Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
GIOVANNI PITRUZZELLA
apresentadas em 14 de novembro de 2023(1)
Processo C‑695/22
Fondee a.s.
contra
Česká národní banka
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Městský soud v Praze (Tribunal de Praga, República Checa)]
«Reenvio prejudicial — Mercados dos instrumentos financeiros — Diretiva 2014/65/UE — Artigos 3.° e 34.° — Intermediários de investimento — Artigo 56.° TFUE — Livre prestação de serviços»
1. Através do pedido de decisão prejudicial que é objeto das presentes conclusões, o Městský soud v Praze (Tribunal de Praga, República Checa) submete ao Tribunal de Justiça duas questões sobre a interpretação do artigo 3.°, n.os 1 e 3, e do artigo 34.° da Diretiva 2014/65 (2), a denominada Diretiva MiFID II (3), e sobre a sua articulação com o artigo 56.° TFUE.
2. As referidas questões foram suscitadas no âmbito de uma ação intentada no órgão jurisdicional de reenvio pela sociedade Fondée a.s. (a seguir «Fondée» ou «recorrente no processo principal») com vista a obter a anulação da decisão através da qual o Conselho do Banco Nacional da República Checa confirmou a coima por si aplicada à recorrente por violação das disposições legais que regem o mercado de capitais na República Checa.
I. Quadro jurídico
A. Direito da União
3. A Diretiva 2014/65 — que reformulou a Diretiva 2004/39, parcialmente incorporada no Regulamento n.° 600/2014 (4) — constitui, juntamente com este regulamento, «o enquadramento jurídico que rege os requisitos aplicáveis às empresas de investimento, aos mercados regulamentados, aos prestadores de serviços de comunicação de dados e às empresas de países terceiros que prestam serviços ou exercem atividades de investimento na União» (considerando 7 da Diretiva 2014/65). O seu principal objetivo é o desenvolvimento de um mercado único dos serviços financeiros, no qual sejam garantidos o exercício da liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços e asseguradas a transparência e a proteção dos investidores, através da harmonização das disposições nacionais relativas, em especial, à autorização e às condições de exercício da atividade das empresas de investimento, bem como às competências das autoridades de supervisão e ao regime de imposição de sanções.
4. Nos termos do artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 2014/65, esta última aplica‑se, nomeadamente, às «empresas de investimento». Nos termos do artigo 4.°, n.° 1, ponto 1), da referida diretiva, entende‑se por «empresa de investimento» qualquer pessoa coletiva e, em determinadas condições, também entidades sem personalidade jurídica ou pessoas singulares, «cuja ocupação ou atividade habitual consista na prestação de um ou mais serviços de investimento a terceiros e/ou na execução de uma ou mais atividades de investimento a título profissional». Nos termos do artigo 4.°, n.° 1, ponto 2), da referida diretiva, o conceito de «serviços e atividades de investimento» abrange qualquer dos serviços e atividades enumerados no anexo I, secção A da referida diretiva, e que incida sobre qualquer dos instrumentos enumerados na secção C do mesmo anexo. O artigo 4.°, n.° 1, ponto 4), define «consultoria para investimento» como a prestação de um aconselhamento personalizado a um cliente, quer a pedido deste, quer por iniciativa da empresa de investimento, relativamente a uma ou mais transações respeitantes a instrumentos financeiros, enquanto o ponto 5) subsequente define a atividade de «execução de ordens em nome de clientes» como «atuação com vista à celebração de contratos de compra ou venda de um ou mais instrumentos financeiros em nome de clientes e inclui a conclusão de acordos de venda de instrumentos financeiros emitidos por uma empresa de investimento ou uma instituição de crédito no momento da sua emissão».
5. O artigo 3.° da Diretiva 2014/65, sob a epígrafe «Isenções facultativas», prevê, no n.° 1:
«1. Os Estados‑Membros podem decidir não aplicar a presente diretiva às pessoas de que sejam o Estado‑Membro de origem, desde que as atividades dessas pessoas estejam autorizadas e reguladas a nível nacional, e essas pessoas:
a) Não estejam autorizadas a deter fundos ou valores mobiliários de clientes e que, por essa razão, não estejam autorizadas em qualquer momento a ficarem em débito para com os seus clientes;
b) Não estejam autorizadas a prestar qualquer serviço de investimento com exceção da receção e transmissão de ordens em valores mobiliários e unidades de participação em organismos de investimento coletivo e/ou a prestação de serviços de consultoria para investimento relacionados com esses instrumentos financeiros; e
c) No decurso da prestação desse serviço, apenas estão autorizadas a transmitir ordens a:
i) empresas de investimento autorizadas nos termos da presente diretiva,
[…]
iv) organismos de investimento coletivo autorizados ao abrigo da lei de um Estado‑Membro a comercializar unidades de participação junto do público e dos gestores desses organismos [...].»
6. O artigo 3.°, n.° 2, da Diretiva 2014/65 estabelece que os regimes dos Estados‑Membros submetem as pessoas referidas no n.° 1 a requisitos pelo menos análogos aos requisitos previstos na referida diretiva no que diz respeito às condições e procedimentos de autorização e supervisão contínua, às regras de conduta e aos requisitos organizativos, tal como estabelecido nas disposições da diretiva expressamente referidas. Por último, o artigo 3.°, n.° 3, da mesma diretiva prevê que as pessoas isentas do âmbito de aplicação da diretiva por força do n.° 1 «não podem beneficiar da liberdade de prestação de serviços ou de exercício de atividades ou de estabelecerem sucursais, tal como previsto nos artigos 34.° e 35.°, respetivamente».
