Wydanie tymczasowe

OPINIA RZECZNIK GENERALNEJ

JULIANE KOKOTT

przedstawiona w dniu 11 stycznia 2024 r.(1).

Sprawa C‑48/22 P

Google LLC,

Alphabet, Inc.

przeciwko

Komisji Europejskiej

Konkurencja – Nadużycie pozycji dominującej – Internetowe usługi wyszukiwania ogólnego – Internetowe usługi wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów – Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG – Nadużycie popełnione z wykorzystaniem efektu dźwigni – Konkurencja pozacenowa – Nierówne traktowanie przez faworyzowanie samego siebie – Korzystniejsze wyświetlanie wyników z własnej usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego – Potencjalny skutek w postaci wykluczenia z rynku – Analiza kontrfaktyczna – Hipotetyczny równie skuteczny konkurent

I.      Wprowadzenie

1.        Odwołanie wniesione przez Google LLC i Alphabet Inc. (zwane dalej „wnoszącymi odwołanie”) skierowane jest przeciwko wyrokowi Sądu z dnia 10 listopada 2021 r. w sprawie Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) (zwanemu dalej „zaskarżonym wyrokiem”). W wyroku tym Sąd w istocie oddalił, wniesioną przez wnoszących odwołanie w niniejszym postępowaniu, skargę na decyzję Komisji Europejskiej z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie wyszukiwarki Google (Shopping)(2) (zwaną dalej „sporną decyzją”). Komisja stwierdziła w niej, że przedsiębiorstwo Google nadużywało swojej pozycji dominującej na różnych krajowych rynkach internetowych usług wyszukiwania ogólnego i usług wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów w rozumieniu art. 102 TFUE. Nadużycie polegało w szczególności na tym, że Google, wyświetlając wyniki wyszukiwania na swojej stronie wyników ogólnych, stawiała konkurencyjne porównywarki produktów w niekorzystnej sytuacji w porównaniu z własną porównywarką produktów. W swojej skardze wnoszące ją domagały się stwierdzenia nieważności spornej decyzji i, tytułem żądania ewentualnego, obniżenia nałożonej na nie grzywny.

2.        Podniesione tutaj kwestie prawne dotyczące art. 102 TFUE mają duże znaczenie prawne i praktyczne.

3.        Po pierwsze, należy wyjaśnić, w jakich warunkach nierówne traktowanie konkurentów przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, w szczególności w formie faworyzowania samego siebie na rynkach cyfrowych, odbiega od (normalnych) środków konkurencji pozacenowej i w związku z tym może zostać uznane za nadużycie. Szczególne kontrowersje budzi kwestia tego, czy w tym celu należy stosować surowe kryteria uznane m. in. w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r. w sprawie Bronner (zwanego dalej „wyrokiem w sprawie Bronner”) do uznania nadużycia polegającego na odmowie dostępu do „infrastruktury krytycznej”.

4.        Z drugiej strony należy doprecyzować dalsze kryteria, które umożliwią identyfikację zachowań naruszających art. 102 TFUE. Obejmuje to kwestię tego, czy i w jaki sposób Komisja musi udowodnić za pomocą analizy kontrfaktycznej, że takie zachowanie wywołuje przynajmniej potencjalny skutek w postaci wykluczenia z rynku konkurencji. Ponadto należy wyjaśnić, czy udowodnienie takiego skutek w postaci wykluczenia z rynku w przypadku takim jak ten wymaga od Komisji zbadania kryterium równie skutecznego lub efektywnego konkurenta(3).

II.    Stan faktyczny

A.      Okoliczności powstania sporu

5.        Okoliczności powstania sporu zostały opisane w pkt 1–20 zaskarżonego wyroku i można je streścić w przedstawiony poniżej sposób.

6.        Google jest spółką z siedzibą w Mountain View w Kalifornii (Stany Zjednoczone), która na całym świecie oferuje m. in. różne funkcje wyszukiwania w Internecie. Najbardziej znaną z nich jest ogólna wyszukiwarka dostępna pod adresem internetowym www.google.com lub pod odpowiednimi regionalnymi adresami internetowymi. Alphabet, z siedzibą w Mountain View, jest od dnia 2 października 2015 r. jedynym udziałowcem Google i spółką dominującą grupy, do której należy również Google.

7.        Internauci mogą rozpocząć proces wyszukiwania wprowadzając wyszukiwane hasła na stronie Google. Wyniki wyszukiwania są sortowane według trafności przy użyciu różnych kryteriów i algorytmów, a następnie wyświetlane.

8.        W niniejszym przypadku szczególnie ważne jest wprowadzenie rozróżnienia między ogólnym wyszukiwaniem a wyspecjalizowanym wyszukiwaniem informacji w Internecie. Wyszukiwanie ogólne może dotyczyć wielu celów i haseł wyszukiwania. Z drugiej strony, wyszukiwanie wyspecjalizowane jest prowadzone w określonym celu wyszukiwania w odniesieniu do określonych towarów, usług, treści lub informacji. W oparciu o wyszukiwane hasła wprowadzane przez użytkowników, Google przeprowadza wyszukiwanie ogólne, wyszukiwanie wyspecjalizowane lub kombinację obu tych wyszukiwań i przedstawia im wyniki za pomocą algorytmów.

9.        W rozpatrywanym okresie Google konkurował z innymi operatorami wyszukiwarek ogólnych, takimi jak AltaVista, Yahoo, Bing czy Qwant, z których niektórzy oferowali również usługi wyszukiwania wyspecjalizowanego (zwane dalej „wyszukiwarkami internetowymi”). Ponadto istniały również wyspecjalizowane wyszukiwarki przeznaczone do porównywania cen produktów, takie jak Bestlist, Nextag, IdealPrice, Twenga, Kelkoo czy też Prix.net (zwane dalej „porównywarkami produktów”).

10.      Przedmiotem spornej decyzji i zaskarżonego wyroku jest wyszukiwanie produktów i przedstawianie wyników takiego wyszukiwania na stronie internetowej Google wyników wyszukiwania ogólnego. W odpowiedzi na wyszukiwanie produktu wyszukiwarka internetowa lub porównywarka produktów wyświetla jako wyniki różne strony internetowe, na których można kupić poszukiwany produkt. Mogą to być strony internetowe sprzedawców lub platform sprzedażowych, takich jak eBay lub Amazon.

11.      Google po raz pierwszy zaoferowała oddzielne wobec wyszukiwania ogólnego wyszukiwanie produktów w 2002 r. (w USA) i 2004 r. (w Europie). Korzystając z bazy danych zasilanej informacjami od sprzedawców, tzw. „indeksu towarów”, wyniki wyszukiwania były sortowane i wyświetlane zgodnie z ich trafnością przy użyciu szczególnych algorytmów. Były to algorytmy wyszukiwania inne niż te używane w ogólnym wyszukiwaniu internetowym za pomocą procesu znanego jako „crawling” w celu wydobycia informacji ze stron internetowych, zindeksowania ich, dodania ich do „indeksu web” Google, posortowania ich według trafności i wyświetlenia. Google początkowo umożliwiła wyspecjalizowane wyszukiwanie produktów na osobnej stronie internetowej o nazwie „Froogle”.

12.      Począwszy od 2003 r. (w USA) i 2005 r. (w Europie) Google zintegrowała wyniki tego wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów z wynikami wyszukiwania ogólnego. Do 2007 r. wyniki wyszukiwania produktów były grupowane i wyświetlane w wynikach wyszukiwania ogólnego w oddzielnym, wizualnie wyróżniającym się „Product OneBox”. Ta ramka zawierała również linki do stron sprzedawców oraz do strony Froogle z większym wyborem sprzedawców i platform sprzedażowych. Poza Product OneBox, w wynikach wyszukiwania ogólnego wyświetlane były również strony internetowe innych porównywarek produktów.

13.      Zgodnie z wyjaśnieniami Google w 2007 r. zmieniła sposób przedstawiania wyników wyszukiwania produktów w wynikach wyszukiwania ogólnego. Zmieniła nazwę strony Froogle na „Product Search”, a Product OneBox na „Product Universal”, a później na „Shopping Units”. Uzupełniła również wyniki wyszukiwania produktów o zdjęcia i bardziej szczegółowe informacje, zwłaszcza o cenie towarów i ich ocenie przez klientów. Wyniki wyszukiwania ogólnego, w których wyświetlane były również strony innych porównywarek produktów, nadal zawierały tylko zwykły niebieski link bez zdjęć lub tekstu. Mechanizm zwany „Universal Search” umożliwił lepsze pozycjonowanie produktów objętych Produkt Onebox względnie Product Universal, na ogólnej stronie wyników w stosunku do wyników wyszukiwania ogólnego. Począwszy od września 2010 r. Google umożliwiła reklamodawcom i internautom w Europie zobaczenie w formacie powiększonym w stosunku do początkowej reklamy tekstowej, po kliknięciu na tekst, zdjęcia poszukiwanych produktów oraz ich ceny.

14.      Oprócz nierównego wizualnego przedstawienia wyników wyszukiwania produktów w Product Universal lub Shopping Units i wyników wyszukiwania ogólnego, Google – zgodnie z ustaleniami zawartymi w spornej decyzji(4) – wprowadziła od 2011 r. szczególne „algorytmy dostosowujące”, a mianowicie algorytm „Panda”. Miał on zastosowanie tylko do wyników wyszukiwania ogólnego w celu posortowania ich według trafności, ale nie do wyników wyszukiwania produktów w porównywarce produktów Google, które były wyświetlane w wyeksponowany sposób w Product Universal lub w Shopping Units.

15.      Od 2013 r. wyszukiwarka internetowa Google prezentowała wyniki wyszukiwania produktów w następujący sposób: Shopping Units zawierały pod nagłówkiem z wyszukiwanym hasłem link do porównywarki produktów Google, a pod zdjęciami towarów linki do stron internetowych sprzedawców i platform sprzedażowych. Przedstawieniu temu towarzyszyło wyświetlanie zdjęć, cen i ocen klientów. Natomiast linki odsyłające do innych porównywarek produktów nie były wyświetlane w Shopping Units, ale nadal tylko jako wyniki wyszukiwania ogólnego, za pomocą zwykłego niebieskiego linku.

16.      Zgodnie z ustaleniami Komisji przedstawionymi pokrótce w zaskarżonym wyroku – które nie były już kwestionowane w postępowaniu odwoławczym(5) – zastosowanie algorytmu Panda oznaczało między innymi, że strony internetowe innych porównywarek produktów były często wyświetlane niżej w wynikach wyszukiwania ogólnego, ponieważ odsyłały jedynie do stron internetowych innych sprzedawców i platform sprzedażowych bez prezentowania własnych treści. Algorytmy te nie były jednak zastosowane do porównywarki produktów Google, mimo że miała ona wiele cech wspólnych z konkurencyjnymi porównywarkami produktów, co również czyniło ją podatną na niższe pozycjonowanie w wynikach ogólnych. W rezultacie, od czasu wprowadzenia Product Universal, wyniki porównywarki produktów Google w większości przypadków pojawiały się albo powyżej wszystkich wyników wyszukiwania ogólnego, albo poniżej pierwszych wyników ogólnych, tj. na bardzo widocznej pozycji, co miało na celu, zgodnie z wewnętrznym e-mailem Google, „znaczne zwiększenie ruchu”. Widoczność linków odsyłających do innych porównywarek produktów była najwyższa pod koniec 2010 r. i po wprowadzeniu algorytmu Panda nagle gwałtownie spadła w Wielkiej Brytanii, Niemczech, Francji, Włoszech i Hiszpanii. Ich przedstawienie nadal ograniczało się do wyświetlenia zwykłego niebieskiego linku, tj. bez dodatkowych zdjęć i informacji o towarach, cenach i sprzedawcach. Okoliczność polegająca na tym, że Shopping Units z wynikami wyszukiwania produktów porównywarki produktów Google nie podlegały tym samym mechanizmom pozycjonowania, w szczególności algorytmowi Panda, oraz że pojawiały się wyróżnione w „ramce”, w bardzo dobrze widocznym miejscu, wysoko w ogólnych wynikach wyszukiwania, i towarzyszyło im wyświetlanie bogatszych elementów graficznych, w tym obrazów i dynamicznych informacji, zgodnie z zamierzeniami firmy Google, doprowadziła do zwiększenia wskaźnika klikalności przez internautów, i, tym samym, do wzrostu jej przychodów.

17.      Przedmiotem niniejszego postępowania jest połączenie zachowań praktykowanych od 2008 r., które miały doprowadzić do faworyzowania wyników wyszukiwania własnej porównywarki produktów Google na stronie wyników wyszukiwania ogólnego w stosunku do wyników wyszukiwania konkurencyjnych porównywarek produktów (zwane dalej „zarzucanym zachowaniem”).

B.      Postępowanie administracyjne i sporna decyzja

18.      Od 2009 r. Komisja otrzymała szereg skarg dotyczących opisanych powyżej praktyk Google. W dniu 30 listopada 2010 r. instytucja ta wszczęła formalne postępowanie wyjaśniające zgodnie z art. 2 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 773/2004(6). Doprowadziło to do przyjęcia przez Komisję w dniu 13 marca 2013 r. wstępnej oceny zgodnie z art. 9 rozporządzenia (WE) nr 1/2003(7). Po przesłuchaniu wnoszących odwołanie Komisja odrzuciła przedstawione przez Google w okresie od kwietnia 2013 r. do stycznia 2014 r. propozycje zobowiązań. W dniu 15 kwietnia 2015 r. Komisja wznowiła zgodnie z art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 postępowanie w sprawie stwierdzenia naruszenia, i skierowała do Google pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. W dniu 14 lipca 2016 r. zostało wydane uzupełniające pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.

19.      Szczegóły dotyczące przebiegu postępowania administracyjnego zostały przedstawione w pkt 21–39 zaskarżonego wyroku.

20.      W dniu 27 czerwca 2017 r. Komisja wydała sporną decyzję.

21.      W decyzji tej stwierdzono, że Google nadużyła swojej pozycji dominującej na rynkach internetowych usług wyszukiwania ogólnego oraz wyspecjalizowanych usług wyszukiwania produktów na podstawie art. 102 TFUE i art. 54 Porozumienia EOG. Nadużycie to wynikało z faktu, że Google prezentowała wyniki swojej porównywarki produktów w wynikach wyszukiwania swojej wyszukiwarki ogólnej w bardziej atrakcyjny wizualnie sposób niż wyniki konkurencyjnych porównywarek produktów i stosowała algorytm Panda tylko do tych ostatnich wyników. Praktyka ta doprowadziła do zwiększenia ruchu danych ze strony internetowej Google dla wyników wyszukiwania ogólnego do jej strony internetowej dla wyników wyszukiwania produktów i zmniejszenia ruchu do internetowych stron konkurencyjnych porównywarek produktów. Zgodnie z powyższą decyzją wywierało to potencjalnie wykluczające skutki zarówno na poszczególnych krajowych rynkach internetowych usług wyszukiwania ogólnego, jak i na rynkach wyspecjalizowanych usług wyszukiwania produktów. Pod względem przestrzennym, jak i czasowym, począwszy od stycznia 2008 r. Komisja wykryła takie nadużycia w łącznie 13 krajach EOG, w różnych okresach, a mianowicie w Belgii, Republice Czeskiej, Danii, Niemczech, Hiszpanii, Francji, Włoszech, Niderlandach, Austrii, Polsce, Szwecji, Wielkiej Brytanii i Norwegii.

22.      Komisja uzasadnia te wnioski w spornej decyzji w istocie w następujący sposób(8):

23.      Komisja wprowadza rozróżnienie między dwoma rynkami cyfrowymi, a mianowicie rynkiem internetowych usług wyszukiwania ogólnego (zwany dalej „rynkiem usług wyszukiwania ogólnego”) oraz rynkiem wyspecjalizowanych internetowych usług wyszukiwania produktów lub porównywania cen (zwany dalej „rynkiem usług wyszukiwania wyspecjalizowanego produktów”), z których oba mają zasięg krajowy(9). W odniesieniu do pierwszego z tych rynków Komisja wyjaśnia, że usługi wyszukiwania ogólnego oferowane na stronach internetowych – w sensie „dwustronnych” platform
– konkurują ze sobą w celu zachęcenia jak największej liczby internautów do korzystania z nich (bezpłatnie), a tym samym zwiększenia popytu ze strony reklamodawców na (płatne) wykorzystanie ich do celów komercyjnych(10).

24.      Komisja zidentyfikowała bardzo wysokie bariery wejścia na krajowe rynki usług wyszukiwania ogólnego. Wejście na te rynki wymaga poczynienia znacznych inwestycji. Wyszukiwarka internetowa może działać dobrze tylko wtedy, gdy wystarczająca liczba użytkowników wykonuje znaczną liczbę zapytań wyszukiwania. Ponadto do zapewnienia wystarczającego finansowania konieczne jest umieszczenie na stronie internetowej tej wyszukiwarki wystarczającej liczby płatnych reklam. Dzięki obu tym aspektom przysporzona zostałaby korzyść liderowi rynku, co utrudniłyby nowym operatorom wejście na ten rynek(11). Od 2008 r. Google zajmuje dominującą pozycję na wszystkich krajowych rynkach usług wyszukiwania ogólnego w EOG, z wyjątkiem Republiki Czeskiej (tam dopiero od 2011 r.)(12).

