ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer uitgebreid)
27 november 1997(1)
[234sMededinging Verordening nr. 4064/89 Beschikking waarbij concentratie
verenigbaar met gemeenschappelijke markt is verklaard Verbintenissen
Hygiëneproducten voor vrouwen Beroep tot nietigverklaring
Ontvankelijkheid Schending van wezenlijke vormvoorschriften Raadpleging
van derden Machtspositie"[s
In zaak T-290/94,
Kaysersberg SA, vennootschap naar Frans recht, gevestigd te Kaysersberg
(Frankrijk), vertegenwoordigd door D. Voillemot en J.-P. Gunther, advocaten te
Parijs, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van J. Loesch,
advocaat aldaar, Rue Goethe 11,
verzoekster,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door
F. González Díaz, lid van haar juridische dienst, en G. de Bergues, bij de
Commissie gedetacheerd nationaal ambtenaar, en vervolgens door G. Marenco,
juridisch hoofdadviseur, en G. Charrier, bij de Commissie gedetacheerd nationaal
ambtenaar, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij
C. Goméz de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
verweerster,
ondersteund door
Procter & Gamble GmbH,vennootschap naar Duits recht, gevestigd te Schwalbach
(Duitsland), vertegenwoordigd door M. Siragusa, advocaat te Rome, G. Scasselati-Sforzolini, advocaat te Bologna, en N. Levy, barrister, van de balie van Engeland
en Wales, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van Elvinger en
Hoss, advocaten aldaar, Place Winston Churchill 2,
interveniënte,
betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking 94/893/EG van de
Commissie van 21 juni 1994 houdende verenigbaarverklaring van een concentratie
met de gemeenschappelijke markt en met de EER-Overeenkomst met toepassing
van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (IV/M.430 Procter &
Gamble/VP Schickedanz (II), PB 1994, L 354, blz. 32),
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer uitgebreid),
samengesteld als volgt: C. W. Bellamy, president, C. P. Briët, A. Kalogeropoulos,
A. Potocki en M. Jaeger, rechters,
griffier: J. Palacio González, administrateur
gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 23 april 1997,
het navolgende
Arrest
Feiten en procedure
Algemene context van de concentratie
- De concentratie die aan de orde is in beschikking 94/893/EG van de Commissie van
21 juni 1994 houdende verenigbaarverklaring van een concentratie met de
gemeenschappelijke markt en met de EER-Overeenkomst (IV/M.430 Procter &
Gamble/VP Schickedanz (II), PB 1994, L 354, blz. 32) (hierna: bestreden
beschikking" of beschikking"), (zie hieronder rechtsoverwegingen 41 en volgende),
betreft de overname door Procter & Gamble GmbH (hierna: P&G") van de
vennootschap Vereinigte Papierwerke Schickedanz AG (hierna: VPS").
- P&G is een 100 % dochteronderneming van de Amerikaanse vennootschap Procter
& Gamble Company. In 1992/1993 bedroeg de geconsolideerde omzet van de groep
23 626 miljoen Ecu, waarvan 7 814 miljoen Ecu binnen de Gemeenschap was
behaald. P&G is niet alleen actief in de sectoren hygiëne- en
schoonheidsproducten, waspoeders, voedingsmiddelen en dranken, maar ook op het
gebied van absorberend papier en producten voor de maandhygiëne van vrouwen.
- Op het ogenblik van de feiten was P&G marktleider voor maandverband in West-Europa. Voor 1993 werd haar marktaandeel in de Gemeenschap en de landen van
de Europese Vrijhandels Associatie geraamd op 42 % in waarde en 33,5 % in
volume. Met name op de Duitse markt was P&G, met volgens de bestreden
beschikking (punt 119) een marktaandeel van 35 à 40 % in waarde, via haar merk
Always een van de belangrijkste producenten van maandverband. In Spanje had
P&G met de merken Ausonia en Evax in 1993 een marktaandeel van 75 à 80 %
in waarde en van 65 à 70 % in volume (punt 119 van de beschikking).
- Ook op de markt van celstofluiers voor baby's stond P&G sterk, met name met
haar merk Pampers. In 1993 had zij in de Gemeenschap een marktaandeel van 45
à 50 % in volume (punt 25 van de beschikking). Ofschoon de groep P&G ter zake
marktleider was op de Amerikaanse markt, was P&G tot 1994 in Europa niet actief
in de sector absorberend papier voor hygiëne en huishoudelijk gebruik, die onder
meer papieren zakdoeken, toiletpapier, keukenpapier en demaquillagewatjes
omvat.