7. O título II da Diretiva 2014/65 prevê as condições de autorização e de exercício da atividade aplicáveis às empresas de investimento. Os artigos 5.° e 6.° da referida diretiva estão incluídos no capítulo I do mesmo título, relativo às condições e procedimento de autorização (o denominado «passaporte único europeu»). Mais concretamente, o artigo 5.°, intitulado «Obrigatoriedade da autorização», sujeita a prestação de serviços de investimento e/ou o exercício de atividades de investimento enquanto ocupação ou atividade regular a título profissional à concessão de uma autorização prévia pela autoridade competente do Estado‑Membro de origem (5). Nos termos do artigo 6.°, n.° 1, da mesma diretiva, a autorização especifica os serviços ou atividades de investimento que a empresa de investimento está autorizada a prestar, ao passo que o n.° 3 do referido artigo precisa que «a autorização é válida em toda a União e permite a uma empresa de investimento prestar os serviços ou executar as atividades para que foi autorizada, em toda a União, quer através do direito de estabelecimento, incluindo através de uma sucursal, ou através da livre prestação de serviços».
8. O capítulo III do título II da Diretiva 2014/65 define os direitos das empresas de investimento. O artigo 34.°, que figura neste capítulo, estabelece no n.° 1, primeiro parágrafo, que «[o]s Estados‑Membros asseguram que qualquer empresa de investimento autorizada e sujeita à supervisão das autoridades competentes de outro Estado‑Membro, nos termos da presente diretiva [...], possa prestar livremente serviços e/ou exercer atividades de investimento, bem como serviços auxiliares, no respetivo território, desde que esses serviços ou atividades sejam abrangidos pela sua autorização. […]». O referido artigo 34.°, n.° 1, segundo parágrafo, precisa que não são impostos quaisquer requisitos adicionais a essas empresas de investimento. Nos termos do mesmo artigo 34.°, n.os 2 e 3, Qualquer empresa de investimento que pretenda prestar serviços ou atividades no território de outro Estado‑Membro pela primeira vez, ou que pretenda alterar o leque de serviços prestados ou atividades exercidas, deve comunicá‑lo ao seu Estado‑Membro de origem, que transmite essas informações à autoridade competente do Estado‑Membro de acolhimento (6). Na sequência de tal notificação, a empresa de investimento pode iniciar a prestação de serviços e atividades de investimento em questão no Estado‑Membro de acolhimento. O artigo 35.° da Diretiva 2014/65, inserido no mesmo capítulo III do título II da referida diretiva, estabelece, no n.° 1, primeiro parágrafo, que «[o]s Estados‑Membros asseguram que possam ser prestados serviços e/ou atividades de investimento e serviços auxiliares nos respetivos territórios em conformidade com a presente diretiva [...] ao abrigo do direito de estabelecimento, quer através do estabelecimento de uma sucursal, quer pelo recurso a um agente vinculado estabelecido num Estado‑Membro distinto do seu Estado‑Membro de origem, desde que esses serviços e atividades estejam abrangidos pela autorização concedida à empresa de investimento [...]».
B. Direito checo
9. O exercício da atividade de intermediário de investimento na República Checa está sujeito a autorização do Banco Nacional da República Checa. Nos termos do § 29, n.° 1, da zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (Lei n.° 256/2004 relativa à Atividade Empresarial no Mercado de Capitais, a seguir «Lei sobre o Mercado de Capitais»), conforme alterada, o intermediário de investimento apenas é autorizado a prestar unicamente determinados serviços de investimento principais, nomeadamente a receção e transmissão de ordens relativas aos instrumentos de investimento (que incluem valores mobiliários para investimento coletivo) e a prestação de serviços de consultoria para investimento relacionados com esses instrumentos financeiros. O n.° 4 do referido artigo prevê que, ao prestarem esses serviços, os intermediários de investimento apenas podem transmitir ordens a «um operador de valores mobiliários, um banco ou uma sociedade de investimento [...]». Um «operador de valores mobiliários» é, nos termos do § 5, n.° 1, da Lei sobre o Mercado de Capitais, uma pessoa coletiva que está habilitada a prestar os principais serviços de investimento com base numa autorização concedida pelo Banco Nacional da República Checa e que, nos termos do § 6, n.° 1, alínea b), da mesma lei, tem a sua sede na República Checa.
10. Por conseguinte, o § 29, n.° 4, da Lei sobre o Mercado de Capitais proíbe os intermediários de investimento de transmitirem ordens a empresas de investimento estabelecidas fora desse Estado‑Membro. O referido parágrafo foi introduzido através da alteração legislativa n.° 204/2017, que substituiu, com efeitos a partir de 3 de janeiro de 2018, o anterior § 29, n.° 1, alínea b), da Lei sobre o Mercado de Capitais, que também permitia a transmissão de ordens a um operador estrangeiro. Segundo a exposição de motivos da alteração legislativa, o legislador restringiu intencionalmente este círculo de operadores, para facilitar a supervisão pelo Banco Nacional da República Checa. Nos termos do § 162, n.° 1, alínea a), da Lei sobre o Mercado de Capitais, comete uma infração quem exerça atividade ao abrigo dessa lei de modo incompatível com a mesma.
II. Processo principal, questões prejudiciais e tramitação no Tribunal de Justiça
11. A Fondée é um intermediário de investimento na aceção do artigo 29.°, n.° 1, da Lei sobre o Mercado de Capitais que exerce atividade com base numa autorização concedida pelo Banco Nacional da República Checa. Conforme constatado por este, no período compreendido entre 7 de outubro de 2019 e 27 de dezembro de 2019, a Fondée transmitiu 407 ordens a um operador de valores mobiliários. A Fondée permitia, nomeadamente, que os seus clientes investissem nos chamados ETF («exchange traded funds», «fundos de índices cotados» (7)), valores mobiliários de investimento coletivo admitidos à negociação nos mercados de bolsas estrangeiras e noutros mercados regulamentados. Utilizando uma conta de utilizador na página da Internet www.fondee.cz, os clientes deram ordens, que a Fondée, por sua vez, transmitiu à sociedade DeGiro B.V. (a seguir «DeGiro»), estabelecida nos Países Baixos, com base num contrato tripartido entre essa sociedade, a Fondée e os clientes. Na sequência das referidas constatações e em aplicação do § 162, n.° 1, alínea a), da Lei sobre o Mercado de Capitais, o Banco Nacional da República Checa aplicou uma coima de 150 000 CZK à Fondée por violação da proibição prevista no § 29.°, n.° 4, da referida lei, conforme alterada. A referida decisão foi confirmada pelo conselho de administração do Banco Nacional da República Checa, que indeferiu a reclamação apresentada pela Fondée. Por conseguinte, esta última interpôs recurso da decisão do conselho de administração no órgão jurisdicional de reenvio.