25.      W odniesieniu do krajowych rynków usług wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów Komisja stwierdza, że sukces usługi porównywania produktów zależy przede wszystkim od wielkości generowanego ruchu, tj. liczby kliknięć dokonywanych przez internautów na danej stronie internetowej. Znaczny ruch umożliwia porównywarkom produktów przekonanie sprzedawców do przekazania im większej ilości danych na temat ich produktów, a tym samym zwiększenie ich oferty porównywania produktów, i jednocześnie ich atrakcyjności dla sprzedawców, reklamodawców, internautów i potencjalnych nabywców, zwiększając w ten sposób ich przychody(13).

26.      Według Komisji, zarzucane zachowanie doprowadziło do zmniejszenia ruchu ze stron wyników ogólnych Google do konkurencyjnych porównywarek produktów i odpowiadającego mu wzrostu ruchu z tych stron do porównywarki produktów Google. Około 95 % kliknięć internautów dotyczyło pierwszych dziesięciu ogólnych wyników wyszukiwania na stronie internetowej Google, z czego większość dotyczyła pierwszych trzech do pięciu, generując tym samym największy ruch. Podrzędne pozycjonowanie wyników konkurencyjnych porównywarek produktów jest dla nich bardzo niekorzystne(14), i nie może zostać skutecznie zastąpione innymi źródłami ruchu(15).

27.      Zdaniem Komisji zarzucane zachowanie miało potencjalnie ograniczający wpływ na konkurencję na krajowych rynkach usług wyszukiwania ogólnego i usług wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów. Na tych ostatnich rynkach takie zachowanie może spowodować zaprzestanie działalności przez konkurentów, hamować innowacje i ograniczać konsumentom dostęp do najlepiej działających usług. Zdaniem Komisji wpływa to zatem na strukturę konkurencyjną tych rynków. Na rynkach usług wyszukiwania ogólnego Google wykorzystała dodatkowe przychody wygenerowane w obszarze wyspecjalizowanych wyszukiwań produktów, aby wzmocnić swoje usługi wyszukiwania ogólnego, a tym samym utrzymać dominującą pozycję na tych rynkach(16).

28.      Za to zachowanie Komisja nałożyła na Google grzywnę w wysokości 2 424 495 000 EUR, za zapłatę której spółka Alphabet, jako jedyny udziałowiec, odpowiada solidarnie w wysokości 523 518 000 EUR(17).

C.      Postępowanie przed Sądem i zaskarżony wyrok

29.      W skardze wniesionej do Sądu w dniu 11 września 2017 r. wnoszące ją zażądały stwierdzenia nieważności spornej decyzji. Tytułem żądania ewentualnego wniosły one o uchylenie grzywny bądź obniżenie jej wysokości.

30.      Postępowanie przed Sądem zostało szczegółowo opisane w pkt 79–118 zaskarżonego wyroku.

31.      W postępowaniu tym Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Infederation Ltd (zwana dalej „spółką Foundem”), Verband Deutscher Zeitschriftenverleger e. V. (zwany dalej „VDZ”), BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger e. V. (zwany dalej „BDZV”), Visual Meta GmbH, Twenga, Urząd Nadzoru EFTA, Kelkoo i Republika Federalna Niemiec uzyskały zgodę na przystąpienie do postępowania w charakterze interwenientów popierających żądania Komisji. Computer & Communication Industry Association (zwane dalej „CCIA”) uzyskało zgodę na przystąpienie do postępowania w charakterze interwenienta popierającego żądania skarżących.

32.      W zaskarżonym wyroku Sąd stwierdził nieważność spornej decyzji w zakresie, w jakim Komisja stwierdziła w niej istnienie naruszenia art. 102 TFUE i art. 54 EOG na 13 krajowych rynkach wyszukiwania ogólnego ze względu na nadużywanie przez Google pozycji dominującej. Sąd oddalił skargę w pozostałym zakresie i potwierdził stwierdzone w tej decyzji nadużywanie przez Google pozycji dominującej na 13 krajowych rynkach usług wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów. Po skorzystaniu z przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania utrzymał on w mocy pełną kwotę nałożonej przez Komisję grzywny.

III. Postępowanie przed Trybunałem i żądania stron

33.      Wnoszące odwołanie złożyły odwołanie od zaskarżonego wyroku pismem złożonym w sekretariacie Trybunału w dniu 20 stycznia 2022 r.

34.      Pismem złożonym w sekretariacie Trybunału w dniu 2 lutego 2022 r. wnoszące odwołanie wniosły o uznanie załącznika nr 2 do ich odwołania, zawierającego sporną decyzję w wersji odpowiadającej załącznikowi nr 1 do ich skargi, za poufny wobec interwenientów. W pierwszej instancji Sąd wyraził już zgodę na takie zachowanie poufności. Postanowieniem z dnia 22 marca 2022 r. prezes Trybunału uwzględnił ten wniosek(18).

35.      Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 9 czerwca 2022 r. PriceRunner International AB (zwana dalej „PriceRunner”) wniosła, na podstawie art. 40 akapit drugi statutu Trybunału, o wyrażenie zgody na przystąpienie do postępowania w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji. Postanowieniem z dnia 1 września 2022 r. prezes Trybunału uwzględnił ten wniosek. Zastrzegł on poufność załącznika 2 do odwołania w odniesieniu do PriceRunner i wyraził zgodę na złożenie przez PriceRunner uwag interwenienta.

36.      Pismem złożonym w sekretariacie Trybunału w dniu 17 czerwca 2022 r. FairSearch AISBL wniosła na podstawie art. 40 akapit drugi statutu Trybunału o wyrażenie zgody na przystąpienie do postępowania w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji. Postanowieniem z dnia 1 września 2022 r. prezes Trybunału odrzucił ten wniosek.

37.      Wnoszące odwołanie wnoszą o:

–        uchylenie zaskarżonego wyroku;

–        stwierdzenie nieważności spornej decyzji lub, tytułem żądania ewentualnego, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd;

–        obciążenie Komisji kosztami postępowania odwoławczego i postępowania przed Sądem, oraz

–        obciążenie PriceRunner kosztami związanymi z jej interwencją.

38.      Komisja wnosi o:

–        oddalenie odwołania, i

–        obciążenie wnoszących odwołanie kosztami postępowania.

39.      CCIA wnosi o uchylenie zaskarżonego wyroku, stwierdzenie nieważności spornej decyzji lub, tytułem żądania ewentualnego, przekazanie sprawy Sądowi do ponownego rozpoznania i obciążenie Komisji kosztami związanymi z jego interwencją.

40.      Urząd Nadzoru EFTA wnosi o oddalenie odwołania i obciążenie wnoszących odwołanie kosztami postępowania.

41.      BEUC wnosi o oddalenie odwołania i obciążenie wnoszących odwołanie kosztami związanymi z jego interwencją w postępowaniu odwoławczym.

42.      Spółka Foundem wnosi o odrzucenie odwołania jako oczywiście niedopuszczalnego lub oddalenie go jako bezzasadnego w całości i obciążenie wnoszących odwołanie kosztami związanymi z jej interwencją.

43.      Kelkoo wnosi o odrzucenie odwołania jako niedopuszczalnego w zakresie, w jakim zakwestionowano w nim dokonane przez Sąd ustalenia okoliczności faktycznych oraz oddalenie go jako bezzasadnego we wszystkich innych aspektach, a także o obciążenie wnoszących odwołanie kosztami związanymi z jej interwencją.

44.      Ladenzeile (uprzednio: Visual Meta GmbH), BDZV i VDZ wnoszą o oddalenie odwołania w całości i obciążenie wnoszących odwołanie kosztami postępowania, w tym kosztami związanymi z ich interwencją.

45.      Twenga wnosi do Sądu o oddalenie zarzutów wnoszących odwołanie, utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku i spornej decyzji oraz obciążenie wnoszących odwołanie kosztami postępowania.

46.      PriceRunner wnosi o oddalenie odwołania i obciążenie wnoszących odwołanie kosztami związanymi z jej interwencją.

47.      Na rozprawie w dniu 19 września 2023 r. wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na pytania Trybunału.

48.      W odpowiedzi na pytanie Trybunału wnoszące odwołanie, zgodnie z protokołem rozprawy, cofnęły odwołanie w zakresie, w jakim było ono skierowana przeciwko tej części zaskarżonego wyroku, w której Sąd uwzględnił ich żądanie (pkt 1 sentencji).

IV.    Ocena

A.      Dopuszczalność

49.      Wnioski spółki Foundem i Kelkoo o odrzucenie odwołania jako (oczywiście) niedopuszczalnego nie mogą zostać uwzględnione. Ani ich oświadczenia złożone na piśmie, ani te złożone na rozprawie nie zawierają wystarczającego uzasadnienia w tym względzie.

50.      W szczególności twierdzenie spółki Foundem, że odwołanie opiera się na wprowadzającym w błąd lub niepełnym przedstawieniu istotnych okoliczności faktycznych lub na ich niedopuszczalnej ponownej ocenie, nie spełnia uznanych w orzecznictwie wymogów koniecznych do wykazania, że odwołanie jest niedopuszczalne. Ma to miejsce tylko wówczas, gdy ma ono na celu doprowadzenie do ponownego zbadania okoliczności faktycznych lub dowodów, do czego Trybunał co do zasady nie jest właściwy w postępowaniu odwoławczym(19). Nie dotyczy to jednak żadnego z zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu. Ponadto z oświadczenia spółki Foundem lub Kelkoo nie wynika jasno, czy i w jakim zakresie to zakwestionowanie poczynionych przez Sąd ustaleń okoliczności faktycznych przez Sąd ma się różnić się od błędnej oceny prawnej, jakiej miał on dokonać.

51.      Dlatego odwołanie jest dopuszczalne.

B.      Zarzuty odwołania

52.      Wnoszące odwołanie podnoszą cztery zarzuty odwołania.

53.      W ramach pierwszego zarzutu odwołania wnoszące je zarzucają w istocie Sądowi, że ten nie uznał, iż Google nie jest zobowiązana do zapewnienia konkurencyjnym porównywarkom produktów w sposób niedyskryminujący dostępu do swojej usługi wyszukiwania w Internecie, w szczególności do „ramek” przeznaczonych dla usługi wyszukiwania produktów.

54.      W ramach drugiego zarzutu odwołania wnoszące je zarzucają Sądowi, iż ten dopuścił się szeregu naruszeń prawa polegających na uznaniu, że w spornej decyzji ustalono, iż zachowanie Google odbiegało od normalnej konkurencji pozacenowej.

55.      W ramach trzeciego zarzutu odwołania wnoszące je podnoszą, że Sąd dopuścił się naruszenia prawa przy kontroli związku przyczynowego pomiędzy zarzucanym zachowaniem a jego prawdopodobnymi skutkami, w szczególności dlatego, że nie zakwestionował braku zawarcia w spornej decyzji analizy kontrfaktycznej.

56.      W czwartym zarzucie odwołania wnoszące je podnoszą, że Sąd dopuścił się naruszenia prawa orzekając, iż Komisja nie musiała analizować tego, czy dane zachowanie mogło spowodować wykluczenie z rynku równie skutecznych konkurentów.

C.      Nadużycie czy środek konkurencji pozacenowej (pierwszy i drugi zarzut odwołania)?

1.      Uwagi wstępne

57.      Zarzuty pierwszy i drugi odwołania dotyczą kwestii, czy Sąd naruszył prawo, potwierdzając, że zarzucane zachowanie odbiega od normalnej konkurencji pozacenowej, a zatem stanowi nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE. Podczas gdy drugi zarzut odwołania dotyczy różnego rodzaju zarzutów dotyczących ogólnie rzecz biorąc rozróżnienia między konkurencją pozacenową a zachowaniem stanowiącym nadużycie, pierwszy zarzut odwołania odnosi się do konkretnej kwestii zastosowania kryteriów uznanych między innymi w wyroku w sprawie Bronner(20) (zwanymi dalej „kryteriami Bronnera”):

58.      Trybunał opracował kryteria Bronnera w celu dokonania oceny, czy odmowa przez przedsiębiorstwo dominujące przyznania swoim konkurentom (w sposób niedyskryminujący) dostępu do istotnych czynników pośrednich, takich jak licencja na korzystanie z prawa własności intelektualnej lub do infrastruktury będącej jego własnością, stanowi nadużycie. Orzecznictwo to jest od dawna dyskutowane pod hasłem „infrastruktury krytycznej” („essential facility „)(21). Jak pokazuje to również niniejsza sprawa, zakres stosowania tych kryteriów jest wysoce kontrowersyjny. Moim zdaniem ich zastosowanie powinno być ograniczone do pierwotnie uznanych przypadków odmowy dostawy lub dostępu. Jeśli nie doszło do takiej odmowy – jak ma to miejsce w tym przypadku – i w grę wchodzą jedynie nieodpowiednie lub dyskryminujące warunki dostaw lub dostępu, nie można mówić o infrastrukturze krytycznej.

59.      W odróżnieniu do kolejności, w jakiej Sąd rozpatrywał piąty zarzut skargi(22), najpierw zajmę się pierwszym zarzutem odwołania (pkt 2), a następnie drugim zarzutem odwołania (pkt 3), aby zbadać, czy Sąd był w stanie, nie dopuszczając się przy tym naruszenia prawa, potwierdzić, że zarzucane zachowanie ma znamiona nadużycia.

2.      Zastosowanie kryteriów Bronnera (pierwszy zarzut odwołania)

a)      Streszczenie zarzutów pierwszego zarzutu odwołania

60.      W pierwszym zarzucie odwołania wnoszące je w istocie podnoszą, że Sąd naruszył prawo i w sposób niedopuszczalny zastąpił swym własnym uzasadnienie zawarte w spornej decyzji, pomijając kryteria Bronnera (pierwsza część) i stwierdzając, że nie mają one zastosowania (druga część). Zdaniem wnoszących odwołanie kryteria te mają jednak zastosowanie do każdego zobowiązania spółki dominującej do przyznania konkurentom dostępu do elementów infrastruktury krytycznej oraz, co do zasady, do wszystkich form nierównego traktowania. Według wnoszących odwołanie Shopping Units wyświetlane na stronie wyników ogólnych Google to odrębna infrastruktura opracowana przez tę firmę. Korzystniejsze pozycjonowanie wyników własnej porównywarki produktów odnosi się zatem do kwestii nierównego, ale nieuchybiającego zasadom konkurencji pozacenowej, dostępu do tej infrastruktury w rozumieniu wyroku w sprawie Bronner. Zdaniem wnoszących odwołanie w wyniku przyjęcia spornej decyzji Google musi jednak zapewnić konkurencyjnym porównywarkom produktów na równych zasadach dostęp do Shopping Units. Uważają one, że Sąd niesłusznie odrzucił tę argumentację.

61.      Komisja, popierana przez interwenientów, kwestionuje zastąpienie przez Sąd uzasadnienia ze spornej decyzji swym własnym uzasadnieniem. Odpiera ona również w istocie, że ramki w Shopping Units nie stanowią odrębnej infrastruktury. Zdaniem Komisji są one raczej częścią strony wyników ogólnych Google, do której Google udzieliła już dostępu konkurencyjnym porównywarkom produktów. Komisja uważa, że zarzut podniesiony w spornej decyzji w istocie nie dotyczy kwestii dostępu do odrębnej infrastruktury, ale praktyki Google polegającej na wyświetlaniu wyników wyszukiwania własnej porównywarki produktów na stronie wyników ogólnych w sposób uprzywilejowany w stosunku do wyników wyszukiwania konkurencyjnych porównywarek produktów, co może doprowadzić do ich wykluczenia z rynku. Kryteria Bronnera nie mają zastosowania ani w ogóle, ani do takiego przypadku faworyzowania samego siebie.

b)      Kwestionowane ustalenia Sądu

62.      Pierwszy zarzut odwołania odnosi się do wywodów zawartych w pkt 212–249 zaskarżonego wyroku, w których Sąd, ustosunkowując się do drugiej części piątego zarzutu skargi, zawarł w istocie następujące ustalenia:

63.      Sąd odesłał najpierw do motywów 649–651 spornej decyzji, zgodnie z którymi kryteria Bronnera nie mają zastosowania do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy z trzech powodów. Po pierwsze, nadużycie popełnione z wykorzystaniem efektu dźwigni stanowi dobrze utrwaloną i autonomiczną formę nadużycia odbiegającą od konkurencji pozacenowej. Po drugie, sporne praktyki nie dotyczą biernej odmowy przez Google dostępu do jej ogólnych stron wyników, lecz czynnego zachowania polegającego na faworyzowaniu, a to poprzez promowanie własnej porównywarki produktów w stosunku do konkurencyjnych porównywarek. Po trzecie, w przeciwieństwie do sprawy będącej przedmiotem wyroku w sprawie Bronner, w niniejszym przypadku nie jest konieczne, aby, w celu położenia kresu nadużyciu, odnośne przedsiębiorstwo zbyło składnik majątku lub zawarło umowy z podmiotami, których nie wybrało(23).

64.      Po przedstawieniu kryteriów Bronnera, w tym kryterium niezbędności dostępu do elementów infrastruktury krytycznej do tego, aby utrzymać lub umożliwić konkurencje(24), Sąd rozważył to, czy warunki, na jakich Google przyznaje konkurencyjnym porównywarkom produktów dostęp do stron wyników swojej usługi wyszukiwania ogólnego, muszą spełniać te kryteria(25).