- Vóór de overname door P&G was VPS een 100 % dochteronderneming van
Gustav und Grete Schickedanz (hierna: GGS"), een personenvennootschap naar
Duits recht. In 1992/1993 bedroeg de geconsolideerde omzet van VPS
681 miljoen Ecu, waarvan 645 miljoen binnen de Gemeenschap was behaald. VPS
was actief op het gebied van hygiëneproducten voor vrouwen, absorberend papier
voor hygiëne en huishoudelijk gebruik, celstofluiers voor baby's, producten voor
volwassenen met incontinentieproblemen, watten en een aantal producten voor
lichaamsverzorging.
- Ter zake van de hygiëneproducten voor vrouwen was VPS vooral in Duitsland
aanwezig op de markt van maandverband, enerzijds met haar exclusief merk
Camelia en met haar minder exclusieve merken Blümia en Femina, en anderzijds
als producent voor distributeursmerken. In 1993 bedroeg het marktaandeel van de
Camelia-producten van VPS op de Duitse markt van maandverband 20 à 25 % (in
waarde en in volume). Het totale marktaandeel van de merken Blümia en Femina
bedroeg 5 à 10 % in waarde en 10 à 15 % in volume (punt 119 van de
beschikking). VPS verkocht haar Camelia-producten ook in Spanje, waar haar
marktaandeel in 1993 evenwel minder dan 5 % bedroeg, en in Oostenrijk, Italië en
Zwitserland. Ten slotte vervaardigde VPS tampons, die zij onder het merk
Tampona verkocht.
- VPS was niet alleen aanwezig op de markt van hygiëneproducten voor vrouwen,
maar met de merken Moltex en Born ook op de markt van celstofluiers voor
baby's. In 1993 had zij in die sector in de Gemeenschap een marktaandeel van 1
à 5 % (punt 25 van de beschikking).
- In de sector absorberend papier voor hygiëne en huishoudelijk gebruik had VPS
in 1993 slechts een gering marktaandeel in de hele Gemeenschap, maar een
marktaandeel van 15 à 20 % (in volume) op de Duitse markt (punt 13 van de
beschikking).
Procedure voor de Commissie
- Op 9 december 1993 meldde P&G overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening
(EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op
concentraties van ondernemingen (gerectificeerde versie in PB 1990, L 257, blz. 13;
hierna: verordening nr. 4064/89"), een plan voor de volledige overname van het
kapitaal van VPS bij de Commissie aan.
- In het kader van deze eerste aanmelding antwoordde de vennootschap Kaysersberg
op 21 december 1993 op een vragenlijst van de Commissie van 17 december 1993.
Daarbij verstrekte zij een aantal gegevens over de sectoren hygiëneproducten voor
vrouwen en producten voor volwassenen met incontinentieproblemen in Frankrijk,
en formuleerde zij haar opmerkingen over de gevolgen van de voorgenomen
concentratie.
- Kaysersberg, een naamloze vennootschap naar Frans recht, is een
dochteronderneming van de Nederlandse groep Jamont NV, die gezamenlijk wordt
gecontroleerd door James River Corporation en Cragnotti & Partners. Zij behaalde
in 1993 een omzet van 4 miljard 818 miljoen FF. Kaysersberg is vooral in Frankrijk
en België aanwezig in de sector hygiëneproducten voor vrouwen. Met haar
dochteronderneming Vania Expansion, die maandverband en tampons verkoopt,
was Kaysersberg in 1993 marktleider in Frankrijk met een totaal marktaandeel van
meer dan 30 % in waarde. Kaysersberg is ook actief in de sector absorberend
papier voor hygiëne en huishoudelijk gebruik, met name met het merk Lotus, in
de sector producten voor volwassenen met incontinentieproblemen en in de sector
kinderhygiëne (celstofluiers voor baby's).
- Na de intrekking van de aanvankelijke aanmelding meldde P&G op 17 januari 1994
overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 4064/89 een nieuw
concentratieplan bij de Commissie aan. Volgens dit plan zou P&G alle aandelen
van VPS en van andere filialen van GGS in verwante sectoren overnemen.