12. Perante o referido órgão jurisdicional, a Fondée alegou, em primeiro lugar, que a proibição em causa, ao impedir um operador de valores mobiliários estabelecido noutro Estado‑Membro de prestar serviços a um intermediário de investimento na República Checa, introduz uma discriminação proibida pelo artigo 56.° TFUE ou, em todo o caso, uma restrição inadmissível à livre prestação de serviços, que tem por efeito limitar o acesso ao mercado checo aos prestadores de serviços de outros Estados‑Membros. Em segundo lugar, a Fondée alegou que a proibição em causa viola o artigo 56.° TFUE também na medida em que limita o direito de um intermediário de investimento checo receber ou beneficiar de outro modo de um serviço prestado por um prestador de serviços estabelecido noutro Estado‑Membro. O Banco Nacional da República Checa começou por declarar inadmissíveis os argumentos da Fondée relativos à violação do direito à livre prestação de serviços dos operadores de valores mobiliários estrangeiros. Sustentou, em seguida, no que diz respeito à alegada violação do direito dos intermediários de investimento checos de beneficiarem dos serviços prestados por operadores de valores mobiliários estabelecidos noutros Estados‑Membros, que a questão da relação entre a Diretiva 2014/65 e o artigo 56.° TFUE não suscitava quaisquer dúvidas. Em seu entender, o intermediário de investimento excluído da liberdade de prestação de serviços de investimento nos termos do artigo 3.°, n.° 3, da referida diretiva não pode beneficiar dessa liberdade ao abrigo do artigo 56.° TFUE, salvo em relação a serviços diferentes dos serviços de investimento.
13. Foi nestas circunstâncias que o órgão jurisdicional de reenvio decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1. Uma pessoa que, nos termos do artigo 3.°, n.° 1, [da Diretiva 2014/65/UE] está excluída do âmbito de aplicação desta e que, nos termos do artigo 3.°, n.° 3, da referida diretiva, não goza de liberdade de prestação de serviços na aceção do seu artigo 34.°, tem direito à livre prestação de serviços consagrada no artigo 56.° TFUE se ela própria não presta serviços de investimento com base no passaporte único europeu a um cliente com sede noutro Estado‑Membro, mas é a destinatária de um serviço de investimento prestado por um operador estrangeiro que utiliza o passaporte único europeu e, eventualmente, participa de outro modo na sua prestação a um cliente final (é intermediária na sua prestação)?
2. Em caso de resposta afirmativa à questão anterior: o direito da União, em especial o artigo 56.° TFUE, opõe‑se a uma disposição que proíbe um intermediário de investimento de transmitir ordens de um cliente a um operador estrangeiro de valores mobiliários?
14. Para além das partes no processo principal, apresentaram observações escritas no presente processo, nos termos do artigo 23.°, n.° 2, do Estatuto do Tribunal de Justiça, a República Checa, a República da Finlândia e a Comissão.
III. Apreciação
1. Quanto às questões prejudiciais:
15. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se uma pessoa abrangida por uma isenção facultativa nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2014/65 pode invocar o artigo 56.° TFUE enquanto beneficiária de um serviço de investimento prestado por um «operador estrangeiro» que utiliza um passaporte europeu único ou enquanto intermediária na prestação desse serviço ao cliente final. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão prejudicial, através da sua segunda questão, o referido órgão jurisdicional pretende saber, no essencial, se o direito da União e, em especial, o artigo 56.° TFUE se opõem a uma regulamentação como a que está em causa no processo principal, que proíbe um intermediário de investimento de transmitir ordens de um cliente a um «operador estrangeiro de valores mobiliários».
16. Antes de proceder ao exame destas questões, que devem, em minha opinião, ser examinadas em conjunto, importa fazer alguns esclarecimentos.
17. Em primeiro lugar, decorre da decisão de reenvio que a sociedade holandesa DeGiro, à qual a Fondée transmitiu as ordens em causa no processo principal (o «operador estrangeiro» ou o «operador estrangeiro de valores mobiliários» referidos nas questões prejudiciais), é uma empresa de investimento na aceção do artigo 4.°, n.° 1, da Diretiva 2014/65, que exerce atividade em regime de livre prestação de serviços em conformidade com o artigo 34.°, n.° 1, da diretiva, ao abrigo de uma autorização concedida nos termos da mesma diretiva. Além disso, parece pacífico que a Fondée está habilitada para exercer atividade na República Checa por força do n.° 2 do referido artigo.
18. Em segundo lugar, tanto a receção e a transmissão de ordens como as que estão em causa no processo principal, como a sua execução constituem «serviços de investimento» na aceção do artigo 4.°, n.° 1, ponto 2), da Diretiva 2014/65 (8).
19. Em terceiro lugar, é pacífico entre as partes no processo principal que a Fondée não efetuou qualquer prestação transfronteiras de serviços de investimento. Com efeito, ao receber e transmitir à DeGiro as ordens em causa no processo principal, a mesma limitou‑se a prestar serviços de investimento aos seus clientes residentes ou estabelecidos na República Checa. Contudo, a Fondée esteve «envolvida» na prestação de um serviço de investimento transfronteiriço entre dois Estados‑Membros. O alcance efetivo deste envolvimento depende dos termos do contrato trilateral celebrado entre a própria Fondée, os investidores checos e a DeGiro. Com efeito, é em função dos acordos celebrados entre estas partes que importa apreciar se, como alega a Fondée, esta foi destinatária (indireta) dos serviços prestados pela sociedade DeGiro ao executar as ordens em causa no processo principal, ou se os investidores checos, que estavam vinculados por laços contratuais não só com a Fondée mas também com a referida sociedade, devem ser considerados os únicos destinatários de tais serviços, ao passo que a Fondée interveio apenas como intermediária. A primeira questão prejudicial está formulada de modo que abranja as duas hipóteses, ou seja, a participação da Fondée na prestação de serviços de investimento transfronteiriços enquanto destinatária do serviço prestado pela sociedade DeGiro ou enquanto simples intermediária obrigado a receber e a transmitir as ordens que eram depois executadas diretamente por conta dos investidores checos.