65.      Po pierwsze, w odniesieniu między innymi do pkt 7.2.4.2 oraz motywów 662, 699 i 700 lit. c) spornej decyzji Sąd stwierdził, że zasadniczo decyzja ta ma na celu przyznanie konkurującym porównywarkom produktów takiego samego dostępu do stron wyników usługi wyszukiwania ogólnego Google, niezależnie od rodzaju wyników, jaki był wcześniej zastrzeżony dla porównywarki produktów Google(26).

66.      Po drugie, w świetle motywów 341, 342, 344 i 649–652 spornej decyzji Sąd w istocie stwierdził, że Komisja w celu stwierdzenia nadużycia nie oparła się na kryteriach Bronnera, lecz na orzecznictwie mającym zastosowanie do nadużyć popełnionych z wykorzystaniem efektu dźwigni. W tym względzie Komisja uznała, że Google wykorzystuje swoją pozycję dominującą na rynku wyszukiwania ogólnego jako efekt dźwigni, aby faworyzować swoją własną porównywarkę produktów na rynku wyszukiwania wyspecjalizowanego w zakresie porównywania produktów, przy czym to zachowanie polegające na faworyzowaniu doprowadziło do potencjalnego lub rzeczywistego wykluczenia konkurencji na rynku niższego szczebla(27). Sąd dodał, że „ogólna strona wyników Google charakteryzuje się cechami, które są podobne do cech charakterystycznych dla infrastruktury krytycznej […], w tym sensie, że obecnie na rynku nie istnieje żaden rzeczywisty lub potencjalny substytut pozwalający na jej zastąpienie w sposób opłacalny z ekonomicznego punktu widzenia”. W tym względzie odnosi się do pkt 170–173 zaskarżonego wyroku i pkt 7.2.4 spornej decyzji. Ruch związany z wyszukiwaniem z ogólnych stron wyników Google stanowi dużą część ruchu danych do konkurencyjnych porównywarek produktów i nie można go skutecznie lub w sposób „opłacalny z ekonomicznego punktu widzenia” zastąpić innymi źródłami ruchu dostępnymi dla tych porównywarek. W związku z tym Komisja uznała ten ruch danych za „niezbędny” dla konkurencyjnych porównywarek produktów(28). Wreszcie, w pkt 7.3 spornej decyzji Komisja doszła do wniosku, że zarzucane zachowanie może prowadzić do „potencjalnego wyeliminowania wszelkiej konkurencji”(29).

67.      Po trzecie, Sąd wyjaśnił w nieco niezręczny sposób, że chociaż zarzucane zachowanie „nie pozostaj[e] bez związku z kwestią dotyczącą dostępu”, różni się ono w swoich zasadniczych cechach od odmowy dostępu lub dostawy w rozumieniu kryteriów Bronnera. Kryteria te nie muszą być zatem stosowane do takiego samoistnego zachowania, nawet jeśli może ono wywołać takie same skutki w postaci wykluczenia(30). „Odmowa” dostępu zakłada bowiem z jednej strony, wyraźny charakter, a mianowicie istnienie „wniosku” lub, w każdym razie, chęci uzyskania dostępu i związanej z nim „odmowy”. Z drugiej strony zdarzenie powodujące skutek w postaci wykluczenia musi w istocie polegać właśnie na odmowie, nie zaś w praktyce zewnętrznej takiej jak na przykład inna forma nadużycia popełnionego z wykorzystaniem efektu dźwigni. W braku wyraźnej odmowy dostępu zachowanie o porównywalnych skutkach, które stanowi również samoistne naruszenie art. 102 TFUE ze względu na swoje znamiona, które odbiegają od konkurencji pozacenowej, nie podlega zatem ocenie pod kątem ścisłych przesłanek przewidzianych dla takiej odmowy(31).

68.      Według Sądu wszystkie lub przynajmniej większość praktyk wykluczających może stanowić dorozumiane odmowy świadczeń, ponieważ zazwyczaj utrudniają one dostęp do rynku. Niemniej jednak, kryteria Bronnera nie mają zastosowania do wszystkich tych praktyk. Byłoby to sprzeczne z literą i duchem art. 102 TFUE, którego zakresu nie można ograniczać do mających znamiona nadużycia praktyk dotyczących towarów i usług, które są „niezbędne” w rozumieniu tego wyroku(32). Co więcej, zgodnie z orzecznictwem dotyczącym problemów z dostępem do usługi, takich jak te, które mają miejsce w przypadku zaniżania marży i sprzedaży wiązanej, nie ma wymogu wykazania, że spełniona została przesłanka niezbędności(33).

69.      W związku z tym Sąd uważa, że kryteria Bronnera nie mają tutaj zastosowania(34). Jego zdaniem nierówne traktowanie, o które oskarża się Google ze względu na wykorzystanie efektu dźwigni, stanowi samoistną formą nadużycia(35).

70.      Wreszcie, Sąd odrzucił m.in. argumentację Google, zgodnie z którą nałożony na przedsiębiorstwo, które wykorzystuje pozycję dominującą w sposób stanowiący nadużycie, obowiązek zbycia aktywów, zawarcia umowy lub udzielenia dostępu do jego usług na niedyskryminujących warunkach, nie musi oznaczać zastosowania kryteriów Bronnera. Zdaniem Sądu nie może bowiem istnieć automatyczne przełożenie między kryteriami kwalifikacji prawnej nadużycia a środkami zaradczymi stosowanymi w celu jego usunięcia. Wynika z tego, że kryterium konieczności zbycia aktywów lub zawarcia umów w celu położenia kresu naruszeniu nie ma znaczenia w kontekście czynnych naruszeń, które, jak tutaj, różnią się od zwykłej odmowy świadczenia(36).

c)      Ocena

1)      Nierówne traktowanie poprzez faworyzowanie samego siebie jako samoistna forma nadużycia?

71.      Częściowo niezręczne i zbędne wywody Sądu zawarte w pkt 212 i nast. zaskarżonego wyroku stanowią novum ze względu na to, że po raz pierwszy w orzecznictwie nierówne traktowanie przez przedsiębiorstwo dominujące wykorzystujące efekt dźwigni w formie faworyzowania samego siebie jest wyraźnie kwalifikowane jako nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE. Jak jednak wykażę poniżej, wykładnia ta może opierać się na wypracowanych w dotychczasowym orzecznictwie kryteriach stosowania pojęcia nadużycia, a zatem moim zdaniem nie mamy tu do czynienia z naruszeniem prawa.

72.      Istotą zarzucanego zachowania jest to, że Google wykorzystała swoją – bezspornie – dominującą pozycję na rynku wyższego szczebla usług wyszukiwania ogólnego wykorzystując efekt dźwigni w celu stworzenia dla własnej porównywarki produktów przewagi konkurencyjnej w stosunku do konkurencyjnych porównywarek produktów na rynku niższego szczebla usług wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów, na którym nie posiadała takiej pozycji. Przewaga ta opierała się na faworyzowaniu swojej własnej porównywarki produktów na stronie wyników ogólnych wyszukiwania sporządzanej na podstawie konkretnych zapytań internautów dotyczących wyszukiwania poszczególnych produktów. Korzystając ze specjalnych algorytmów, w szczególności algorytmu Panda, Google prezentowała wyniki wyszukiwania swojej porównywarki produktów na górze strony wyników ogólnych i – za pomocą atrakcyjnych elementów graficznych i tekstowych – wyróżniała je w Shopping Units. Z drugiej strony, wyniki wyszukiwania konkurencyjnych porównywarek produktów pojawiały się na tej stronie tylko na drugorzędnej pozycji jako niebieski link. Równie bezsporne jest to, że Komisja udowodniła, a Sąd potwierdził, że zachowanie to miało trwały wpływ na zachowanie użytkowników i ruch danych, na korzyść Google i ze szkodą dla konkurencyjnych porównywarek produktów. W punktach 7.1 i 7.2 spornej decyzji to nierówne traktowanie poprzez faworyzowanie samego siebie zostało zakwalifikowane jako samoistna forma nadużycia(37). Decyzja ta opiera się w tym zakresie między innymi na orzecznictwie dotyczącym nadużyć z wykorzystaniem efektu dźwigni(38).

73.      Jak wykażę poniżej, to zarzucane zachowanie stanowi środek inny niż te, które są wykorzystywane w ramach konkurencji pozacenowej, i nie można zakwestionować go za pomocą kryteriów Bronnera.

74.      W tym celu najpierw przeanalizuję kryteria prawne wypracowane w orzecznictwie w związku z pojęciem nadużycia w art. 102 TFUE, a w szczególności z nierównym traktowaniem konkurentów przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą (pkt 2). Następnie odniosę się do przedstawionego przez Google rozumowania, zgodnie z którym takie nierówne traktowanie może stanowić nadużycie tylko wtedy, gdy spełnione są kryteria Bronnera (pkt 3). Potem przeanalizuję poszczególne zarzuty w odniesieniu do ustaleń zawartych w pkt 212 i nast. zaskarżonego wyroku (pkt 4).

2)      Ogólne kryteria oceny nadużycia polegającego na nierównym traktowaniu konkurentów

75.      Punktem wyjścia do określenia odpowiednich kryteriów służących ustaleniu tego, że mamy do czynienia ze środkiem innym niż te, które są wykorzystywane w ramach konkurencji pozacenowej i tego, że mamy do czynienia z nadużyciem, jest art. 102 lit. c) TFUE. Przepis ten wyraźnie reguluje szczególny przypadek nierównego traktowania przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą. Zgodnie z tym przepisem nadużywanie może polegać w szczególności na stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im w ten sposób niekorzystnych warunków konkurowania.

76.      Ten przykład odnosi się przede wszystkim do dyskryminacji pomiędzy różnymi partnerami handlowymi lub konkurentami przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą na rynku(39). Zgodnie jednak z utrwalonym orzecznictwem, przypadki uregulowane w lit. a)-d) tego przepisu nie stanowią wyczerpującego wykazu zachowań stanowiących nadużycie(40). Co do zasady możliwe jest zatem zakwalifikowanie jako nadużycia podobnych do tego szczególnego przypadku form nierównego traktowania, które są równie szkodliwe dla konkurencji.

77.      Z jednej strony, założenie to odpowiada uznanej zasadzie, zgodnie z którą na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą ciąży szczególna odpowiedzialność za to, by swym zachowaniem nie naruszało ono skutecznej i niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym(41). Po drugie, pojęcie nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE jest pojęciem obiektywnym – aczkolwiek niedookreślonym – którego przesłanki muszą zostać udowodnione w każdym indywidualnym przypadku. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dotyczy to zachowań, które na rynku, na którym, właśnie ze względu na obecność przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, konkurencja jest już osłabiona, stwarzają przeszkodę w utrzymaniu istniejącego jeszcze poziomu konkurencji lub w jej rozwoju, wykorzystując w tym celu środki odmienne od środków stosowanych w warunkach normalnej konkurencji pozacenowej między podmiotami gospodarczymi(42). Oceny tego, czy dana praktyka takiego przedsiębiorstwa stanowi nadużycie czy też jest stanowi środek wykorzystywany w ramach konkurencji pozacenowej, należy dokonywać z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy(43).

78.      W kontekście pierwszego zarzutu odwołania pojawia się zatem pytanie, czy nierówne traktowanie poprzez faworyzowanie samego siebie, które zarzuca się Google, stanowi porównywalne z przykładem z art. 102 lit. c) TFUE zachowanie, które stawia konkurencyjne porównywarki produktów w niekorzystnej sytuacji konkurencyjnej w sposób odbiegający od środków konkurencji pozacenowej. Z drugiej strony Google w kontekście pierwszego zarzutu odwołania zauważa, że na to pytanie można odpowiedzieć twierdząco tylko wtedy, gdy kryteria Bronnera dotyczące odmowy dostępu lub dostawy, które należy interpretować wąsko, ale które nie zostały tutaj spełnione, występują kumulatywnie.

79.      Nie uważam tej argumentacji za możliwą do przyjęcia.

80.      Kryteria Bronnera dotyczą zazwyczaj sytuacji, w której przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą odmawia swoim konkurentom dostępu do infrastruktury, którą to przedsiębiorstwo stworzyło na potrzeby własnej działalności i której jest właścicielem. Z orzecznictwa wynika, że taka wspomniana odmowa może stanowić nadużycie tylko wtedy, gdy po pierwsze, odmowa ta jest w stanie wyeliminować wszelką konkurencję na rynku właściwym przez stronę ubiegającą się o dostęp, po drugie, nie da jej się obiektywnie uzasadnić, a po trzecie, sama ta infrastruktura jest również niezbędna do prowadzenia działalności konkurenta w tym znaczeniu, że nie istnieje żaden rzeczywisty lub potencjalny substytut dla tej infrastruktury(44). W odniesieniu do istnienia takich wyjątkowych okoliczności, Trybunał już wcześniej w wyroku w sprawie Magill potwierdził zastosowanie kryteriów odpowiednich w przypadku odmowy dostawy względnie odmowy udzielenia licencji przez posiadacza prawa własności intelektualnej(45).

81.      Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Trybunału uważam, że kryteria Bronnera powinny być stosowane tylko w ściśle określonych warunkach i tylko w porównywalnych przypadkach odmowy dostępu lub dostawy. Nie ma to jednak zastosowania do zachowań takich jak niniejsze, które, jak wykażę poniżej, w pkt 88 i nast., nie są porównywalne z taką odmową, ale jednak, w szczególności ze względu na swój nieodpowiedni i dyskryminujący charakter, odbiegają od środków konkurencji pozacenowej.

82.      Następnie wyjaśnię, dlaczego Sąd w efekcie mógł, nie dopuszczając się przy tym naruszenia prawa, stwierdzić, że kryteria te nie miały tutaj zastosowania.

3)      Brak szczególnego przypadku nadużycia poprzez odmowę dostępu lub dostawy (kryteria Bronnera)

83.      Jak uznano w orzecznictwie, surowość kryteriów Bronnera wynika ze szczególnych okoliczności odmowy dostępu lub dostawy i mają, w świetle celów, które są realizowane za ich pomocą, bardzo ograniczony zakres zastosowania(46).

84.      Kryteria te mają charakter wyjątkowy i nie nadają się do stwierdzenia istnienia nadużycia niezależnie od okoliczności(47). W konkretnym przypadku takiej odmowy, służą one do znalezienia stanu odpowiedniej równowagi pomiędzy, z jednej strony, zasadniczo wyłącznym korzystaniem z prawa własności (intelektualnej) i swobodą zawierania umów przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą na rynku, a, z drugiej strony, umożliwieniem lub utrzymaniem konkurencji.

85.      Jak stwierdził również Sąd w pkt 217 zaskarżonego wyroku, surowe kryteria Bronnera, w szczególności kryterium niezbędności oraz kryterium dotyczące ryzyka wyeliminowania wszelkiej konkurencji, są konkretnym wyrazem konfliktu między tymi dwoma sprzecznymi celami(48).

86.      Z jednej strony, kryteria te uwzględniają wymóg ochrony konstytucyjnie zagwarantowanego prawa przedsiębiorstwa (zajmującego pozycję dominującą na rynku) do wyboru kontrahentów i do swobodnego dysponowania swoją własnością. Wynika to z faktu, że każdy obowiązek udzielenia dostępu lub wykonania dostawy nałożony na to przedsiębiorstwo na rzecz jego konkurentów na mocy art. 102 TFUE wiąże się z ingerencją w to prawo i tę swobodę, a zatem musi być starannie wyważony i uzasadniony(49).

87.      Po drugie, mniej rygorystyczne niż kryteria Bronnera kryteria uznawania nadużyć poprzez odmowę dostępu lub dostaw same w sobie mogłyby nadmiernie ograniczać konkurencję, również ze szkodą dla konsumentów. Tylko wtedy, gdy przedsiębiorstwo ma prawo do wyłączności na samodzielnie korzystanie z infrastruktury lub praw własności (intelektualnej), które wypracowało, jego poczatkowa motywacja do inwestowania w nie będzie wspierana lub utrzymana(50). Innymi słowy, motywacja ta jest kluczowym czynnikiem napędzającym inwestycje i innowacje, co ma na celu wspieranie procesu konkurencji. Jednakże obowiązek udzielenia dostępu lub wykonania dostawy nałożony na mocy art. 102 TFUE może ograniczać lub nawet zniweczyć tę motywację zarówno w przypadku przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą na rynku, jak i jego konkurentów. Pozwoliłoby to bowiem konkurentom na korzystanie z owoców takich inwestycji lub innowacji poczynionych przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą na rynku bez konieczności samodzielnego inwestowania w rozwój konkurencyjnej infrastruktury. Takie zachowanie, określane również jako pasożytowanie (free riding), może zatem w dłuższej perspektywie negatywnie wpływać na konkurencję, jak również na dobrostan konsumentów. Krótkoterminowe wspieranie konkurencji w oparciu o obowiązek udzielenia dostępu lub wykonania dostawy nie może zrekompensować takiego naruszenia(51). Należy również wziąć pod uwagę, że głównym celem art. 102 TFUE jest ochrona konkurencji w jej całokształcie, w tym również interesów konsumentów, nie zaś interesów poszczególnych konkurentów(52).