- In het kader van dit nieuwe plan bepaalden de overname-overeenkomst tussen
P&G en GGS en de accessoire overeenkomst tussen P&G, GGS en VPS, dat VPS
haar activiteiten op het gebied van celstofluiers voor baby's" van haar andere
activiteiten zou scheiden en deze tot aan de voltooiing van de transactie in een
afzonderlijke vennootschap zou onderbrengen. Onmiddellijk na de overname van
VPS zou P&G de aandelen van deze afzonderlijke vennootschap aan een trustee
overdragen. Deze trustee werd door P&G op 22 december 1993 aangewezen met
de opdracht, een koper te vinden voor die aandelen (punten 5 en 6 van de
beschikking).
- In de aanmelding bood P&G bovendien aan, zich ertoe te verbinden af te zien van
het verwerven van de controle over de afdeling producten voor de maandhygiëne
van vrouwen" van de sector niet-Camelia-producten" van VPS, dat wil zeggen
over de materiële en immateriële activa betreffende de merken Blümia, Femina en
Tampona en betreffende de activiteiten van VPS als fabrikant voor
distributeursmerken (hierna: niet-Camelia-activiteiten") (punt 8 van de
beschikking).
- Op 22 januari 1994 publiceerde de Commissie in het Publikatieblad van de Europese
Gemeenschappen de kennisgeving bedoeld in artikel 4, lid 3, van verordening
nr. 4064/89 (PB 1994, C 19, blz. 15). In punt 4 van die kennisgeving verzocht de
Commissie belanghebbende derden haar hun eventuele opmerkingen ten aanzien
van de voorgenomen concentratie kenbaar te maken".
- Op 24 januari 1994 antwoordde Kaysersberg op een vragenlijst die de Commissie
haar op 19 januari had toegezonden. Daarbij verstrekte zij de gevraagde gegevens
over de geografische markt en over de mededingingssituatie ter zake van
hygiëneproducten voor vrouwen, en deelde zij de Commissie haar opmerkingen
over de gevolgen van de voorgenomen concentratie mee.
- Bij brieven van 14 maart, 29 april, 18 en 31 mei 1994 zette Kaysersberg de
briefwisseling met de Commissie voort.
- Na onderzoek van de aanmelding besloot de Commissie op 17 februari 1994 de in
artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 bedoelde procedure in te leiden
met betrekking tot maandverband, op grond dat de aangemelde concentratie
ernstige twijfel deed rijzen over haar verenigbaarheid met de gemeenschappelijke
markt.
- Op 30 maart 1994 zond de Commissie aan P&G haar mededeling van de punten
van bezwaar.
- Bij brief van 12 april 1994 zond de Commissie Kaysersberg krachtens artikel 15 van
verordening (EEG) nr. 2367/90 van de Commissie van 25 juli 1990 betreffende de
aanmeldingen, de termijnen en het horen van betrokkenen en derden,
overeenkomstig verordening nr. 4064/89 (PB 1990, L 219, blz. 5; hierna:
verordening nr. 2367/90"), een kopie van de mededeling van de punten van
bezwaar om haar in kennis te stellen van de aard en het voorwerp van de
procedure en haar uit te nodigen haar standpunt kenbaar te maken.
- De mededeling van de punten van bezwaar bevatte onder meer het volgende.
- Om te beginnen herinnerde de Commissie eraan, dat volgens de overname-overeenkomsten de activiteiten van VPS op het gebied van celstofluiers voor
baby's" in een afzonderlijke vennootschap moesten worden ondergebracht, en dat
een trustee, die door P&G op 22 december 1993 is aangewezen, tot taak had, die
vennootschap aan een nieuwe koper over te dragen. Zij leidde daaruit af, dat die
verbintenis een bestanddeel van de aanmelding was, en dat, ongeacht welke grieven
de Commissie in geval van overname zou formuleren, de aanmelding niet op die
activiteiten zag (punt 7 van de mededeling van de punten van bezwaar). Voorts
herinnerde zij eraan, dat P&G eenzijdig had aangeboden zich ertoe te verbinden
af te zien van het verwerven van de controle over de niet-Camelia-activiteiten van
VPS, en zij verklaarde, dat P&G na de inleiding van de in artikel 6, lid 1, sub c,
van verordening nr. 4064/89 bedoelde procedure had laten weten, dat die
verbintenissen zouden worden gehandhaafd indien de Commissie krachtens
artikel 8 van verordening nr. 4064/89 de aangemelde transactie in al haar
onderdelen verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart (punten 8 tot
en met 10 van de mededeling van de punten van bezwaar).