20. Feitas estas precisões, recordo que é jurisprudência constante que qualquer medida nacional adotada num domínio que foi objeto de harmonização exaustiva ou completa à escala da União deve ser apreciada não à luz das disposições do direito primário, mas à luz das disposições dessa medida de harmonização (9).
21. Ora, a questão central do processo principal diz respeito, no essencial, à compatibilidade com o direito da União em matéria de livre prestação de serviços da proibição imposta por um Estado‑Membro aos intermediários de investimento, que operam ao abrigo de uma autorização nacional, de transmitir ordens, com vista à sua execução, a empresas de investimento autorizadas ao abrigo da Diretiva 2014/65 não estabelecidas nesse Estado‑Membro. Por conseguinte, embora as questões prejudiciais do presente processo sejam suscitadas sobretudo com base no artigo 56.° TFUE, importa averiguar se a referida proibição está abrangida pelo âmbito de aplicação das disposições da Diretiva 2014/65 que são objeto de uma harmonização exaustiva. Para o efeito, há que atender não só ao teor das disposições pertinentes da referida diretiva mas também ao seu contexto e aos objetivos prosseguidos pela regulamentação em que se integra (10).
22. A Diretiva 2014/65 visa harmonizar, nomeadamente, as disposições nacionais relativas ao exercício da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, com o objetivo de criar um «mercado financeiro integrado» (11). O título II da referida diretiva, que enuncia as «Condições de autorização e de exercício de atividade aplicáveis às empresas de investimento», contém, no seu capítulo III, intitulado «Direitos das empresas de investimento», o artigo 34.°, consagrado à «Liberdade de prestação de serviços e atividades de investimento», o qual prevê, no n.° 1, conforme já referido, que os Estados‑Membros asseguram que as empresas de investimento autorizadas e sujeitas à supervisão das autoridades competentes de outro Estado‑Membro, nos termos da diretiva, possam prestar livremente serviços e/ou exercer atividades de investimento, bem como serviços auxiliares, no respetivo território e, no n.° 2, que estes não podem impor quaisquer requisitos adicionais a essas empresas.
23. O referido artigo procedeu à harmonização completa, a meu ver, da prestação transfronteiras de serviços e do exercício transfronteiras das atividades de investimento abrangidas pelo seu âmbito de aplicação por parte das empresas de investimento titulares de um «passaporte europeu» emitido em conformidade com as disposições da diretiva acima referida. Nos termos do referido artigo 34.° da Diretiva 2014/65, os Estados‑Membros não podem introduzir obstáculos, restrições, condições ou requisitos ao exercício das liberdades acima referidas que não estejam previstos na diretiva e que não sejam introduzidos de acordo com as modalidades previstas na mesma, mesmo que se destinem a garantir a proteção dos investidores.
24. Tal decorre, nomeadamente, do artigo 24.° da Diretiva 2014/65, incluído na secção 2, sob a epígrafe «Disposições destinadas a assegurar a proteção dos investidores», do capítulo II da referida diretiva, que estabelece as «condições para o exercício da atividade aplicáveis às empresas de investimento». O artigo prevê, no seu n.° 1, que os Estados‑Membros devem exigir que as empresas de investimento estejam obrigadas a agir de forma honesta, equitativa e profissional, em função do interesse dos clientes, e a respeitar nomeadamente os princípios enunciados no referido artigo — expostos nos n.os 2 a 11 — e no artigo 25.° subsequente. Ora, o n.° 12 do referido artigo 24.° prevê que, «em casos excecionais», os Estados‑Membros podem impor às empresas de investimento «obrigações adicionais [...] objetivamente justificadas e proporcionadas, de modo a abranger certos riscos específicos que incidem sobre a proteção dos investidores ou a integridade dos mercados e que são de especial importância no quadro da estrutura do mercado desse Estado‑Membro». Todavia, por um lado, o segundo parágrafo deste número precisa que as eventuais obrigações adicionais deste tipo «não restringem nem afetam de outra forma os direitos das empresas de investimento» referidos, nomeadamente, no artigo 34.° da Diretiva 2014/65. Por outro lado, o segundo e o terceiro parágrafos preveem o procedimento a seguir pelo Estado‑Membro em causa para ser autorizado a introduzir tais obrigações adicionais (notificação e parecer da Comissão) (12).
25. Com base no exposto, e em aplicação da jurisprudência referida no n.° 20 das presentes conclusões, a proibição prevista no § 29., n.° 4, da Lei sobre o Mercado de Capitais deve, em minha opinião, ser apreciada apenas por referência às disposições da referida diretiva, e isto apesar de esta última não se aplicar aos intermediários de investimento abrangidos pela referida proibição, os quais beneficiam de uma isenção facultativa nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da referida diretiva (13). A referida proibição é, com efeito, suscetível de entravar a liberdade de prestação de serviços de que beneficiam as empresas de investimento autorizadas em conformidade com a Diretiva 2014/65 e por força do seu artigo 34.°
26. Mesmo que o Tribunal de Justiça não concorde com a minha conclusão de que o artigo 34.° da Diretiva 2014/65 realiza a harmonização total da prestação de serviços transfronteiras por parte dessas empresas, considero, no entanto, que a proibição em causa no processo principal deve ser apreciada à luz deste artigo, além do artigo 56.° TFUE (14).