88.      Biorąc pod uwagę to uzasadnienie dla kryteriów Bronnera, nie mogę uznać, że do tego, aby można było stwierdzić nadużycie, konieczne jest, aby kwalifikacja zarzucanego zachowania na podstawie prawa konkurencji, a mianowicie uznanie go nierówne traktowanie poprzez faworyzowanie samego siebie, musiała podlegać aż tak surowym kryteriom. Ograniczałoby to również w niewłaściwy sposób skuteczność art. 102 TFUE(53).

89.      Wręcz przeciwnie, Trybunał orzekł już, że kryteria te nie mają zastosowania, jeśli przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą – w odróżnieniu od sprawy będącej przedmiotem wyroku w sprawie Bronner – już udziela dostępu do swojej infrastruktury lub, jak w sektorze telekomunikacyjnym, wręcz musi, na podstawie obowiązujących przepisów, udzielić tego dostępu ale uzależnia ów dostęp od spełnienia nieodpowiednich warunków. Takie zachowania mogą stanowić zatem samoistne formy nadużyć, jeśli wywołują co najmniej potencjalne skutki antykonkurencyjne lub nawet wykluczające na rynku właściwym. Jest oczywiste to tym bardziej wówczas, gdy dostęp do takiej infrastruktury, konkretnej usługi bądź konkretnego czynnika pośredniego jest niezbędny konkurentom przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą do prowadzenia rentownej działalności na rynku niższego szczebla(54).

90.      W mojej opinii faworyzowanie samego siebie, o które oskarżana jest Google, stanowi samoistną formę nadużycia poprzez stosowanie nieodpowiednich warunków dostępu w odniesieniu do konkurencyjnych porównywarek produktów, pod warunkiem, że wywołuje ono co najmniej potencjalne skutki antykonkurencyjne (zob. pkt 159 i nast. poniżej). Kryteria Bronnera nie mają zastosowania do tej formy nadużyć.

91.      Wbrew temu, co twierdzą wnoszące odwołanie, nie ma tutaj bowiem miejsca odmowa dostępu lub dostawy w rozumieniu kryteriów Bronnera. Brak zastosowania tych kryteriów nie ogranicza również w sposób nieuzasadniony prawa własności Google do stworzonej przez tę spółkę infrastruktury jej usługi wyszukiwania ogólnego czy też swobody zawierania umów, nie mówiąc już o motywacji do inwestowania lub wprowadzania innowacji. Wręcz przeciwnie, interwenienci wspierający żądania Komisji przekonująco argumentowali, w szczególności podczas rozprawy, że nigdy nie zwracali się do Google o uzyskanie dostępu do ramek Shopping Units jako rzekomo odrębnej infrastruktury ani o zawarcie umowy w tym celu. Wzywali raczej do ich usunięcia i powrotu do pierwotnej praktyki wyświetlania i pozycjonowania wyników wyszukiwania wyłącznie na podstawie trafności kryteriów wyszukiwania wprowadzonych przez internautów.

92.      Jak stwierdził Sąd w pkt 177 i 178 zaskarżonego wyroku, nie dopuszczając się przy tym naruszenia prawa, model biznesowy Google opiera się raczej na oferowaniu zasadniczo otwartej infrastruktury zaprojektowanej w celu przyciągnięcia jak największej liczby internautów i generowania ruchu danych w celu osiągnięcia pozytywnych efektów sieci niezbędnych do tego, aby spółka ta odniosła sukces gospodarczy. Dlatego zgodnie z logiką swojego modelu biznesowego zawsze przyznawała ona konkurencyjnym porównywarkom produktów dostęp do swojej strony wyników ogólnych. Jednakże poprzez zarzucane zachowanie prezentowała ich wyniki – między innymi poprzez wykorzystanie specjalnych algorytmów, które nie miały zastosowania do jej własnej porównywarki produktów – w taki sposób i na tak podrzędnych pozycjach, że z reguły nie były one interesujące dla internautów. Innymi słowy, to nierówne traktowanie poprzez faworyzowanie samej siebie opierało się na określeniu nieodpowiednich warunków dostępu w rozumieniu orzecznictwa wspomnianego w pkt 89 powyżej, co miało negatywny wpływ na rentowność działalności prowadzonej przez konkurencyjne porównywarki produktów na rynku niższego szczebla usług wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów poprzez wprowadzające w błąd wywieranie wpływu na zachowanie użytkowników. Jak słusznie zauważyły zarówno Komisja, jak i Sąd(55), zachowanie to wiązało się z wykorzystaniem efektu dźwigni, który polegał na wykorzystaniu przez Google pozycji dominującej na rynku internetowych usług wyszukiwania ogólnego w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej na rynku niższego szczebla usług wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów, na którym spółka ta (jeszcze) nie posiadała takiej pozycji.

93.      W rezultacie rozważania zawarte w pkt 212 i nast. zaskarżonego wyroku nie budzą zatem zastrzeżeń.

94.      Jak wynika również z pkt 234 i nast. zaskarżonego wyroku, za przyjęciem tego wniosku przemawia w szczególności wcześniejsze orzecznictwo dotyczącym nieodpowiednich warunków dostępu lub dostawy, które również prowadzą do nierównego traktowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą i jego konkurentów.

95.      Ten przypadek faworyzowania samego siebie wykazuje szczególne podobieństwo do przypadków zaniżania marż konkurentów lub „nożyc cenowych”(56). W takich przypadkach pionowo zintegrowana firma telekomunikacyjna, która dominuje na rynku wyższego szczebla, wykorzystuje fakt, że jej konkurenci działający na rynku niższego szczebla są zależni od jej usług dostępu – w szczególności dostępu do jej pętli lokalnych – i muszą za to uiszczać opłatę. Dzięki ustalaniu cen i uprzywilejowanemu, w szczególności tańszemu dostępowi, przedsiębiorstwo to może oferować klientom końcowym niższe ceny za swoje usługi na rynku niższego szczebla, czego konkurenci nie mogą osiągnąć bez ponoszenia strat z powodu wyższych kosztów dostępu na rynku niższego szczebla, nawet jeśli są równie efektywni(57). Zmniejsza to ich marże do tego stopnia, że nie są już w stanie działać efektywnie i ostatecznie zostają wypchnięci z rynku. W szczególności dotyczy to mającego znamiona nadużycia ustalania cen przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, które ostatecznie opiera się na nierównym traktowaniu tego przedsiębiorstwa i jego konkurentów w odniesieniu do warunków dostępu do czynnika pośredniego, co ma istotne znaczenie dla działalności na rynku niższego szczebla.

96.      Nawet jeśli nie dotyczy to mającego znamiona nadużycia ustalania cen, zarzucane zachowanie jest zdecydowanie porównywalne z praktyką opisaną powyżej, jak twierdzi również Komisja. Jak wyjaśniono powyżej w pkt 72, Google wykorzystywała swoją pozycję dominującą na rynku wyższego szczebla internetowych usług wyszukiwania ogólnego, aby zapewnić swojej własnej porównywarce produktów przewagę konkurencyjną na rynku niższego szczebla usług wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów i postawić konkurencyjne porównywarki produktów w niekorzystnej sytuacji. Zgodnie z – już niekwestionowanymi – ustaleniami Komisji i Sądu, sukces komercyjny tych porównywarej i możliwość pozostania przez nie na tym rynku były uzależne od ruchu danych pochodzącego z strony wyników ogólnych Google.

97.      Ponadto, jak argumentowała Komisja i jej interwenienci, wynikające z tego przekierowanie ruchu nie opierało się na lepszej jakości usługi porównywarki produktów Google. Wynikało ono raczej wyłącznie z faworyzowania samej siebie i wykorzystania efektu dźwigni za pośrednictwem ogólnej strony wyników Google, tj. wykorzystania dominującej pozycji na rynku internetowych usług wyszukiwania ogólnego(58). Potwierdza to wskazana w motywie 343 spornej decyzji okoliczność, że porównywarka produktów Froogle pierwotnie oferowana przez Google na odrębnej stronie internetowej nie odniosła sukcesu i że dopiero zarzucane zachowanie w sposób oczywisty zmieniło tę sytuację. W związku z tym w motywach 380 i nast. tej decyzji stwierdzono, że porównywarka produktów Google miała wiele cech wspólnych z konkurencyjnymi porównywarkami produktów, efektem czego byłaby podatna na takie samo obniżenie pozycjonowania w wynikach wyszukiwania ogólnego, gdyby zastosowano do niej algorytmy dostosowujące(59).

98.      Ta forma nierównego traktowania poprzez faworyzowanie samego siebie stanowi zatem zachowanie, które odbiega od środków konkurencji pozacenowej i , jeżeli może zaszkodzić konkurencji, ma znamiona nadużycia (zob. pkt 159 i nast. poniżej).

99.      Poniżej wyjaśniam szczegółowo, dlaczego argumentacja podniesiona w ramach pierwszego zarzutu odwołania przeciwko odpowiednim rozważaniom Sądu (i Komisji) nie są zasadne.

4)      Argumentacja zawarta w pierwszym zarzucie odwołania

i)      Pierwsza część pierwszego zarzutu odwołania

100. W pierwszej części pierwszego zarzutu odwołania wnoszące je zarzucają Sądowi, że ten w pkt 224–228 zaskarżonego wyroku w sposób niedopuszczalny zastąpił on Komisję. Zdaniem wnoszących odwołanie, pomimo braku dowodów w spornej decyzji, Sąd z naruszeniem prawa potraktował niniejszy przypadek odmiennie niż ten, na którym między innymi oparto wyrok w sprawie Bronner. Miał on zatem błędnie uznać, że Google musi udzielić konkurencyjnym porównywarkom produktów niedyskryminującego dostępu do swojej internetowej usługi wyszukiwania, w szczególności do „ramek” przeznaczonych dla usługi wyszukiwania produktów. Według wnoszących odwołanie w kwestionowanych stwierdzeniach Sąd w niedopuszczalny sposób zastąpił również uzasadnienie tej decyzji swym uzasadnieniem.

101. Uważam, że ta pierwsza część pierwszego zarzutu odwołania jest w całości bezzasadna.

102. W kwestionowanych stwierdzeniach Sąd zauważył w szczególności, po pierwsze, że ogólna strona wyników Google charakteryzuje się cechami, które są podobne do tych charakteryzujących infrastrukturę krytyczną(60), po drugie, że Komisja uznała ruch generowany przez nią za niezbędny dla konkurencyjnych porównywarek produktów(61), i po trzecie, że stwierdziła ona, iż zarzucane zachowanie może prowadzić do potencjalnego wyeliminowania wszelkiej konkurencji(62).

103. Niewątpliwie stwierdzenie, że ogólna strona wyników Google charakteryzuje się cechami, które „są podobne do cech charakterystycznych dla infrastruktury krytycznej”, nie znajduje się dosłownie w spornej decyzji. Jest to jednak jedynie niezależna ocena dokonana przez Sąd na początku w odniesieniu do zasadniczych powodów podanych przez Komisję w motywach 341–343, 444 i nast., a w szczególności 539 i nast. tej decyzji. Sąd następnie rozwija tę ocenę w pkt 225–227 zaskarżonego wyroku bardziej szczegółowo. W tym kontekście należy również odczytywać stwierdzenia zawarte w pkt 224 zaskarżonego wyroku. Zgodnie z nimi dla konkurencyjnych porównywarek produktów nie istnieje obecnie żadna opłacalna z ekonomicznego punktu widzenia alternatywa dla ruchu danych ogólnej strony wyników Google(63). Ocena Sądu, że ruch danych na tej stronie wyników jest zbliżony do jakości infrastruktury krytycznej lub czynnika pośredniego, nie może zatem zostać uznana za niedopuszczalne zastąpienie uzasadnienia spornej decyzji.

104. To samo dotyczy zawartej w pkt 227 zaskarżonego wyroku oceny, że ruch danych pochodzący z ogólnej strony wyników Google jest „niezbędny” dla konkurencyjnych porównywarek produktów. Wbrew wrażeniu wywieranemu przez wnoszące odwołanie, nie jest to (prawnie błędne) zastosowanie kryterium niezbędnego charakteru lub niezbędności w rozumieniu wyroku w sprawie Bronner.(64). Używając w pkt 227 i 234 (in fine) zaskarżonego wyroku pojęcia „niezbędne” Sąd odwołuje się raczej do kryteriów, na których opiera się orzecznictwo przywołane powyżej, w pkt 89, w celu stwierdzenia nadużycia w postaci nieodpowiednich warunków dostaw. Zgodnie z tym orzecznictwem, warunki te mogą stanowić nadużycie, w szczególności, jeśli dostęp do infrastruktury, usługi bądź elementu składowego jest niezbędny konkurentom przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą do działania w sposób rentowny na rynku niższego szczebla.

105. Również w ten sposób Sąd nie zastąpił w sposób niedopuszczalny swym uzasadnieniem argumentacji z uzasadnienia spornej decyzji. Z jednej strony Komisja w tej decyzji, choć nie tak wyraźnie jak Sąd, odnosi się również do tego orzecznictwa w celu zakwalifikowania zarzucanego zachowania jako nadużycia(65). Po drugie, w motywach 542 i nast. wyjaśniono szczegółowo, dlaczego według Komisji ruch danych pochodzący z ogólnej strony wyników Google nie był zastępowalny, tj. „niezbędny”, dla konkurencyjnych porównywarek produktów. Nawiasem mówiąc, Sąd odnosi się do tego również w pkt 219 zaskarżonego wyroku.

106. Wreszcie, trzeci – ledwie uzasadniony – z argumentów zawartych w pierwszej części pierwszego zarzutu odwołania jest również bezzasadny.

107. Zgodnie z nim Sąd w pkt 228 zaskarżonego wyroku nie powinien był orzec, iż Komisja doszła do wniosku w pkt 7.3 spornej decyzji, że zarzucane zachowanie może „prowadzić do potencjalnego wyeliminowania wszelkiej konkurencji.” Co prawda wniosek ten nie odzwierciedla dokładnie treści motywów 589 i nast. tej decyzji, w których Komisja szczegółowo wyjaśnia, dlaczego zachowania te mają potencjalnie antykonkurencyjny wpływ na rynki usług wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów(66). Jednakże w motywie 594 spornej decyzji, do którego Sąd wyraźnie się odwołuje, stwierdzono, że zarzucane zachowanie może spowodować, iż konkurencyjne porównywarki produktów zaprzestaną świadczenia swoich usług wyszukiwania produktów(67). Nawet jeśli Sąd formułuje to stwierdzenie nieco ostrzej, można je rozumieć w sensie potencjalnej eliminacji konkurencji. Nie może być zatem mowy o niedopuszczalnym zastąpieniu przezeń argumentacji z uzasadnienia tej decyzji.

108. W zakresie, w jakim wnoszące odwołanie chcą podważyć zastosowanie przez Komisję i Sąd w ten sposób kryteriów Bronnera jako błędne, aby oddalić ten zarzut jako bezzasadny wystarczy wskazać, że kryteria te nie mają tu zastosowania (zob. pkt 75 i nast. powyżej).

109. Dlatego też należy oddalić pierwszą część pierwszego zarzutu odwołania.

ii)    W przedmiocie drugiej części pierwszego zarzutu odwołania

110. W drugiej części pierwszego zarzutu odwołania wnoszące je zarzucają Sądowi, że ten w pkt 229–248 zaskarżonego wyroku dopuścił się szeregu naruszeń prawa. Ich zdaniem Sąd błędnie uznał, że kryteria Bronnera nie mają zastosowania, mimo że Google na mocy spornej decyzji podlegała obowiązkowi udzielenia dostępu.

111. W ramach zarzutu pierwszego wnoszące odwołanie podnoszą, że Sąd naruszył prawo w pkt 237–240 zaskarżonego wyroku wprowadzając rozróżnienie między stwierdzonym nierównym traktowanie a przypadkiem odmowy dostępu. Ich zdaniem wbrew założeniu zawartemu w pkt 239 tego wyroku domniemana odmowa dostępu stanowi szczególny przypadek takiego nierównego traktowania. Według wnoszących odwołanie ramki Shopping Units są opracowaną przez Google oddzielną infrastrukturą, która umożliwiała bardziej korzystne pozycjonowanie wyników wyszukiwania jej porównywarki produktów, ale nie była dostępne dla konkurencyjnych porównywarek produktów. Te ostatnie miały tylko mniej korzystny dostęp do ogólnej strony wyników Google. Zdaniem wnoszących odwołanie, w odróżnieniu od stwierdzeń zawartych w pkt 232 zaskarżonego wyroku, to nierówne traktowanie nie było zatem formą zachowania wykraczającą poza zakres odmowy dostępu. W odniesieniu do nich należało niemniej jednak zastosować kryteria Bronnera.

112. W świetle moich uwag przedstawionych w pkt 75 i nast. powyżej ten pierwszy zarzut należy jednak oddalić.

113. Wyjaśniłam tam, dlaczego kryteria Bronnera nie mogą być zastosowane do obecnego przypadku nierównego traktowania poprzez faworyzowanie samego siebie. Nie jest to przypadek odmowy dostępu do infrastruktury, usługi lub czynnika pośredniego w rozumieniu wyroku w sprawie Bronner, ale przypadek stworzenia nieodpowiednich warunków dostępu lub dostawy po tym, jak dostęp został już udzielony.