- Na te hebben opgemerkt, dat de aangemelde transactie een concentratie met een
communautaire dimensie is, wees de Commissie erop, dat de procedure was
ingeleid met betrekking tot maandverband. De elementen die de Commissie in haar
mededeling van de punten van bezwaar in aanmerking heeft genomen, kunnen
worden samengevat als volgt.
- Met betrekking tot de relevante markt van het product was de Commissie van
mening, dat er een afzonderlijke markt bestond voor elk van de hygiëneproducten
voor vrouwen, te weten inlegkruisjes, tampons en maandverband. Wat de
afbakening van de geografische markt betreft, oordeelde de Commissie, dat de
markt van maandverband een nationale dimensie had. Dienaangaande hield zij
onder meer rekening met de hoge concentratiegraad in Duitsland en Spanje, met
de merkvastheid van de verbruiksters, met de moeilijke toegang tot de distributie,
met de noodzaak van grote reclame-investeringen om vaste voet te krijgen op de
markt, alsmede met de omstandigheid dat de laatste jaren verschillende pogingen
om toegang te krijgen tot de markt zijn mislukt.
- Bij haar beoordeling van de transactie wees de Commissie erop, dat de waarde van
de markt van maandverband in West-Europa is toegenomen nadat in het begin van
de jaren 90 nieuwe geavanceerde producten, zoals Always, waren geïntroduceerd,
die een aanzienlijke meerwaarde hebben ten opzichte van de klassieke producten.
Volgens de Commissie kon het marktaandeel van partijen het best worden
beoordeeld aan de hand van het marktaandeel in waarde, met name omdat er
tussen de exclusieve merken en de minder exclusieve merken of de
distributeursmerken prijsverschillen van 50 tot 100 % bestaan, omdat de
merkartikelen, waarvoor intensief reclame wordt gemaakt, een overheersende
positie innemen, en omdat rekening moet worden gehouden met de financiële
capaciteit van de vennootschappen, gelet op het feit dat de exclusieve producten
de groeisector vormen.
- Volgens de Commissie lagen de marktaandelen op de nationale markten van
maandverband, waarop de transactie voornamelijk betrekking heeft, in 1993 als
volgt (punt 93 van de mededeling van de punten van bezwaar):
|
DUITSLAND
|
SPANJE
|
OOSTENRIJK |
|
waarde 1993
|
volume1993
|
waarde1993
|
volume1993
|
waarde1993
|
volume1993
|
P&G VP Camelia P&G+Camelia VP andere merken Johnson & Johnson Mölnlycke Kimberly-Clark Rauscher Eigen merken Andere
|
36,3 %24,5 % 60,8 % 6,9 %13,4 % 0,9 % 12,5 % 5,1 %
|
20,4 %21,6 % 42 %12 % 9,2 % 0,8 % (23,7 %) (12,3 %)
|
79,8 % 1,4 % 81,2 % 1,1 % 10,6 % 7,1 %
|
65,9 % 1,1 % 67 % 0,1 % 0,8 % 18,6 % 13,5 %
|
24,6 %13,9 % 38,5 % 2,9 %30,1 % 17,8 % 9,2 % 1,5 %
|
17,6 %12,6 % 30,2 % 2,4 %24,8 % 27,6 % 2,2 %12,81 %
|
- De Commissie herinnerde eraan, dat de markt van maandverband vooral in
Duitsland werd gekenmerkt door hoge drempels, die met name voortvloeiden uit
de grote merkvastheid, uit de noodzaak om vernieuwende producten te
ontwikkelen en grote reclame-acties te voeren alsmede uit de moeilijke toegang tot
de detailhandel. Bovendien zou de concentratiegraad in Duitsland en Spanje, die
vóór de transactie reeds hoog was, nog zijn toegenomen.