27. Por conseguinte, na continuação da minha análise procederei a ambas as apreciações.
a) Apreciação à luz das disposições da Diretiva 2014/65
28. A título preliminar, observo que, ao contrário do que o Governo finlandês parece afirmar nas suas observações escritas, a Diretiva 2014/65 não impõe qualquer proibição, em relação às pessoas que beneficiam de uma isenção facultativa nos termos do seu artigo 3.°, n.° 1, de receberem serviços de investimento de uma empresa de investimento estabelecida noutro Estado‑Membro ou de participarem, enquanto intermediárias, na prestação de serviços de investimento transfronteiriços a clientes residentes ou estabelecidos no Estado‑Membro em que têm a sua sede.
29. Com efeito, embora o artigo 3.°, n.° 1, alínea c), da referida diretiva limite o círculo de operadores aos quais essas pessoas estão autorizadas a transmitir ordens, a alínea i) da referida disposição inclui entre esses operadores as empresas de investimento autorizadas nos termos da mesma diretiva.
30. Por conseguinte, a Diretiva 2014/65 prevê expressamente que as pessoas que beneficiam de uma isenção facultativa podem ser autorizadas a transmitir para o estrangeiro as ordens recebidas de clientes residentes ou estabelecidos no seu Estado‑Membro de origem, desde que, no entanto, a empresa destinatária dessas ordens preencha todas as condições previstas no artigo 34.° da referida Diretiva para prestar os serviços em causa neste último Estado‑Membro.
31. Acrescento que não se pode extrair nenhuma indicação em contrário do artigo 3.°, n.° 1, alínea c), iv), da Diretiva 2014/65, segundo o qual as pessoas que beneficiam de uma isenção facultativa podem ser autorizadas a transmitir ordens a «organismos de investimento coletivo autorizados ao abrigo da lei de um Estado‑Membro a comercializar unidades de participação junto do público [...]». Com efeito, a interpretação proposta pelo Banco Nacional da República Checa — conforme reproduzida na decisão de reenvio —, segundo a qual os organismos referidos nessa disposição são apenas os organismos autorizados ao abrigo da lei do Estado‑Membro de origem da pessoa isenta, não encontra, a meu ver, qualquer apoio, nem na redação, nem na sistemática, nem na economia da referida disposição.
32. Feitas estas precisões, embora a Diretiva 2014/65 permita que as pessoas excluídas da sua aplicação nos termos do seu artigo 3.°, n.° 1, da mesma sejam autorizadas a transmitir ordens a empresas de investimento não estabelecidas no respetivo Estado‑Membro de origem, é necessário verificar se este último, a quem incumbe definir o regime aplicável a essas pessoas, pode, em todo o caso, proibir tal transmissão.
33. A este respeito, observo que os Estados‑Membros que recorrem a uma isenção facultativa nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2014/65 fazem uso de um poder discricionário que lhes é expressamente concedido por esta diretiva. Tal poder discricionário não é, no entanto, ilimitado. O seu exercício que, de resto, já está sujeito a normas específicas fixadas diretamente pela Diretiva 2014/65, deve efetuar‑se no respeito do direito da União e, em especial, dos objetivos prosseguidos por esta diretiva.
34. Ora, uma proibição como a prevista no artigo 29.°, n.° 4, da Lei sobre o Mercado de Capitais, que se baseia num critério assente no local de estabelecimento do prestador de serviços é, a meu ver, incompatível com o objetivo prosseguido pela diretiva, que consiste, nomeadamente, na realização de um mercado único dos serviços de investimento baseado nos princípios do reconhecimento mútuo da autorização emitida pelo Estado‑Membro de origem do prestador de serviços e da supervisão exercida por esse Estado‑Membro.
35. Com efeito, ao impedir uma empresa de investimento autorizada em conformidade com a Diretiva 2014/65 e habilitada a operar na República Checa ao abrigo da livre prestação de serviços de executar, em nome de clientes residentes ou estabelecidos na República Checa que recorrem aos serviços de um intermediário de investimento, ordens transmitidas diretamente por esse intermediário, tal proibição impede efetivamente, ou pelo menos dificulta, em relação a uma tal empresa, a utilização de um canal específico de acesso ao mercado de investimento checo que está, no entanto, aberto aos operadores que possuem uma autorização nacional e estão estabelecidos nesse Estado‑Membro.
36. Na medida em que obriga uma tal empresa a passar por um terceiro autorizado a nível nacional (15), a referida proibição introduz, no entanto, um «requisito adicional», proibido nos termos do artigo 34.°, [n.° 1,] segundo parágrafo, da Diretiva 2014/65. Tal passagem obrigatória, ao aumentar os custos dos serviços prestados por uma empresa de investimento não residente em relação aos serviços prestados por empresas de investimento nacionais, é suscetível de tornar os primeiros menos atraentes para os investidores (16).
37. Neste contexto, o simples facto de uma empresa de investimento que opera na República Checa ao abrigo da livre de prestação de serviços nos termos da Diretiva 2014/65 poder dispor de outras formas de veicular a sua prestação serviços, por exemplo, solicitando a receção direta de ordens por investidores estabelecidos nesse Estado‑Membro ou recorrendo a um agente vinculado (17), não impede que a proibição em causa constitua uma restrição à livre prestação de serviços transfronteiriços (18), tal como não impede, a fortiori, que essa empresa tenha a opção de criar um estabelecimento ou uma filial no referido Estado‑Membro (19). Do mesmo modo, a existência de uma restrição não é afetada pelo facto de a atividade dos intermediários de investimento não ser indispensável ao funcionamento do mercado financeiro e de o seu estabelecimento ou manutenção ser da competência discricionária de cada Estado‑Membro. Com efeito, uma vez realizada tal escolha, o regime que lhes é aplicável, embora definido de forma autónoma pelo Estado‑Membro em causa — em observância, em todo o caso, dos critérios acima referidos —, não pode violar as disposições da Diretiva 2014/65 e, em especial, constituir uma restrição à liberdade de prestação de serviços concedida às empresas de investimento autorizadas ao abrigo da referida diretiva, reservando essencialmente aos operadores nacionais o acesso direto aos investidores que utilizam os serviços dos referidos intermediários.