114. Rozróżnienie dokonane przez wnoszące odwołanie pomiędzy dostępem do ogólnej strony wyników Google, z jednej strony, a znajdującymi się tam oddzielnymi ramkami Shopping Units, które wyświetlają jedynie wyniki wyszukiwania własnej porównywarki produktów Google, z drugiej strony, jest sztuczne, a wręcz – arbitralne. W szczególności VDZ, BDZV i Ladenzeile przedstawiły podczas rozprawy przekonujące argumenty na ten temat.

115. Nawet jeśli są one wyróżnione na ogólnej stronie wyników Google, ramki te nie stanowią odrębnej infrastruktury w rozumieniu technicznie całkowicie niezależnej strony wyników, lecz zostały specjalnie zintegrowane przez Google – w przeciwieństwie do jej wcześniejszej niezależnej usługi wyszukiwania produktów Froogle – z jej ogólną wyszukiwarką i jej sposobem jej działania, zgodnie z ustaleniami Komisji i Sądu(68), które nie są już kwestionowane, aby móc wykorzystywać na swoją korzyść efekt sieci generowany na rynku usług wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów. Specjalne algorytmy stosowane w celu zapewnienia, że ramki Shopping Units wyświetlają tylko wyniki z porównywarki produktów Google, były odpowiednio aktywowane przez polecenia użytkowników wyszukiwania w ich ogólnej wyszukiwarce. Związany z tym negatywny wpływ na wyniki wyszukiwania konkurencyjnych porównywarek produktów dotyczy zatem sposobu dostępu do ogólnej strony wyników Google, a nie kwestii dostępu do rzekomo odrębnej infrastruktury w postaci ramek Shopping Units. Jak już wyjaśniono powyżej w pkt 90, interwenienci Komisji wiarygodnie argumentowali, w szczególności podczas rozprawy, że nigdy nie domagali się dostępu do tych ramek, ale raczej wzywali do ich usunięcia.

116. W tym kontekście nie budzi zastrzeżeń wniosek Sądu zawarty przezeń w pkt 240 zaskarżonego wyroku. Zgodnie z nim Komisja, aby móc stwierdzić, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia, nie była zobowiązana do wykazania, że kryteria Bronnera zostały spełnione. Sąd mógł zatem ustalić, nie dopuszczając się naruszenia prawa, że zarzucane zachowanie stanowiło samoistną formę nadużycia poprzez wykorzystanie efektu dźwigni, która przejawiała się w „czynnym” zachowaniu w postaci pozytywnych aktów faworyzowania wyników wyszukiwania porównywarki produktów Google.

117. Drugi zarzut stanowi jedynie modyfikację pierwszego zarzutu i również należy go oddalić jako bezzasadny.

118. Wnoszące odwołanie zarzucają Sądowi w szczególności to, że w pkt 219 i 243 zaskarżonego wyroku w niedopuszczalny sposób i z naruszeniem prawa dokonał kwalifikacji spornej decyzji jako odnoszącej się do warunków dostępu lub dostawy, a nie – do kwestii dostępu do odrębnej infrastruktury jako takiej. Ze względów wskazanych w pkt 113-116 powyżej zarzut ten jest jednak bezzasadny.

119. W trzecim zarzucie wnoszące odwołanie kwestionują rozumowanie zawarte w pkt 232 i 233 zaskarżonego wyroku, w których Sąd odmówił zastosowania kryteriów Bronnera również z tego powodu, że w niniejszej sprawie nie doszło ani do skierowania wyraźnego wniosku o dostęp, ani nie doszło do wyraźnej odmowy udzielenia tego dostępu.

120. W tych rozważaniach Sąd przynajmniej pośrednio odnosi się do motywu 651 spornej decyzji, gdzie stwierdzono, że kryteria Bronnera nie mają zastosowania do zarzucanego zachowania. Nawet jeśli powołanie się na brak wniosku o udzielenie dostępu i jego odmowy nie znajduje wyraźnego odpowiednika w uzasadnieniu tej decyzji i opiera się na dość formalistycznym podejściu, nie jest ono w żadnym razie decydujące dla poprawnego pod względem prawnym wniosku Sądu, zgodnie z którym Komisja w niniejszej sprawie mogła odstąpić od stosowania kryteriów Bronnera.

121. Z powyższego wynika, że trzeci zarzut jest bezskuteczny i również należy go oddalić.

122. Czwarty zarzut jest skierowany przeciwko pkt 240 zaskarżonego wyroku. Zgodnie z tym zarzutem Sąd niesłusznie odrzucił twierdzenie, że doszło do odmowy dostawy, ponieważ nie był to przypadek „biernego” zachowania, ale „czynne” nierówne traktowanie.

123. Ponieważ zarzucane zachowanie z przyczyn wskazanych w pkt 75 i nast. nie dotyczy przypadku odmowy dostępu w rozumieniu kryteriów Bronnera, ale raczej nierównego traktowania poprzez faworyzowanie samego siebie, które ostatecznie wynikało ze stosowania specjalnych algorytmów, dokonana przez Sąd kwalifikacja, oparta została na motywie 650 spornej decyzji jako „czynnego” zachowania, nie budzi zastrzeżeń.

124. Zarzut ten jest zatem bezskuteczny i również należy go oddalić.

125. W piątym zarzucie wnoszące odwołanie krytykują rozważania zawarte w pkt 246 zaskarżonego wyroku. Według nich Sąd błędnie uznał w nim, że środki podjęte w celu położenia kresu naruszeniu nie mają znaczenia dla oceny charakteru prawnego zarzucanego nadużycia. Taki związek został ustalony w motywach 699 i 700 spornej decyzji w odniesieniu do zarzucanej przez Komisję odmowy dostępu do infrastruktury.

126. Jak już wspomniano, zarzut ten również został oparty na fałszywym założeniu, że zarzucane zachowanie stanowi odmowę dostępu lub dostawy w rozumieniu kryteriów Bronnera.

127. Również ten piąty zarzut jest zatem bezskuteczny i należy go oddalić.

128. W konsekwencji należy również oddalić jako bezzasadne część drugą pierwszego zarzutu odwołania, i, co za tym idzie, zarzut ten w całości.

3.      Ogólna ocena tego, czy wykorzystywane były środki odbiegające od tych stosowanych w ramach normalnej konkurencji pozacenowej (drugi zarzut odwołania)

a)      Przedmiot drugiego zarzutu odwołania

129. W drugim zarzucie odwołania wnoszące je, popierane przez CCIA, podnoszą, że Sąd dopuścił się szeregu naruszeń prawa. Po pierwsze, ich zdaniem, Sąd orzekł, że elementy uzasadnienia spornej decyzji, które odnosiły się jedynie do domniemanych prawdopodobnych skutków zarzucanego zachowania, ale nie do tego zachowania jako takiego, były wystarczające do ustalenia, że wykorzystywane były środki odbiegające od tych stosowanych w ramach normalnej konkurencji pozacenowej. Po drugie, według wnoszących odwołanie, Sąd wykorzystał w tym celu dodatkowe elementy uzasadnienia, które nie zostały zawarte w tej decyzji. Po trzecie, uważają one, że te dodatkowe elementy uzasadnienia nie przemawiają za przyjęciem oceny dokonanej przez Sąd. Ponadto zdaniem wnoszących odwołanie Sąd naruszył prawo, nie uwzględniając w tej ocenie przedstawionych przez Google aspektów prokonkurencyjnych, a jedynie analizując je jako możliwe usprawiedliwienie.

130. Komisja uznaje tę argumentację za niedopuszczalną w zakresie, w jakim jest ona skierowana przeciwko zawartym w spornej decyzji ustaleniom dotyczącym zarzucanego zachowania (pierwsza część), których skarżące przed Sądem nie kwestionowały. Decyzja ta zawiera również wystarczające uzasadnienie faktu, że zachowanie to, oceniane w kontekście gospodarczym, odbiegało od zasad konkurencji pozacenowej. W zakresie, w jakim wnoszące odwołanie kwestionują rozważania przedstawione przez Sąd tytułem uzupełnienia tych zawartych w spornej decyzji (druga część), jest to bezskuteczne. Rozważania te nie zastąpiły uzasadnienia zawartego w spornej decyzji, a Sąd za ich pomocą jedynie dodatkowo wyjaśnił, dlaczego zarzucane zachowanie odbiegało od środków stosowanych w ramach konkurencji pozacenowej. Powyższe rozważania Sądu nie budzą również zastrzeżeń pod względem merytorycznym (część trzecia).

131. Najpierw zajmę się dopuszczalnością pierwszej części drugiego zarzutu odwołania.

b)      Dopuszczalność pierwszej części drugiego zarzutu odwołania

132. Pierwsza część drugiego zarzutu odwołania odnosi się w szczególności do piątego zarzutu skargi, do którego Sąd odniósł się w pierwszej kolejności w pkt 136 i nast. zaskarżonego wyroku pod śródtytułem „[…] zgodności spornych praktyk z zasadami konkurencji pozacenowej”.

133. Zgodnie z podsumowaniem przedstawionym w pkt 122 zaskarżonego wyroku skarżące przed nim w istocie w tym zarzucie skargi argumentowały, że zarzucane zachowanie stanowiło w rzeczywistości poprawę jakości świadczonej usługi wyszukiwania ogólnego Google. Ich zdaniem, ze względu na to, że Komisja nie wykazała żadnych cech tej poprawy, które świadczyłby o odejściu od konkurencji pozacenowej, nie mogło być mowy o nadużyciu. Według wnoszących odwołanie Komisja nałożyła raczej na Google obowiązek udzielenia swoim konkurentom dostępu do „infrastruktury krytycznej”, która jest dla nich niezbędna, bez przestrzegania ścisłych kryteriów Bronnera. Ponadto według nich Sąd w pkt 122 zaskarżonego wyroku zapowiada w tym kontekście zbadanie argumentu, że Google poprzez wprowadzenie wyspecjalizowanych wyników wyszukiwania nie dążyła do osiągnięcia celu antykonkurencyjnego, ponieważ stanowią one poprawę jakości jego usługi wyszukiwania(69).

134. Pierwsza część drugiego zarzutu odwołania skierowana jest w szczególności przeciwko ustaleniom poczynionym w odpowiedzi na zarzut piąty w pkt 162 i nast. zaskarżonego wyroku. Sąd przedstawił w nim powody, dla których Komisja miała prawo stwierdzić, że zarzucane zachowanie odbiegało od środków konkurencji pozacenowej. W związku z tym, wbrew stanowisku Komisji, w piątym zarzucie skargi wnoszące je kwestionowały ustalenia zawarte w motywie 341 i nast. spornej decyzji, zgodnie z którymi zachowanie to nie ma znamion konkurencji pozacenowej. Kwestia ta została ponownie podjęta w pierwszej części drugiego zarzutu odwołania.

135. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w sytuacji, gdy wnoszący odwołanie kwestionuje wykładnię lub zastosowanie przez Sąd prawa Unii, okoliczności prawne rozpatrywane w pierwszej instancji mogą ponownie być analizowane w ramach odwołania. W przeciwnym razie postępowanie odwoławcze byłoby częściowo pozbawione sensu(70).

136. Zarzut niedopuszczalności podniesiony przez Komisję należy zatem oddalić, aby uznać, że pierwsza część drugiego zarzutu odwołania jest dopuszczalna.

c)      Zasadność pierwszej części drugiego zarzutu odwołania

137. Uważam jednak, że pierwsza część drugiego zarzutu odwołania jest bezzasadna.

138. Wbrew temu, co twierdzą wnoszące odwołanie, nie jest prawdą, że wywody przedstawione w pkt 162 i nast. zaskarżonego wyroku odnoszą się jedynie do prawdopodobnych skutków zarzucanego zachowania, ale nie – do tego zachowania jako takiego. Sąd posługuje się raczej treścią spornej decyzji, aby dokonać kwalifikacji prawnej tego zachowania jako takiego w celu uzasadnienia, że odbiega ono od środków konkurencji pozacenowej, a tym samym wyczerpuje znamiona pojęcia nadużycia.

139. W tych rozważaniach Sąd opiera się w szczególności na motywie 344 spornej decyzji, w którym Komisja stwierdza, że doszło do nierównego traktowania konkurencyjnych porównywarek produktów w postaci faworyzowania przez Google własnej porównywarki(71). Odnosi się on również do zawartych w spornej decyzji ustaleń, zgodnie z którymi to nierówne traktowanie mogło prowadzić do osłabienia konkurencji na rynku, po pierwsze, ze względu na znaczenie ruchu danych pochodzącego z ogólnej strony wyników Google, po drugie, ze względu na zachowanie użytkowników przy wyszukiwaniu w Internecie, i, po trzecie, ze względu na fakt, że ten przekierowany ruch stanowił znaczną część ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów i nie mógł być skutecznie zastąpiony przez inne źródła(72).

140. Sąd uzasadnił to szczegółowo w następujący sposób:

141. Po pierwsze, przypomniał o znaczeniu ruchu danych i związanych z nim pozytywnych efektów sieci dla sukcesu gospodarczego porównywarki produktów, zgodnie z motywami 444–450 spornej decyzji; z drugiej strony spadek tego ruchu może prowadzić do spirali spadkowej, a w dłuższej perspektywie do wyjścia z rynku(73). Następnie Sąd rozważył analizę zachowań użytkowników przedstawioną w motywach 454–461 i 535 tej decyzji. Zgodnie z tą analizą użytkownicy zasadniczo koncentrują się na pierwszych trzech do pięciu wynikach wyszukiwania i nie zwracają uwagi lub zwracają niewielką uwagę na pozostałe wyniki, w szczególności na te znajdujące się poniżej bezpośrednio widocznej części ekranu (fold)(74). Ponadto Sąd oparł się na ustaleniach zawartych w pkt 7.2.4.1 i 7.2.4.2 spornej decyzji(75) dotyczących wpływu ruchu przekierowanego z ogólnych stron wyników Google. Stanowi on znaczną część ruchu do konkurencyjnych porównywarek produktów i nie można go skutecznie zastąpić innymi źródłami, w tym reklamami tekstowymi, aplikacjami mobilnymi, ruchem bezpośrednim, odesłaniami do stron partnerskich, sieciami społecznościowymi lub innymi wyszukiwarkami(76).

142. Sąd doszedł do wniosku, że Komisja nie naruszyła prawa, uznając znaczenie ruchu Google pochodzącego z jej stron wyszukiwania ogólnego i charakter tego ruchu, którego nie można skutecznie zastąpić, za istotne okoliczności mogące świadczyć o istnieniu praktyk odbiegających do środków konkurencji pozacenowej. Zdaniem Sądu instytucja ta nie ograniczyła się ona do stwierdzenia istnienia efektu dźwigni, ale raczej dokonała kwalifikacji prawnej praktyk Google, które towarzyszyły temu efektowi, na podstawie odpowiednich kryteriów. Zakładając zatem, że Komisja skutecznie wykazała, że miało miejsce faworyzowanie i to, jakie były jego skutki, miała ona zatem prawo przyjąć, że nie stanowiło ono konkurencji pozacenowej(77).

143. Stwierdzenia te świadczą o tym, że Sąd szczegółowo zajął się kwestią tego, czy Komisja mogła zasadnie stwierdzić w spornej decyzji, że zarzucane zachowanie jako takie – a nie tylko jego skutki – było niezgodne ze środkami konkurencji pozacenowej. Tak było potwierdzonym przez Sąd zdaniem Komisji zarówno jeśli chodzi o zamierzone, jak i faktycznie mające miejsce faworyzowanie porównywarki produktów Google w stosunku do konkurencyjnych porównywarek produktów. Z punktu widzenia Komisji i Sądu jest to kwalifikacja prawna przeanalizowanej w oparciu o kompleksowe ustalenia faktyczne i dowody Komisji kwestii tego, czy Google stosowała środki konkurencji pozacenowej, czy też działała w sposób stanowiący nadużycie w odniesieniu do funkcjonowania odnośnych rynków cyfrowych.

144. Procedura ta jest zgodna z wymogami uznanymi w orzecznictwie. W związku z tym mający znamiona nadużycia charakter zachowania musi zostać oceniony i udowodniony z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności faktycznych(78). Jak wskazuje Komisja, odnosząc się między innymi do pkt 152 zaskarżonego wyroku, kwestię tego, czy dane zachowanie odbiega od środków konkurencji pozacenowej, należy odróżnić pojęciowo od kwestii tego, czy jest ono również w stanie ograniczyć konkurencję, nawet jeśli oba kryteria są konstytutywnymi cechami pojęcia nadużycia.

145. Wnoszące odwołanie nie mogą skutecznie twierdzić, że Sąd zakwestionował motyw 341 spornej decyzji w odniesieniu do zarzutu CCIA dotyczącego naruszenia zasady pewności prawa(79). Zdaniem Sądu motyw ten – rozpatrywany w oderwaniu od innych motywów – mógłby zostać błędnie zrozumiany jako oznaczający, że Komisja ze stwierdzonego jedynie (potencjalnego) efektu wypierania konkurencji wywnioskowała, że zarzucane zachowanie odbiegało od środków konkurencji pozacenowej. Jak wyjaśniłam w pkt 143 powyżej nie podzielam tej oceny. Jednakże, jak stwierdził sam Sąd, motyw 341 należy czytać w związku z motywem 342 spornej decyzji(80). Komisja odniosła się w nim do okoliczności przedstawionych w pkt 139-141 powyżej w celu konkretnego uzasadnienia odejścia od środków konkurencji pozacenowej w oparciu o przesłanki merytoryczne, w związku z czym Sąd oddalił zarzut CCIA(81). Argumentacja wnoszących odwołanie jest zatem bezskuteczna.

