, str. 42241)). Člen 9(1) tega zakona določa načelo, po katerem so prepovedani sponzorstvo in vsakršno oglaševanje ali promocija tobačnih izdelkov s kakršnim koli sredstvom in na kakršnem koli nosilcu (vključno z distribucijskimi avtomati in storitvami informacijske družbe), razen za izčrpno naštete izjeme. Pri tiskanih proizvodih ta prepoved načeloma ne velja samo za publikacije, namenjene izključno strokovnjakom trgovine s tobakom, in za publikacije, objavljene ali natisnjene v tretjih državah, če niso prvotno namenjene trgu Skupnosti, razen če so namenjene predvsem mladim. Te nove določbe so zelo podobne določbam iz člena 3 izpodbijane direktive. Za razumevanje, kako dolgo pot je prehodila španska zakonodaja na tem področju, glej točko 4.1.3 obrazložitvenega memoranduma k predlagani direktivi.

74 – C‑368/95, Recueil, str. I‑3689 (glej točki 11 in 12). Sporna avstrijska ureditev v tej zadevi je založnikom periodičnih publikacij prepovedovala, da bi potrošnikom ponudili igranje loterije. Učinek te ureditve je bil, da podjetja s sedežem v drugi državi članici na avstrijskem ozemlju niso smela prodajati periodičnih publikacij iz svoje države, če so vsebovale uganke, za katere je bila razpisana nagrada ali tekmovanje.

75 – Sodba z dne 24. novembra 1993 (C‑267/91 in C‑268/91, Recueil, str. I‑6097).

76 – Točki 15 in 16 zgoraj navedene sodbe Keck in Mithouard.

77 – Sodba z dne 8. marca 2001 (C‑405/98, Recueil, str. I‑1795, točka 36).

78 – Glej točke od 18 do 25.

79 – Glej zgoraj navedene sodbe BAT (točka 64), Arnold André (točka 39) in Swedish Match (točka 38).

80 – V tem smislu glej zgoraj navedeno sodbo Gourmet International Products (točka 38).

81 – Ibidem (točka 39).

82 – Direktiva 2000/31/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu (UL L 178, str. 1). Ta direktiva, ki je bila sprejeta na podlagi člena 95 ES, vsebuje nekatere določbe o komercialnih sporočilih, ki so, čeprav posebej ne obravnavajo oglaševanja tobačnih izdelkov, tako kot ukrepi konvencije SZO lahko prispevale k sprejetju nacionalnih ureditev za to področje. Glej na primer španski zakon z dne 26. decembra 2005, naveden v opombi 73 teh sklepnih predlogov.

83 – Člen 1 izpodbijane direktive – naj spomnim – določa:

„1. Cilj te direktive je približevanje zakonov in drugih predpisov držav članic o oglaševanju tobačnih izdelkov in njihovi promociji:

(a) v tisku in drugih tiskanih publikacijah;

(b) v radijskih oddajah;

(c) v storitvah informacijske družbe in

(d) preko sponzorstva, povezanega s tobakom, vključno z brezplačnim razdeljevanjem tobačnih izdelkov.

2. Ta direktiva je namenjena zagotovitvi prostega pretoka zadevnih medijev in s temi povezanih storitev ter odstranjevanju ovir pri delovanju notranjega trga.“

84 – Glej točko 98 (navedena v točki 19 teh sklepnih predlogov).

85 – Te določbe dobesedno povzemajo določbe iz člena 3(5), prva alinea, direktive, ki je bila razglašena za nično.

86 – Glej člen 5 direktive, ki je bila razglašena za nično (naveden v točki 13 teh sklepnih predlogov).

87 – Glej točke od 101 do 104 (navedene v točki 22 teh sklepnih predlogov).

88 – Točka 74.

89 – Opozarjam, da člen 1(2) določa, da je: „[t]a direktiva […] namenjena zagotovitvi prostega pretoka zadevnih medijev in s temi povezanih storitev ter odstranjevanju ovir pri delovanju notranjega trga“.

90 – Opozarjam, da člen 3(1), prvi pododstavek, določa, da se: „[o]glaševanje v tisku in drugih tiskanih publikacijah […] omeji na publikacije, ki so namenjene izrecno strokovnjakom trgovine s tobakom, ter na publikacije, tiskane in objavljene v tretjih državah, ki prvotno niso namenjene za trg Skupnosti“.

91 – To je Sodišče poudarilo, opozarjam, v zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu (točka 98).

92 – Glej točko 73 teh sklepnih predlogov.

93 – Za podobno sklepanje glej zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu (točka 100) in BAT (točka 82).

94 – Glej točki 91 in 92 teh sklepnih predlogov.

95 – Točka 98.

96 – Glej točko 99.

97 – C‑465/00, C‑138/01 in C‑139/01, Recueil, str. I‑4989 (točka 41).

98 – Idem. Sodišče je mislilo na zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu (točka 85) in BAT (točka 60).

99 – Zgoraj navedena sodba Österreichischer Rundfunk in drugi, točka 42.

100 – C‑101/01, Recueil, str. I‑12971 (točki 40 in 41). V tem smislu glej v zvezi s konvencijo z dne 27. septembra 1968 o pristojnosti in izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (UL 1972, L 299, str. 32) tudi sodbo z dne 1. marca 2005 v zadevi Owusu (C‑281/02, ZOdl., str. 1383, točka 34) in moje sklepne predloge v tej zadevi (točke od 197 do 203).

101 – Glej točko 68 teh sklepnih predlogov.