38. É certo que a Diretiva 2014/65 também inclui nos seus principais objetivos a realização de um elevado nível de proteção dos investidores em toda a União (20), e que a proibição estabelecida no § 29, n.° 4, da Lei sobre o Mercado de Capitais encontra a sua justificação, conforme resulta da decisão de reenvio e das observações apresentadas pela República Checa e pelo Banco Nacional da República Checa, precisamente na necessidade de exercer um controlo sobre a atividade dos intermediários de investimento, a fim de proteger os investidores que utilizam os seus serviços.
39. Importa, no entanto, salientar que, ao limitar as condições em que os Estados‑Membros podem excluir determinadas pessoas da aplicação da Diretiva 2014/65 e ao prever a exigência de que estes apliquem a essas pessoas requisitos que sejam, pelo menos, semelhantes aos estabelecidos na referida diretiva no que diz respeito às condições e procedimentos de autorização, à avaliação da sua reputação e experiência, à idoneidade dos acionistas, à supervisão contínua e às regras de conduta, o legislador da União Europeia pretendeu precisamente reforçar a proteção dos investidores que, ao utilizarem os serviços dessas pessoas, não estão protegidos pela Diretiva 2014/65 (v. considerando 42 da referida diretiva). Em especial, o artigo 3.°, n.° 2, desta última retoma uma grande parte das regras de conduta constantes dos artigos 24.° e 25.° da mesma e, em especial, o dever de agir de forma honesta, equitativa e profissional e em função do interesse dos clientes, a obrigação de prestar informações corretas, claras, não enganosas e atempadas aos clientes, de realizar um teste de adequação do serviço de aconselhamento, bem como regras em matéria de remuneração, sistemas de garantia e proteção dos investidores ou seguro profissional. O alinhamento dos regimes nacionais com tais regras e requisitos, imposto pela Diretiva 2014/65, destina‑se a reduzir o risco de comportamentos prejudiciais para os investidores que recorrem a pessoas excluídas da aplicação da diretiva nos termos do artigo 3.°, n.° 1, e a permitir o combate mais eficaz de tais comportamentos.
40. Importa igualmente recordar que o próprio legislador da União não considerou necessário incluir nas condições que permitem aos Estados‑Membros excluir determinadas pessoas da aplicação da diretiva a proibição de transmitir ordens com vista à sua execução a empresas autorizadas ao abrigo da Diretiva 2014/65, tendo, pelo contrário, admitido a possibilidade, ao considerar implicitamente que, quando efetuadas no interior do circuito da diretiva, tais operações não apresentavam riscos que a supervisão atribuída ao Estado‑Membro de origem dessas pessoas, eventualmente em concertação com as autoridades de supervisão do Estado‑Membro de origem da empresa de investimento destinatária (21), não fosse capaz de conter.
41. A este respeito, recordo igualmente que a Diretiva 2014/65 impõe, por um lado, às empresas de investimento destinadas a operar ao abrigo de um passaporte europeu único a obrigação de obter do cliente informações sobre os seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo específico de produto ou serviço oferecido ou solicitado, de modo a permitir verificar a sua adequação para tal cliente (v. artigo 25.°, n.° 3, da Diretiva 2014/65) e, por outro lado, reduziu o âmbito de aplicação da «mera execução», especialmente no caso de produtos complexos, sujeitando‑o ao cumprimento de determinadas condições (ver artigo 25.°, n.° 4). Por conseguinte, em princípio, mesmo numa configuração como a que está em causa no processo principal, não se exclui que, para cumprirem as responsabilidades que lhes incumbem por força da Diretiva 2014/65, as empresas de investimento obrigadas a executar ordens transmitidas por um intermediário excluído da aplicação da mesma diretiva sejam obrigadas a proceder a um controlo da atuação deste último.
42. Pelas razões expostas, a medida de um Estado‑Membro que obriga os intermediários de investimento excluídos da aplicação da Diretiva 2014/65, por força de uma isenção facultativa nos termos do artigo 3. n.° 1, da referida diretiva, a transmitir as ordens recebidas dos seus clientes apenas a entidades autorizadas e estabelecidas nesse Estado‑Membro, proibindo assim esses intermediários de transmitir tais ordens a uma empresa estabelecida noutro Estado‑Membro, mesmo que esta esteja autorizada, nos termos da referida diretiva, a prestar serviços de investimento no Estado‑Membro de origem do intermediário, é, a meu ver, incompatível com os objetivos prosseguidos por esta última.
43. A demandada no processo principal contestou a legitimidade da Fondée para invocar tal incompatibilidade, uma vez que esta não é uma empresa de investimento na aceção da Diretiva 2014/65 e está, pelo contrário, excluída da aplicação da diretiva e da liberdade de prestação de serviços de investimento nos termos do artigo 34.° desta diretiva. O órgão jurisdicional de reenvio também tem dúvidas quanto à sua legitimidade, uma vez que a Fondée não invoca um prejuízo próprio nem a violação de um direito que lhe tenha sido conferido pelo direito da União.
44. A este respeito, recordo que o Tribunal de Justiça já declarou — numa configuração semelhante à que caracteriza o litígio no processo principal embora num ambiente distinto — que constitui igualmente uma restrição à livre prestação de serviços a proibição, acompanhada de uma sanção, imposta aos intermediários, de facilitar a prestação de serviços por um prestador estabelecido num Estado‑Membro diferente daquele em que os intermediários exercem a sua atividade (22). Mais genericamente, quando uma empresa estabelecida num Estado‑Membro exerce uma atividade por intermédio de um operador económico estabelecido noutro Estado‑Membro, as restrições impostas às atividades desse operador estão abrangidas pelo âmbito de aplicação da livre prestação de serviços, independentemente da situação desse operador, o qual pode, portanto, invocar as disposições do direito da União para se opor à aplicação das sanções associadas às proibições que entravam a atividade de intermediação (23). Embora estes princípios tenham sido afirmados pelo Tribunal de Justiça no que respeita à aplicação das disposições de direito primário, são transponíveis, mutatis mutandis, para um contexto como o do processo principal, em que está em causa o direito derivado harmonizado.