146. Pierwsza część drugiego zarzutu odwołania jest zatem bezskuteczna i należy ją oddalić.

d)      Dodatkowe elementy uzasadnienia zaskarżonego wyroku (druga część drugiego zarzutu odwołania)

147. W drugiej części drugiego zarzutu odwołania wnoszące je zarzucają Sądowi, że ten oparł się na elementach uzasadnienia odstępstwa od środków konkurencji pozacenowej dodatkowych, w stosunku do tych, które nie zostały zawarte w spornej decyzji. Zdaniem wnoszących odwołanie w tym względzie Sąd naruszył prawo, zastępując własnymi rozważaniami te poczynione przez Komisję.

148. Zdaniem wnoszących odwołanie te dodatkowe elementy uzasadnienia dotyczyły, po pierwsze, bardziej rygorystycznego kryterium oceny prawnej w odniesieniu do przedsiębiorstw „super dominujących”(82); po drugie, oceny, że w świetle zasadniczo otwartej infrastruktury wyszukiwarki Google „w pewien sposób rażące” jest to, że niektóre własne wyspecjalizowane wyniki wyszukiwania są preferowane w stosunku do konkurencyjnych wyników wyszukiwania(83), oraz, po trzecie, oceny, że takie zachowanie jest dyskryminujące(84).

149. Należy zgodzić się z wnoszącymi odwołanie, że Sąd w pkt 176–185 zaskarżonego wyroku czyni dodatkowe rozważania, które, przynajmniej w części, nie znajdują odzwierciedlenia w uzasadnieniu spornej decyzji.

150. Biorąc pod uwagę zasadniczo otwartą infrastrukturę zapewnianą przez Google, Sąd uznaje za „w pewien sposób rażącą” sytuację, w której wyniki wyszukiwania własnej porównywarki produktów Google są faworyzowane w stosunku do wyników wyszukiwania konkurencyjnych porównywarek produktów. Takie nierówne traktowanie musi być uzasadnione przez podmiot, który się go dopuszcza, na gruncie prawa konkurencji(85). Świadczy o tym również rozporządzenie (UE) 2015/2120(86), które nakłada na dostawców usług dostępu do Internetu ogólny obowiązek równego traktowania, a mianowicie bez dyskryminacji, ograniczenia lub ingerencji w transmisję danych(87). Odejście od środków konkurencji pozacenowej jest oczywiste tym bardziej, że zarzucane zachowanie – po niepowodzeniu Froogle na rynku usług wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów – wynika ze zmiany zachowania Google na rynku usług wyszukiwania ogólnego, na którym zajmuje pozycję „super dominującą”. Biorąc pod uwagę tę pozycję, rolę Google jako bramy do Internetu i bardzo wysokie bariery wejścia na rynek usług wyszukiwania ogólnego, to na Google spoczywał szczególny obowiązek wzmożonej staranności nienaruszania swoim zachowaniem konkurencji na powiązanym rynku usług wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów(88).

151. Moim zdaniem jednak ta druga część drugiego zarzutu odwołania jest bezskuteczna. Nawet bowiem gdyby Sąd w sposób niedopuszczalny uzupełnił lub nawet częściowo zastąpił w ten sposób uzasadnienie spornej decyzji, to(89) stwierdzenia zawarte w pkt 162 i nast. niniejszego wyroku – przedstawione powyżej w pkt 138 i nast. – są same w sobie wystarczające do potwierdzenia dokonanego w spornej decyzji ustalenia, że zarzucane zachowanie odbiegało od środków konkurencji pozacenowej(90).

152. Dodatkowe uzasadnienie przedstawione przez Sąd nie byłoby zatem konieczne – przynajmniej w tym kontekście i niezależnie od jego kwalifikacji prawnej. Ponadto, z wyjątkiem stwierdzenia, że zarzucane faworyzowanie samego siebie jest w świetle zasadniczo otwartej infrastruktury zapewnianej przez Google „w pewien sposób rażące” i dyskryminujące, w pozostałym zakresie nie jest prawdą, że rozważania te nie znajdują jednoznacznego odzwierciedlenia w uzasadnieniu spornej decyzji.

153. Wynika to z następujących okoliczności:

154. Po pierwsze, jak potwierdza to początkowe sformułowanie w pkt 180 zaskarżonego wyroku(91), ocena – niewymienionego w spornej decyzji – rozporządzenia 2015/2120 składa się jedynie z przedstawionych tytułem uzupełnienia rozważań, które nie stanowią podstawy dla wniosku zawartego w pkt 179 tego wyroku. Po drugie, odniesienie w pkt 182 i 183 tego wyroku do „super dominującej” pozycji Google na różnych (krajowych) rynkach usług wyszukiwania ogólnego opiera się, przynajmniej pośrednio, na motywach 271–283 tej decyzji, w których Komisja stwierdziła, że w większości przypadków stosowne udziały w rynku znacznie przekraczały 90 %. Po trzecie, zawarte w pkt 181 i 184 tego wyroku stwierdzenie, że Google zmieniła swoje zachowanie na tych rynkach po zaprzestaniu świadczenia usługi wyspecjalizowanego wyszukiwania produktów Froogle, można przypisać ustaleniom zawartym w motywach 343, 490 i 491 tej decyzji. Po czwarte, wywody przedstawione w pkt 184 tego wyroku są jedynie powtórzeniem stwierdzeń z motywu 344 spornej decyzji, dotyczących faworyzowania przez Google samego siebie(92). Po piąte, wreszcie, zawarty na końcu pkt 185 wniosek, że zarzucane zachowanie wykracza poza zakres konkurencji pozacenowej, opiera się jedynie na mających zasadnicze znaczenie rozważaniach zawartych w pkt 170–173, a nie na zakwestionowanych przez wnoszące odwołanie rozważaniach Sądu przedstawionych tytułem uzupełnienia w pkt 176 i nast. tego wyroku.

155. Wobec powyższego należy również oddalić część drugą drugiego zarzutu odwołania.

156. Ponieważ podniesione przez wnoszące odwołanie zarzuty dotyczące drugiej części są bezskuteczne, nie ma potrzeby przeprowadzania oceny trzeciej części drugiego zarzutu odwołania, tj. analizowania kwestii, czy przedstawione tytułem uzupełnienia rozważania w pkt 176 i nast. zaskarżonego wyroku są same w sobie błędne pod względem prawnym. Dotyczy to również zarzutu, że Sąd naruszył prawo ze względu na to, iż nie uwzględnił w swojej ocenie przedstawionych mu aspektów prokonkurencyjnych, a jedynie przeanalizował je jako możliwe usprawiedliwienie.

157. Wreszcie, w zakresie, w jakim te zarzuty lub uwagi odnoszą się do możliwości zastosowania kryteriów Bronnera, wystarczy odnieść się do wyjaśnień w pkt 83 i nast. powyżej, aby je odrzucić.

158. Wynika z tego, że drugi zarzut odwołania należy oddalić w całości jako bezpodstawny.

D.      Związek przyczynowy między zarzucanym zachowaniem a potencjalnymi skutkami ograniczającymi konkurencję – wymóg przeprowadzenia analizy kontrfaktycznej (trzeci zarzut odwołania)?

1.      Przedmiot i dopuszczalność trzeciego zarzutu odwołania

159. W ramach zarzutu trzeciego wnoszące odwołanie podnoszą, że Sąd dopuścił się szeregu naruszeń prawa, nie kwestionując braku analizy kontrfaktycznej w spornej decyzji. Ich zdaniem tylko za pomocą takiej analizy można by było udowodnić, że domniemane potencjalne skutki antykonkurencyjne można zasadniczo przypisać zarzucanemu zachowaniu, a nie innym okolicznościom.

160. Za pomocą tego zarzutu odwołania kwestionowane są stwierdzenia zawarte w pkt 368 i nast. zaskarżonego wyroku w ramach ustosunkowania na pierwszą część trzeciego zarzutu skargi. Sąd oddalił w nim zarzuty, w drodze których podniesiono, że Komisja nie wykazała, że zarzucane zachowanie doprowadziło do zmniejszenia ruchu danych ze szkodą dla konkurencyjnych porównywarek produktów. Zgodnie ze skargą spadek ten wynikał bowiem wyłącznie z działania specjalnych algorytmów dostosowujących, co było bezsporne i nie zostało zakwestionowane przez Komisję. Według wywodów zawartych w skardze służyły one jedynie poprawie jakości wyników wyszukiwania. Zgodnie ze skargą związek przyczynowy między kwestionowaną promocją porównywarki produktów Google z jednej strony a rzekomym wykluczaniem z rynku konkurencyjnych porównywarek produktów z drugiej strony nie miał zostać zatem udowodniony. Komisja powinna była raczej ustalić, jak kształtowałby się ruch danych, gdyby nie doszło do preferencyjnego pozycjonowania i prezentacji wyników wyszukiwania porównywarki produktów Google w Shopping Units.

161. Trzeci zarzut odwołania dzieli się na trzy części. Zgodnie z nim Sąd po pierwsze stwierdził z naruszeniem prawa w pkt 377–379 zaskarżonego wyroku, że ta analiza kontrfaktyczna powinna była zostać przeprowadzona przez Google, a nie przez Komisję. Po drugie, w pkt 374 i 376 tego wyroku Sąd dopuścił się naruszenia prawa, ponieważ uznał, że do celów takiej analizy należy wykluczyć oba elementy, z których składało się zarzucane zachowanie. Po trzecie Sąd w pkt 572 tego wyroku błędnie pod względem prawnym ocenił skutki i obiektywne usprawiedliwienie tego zachowania.

162. Wbrew stanowisku niektórych interwenientów popierających żądania Komisji, pierwsza i druga część tego zarzutu odwołania są dopuszczalne. Podnosząc je wnoszące odwoałanie nie mają na celu doprowadzić do ponownej oceny faktów lub dowodów przez Trybunał. Wręcz przeciwnie, podważają one zgodność z prawem kryteriów zastosowanych przez Sąd w celu ustalenia, czy i w jaki sposób Komisja powinna była przeprowadzić analizę kontrfaktyczną w celu ustalenia związku przyczynowego między zachowaniem składającym się z różnych elementów a jego ewentualnymi skutkami antykonkurencyjnymi.

2.      Pierwsza część trzeciego zarzutu odwołania

163. W pierwszej części wnoszące odwołanie kwestionują przede wszystkim to, że Komisja w motywie 462 spornej decyzji w rzeczywistości stwierdziła, że zarzucane zachowanie miało rzeczywisty, a nie tylko potencjalny wpływ na konkurencję. Zdaniem wnoszących odwołanie zachowanie to doprowadziło bowiem do zmniejszenia ruchu danych z ogólnej strony wyników Google do konkurencyjnych porównywarek produktów. Według nich zostało to także przyjęte za podstawę przez Sąd w pkt 519 zaskarżonego wyroku. Wnoszące odwołanie uważają, że Komisja powinna była zatem przeprowadzić kontrfaktyczną analizę tych rzeczywistych skutków. Sąd nie powinien był zatem zakładać, że Komisja przyjęła jedynie potencjalne skutki tego zachowania.

164. Ta pierwsza część trzeciego zarzutu odwołania jest moim zdaniem oczywiście bezzasadna.

165. Sąd bowiem w pkt 67, 228, 450, 454, 519 i 667 zaskarżonego wyroku opiera się z jednej strony na pkt 7.3 spornej decyzji(93), w którym Komisja wskazała, że zarzucane zachowanie miało potencjalne skutki antykonkurencyjne na szeregu rynków krajowych. Z drugiej strony Sąd w pkt 438 i nast. oraz 518 i nast. tego wyroku opiera się również na zasadzie, że, aby udowodnić nadużycie pozycji dominującej, Komisja musiała jedynie wykazać, iż dane zachowanie miało potencjalne skutki, tj. nie było konieczne udowodnienie rzeczywistych skutków ograniczających konkurencję. Ponadto wnoszące odwołanie nie zakwestionowały w nim tych ustaleń Sądu, których dokonał on ustosunkowując się do części pierwszej i czwartej czwartego zarzutu skargi.

166. Przytoczone przez wnoszące odwołanie i dokonane w motywie 462 spornej decyzji stwierdzenie, odnosi się jedynie do – obecnie bezspornego – rzeczywistego zmniejszenia ruchu danych ze strony wyników ogólnych Google do konkurencyjnych porównywarek produktów. Jak słusznie podnosi Komisja, w odwołaniu nie zakwestionowano także odnośnych ustaleń zawartych w pkt 401–422 zaskarżonego wyroku. Zawartego w pkt 519 tego wyroku odniesienia do nich nie można zatem zinterpretować w ten sposób, że Sąd wyszedł z założenia, iż Komisja chciała lub musiała udowodnić, iż zarzucane zachowanie miało rzeczywisty wpływ na konkurencję. Podnoszony przez wnoszące odwołanie argument, że konieczne było wykazanie związku przyczynowego w odniesieniu do rzeczywistych skutków, jest zatem bezzasadny i należy go odrzucić.

167. Ponadto wnoszące odwołanie, wspierane przez CCIA, zarzucają Sądowi, iż pominął on w pkt 377–379 zaskarżonego wyroku to, że Komisja powinna była przeprowadzić kontrfaktyczną analizę podnoszonych rzeczywistych lub potencjalnych ograniczających konkurencję skutków wywieranych przez zachowanie Google i uzasadnić ją w spornej decyzji, a także, że niezgodnie z prawem odwrócił on ciężar dowodu w tym względzie.

168. Trzeba przyznać, że przedstawione przez Sąd w tym zakresie rozważania są trudne do zrozumienia. W pkt 377 zaskarżonego wyroku wskazał on, że określenie scenariusza kontrfaktycznego w sytuacji takiej, jak w niniejszej sprawie, może być zadaniem o przypadkowych wynikach, a nawet niemożliwym do przeprowadzenia wówczas, jeżeli taki scenariusz „w rzeczywistości […] nie istnieje dla rynku mającego, jako punkt wyjścia, cechy podobne do rynku […], na który[m] praktyki te zostały wdrożone.” Zdaniem Sądu wiarygodny scenariusz kontrfaktyczny musi bowiem odpowiadać rzeczywistej sytuacji, „w punkcie wyjścia podobnej, ale na której rozwój całokształt spornych praktyk pozostawałby bez wpływu.” Ponadto Sąd w istocie stwierdził, że, w przeciwieństwie do sytuacji, w której można porównać ze sobą dwie rzeczywiste możliwości rozwoju wydarzeń, ocena potencjalnych skutków musi być wprawdzie realistyczna, ale musi opisywać sytuację prawdopodobną. W pkt 378 i 379 tego wyroku Sąd odrzucił argument, że Komisja była zobowiązana do spontanicznego lub systematycznego określenia scenariusza kontrfaktycznego w odpowiedzi na analizę kontrfaktyczną przedstawioną przez przedsiębiorstwo, któremu przedstawia się zarzuty. Oznaczałoby to przypisanie jej – nieistniejącego przecież – obowiązku udowodnienia, że zarzucane zachowanie miało rzeczywiste skutki. Przedstawiona przez to przedsiębiorstwo analiza kontrfaktyczna mająca na celu podważenie dokonanej przez Komisję oceny potencjalnych skutków tego zachowania, musi również umożliwiać określenie jego skutków w ich całokształcie, a nie tylko skutków częściowych.

169. Moim zdaniem ustaleń tych nie można rozumieć w ten sposób, że Sąd co do zasady odrzucił istnienie ciążącego na Komisji obowiązku przeprowadzenia kontrfaktycznej analizy rzeczywistych lub potencjalnych skutków zachowania; nie świadczą też one, że doszło w tym zakresie do niedopuszczalnego odwrócenie ciężaru dowodu na niekorzyść przedsiębiorstwa, któremu przedstawia się zarzuty. Należy je raczej umieścić w ogólnym kontekście ustosunkowania się przez Sąd do argumentacji zawartej w pierwszej części trzeciego zarzutu skargi i należy je rozumieć wyłącznie w tym kontekście.

170. Jak wynika w szczególności z pkt 372 i 374 zaskarżonego wyroku Sąd w istocie oddalił zarzut braku analizy kontrfaktycznej z uwagi na to, że argumentacja ta i przedstawione na jej poparcie scenariusze kontrfaktyczne arbitralnie rozdzielają zarzucane zachowanie na dwa elementy, które są nierozłączne. Skumulowanych skutków tych połączonych elementów – faworyzowanie porównywarki produktów Google poprzez wyróżnienie jej wyników wyszukiwania w ramkach Shopping Units, z jednej strony, i zastosowanie specjalnych algorytmów w celu obniżenia pozycjonowania wyników konkurencyjnych porównywarek produktów, z drugiej strony – nie można było bowiem oceniać oddzielnie. W pkt 376 tego wyroku Sąd stwierdza zatem, że jedynym zasadnym scenariuszem kontrfaktycznym byłby scenariusz, w którym żaden z tych elementów nie został wdrożony, gdyż w przeciwnym wypadku łączne skutki tych połączonych elementów zostałyby uchwycone tylko częściowo.

171. Świadczy to o tym, że Sąd ustosunkował się do tego zarzutu skargi przede wszystkim w pkt 372–376, podczas gdy wyjaśnienia zawarte w pkt 377–379 zaskarżonego wyroku, zaczynające się od słowa „[p]onadto”, jak twierdzi Komisja, pełnią jedynie funkcję uzupełniającą lub pomocniczą.