102 – Tožeča stranka opozarja, da je Sodišče v točki 84 te sodbe odločilo, poudarjam, da „[č]e bi preprosta ugotovitev razlik med nacionalnimi zakonodajami in splošne nevarnosti ovir za temeljne svoboščine ali iz njih izhajajoče znatno izkrivljanje konkurence zadoščala za upravičenje izbire člena 100 A kot pravne podlage, bi sodni nadzor spoštovanja pravne podlage lahko postal povsem neučinkovit“.

103 – Glej zlasti zgoraj navedene sodbe Arnold André (točka 61), Swedish Match (točka 63) in Alliance for Natural Health in drugi (točka 133). V tem smislu glej tudi sodbo z dne 29. februarja 1996 v zadevi Komisija proti Svetu (C‑122/94, Recueil, str. I‑881, točka 29) in zgoraj navedeno sodbo BAT (točka 165).

104 – Glej zlasti zgoraj navedene sodbe Arnold André (točka 62), Swedish Match (točka 64) in Alliance for Natural Health in drugi (točka 134). V tem smislu glej tudi sodbo z dne 5. julija 2001 v zadevi Italija proti Svetu in Komisiji (C‑100/99, Recueil, str. I‑5217, točka 64) in zgoraj navedeno sodbo BAT (točka 166).

105 – Točki 97 in 98.

106 – Členu 10 izpodbijane direktive naj bi bil dodan ta odstavek 2: „Države članice bodo Komisiji posredovale besedilo glavnih določb domačega prava, ki so jih sprejele na področju, za katero velja ta direktiva.“

107 – Izpodbijana direktiva naj bi začela veljati bolj zgodaj: sprva dvajseti dan po objavi v Uradnem listu Evropske unije, nato pa na dan objave.

108 – Popravek izpodbijane direktive (UL 2004, L 67, str. 34). Na podlagi tega popravka, ki je bil sprejet po vložitvi te tožbe, se črta člen 10(2) izpodbijane direktive, člen 11 te direktive pa določa: „Ta direktiva začne veljati dvajseti dan po objavi v Uradnem listu Evropske unije“ namesto: „Ta direktiva začne veljati na dan objave v Uradnem listu Evropske unije“.

109 – C‑71/02, Recueil, str. I‑3025.

110 – Glej zlasti sodbe z dne 13. novembra 1990 v zadevi Fedesa in drugi (C‑331/88, Recueil, str. I‑4023, točka 13), z dne 5. oktobra 1994 v združenih zadevah Crispoltoni in drugi (C‑133/93, C‑300/93 in C‑362/93, Recueil, str. I‑4863, točka 41) in z dne 5. maja 1998 v zadevi National Farmers’ Union in drugi (C‑157/96, Recueil, str. I‑2211, točka 60).

111 – Točka 123. V zvezi z drugimi področji glej zlasti sodbi z dne 12. novembra 1996 v zadevi Združeno kraljestvo proti Svetu (C‑84/94, Recueil, str. I‑5755, točka 58) in z dne 13. maja 1997 v zadevi Nemčija proti Parlamentu in Svetu (C‑233/94, Recueil, str. I‑2405, točki 55 in 56) ter zgoraj navedeno sodbo National Farmers’ Union in drugi (točka 61).

112 – V tem smislu glej poročilo Svetovne banke iz leta 1999 z naslovom „Maîtriser l’épidémie, l’État et les aspects économiques de la lutte contre le tabagisme“ (str. od 52 do 55) in Roemer R., L’action législative contre l’épidémie mondiale du tabagisme, druga izdaja, SZO, Ženeva (str. od 25 do 30).

113 – Glej zlasti sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice z dne 20. novembra 1989 v zadevi markt intern Verlag GmbH in Klaus Beermann proti Zvezni republiki Nemčiji (série A št. 165, § 25 in 26); z dne 28. marca 1990 v zadevi Groppera Radio AG in drugi proti Švici (série A št. 173, § 54 in 55), z dne 23. februarja 1994 v zadevi Casado Coca proti Španiji (série A št. 285, § 35) in z dne 23. junija 1994 v zadevi Jacubowski proti Nemčiji (série A št. 291-A, § 25).

114 – Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Casado Coca proti Španiji (§ 50) ter sodbi z dne 28. junija 2001 v zadevi VGT Verein gegen Tierfabriken proti Švici (Recueil des arrêts et décisions 2001‑VI, § od 66 do 69) in z dne 5. novembra 2002 v zadevi Demuth proti Švici (Recueil des arrêts et décisions 2002-IX, § 42). Sodišče je to sodno prakso navedlo v sodbi z dne 23. oktobra 2003 v zadevi RTL Television (C‑245/01, Recueil, str. I‑12489, točka 73) in v zgoraj navedeni sodbi Karner (točka 51).

115 – Točka 51.

116 – Prav cilj zavarovanja ugleda in pravic drugih ljudi (ki ga navaja tudi člen 10(2) EKČP, ker bi lahko upravičil omejitev svobode izražanja) je izhodišče večine nacionalnih ukrepov na področju oglaševanja, zoper katere so bile vložene pritožbe pred Evropskim sodiščem za človekove pravice zaradi kršitve svobode izražanja.

117 – Glej moje ugotovitve v zvezi s prvim in drugim tožbenim razlogom.

118 – Glej moje navedbe v točki 171 teh sklepnih predlogov.

119 – V tem smislu glej poročilo in delo, ki sem ga navedel v opombi 112, ter točke od 161 do 163 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Fennellyja k zgoraj navedeni sodbi Nemčija proti Parlamentu in Svetu z dne 5. oktobra 2000.