45. O facto de, em conformidade com o artigo 3.°, n.° 3, da Diretiva 2014/65, o recorrente no processo principal não beneficiar da liberdade prevista no artigo 34.° da referida diretiva não põe em causa o que acaba de ser dito.
46. Com efeito, o artigo 3.°, n.° 3, deve ser interpretado no sentido de que se refere apenas à liberdade dos operadores que beneficiam de uma isenção facultativa de prestarem serviços de investimento a destinatários residentes ou estabelecidos num Estado‑Membro diferente do respetivo Estado‑Membro de origem, nas condições previstas no artigo 34.° da referida diretiva, e não também à liberdade de beneficiarem, enquanto destinatários, de serviços de investimento prestados por uma empresa autorizada nos termos da referida diretiva e estabelecida noutro Estado‑Membro, nem à liberdade de intervirem como intermediários no âmbito da prestação de serviços de investimento por uma tal empresa a clientes estabelecidos no respetivo Estado‑Membro de origem.
47. Esta interpretação decorre não só da redação clara do artigo 3.°, n.° 3, da Diretiva 2014/65 mas também da finalidade prosseguida por esta disposição, que consiste em impedir que uma entidade que não cumpra os requisitos da diretiva seja autorizada a prestar serviços de investimento transfronteiriços. Uma interpretação desta disposição segundo a qual as pessoas que beneficiam de uma isenção facultativa não podem ser destinatárias de uma prestação de serviços de investimento transfronteiriço como a que está em causa no processo principal, nem agir como intermediários no âmbito dessa prestação de serviços não seria, por conseguinte, compatível com o artigo 3.°, n.° 1, alínea c), i), da referida diretiva, que, conforme referido, prevê expressamente a possibilidade, em relação a essas pessoas, de transmitir ordens a uma empresa de investimento autorizada nos termos da diretiva para efeitos da sua execução.
48. Ora, conforme indicado no n.° 19 das presentes conclusões, ao transmitir as ordens em causa no processo principal, a Fondée limitou‑se a prestar serviços de investimento aos seus clientes residentes ou estabelecidos na República Checa e, por conseguinte, efetuou uma prestação de serviços sem qualquer elemento transfronteiriço. Além disso, embora seja verdade que facilitou a prestação transfronteiras de serviços de investimento entre os Países Baixos e a República Checa, não participou, no entanto, conforme corretamente observado nas suas alegações, na prestação de um serviço de investimento no estrangeiro, uma vez que as ordens em questão foram executadas em nome de clientes residentes ou estabelecidos na República Checa.
49. É certo que, no n.° 30 do Acórdão de 14 de junho de 2017, Khorassani (24), também referido pelo órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça, pronunciando‑se sobre a interpretação da Diretiva 2004/39, indicou que existe uma estreita relação entre o serviço de investimento constituído pela «receção e transmissão de ordens» e o serviço que consiste na «execução de ordens», «sendo o primeiro prestado a montante do segundo e conduzindo, em princípio, ao fornecimento deste último». No entanto, sempre que esses serviços sejam prestados por operadores distintos, a existência de tal ligação — devida unicamente ao facto de as «ordens» que são objeto desses serviços serem as mesmas (25) — não impede de considerar separadamente os serviços prestados — e as responsabilidades assumidas — por cada um desses operadores, em função das respetivas características, mesmo que esses serviços sejam prestados, como é o caso no processo principal, no âmbito de uma relação contratual tripartida.
50. A Fondée pode, por conseguinte, invocar a violação do artigo 34.° da Diretiva 2014/65 para contestar a coima que lhe foi aplicada por violação da proibição prevista no § 29, n.° 4, da Lei sobre o Mercado de Capitais, na medida em que intervém não enquanto prestadora de um serviço de investimento transfronteiriço, mas enquanto destinatária desse serviço ou enquanto intermediária na prestação desse serviço.
b) Apreciação com base no artigo 56.° TFUE
51. Para a hipótese de o Tribunal de Justiça decidir responder às questões prejudiciais com base no artigo 56.° TFUE, recordo que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a livre prestação de serviços consagrada no referido artigo exige não só a eliminação de qualquer discriminação contra o prestador de serviços, estabelecido noutro Estado‑Membro em razão da sua nacionalidade, mas também a supressão de qualquer restrição, ainda que indistintamente aplicável aos prestadores nacionais e de outros Estados‑Membros, quando esta seja suscetível de impedir, perturbar ou tornar menos atrativas as atividades do prestador estabelecido noutro Estado‑Membro, onde presta legalmente serviços análogos (26). Mais genericamente, o artigo 56.° TFUE respeita aos serviços que um prestador, estabelecido num Estado‑Membro, oferece sem se deslocar a destinatários estabelecidos noutro Estado‑Membro, pelo que toda e qualquer restrição a estas atividades constitui uma restrição à livre prestação de serviços por esse prestador (27).
52. Além disso, ainda segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o artigo 56.° TFUE confere direitos não apenas ao prestador de serviços, mas também ao destinatário dos mesmos (28). A livre prestação de serviços abrange não só a liberdade de o prestador fornecer serviços a destinatários estabelecidos num Estado‑Membro diferente daquele em cujo território está estabelecido, mas também a liberdade de receber ou de beneficiar, como destinatário, dos serviços oferecidos por um prestador estabelecido noutro Estado‑Membro, sem ser perturbado por restrições (29). Com efeito, o Tratado considera da mesma forma as restrições impostas aos prestadores de serviços e as impostas aos destinatários de serviços. Por conseguinte, uma vez que a situação entra no âmbito de aplicação do artigo 56.° TFUE, tanto o destinatário como o prestador do serviço podem invocar o referido artigo (30). Por último, conforme já houve ocasião de recordar, também constitui uma restrição à livre prestação de serviços, segundo o Tribunal de Justiça, a proibição imposta a um intermediário de proporcionar uma prestação transfronteiras, mesmo que tal intermediário esteja estabelecido no mesmo Estado‑Membro que os destinatários dessa prestação de serviços (31).
53. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se um intermediário de investimento como a recorrente no processo principal, que beneficia de uma isenção facultativa na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 20214/65, pode, tendo em conta o teor do n.° 3 deste artigo, invocar o artigo 56.° TFUE enquanto destinatário de uma prestação transfronteiras de serviços de investimento ou enquanto intermediário numa tal prestação de serviços.
54. A este respeito, limito‑me a remeter para o n.° 46 das presentes conclusões quanto à interpretação que, na minha opinião, deve ser feita do artigo 3.°, n.° 3, da Diretiva 2014/65. Parece‑me claro que a referida disposição não impede uma pessoa excluída da aplicação desta diretiva de invocar o artigo 56.° TFUE em conformidade com a jurisprudência referida no n.° 52 das presentes conclusões. Por conseguinte, considero, independentemente de qualquer outra consideração decorrente da relação entre direito primário e direito derivado, que o artigo 3.°, n.° 3, da Diretiva 2014/65 não pode ser interpretado no sentido de que impede um intermediário de investimento isento da aplicação da Diretiva 2014/65, por força do artigo 3.°, n.° 1, desta, de invocar o artigo 56.° TFUE na sua qualidade de destinatário de uma prestação transfronteiras de serviços de investimento ou de intermediário no âmbito de uma tal prestação de serviços.
55. Com a segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 56.° TFUE se opõe a uma proibição como a prevista no artigo 29.°, n.° 4, da Lei sobre o Mercado de Capitais.
56. A este respeito, em coerência com o que já foi acima afirmado a respeito do artigo 34.° da Diretiva 2014/65, considero que tal proibição é suscetível de dificultar ou tornar menos atrativas as atividades que as empresas de investimento estabelecidas noutro Estado‑Membro oferecem na República Checa e constitui, portanto, uma restrição à livre prestação de serviços na aceção do artigo 56.° TFUE.
57. Uma tal restrição à livre prestação de serviços só pode ser admitida, conforme jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, se prosseguir um objetivo legítimo compatível com o Tratado FUE e se se justificar por razões imperiosas de interesse geral, desde que, nesse caso, seja adequada a garantir a realização do objetivo prosseguido e não vá além do que é necessário para o alcançar (32).
58. Resulta da decisão de reenvio e das observações apresentadas pela República Checa que o § 29, n.° 4, da Lei sobre o Mercado de Capitais se justifica pela necessidade de facilitar o controlo das atividades dos intermediários de investimento, nomeadamente à luz de antigas práticas contrárias aos interesses dos clientes adotadas por tais intermediários. O Banco Nacional da República Checa salienta que os operadores de valores mobiliários nacionais que recebem ordens transmitidas por intermediários de investimento estão sujeitos a obrigações específicas de controlo das atividades destes últimos e que, também por esta razão, o controlo das atividades dos intermediários de investimento é dificultado quando as ordens são transmitidas a prestadores de serviços situados fora da República Checa.
59. A este respeito, limito‑me a recordar que o Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de precisar que, nem considerações de ordem administrativa, nem, em especial, o objetivo que consiste em facilitar o cumprimento da missão da autoridade de controlo podiam justificar que o exercício de uma das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado fosse entravado (33). Além disso, nas circunstâncias do processo principal, tais justificações são invocadas num contexto em que a atividade dos operadores excluídos da possibilidade de cooperar com os intermediários de investimento checos é regida por uma regulamentação específica de direito derivado que impõe requisitos, obrigações e controlos destinados a assegurar um elevado nível de proteção dos investidores.
c) Conclusões intercalares
60. Com base no conjunto das considerações precedentes, considero que o exame da medida nacional controvertida deve ser efetuado com base nas disposições da Diretiva 2014/65 e que não é necessário, para dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, examinar se, nas circunstâncias do processo principal, a Fondée tem legitimidade para invocar o artigo 56.° TFUE.
61. Assim, proponho que o Tribunal de Justiça responda ao conjunto das questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, mediante a reformulação prévia adequada das questões, declarando que o artigo 34.° da Diretiva 2014/65 deve ser interpretado no sentido de que se opõe à legislação de um Estado‑Membro que obriga os intermediários de investimento excluídos da aplicação da referida diretiva por força de uma isenção facultativa prevista no seu artigo 3.°, n.° 1, a transmitir as ordens recebidas de clientes residentes ou estabelecidos nesse Estado‑Membro apenas a operadores de valores mobiliários autorizados pelo organismo de supervisão desse Estado‑Membro e que têm sede nesse Estado, e que exclui, por conseguinte, a transmissão de tais ordens a empresas de investimento autorizadas ao abrigo da mesma diretiva que estão estabelecidas noutro Estado‑Membro.
IV. Conclusão
62. Com base no conjunto das considerações precedentes, sugiro que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma às questões prejudiciais colocadas pelo Městský soud/Praze (Tribunal de Praga, República Checa):
«O artigo 34.° da Diretiva 2014/65/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa aos mercados de instrumentos financeiros e que altera a Diretiva 2002/92/CE e a Diretiva 2011/61/UE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à legislação de um Estado‑Membro que obriga os intermediários de investimento excluídos da aplicação da referida diretiva por força de uma isenção facultativa prevista no seu artigo 3.°, n.° 1, a transmitir as ordens recebidas de clientes residentes ou estabelecidos nesse Estado‑Membro apenas a operadores de valores mobiliários autorizados pelo organismo de supervisão desse Estado‑Membro e que têm sede nesse Estado, e que exclui, por conseguinte, a transmissão de tais ordens a empresas de investimento autorizadas ao abrigo da mesma diretiva que estão estabelecidas noutro Estado‑Membro.»