172. Należy jednak przyznać rację wnoszącym odwołanie i CCIA, że przedstawione w pkt 377 zaskarżonego wyroku rozróżnienie pomiędzy analizami kontrfaktycznymi, w zależności od tego, czy odnoszą się one do rzeczywistych czy potencjalnych skutków, nie jest zasadne. Wynika to z faktu, że w obu przypadkach rzeczywisty rozwój w przeszłości, uwzględniający naruszenie, musi zostać porównany ex post z hipotetycznym rozwojem, nieuwzględniającym tego naruszenia(94). Co więcej, nie jest jasne, dlaczego, zgodnie z przypuszczalną intencją Sądu, systematyczne zobowiązanie Komisji do określenia scenariusza kontrfaktycznego w przypadku jedynie potencjalnych skutków byłoby równoznaczne z nałożeniem na nią obowiązku przedstawienia dowodów rzeczywistych skutków.

173. Z tych stwierdzeń nie można niemniej jednak wywnioskować, iż Sąd uznał, że Komisja nie była zobowiązana do uwzględnienia i, w odpowiednim przypadku, odrzucenia potencjalnie podważającej jej ustalenia solidnej analizy kontrfaktycznej przedsiębiorstwa, któremu przedstawia się zarzuty. Przeciwnie, Sąd w pkt 380 i nast. zaskarżonego wyroku szczegółowo rozważył kwestię, czy Komisja była uprawniona do odrzucenia analiz przedstawionych przez Google w postępowaniu administracyjnym(95) i do stwierdzenia związku przyczynowego między zarzucanym jej zachowaniem a spadkiem ruchu z jej strony wyników ogólnych do konkurencyjnych porównywarek produktów(96).

174. W zakresie, w jakim wnoszące odwołanie kwestionują w szczególności stwierdzenia zawarte w pkt 377–379 zaskarżonego wyroku, ich argumentacja jest bezskuteczna i należy ją odrzucić.

175. Kwestię tego, czy w pkt 372–376 zaskarżonego wyroku Sąd dopuścił się naruszenia prawa, a przeprowadzenie analizy kontrfaktycznej w znaczeniu podnoszonym przez wnoszące odwołanie było konieczne, zbadam w kontekście drugiej części trzeciego zarzutu odwołania.

176. Pierwszą część trzeciego zarzutu odwołania należy zatem oddalić.

3.      Druga część trzeciego zarzutu odwołania

177. W tej drugiej części wnoszące odwołanie, wspierane przez CCIA, zarzucają Sądowi naruszenie prawa ze względu na to, iż stwierdził on, że analiza kontrfaktyczna może odnosić się jedynie do połączenia dwóch opisanych w pkt 170 elementów zachowania zarzucanego Google. Ich zdaniem w pkt 374, 376 i 525 zaskarżonego wyroku Sąd dopuścił się naruszenia prawa, ponieważ błędnie zinterpretował w nich pojęcie analizy kontrfaktycznej z dwóch powodów. Z jednej strony ich zdaniem wystarczyłoby usunąć tylko jeden z tych elementów, a mianowicie pozycjonowanie i prezentację w ramkach Shopping Units, aby wyeliminować nadużycie. Po drugie, według wnoszących odwołanie, Sąd zastosował kryterium, które nie jest zgodne z wymogami uznanymi w orzecznictwie dla realistycznego, wiarygodnego lub prawdopodobnego scenariusza kontrfaktycznego. Uważają one, że wymagane przez w pkt 376 tego wyroku wyłączenie obu elementów, w tym specjalnych algorytmów dostosowujących, wykraczałoby poza to, co jest konieczne, byłoby nierealistyczne i doprowadziłoby w niedopuszczalny sposób do wymieszania skutków dozwolonego i niedozwolonego elementu tego połączonego zachowania.

178. Uważam, że również ta druga część trzeciego zarzutu odwołania jest bezzasadna.

179. Jak wynika z niekwestionowanych w tym zakresie przez wnoszące odwołanie ustaleń Sądu zawartych w pkt 372, 417, 419 i 525 zaskarżonego wyroku, zarzucane zachowanie opiera się na dwóch nierozerwalnie połączonych ze sobą elementach, a mianowicie, z jednej strony, na stosowaniu specjalnych algorytmów dostosowujących, za pomocą których obniżane jest wyłącznie pozycjonowanie wyników wyszukiwania konkurencyjnych porównywarek produktów, i, z drugiej strony, na wyróżnionej prezentacji w ramkach Shopping Units wyłącznie wyników wyszukiwania porównywarki produktów Google. Między tymi dwoma elementami zachodzą synergie mające na celu faworyzowanie przez Google samej siebie. Tylko łącznie wpływają one bowiem na zachowanie użytkowników w taki sposób, że ruch danych jest przekierowywany w takim stopniu na korzyść jej własnej porównywarki produktów.

180. Wbrew temu, co twierdzą wnoszące odwołanie, to nierozerwalne połączenie nie może zostać rozdzielone w celu przeprowadzenia kontrfaktycznej analizy związku przyczynowego między zarzucanym zachowaniem a jego (rzeczywistymi lub potencjalnymi) skutkami. Takie podejście nie uwzględniałoby połączonych skutków technicznych i ekonomicznych obu elementów. W szczególności nie doprowadziłoby do ustalenia tego, jaki jest ich wspólny wpływu na zachowanie użytkowników. Zwiększona liczba kliknięć użytkowników na korzyść porównywarki produktów Google wynika nie tylko z preferowanego pozycjonowania i prezentacji jej wyników wyszukiwania w ramkach Shopping Units, ale także z równoległego, kontrolowanego przez algorytm obniżania pozycjonowania i mniej atrakcyjnej prezentacji wyników wyszukiwania konkurencyjnych porównywarek produktów, przez co umykają one uwadze użytkowników. Ta proponowana przez wnoszące odwołanie podzielona analiza kontrfaktyczna nie byłaby zatem ani wiarygodna, ani realistyczna, ale miałaby ona raczej arbitralny charakter(97).

181. Sąd mógł zatem, nie dopuszczając się naruszenia prawa, stwierdzić w pkt 372 zaskarżonego wyroku, że „analizy skutków tych połączonych [elementów] nie można przeprowadzić […] odizolowując skutki jednego […] od skutków drugiego [elementu] tych praktyk.” Nie dopuścił się on również żadnego naruszenia prawa w zawartej w pkt 376 tego wyroku  ocenie, zgodnie z którą jedynym zasadnym scenariuszem kontrfaktycznym byłby ten, który nie opierałby się na żadnym z dwóch elementów, „gdyż w przeciwnym wypadku łączne skutki tych połączonych [elementów] zostałyby tylko częściowo uchwycone”.

182. Wnoszące odwołanie nie mogą temu zaprzeczyć, argumentując, że zastosowanie specjalnych algorytmów dostosowujących nie było kwestionowane przez Komisję jako takie. Jak słusznie stwierdził Sąd, nie ma to znaczenia. To właśnie ich specyficzne połączenie z uprzywilejowaną prezentacją wyników wyszukiwania produktów w porównywarce produktów Google umożliwiło potencjalne szkodliwe skutki dla konkurencji ustalone w spornej decyzji(98).

183. W rezultacie ustalenia zawarte w pkt 372–376 zaskarżonego wyroku nie budzą zatem zastrzeżeń.

184. Wobec powyższego należy również oddalić drugą część trzeciego zarzutu odwołania.

4.      Trzecia część trzeciego zarzutu odwołania

185. Z oceny pierwszej i drugiej części wynika, że trzecia część trzeciego zarzutu odwołania również nie może zostać uwzględniona. Zgodnie z tą trzecią częścią Sąd w pkt 572 tego wyroku dopuścił się naruszenia prawa oceniając skutki i obiektywne uzasadnienie zarzucanego zachowania.

186. W tym punkcie 572 Sąd mógł zaś, nie naruszając prawa, stwierdzić na podstawie swoich ustaleń dotyczących nierozłączności dwóch elementów zarzucanego zachowania, że jego potencjalnie szkodliwe skutki dla konkurencji i dobrostanu konsumentów nie mogą zostać zrównoważone wyłącznie przez wzrost efektywności przypisywany tylko jednemu z tych poszczególnych elementów, a mianowicie szczególnym algorytmom dostosowującym. Ma to zastosowanie niezależnie od tego, czy ten poszczególny wzrost efektywności dzięki zastosowaniu specjalnych algorytmów dostosowujących został udowodniony jako taki, czy nie(99).

187. W konsekwencji należy również oddalić jako bezzasadną trzecią część trzeciego zarzutu odwołania.

E.      Możliwość zastosowania kryterium równie skutecznego konkurenta (czwarty zarzut odwołania)?

188. W czwartym zarzucie odwołania wnoszące odwołanie zarzucają Sądowi, że nie zakwestionował nieprzeprowadzenia przez Komisję oceny wpływu zarzucanego zachowania na równie skutecznych konkurentów. Ich zdaniem zgodnie uznanym w orzecznictwie z celem art. 102 TFUE, ograniczające konkurencję skutki danego zachowania należy co do zasady udowodnione tylko wówczas, gdy zachowanie to ma szkodliwy wpływ na istniejących lub hipotetycznych równie skutecznych konkurentów. Według wnoszących odwołanie w spornej decyzji Komisja nie przeanalizowała jednak wyników konkurencyjnych porównywarek produktów ani nie wzięła pod uwagę takiego hipotetycznego konkurenta. Ich zdaniem Sąd zatem w pkt 538 zaskarżonego wyroku dopuścił się naruszenia prawa stwierdzając, że, w braku konkurencji cenowej, nie była zobowiązana do zastosowania kryterium równie skutecznego konkurenta.

189. Komisja, wspierana przez interwenientów, argumentuje, że, w braku konkurencji cenowej, przeprowadzenie porównania z istniejącym lub hipotetycznym równie skutecznym konkurentem nie było konieczne. Ze względu na to, że Google nie została oskarżona o nadużycia cenowe, Komisja jest zdania, że nie musiała ona stosować kryterium równie skutecznego konkurenta. Komisja mogła raczej przedstawić dowody potencjalnego wpływu na konkurencję w dowolnej formie, co uczyniła w spornej decyzji.

190. Sąd w pkt 518 i nast. zaskarżonego wyroku zajął się skutkami ograniczającymi konkurencję zarzucanego zachowania, a w pkt 538–543 tego wyroku – kryterium równie skutecznego konkurenta. W pkt 527 tego wyroku, po pierwsze podkreślił on(100), że Komisja słusznie uznała, iż zachowanie to doprowadziło do zmniejszenia ruchu danych do konkurencyjnych porównywarek produktów i zwiększenia tego ruchu do własnej porównywarki produktów Google, wpływając w ten sposób na sytuację znacznej grupy jej konkurentów w stopniu wystarczającym do stwierdzenia istnienia skutków antykonkurencyjnych. W pkt 538–541 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł następnie w istocie, że Komisja nie była zobowiązana do stosowania w tym celu kryterium równie skutecznego konkurenta. Miałoby to sens tylko w przypadku konkurencji cenowej, która nie ma miejsca w tym przypadku. Według Sądu Komisja musiała zatem jedynie udowodnić potencjalne ograniczające skutki zarzucanego zachowania dla konkurencji(101). Nie ma przy tym znaczenia to, czy wyszukiwarka produktów Google była bardziej efektywna niż konkurencyjne porównywarki produktów.

191. Moim zdaniem Sąd nie naruszył prawa odrzucając istnienie ciążącego na Komisji obowiązku zastosowania kryterium równie skutecznego konkurenta.

192. Stosowanie tego kryterium polega na ogół na przeanalizowaniu tego, czy stosowane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą praktyki cenowe mogą prowadzić do wyeliminowania z rynku konkurenta, który jest równie skuteczny jak to przedsiębiorstwo(102). W tym celu wymagane jest przeprowadzenie analizy cenowo-kosztowa, która zasadniczo opiera się na strukturze kosztów właśnie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą(103).

193. Niewątpliwie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem celem art. 102 TFUE nie jest zapewnienie, aby konkurenci mniej skuteczni niż przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą pozostali na rynku. Z definicji chroniona przez to postanowienie konkurencja pozacenowa może doprowadzić do zniknięcia z rynku lub marginalizacji na nim konkurentów mniej skutecznych, a zatem – mniej interesujących dla konsumentów w szczególności pod względem cen, możliwości wyboru, jakości i innowacyjności(104).

194. Orzecznictwo to nie powinno być jednak błędnie rozumiane jako oznaczające, że działalność prowadzona przez mniej skutecznych, a mianowicie mniejszych konkurentów, którzy nie mają lub nie mogą zrekompensować sobie korzyści skali wynikających z wielkości lub przewagi kosztowej przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, nie zasługuje w ogóle na ochronę lub nie odgrywa żadnej roli w celu utrzymania funkcjonującej konkurencji(105).

195. Wręcz przeciwnie, w zależności od struktury rynku, w szczególności, jeśli istnieją wysokie bariery wejścia na ten rynek, nawet mniej skuteczny konkurent może zwiększyć presję konkurencyjną, a tym samym wpłynąć na zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą(106). Jest to tym bardziej prawdziwe wówczas gdy, ze względu na taką strukturę rynku, jest mało prawdopodobne, że inne przedsiębiorstwo może być tak samo skuteczne jak przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą. Co więcej, jeśli ze względu na obecność takiego przedsiębiorstwa konkurencja na rynku jest do tego stopnia osłabiona, że nawet konkurenci o tym samym poziomie skuteczności nie mogą się na nim w ogóle zadomowić, to już na pewno nie można pominąć presji konkurencyjnej ze strony mniej skutecznych przedsiębiorstw. Może to bowiem zapobiec dalszemu pogarszaniu się struktury rynku i możliwości wyboru przez konsumentów ze względu na zachowanie przedsiębiorstwa dominującego, i, tym samym, służy podstawowemu celowi, jakim jest utrzymanie konkurencji, o którym mowa w art. 102 TFUE(107). W takich przypadkach Trybunał w konsekwencji wykluczył możliwość zastosowania kryterium równie skutecznego konkurenta(108).

196. Wbrew temu, co argumentują wnoszące odwołanie, kryterium równie skutecznego konkurenta nie ma zatem ogólnego zastosowania, i, tym bardziej, nie jest niezbędnym warunkiem do ustalenia, czy działania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą są zgodne ze środkami konkurencji pozacenowej(109). Trybunał również wielokrotnie potwierdził takie rozumienie i podkreślił, że organy ochrony konkurencji zasadniczo nie są prawnie zobowiązane do stosowania tego kryterium. Wynika to z faktu, że jest to tylko jedna z wielu metod oceny tego, czy zachowanie związane z konkurencją cenową jest może skutkować wypieraniem z rynku konkurencji(110). Ponadto, jeśli jego zastosowanie nie wchodzi w rachubę, ani Komisja, ani Sąd nie mogą być zobowiązane do ustosunkowania się do argumentów zainteresowanego przedsiębiorstwa(111).

197. W szczególności zakres kryterium równie skutecznego konkurenta nie powinien być rozszerzany na zachowania niezwiązane z konkurencją cenową, dla której zostało ono pierwotnie opracowane zgodnie z priorytetowym komunikatem Komisji(112). Moim zdaniem zawarte w orzecznictwie stwierdzenia, które są w tym zakresie co najmniej niejednoznaczne, powinny zostać wyjaśnione, jeśli nie poprawione(113).

198. Zarzucane zachowanie nie ma związku z konkurencją cenową. Sąd nie naruszył zatem prawa, stwierdzając, że Komisja, aby móc ustalić, że zachowanie to wywołało potencjalny efekt wypierania z rynku konkurujących porównywarek produktów lub odpowiadających im hipotetycznych konkurentów, nie była zobowiązana do zastosowania kryterium równie skutecznego konkurenta.

199. W związku z powyższym uważam, że czwarty zarzut odwołania także jest bezzasadny i należy go oddalić.

F.      Wniosek częściowy

200. Z powyższych rozważań wynika, że należy oddalić cztery zarzuty odwołania, a tym samym odwołanie w całości.

V.      Koszty

201. W konsekwencji Trybunał powinien wydać rozstrzygnięcie o kosztach na podstawie art. 184 § 2 regulaminu postępowania.

202. Zgodnie z art. 138 § 1 regulaminu postępowania, który ma zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 § 1 tego regulaminu, kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja i popierający jej żądania interwenienci wnieśli o zasądzenie kosztów, wnoszące odwołanie powinny pokryć własne koszty oraz koszty postępowania odwoławczego i koszty interwenientów popierających żądania Komisji.

203. W myśl art. 140 § 1 i 2 regulaminu postępowania, mającego także zastosowanie do postępowania odwoławczego, państwa członkowskie i Urząd Nadzoru EFTA, którzy przyłączyli się do sporu jako interwenienci, pokrywają własne koszty. Ponadto zgodnie z art. 184 § 4 regulaminu postępowania, jeżeli interwenient w pierwszej instancji, który nie wniósł odwołania, bierze udział w postępowaniu przed Trybunałem na etapie pisemnym lub ustnym, Trybunał może zdecydować, że pokrywa on własne koszty.

204. W związku z tym należy orzec, że Urząd Nadzoru EFTA pokrywa własne koszty. Rozstrzygnięcie o kosztach w odniesieniu do Republiki Federalnej Niemiec, która nie uczestniczyła w postępowaniu odwoławczym, nie jest konieczne z uwagi na pkt 5 sentencji zaskarżonego wyroku.

205. Zgodnie z art. 140 § 3 regulaminu postępowania, który ma także zastosowanie do postępowania odwoławczego, Trybunał może zdecydować, że interwenient inny niż ci wymienieni w ustępach 1 i 2 pokrywa własne koszty. CCIA, popierająca żądania wnoszących odwołanie, które przegrały sprawę, pokrywa własne koszty.

VI.    Wnioski

206. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał orzekł, co następuje:

1.      Odwołanie zostaje oddalone.

2.      Google LLC i Alphabet Inc. pokrywają, oprócz własnych kosztów, także koszty odwołania oraz koszty poniesione przez Komisję, Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Infederation Ltd, Verband Deutscher Zeitschriftenverleger e. V., BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger e. V., Visual Meta GmbH, Twenga i Kelkoo.

3.      Urząd Nadzoru EFTA oraz Computer & Communication Industry Association pokrywają własne koszty.

1      Język oryginału: niemiecki.

2      Decyzja C(2017) 4444 final dotycząca postępowania na mocy art. 102 TFUE i art. 54 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) [sprawa AT.39740 – Wyszukiwarka Google (Shopping)].

3      W języku angielskim nazywany „as-efficient-competitor-test” lub „AEC-test”.

4      Zobacz w szczególności motywy 356 i nast. spornej decyzji, a także pkt 59 i nast., 282 i nast. oraz 369 i nast. zaskarżonego wyroku.

5      Punkty 59–62 zaskarżonego wyroku; zobacz także motywy 371 i nast. spornej decyzji.

6      Rozporządzenie Komisji z dnia 7 kwietnia 2004 r. odnoszące się do prowadzenia przez Komisję postępowań zgodnie z art. [101] i [102 TFUE] (Dz.U. 2004, L 123, s. 18).

7      Rozporządzenie Rady z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101] i [102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1).

8      Zobacz również pkt 40–78 zaskarżonego wyroku.

9      Zobacz motyw 154 i nast. spornej decyzji.

10      Zobacz również pkt 43 zaskarżonego wyroku.

11      Motywy 254, 269, 270 i 285 i nast. spornej decyzji; por. również pkt 46 i 47 zaskarżonego wyroku.

12      Zobacz motyw 264 i nast. spornej decyzji; pkt 54 zaskarżonego wyroku.

13      Motyw 444 spornej decyzji; pkt 64 zaskarżonego wyroku.

14      Zobacz motyw 452 i nast. spornej decyzji; pkt 65 zaskarżonego wyroku.

15      Zobacz motyw 539 i nast. spornej decyzji; pkt 66 zaskarżonego wyroku.

16      Zobacz motyw 89 i nast. spornej decyzji; pkt 67 zaskarżonego wyroku.

17      Motyw 710 i nast. i art. 2 spornej decyzji; pkt 78 zaskarżonego wyroku.

18      Postanowienie Prezesa Trybunału z dnia 22 marca 2022 r., Google i Alphabet/Komisja (C‑48/22 P, niepublikowane, EU:C:2022:207).

19      Zobacz w tym duchu wyroki: z dnia 3 września 2020 r., Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland i in./Komisja (C‑817/18 P, EU:C:2020:637, pkt 46) i z dnia 22 czerwca 2023 r., DI/EBC (C‑513/21 P, EU:C:2023:500, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo).

20      Wyrok z dnia 26 listopada 1998 r. (C‑7/97, EU:C:1998:569, pkt 37 i nast.).

21      Zobacz niedawno przedstawione opinie: rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w sprawach Deutsche Telekom/Komisja i Slovak Telekom/Komisja (C‑152/19 P i C‑165/19 P, EU:C:2020:678, pkt 56 i nast.) oraz rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, pkt 55 i nast.).

22      Zobacz pkt 136 i nast. zaskarżonego wyroku.

23      Punkt 212 zaskarżonego wyroku.

24      Punkty 213–217 zaskarżonego wyroku.

25      Punkty 218 i nast. zaskarżonego wyroku.

26      Punkty 219–222 zaskarżonego wyroku.

27      Punkt 223 zaskarżonego wyroku.

28      Punkty 224–227 zaskarżonego wyroku z odniesieniem do motywów 285–305, 544, 568, 580 i 588 spornej decyzji.

29      Punkt 228 zaskarżonego wyroku z odniesieniem do motywu 594 spornej decyzji.

30      Punkty 229–231 zaskarżonego wyroku z odniesieniem do motywu 649 spornej decyzji.

31      Mając to na uwadze, przeformułowałam dla większej jasności pkt 232 i 233 zaskarżonego wyroku.

32      Punkt 234 zaskarżonego wyroku, w którym Sąd powołał się na opinię rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w sprawach Deutsche Telekom/Komisja i Slovak Telekom/ (C‑152/19 P i C‑165/19 P, EU:C:2020:678, pkt 85–89).

33      Punkt 235 zaskarżonego wyroku, z odniesieniem do wyroków: z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, pkt 55–58); z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, pkt 75) i z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja (T‑201/04, EU:C:2007:289, pkt 961). 961).

34      Punkt 236 zaskarżonego wyroku, z odniesieniem do wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, pkt 48, 49).

35      Punkty 237–240 zaskarżonego wyroku, z odniesieniem m.in. do opinii rzecznika generalnego J. Mazáka w sprawie TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, pkt 32) oraz wyroku z dnia 25 marca 2021 r., Deutsche Telekom/Komisja (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, pkt 45).

36      Punkty 241–247 zaskarżonego wyroku.

37      Zobacz motywy 331 i nast., w szczególności motywy 334 oraz 341 i nast. spornej decyzji.

38      Wyrok z dnia 14 listopada 1996 r., Tetra Pak/Komisja (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, pkt 25.

39      W tym duchu wyrok z dnia 19 kwietnia 2018 r., MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16, EU:C:2018:270, pkt 24–25 i przytoczone tam orzecznictwo). Zobacz również opinia rzecznika generalnego J. Mazáka w sprawie TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, pkt 32).

40      Wyroki: z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, pkt 172); z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, pkt 26), oraz z dnia 16 marca 2023 r., Towercast (C‑449/21, EU:C:2023:207, pkt 46).

41      Utrwalone orzecznictwo, zobacz choćby tylko wyroki: z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 153) i z dnia 12 stycznia 2023 r., Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo).

42      W tym duchu wyrok z dnia 12 stycznia 2023 r., Lietuvos geležinkeliai/Komisja(C‑42/21 P, EU:C:2023:12, pkt 77 i przytoczone tam orzecznictwo).

43      W tym duchu wyroki: z dnia 12 stycznia 2023 r., DEI/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, pkt 78) i z dnia 19 stycznia 2023 r. Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 40, 44 i przytoczone tam orzecznictwo).

44      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, pkt 41); z dnia 25 marca 2021 r., Deutsche Telekom/Komisja (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, pkt 44) i z dnia 12 stycznia 2023 r., Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, pkt 79). Zobacz również opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, pkt 61).

45      Wyrok z dnia 6 kwietnia 1995 r., RTE i ITP/Komisja (C‑241/91 P i C‑242/91 P, EU:C:1995:98, pkt 50 i nast.). Zobacz także wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r., IMS Health, C‑418/01, EU:C:2004:257, pkt 35 i nast.).

46      W tym duchu wyroki: z dnia 25 marca 2021 r., Deutsche Telekom/Komisja (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, pkt 45 i nast.) i z dnia 12 stycznia 2023 r., Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, pkt 78 i nast.).

47      Bardzo wyraźnie zostało to sformułowane w opinii rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w sprawach połączonych Deutsche Telekom/Komisja i Slovak Telekom/Komisja (C‑152/19 P i C‑165/19 P, EU:C:2020:678, pkt 63): „Kryteria ustalone w wyroku Bronner uzależniają stwierdzenie praktyki stanowiącej nadużycie od szczególnie wysokiego standardu prawnego. Stanowią one poniekąd »szczyt« w krajobrazie normatywnym art. 102 TFUE.”

48      Podsumowująco, zob. opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, pkt 63–65).

49      W tym duchu wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Deutsche Telekom/Komisja (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, pkt 46) i opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, pkt 64).

50      Problem ten, określany również jako „Hold-up”, został bardziej szczegółowo opisany przez Komisję w motywie 16 lit. e) i f) wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych (Dz.U. 2022, C 248, s. 1).

51      W tym duchu zob. wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Deutsche Telekom/Komisja (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, pkt 47) i opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, pkt 65).

52      W tym duchu wyrok z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 73). Zobacz również opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, pkt 65).

53      Zobacz wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, pkt 58 na końcu).

54      W tym duchu zob. wyroki z dnia 25 marca 2021 r., Deutsche Telekom/Komisja (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, pkt 50 i nast.) i Slovak Telekom/Komisja (C‑165/19 P, EU:C:2021:239, pkt 50 i nast.). Zobacz także wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, pkt 54–58 i 70–72), oraz z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, pkt 75 i 96).

55      Motywy 331 i nast. i 652 spornej decyzji; pkt 223, 237–240 zaskarżonego wyroku.

56      Wyroki: z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja (C‑280/08 P, EU:C:2010:603), z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062) oraz z dnia 25 marca 2021 r., Deutsche Telekom/Komisja (C‑152/19 P, EU:C:2021:238) i Slovak Telekom/Komisji (C‑165/19 P, EU:C:2021:239).

57      Zobacz sytuacje opisane w wyrokach: z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, pkt 4) i z dnia 25 marca 2021 r., Deutsche Telekom/Komisja (C‑152/19 P, EU:C:2021:238, pkt 16) i Slovak Telekom/Komisja (C‑165/19 P, EU:C:2021:239, pkt 16).

58      Zobacz pkt 287 i 288 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którymi takie nierówne traktowanie nie wynika bynajmniej z obiektywnej różnicy między dwoma rodzajami wyników wyszukiwania, lecz jest rezultatem podjęcia przez Google decyzji o traktowaniu wyników konkurencyjnych porównywarek w sposób mniej korzystny niż wyników jej własnej porównywarki poprzez zastosowanie mniej widocznego sposobu ich przedstawienia i pozycjonowania.

59      Zobacz także pkt 61 zaskarżonego wyroku.

60      Punkt 224 zaskarżonego wyroku.

61      Punkt 227 zaskarżonego wyroku.

62      Punkt 228 zaskarżonego wyroku.

63      Punkt 226 zaskarżonego wyroku, z odniesieniem do motywów 285–305, 544, 568, 580 i 588 spornej decyzji.

64      W tym duchu tylko pkt 239 zaskarżonego wyroku.

65      Zobacz motywy 335 i nast. spornej decyzji w odniesieniu do orzecznictwa dotyczącego zaniżania marży.

66      Nagłówek tej sekcji w oryginalnej angielskiej wersji językowej brzmi następująco: „The Conduct has potential anti-competitive effects on several markets”.

67      Oryginalna angielska wersja językowa brzmi następująco: „[…] the Conduct is capable of leading competing comparison shopping services to cease providing their services” (wyróżnienie moje).

68      Zobacz pkt 333–335 zaskarżonego wyroku, w odniesieniu do motywów 414 i nast. spornej decyzji, w których Sąd odrzucił drugą część drugiego zarzutu skargi.

69      Zobacz również pkt 136, 139, 142–145 i 158 zaskarżonego wyroku.

70      Zobacz w tym duchu wyrok z dnia 3 grudnia 2015 r., Włochy/Komisja (C‑280/14 P, EU:C:2015:792, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo).

71      Punkt 168 zaskarżonego wyroku.

72      Punkt 169 zaskarżonego wyroku wraz z odesłaniami do pkt 7.2.2–7.2.4 spornej decyzji.

73      Punkty 170 i 171 zaskarżonego wyroku.

74      Punkt 172 zaskarżonego wyroku.

75      Zobacz motyw 539 i nast. tej decyzji.

76      Punkt 173 zaskarżonego wyroku.

77      Punkty 174 i 175 zaskarżonego wyroku (podkreślenie moje).

78      W tym duchu wyroki: z dnia 12 stycznia 2023 r., Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, pkt 78) i z dnia 19 stycznia 2023 r. Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 40, 44 i przytoczone tam orzecznictwo). Tak samo opinia rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2022:537, pkt 92).

79      Punkt 195 zaskarżonego wyroku.

80      Punkt 196 zaskarżonego wyroku.

81      Punkt 197 zaskarżonego wyroku.

82      Punkty 180, 182 i 183 zaskarżonego wyroku.

83      Punkty 176–184 zaskarżonego wyroku.

84      Punkty 180 zaskarżonego wyroku; zobacz również pkt 240 i 279 i nast. tego wyroku.

85      Punkty 176–179 zaskarżonego wyroku.

86      Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 listopada 2015 r. ustanawiające środki dotyczące dostępu do otwartego internetu oraz zmieniające dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, a także rozporządzenie (UE) nr 531/2012 w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz Unii (Dz.U. 2015, L 310, s. 1).

87      Punkt 180 zaskarżonego wyroku.

88      Punkty 181–184 zaskarżonego wyroku.

89      Odnośnie tego zakazu zastępowania zobacz wyroki: z dnia 10 kwietnia 2014 r., Areva i in./Komisja (C‑247/11 P i C‑253/11 P, EU:C:2014:257, pkt 56), z dnia 21 stycznia 2016 r., Galp Energía España i in./Komisja (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, pkt 73), i z dnia 28 września 2023 r., Ryanair/Komisja (C‑321/21 P, EU:C:2023:713, pkt 105).

90      Zob także powyżej, pkt 83 i nast.

91      „Ponadto, tytułem uzupełnienia można zauważyć […]” („Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen […]”). „It may be observed, for the sake of completeness […]” w angielskiej wersji językowej; jeszcze wyraźniej we francuskiej wersji językowej: „Il peut d'ailleurs être observé, à titre surabondant […]”.

92      Zobacz również motywy 378 i nast. spornej decyzji oraz pkt 168 zaskarżonego wyroku.

93      Motywy 589 i nast. tej decyzji.

94      W odniesieniu do naruszenia art. 101 TFUE zobacz wyroki: z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 118–121), z dnia 2 kwietnia 2020 r., Budapest Bank i in. (C‑228/18, EU:C:2020:265, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo), i z dnia 18 listopada 2021 r., Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, pkt 74). Zobacz też moją opinię w sprawie Komisja/Servier i Servier Laboratories (C‑176/19 P, EU:C:2022:576, pkt 288 i nast.).

95      Punkt 7.2.3.2 oraz motywy 464 i nast. oraz 523 i nast. spornej decyzji.

96      Zobacz w szczególności pkt 392 zaskarżonego wyroku.

97      Zgodnie z takim rozumowaniem, również stwierdzenie Sądu w pkt 377 zaskarżonego wyroku nie budzi zastrzeżeń.

98      Motywy 344 i nast. oraz 589 i nast. tej decyzji.

99      Zobacz pkt 568, 577, 588 i 590 zaskarżonego wyroku.

100      Wraz z odniesieniem do ustaleń w pkt 420, 506 oraz 520–526 zaskarżonego wyroku.

101      Sąd odsyła w tej kwestii do ustaleń w pkt 441 zaskarżonego wyroku.

102      W tym duchu wyrok z dnia 6 października 2015 r., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, pkt 53).

103      Zobacz wyroki: z dnia 6 października 2015 r., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, pkt 54) i Z dnia 19 stycznia 2023 r., Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 56 na końcu).

104      W tym sensie wyroki: z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 21, 22), z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, pkt 134) i z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 45).

105      Zobacz jednak opinię rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2021:998, pkt 45), który chce rozumieć to orzecznictwo jako chroniące tylko najbardziej zasłużone przedsiębiorstwa, które mogą pełnić rolę bodźca dla konkurencyjności rynku, ale nie mniej wydajne i mniej skuteczne przedsiębiorstwa.

106      W tym duchu wyrok z dnia 6 października 2015 r., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, pkt 60).

107      Zobacz w tym duchu moją opinię w sprawie Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, pkt 71 i 73).

108      Wyroki: z dnia 6 października 2015 r., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, pkt 59) i z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 101). Zobacz też moją opinię w sprawie Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, pkt 71 i 73).

109      Wyrok z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 82) nie pozwala na inne rozumienie. W odniesieniu do praktyk wykluczających Trybunał zakwalifikował kryterium równie skutecznego konkurenta jako jedno z kryteriów umożliwiających ustalenie, czy zachowanie przedsiębiorstwa dominującego opiera się na wykorzystaniu środków zwykłej konkurencji, o ile można je zbadać (podkreślenie moje).

110      Wyroki: z dnia 6 października 2015 r., Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, pkt 57–61), z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379, pkt 81, 82) i z dnia 19 stycznia 2023 r., Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 56–58); zobacz też moją opinię w sprawie Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, pkt 61, 63 i 71–74).

111      Zobacz odwrotnie wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, pkt 141).

112      Zobacz pkt 23 i nast. komunikatu Komisji – wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. [102 TFUE] w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (Dz.U. 2009, C 45, s. 7). Zobacz też moją opinię w sprawie Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, pkt 59 i 60).

113      Wyrok z dnia 19 stycznia 2023 r. Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 59).