- De Commissie hield ook rekening met de positie van P&G op de markt van
maandverband, die bijzonder sterk was in de sector die het snelst groeit, namelijk
die van het ultradunne maandverband, met de sterke positie die P&G als grote
leverancier van producten voor dagelijks gebruik in haar commerciële betrekkingen
met de distributeurs heeft, alsmede met de financiële capaciteit van P&G ten
aanzien van haar concurrenten op het gebied van maandverband. Volgens de
Commissie was de komst van potentiële concurrenten die de machtspositie van
P&G in Duitsland en Spanje aan het wankelen zouden kunnen brengen, weinig
waarschijnlijk, daar Mölnlycke en Kimberly Clark in de loop van de laatste tien tot
vijftien jaar en Kaysersberg tussen 1970 en 1985 verschillende keren vruchteloos
hadden gepoogd op de Duitse markt door te dringen.
- Gelet op een en ander, en inzonderheid op het marktaandeel dat P&G na afloop
van de transactie zou bezitten, op de toegangsdrempels en op de potentiële
concurrentie, was de Commissie van mening dat, de aan de Duitse, Spaanse en
Oostenrijkse markt van maandverband inherente factoren in aanmerking genomen,
de overname van VPS door P&G, zelfs na de overdracht van de activiteiten van
VPS op het gebied van celstofluiers voor baby's" en rekening houdend met de
door P&G aangegane verbintenis om af te zien van het verwerven van de controle
over de niet-Camelia-activiteiten, P&G in staat zou stellen op deze markten
onafhankelijk van haar klanten en concurrenten op te treden (punt 145 van de
mededeling van de punten van bezwaar). Met name wat de Duitse markt betreft,
was de Commissie van mening, dat de overname van VPS en van haar belangrijk
Duits merk Camelia, dat ook het laatste grote onafhankelijke nationale merk is, de
toegang tot de Duitse markt voor nieuwkomers zou bemoeilijken, doordat dezen
dan zouden gedwongen zijn de markt als nieuwkomer te betreden in de plaats van
via de overname van een reeds aanwezige onderneming (punt 146 van de
mededeling van de punten van bezwaar).
- De Commissie concludeerde derhalve, dat de aangemelde concentratie
onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon zijn, daar zij tot het ontstaan
van een machtspositie op de Duitse en Oostenrijkse markt van maandverband en
tot de versterking van een machtspositie in Spanje kon leidden, waardoor een
daadwerkelijke mededinging op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke
markt op significante wijze zou worden belemmerd in de zin van artikel 2, lid 3,
van verordening nr. 4064/89 (punt 151 van de mededeling van de punten van
bezwaar).
- Op 25 en 26 april organiseerde de Commissie overeenkomstig de artikelen 13 tot
en met 15 van verordening nr. 2367/90 een eerste zitting waarop de partijen bij de
concentratie en derden, waaronder Kaysersberg, werden gehoord. Deze hoorzitting
werd op 6 mei 1994 gevolgd door een tweede zitting waarop de partijen bij de
concentratie en derden werden gehoord. Op 9 mei 1994 zond Kaysersberg de
Commissie een kopie van de tekst van de opmerkingen van haar president-directeur tijdens de eerste hoorzitting.
- Op 27 mei 1994 kwam het adviescomité voor concentraties een eerste keer bijeen
en bracht het een ongunstig advies uit over de aangemelde concentratie (Standpunt
van het adviescomité voor concentraties vastgesteld op de 20e en 22e bijeenkomst
van respectievelijk 27 mei en 20 juni 1994 betreffende een gewijzigde
ontwerpbeschikking ten aanzien van zaak IV/M.430 Procter & Gamble/VP
Schickedanz (II), PB 1994, C 379, blz. 34, punten 1 tot en met 8).
- Op 10 juni 1994 stelde P&G de Commissie nieuwe verbintenissen over de
overdracht van de door VPS op het gebied van hygiëneproducten voor vrouwen
onder het merk Camelia gevoerde activiteiten (hierna: Camelia-activiteiten") voor
om de bezwaren van de Commissie over de verenigbaarheid van de voorgenomen
transactie met de gemeenschappelijke markt weg te nemen.
- Bij brief van 13 juni verzocht de Commissie P&G, bepaalde wijzigingen aan te
brengen in haar voorstellen. Daartoe zond de Commissie P&G een gewijzigd
ontwerp van verbintenissen, waarin rekening was gehouden met de gevraagde
wijzigingen. Tevens verzocht zij haar, een niet-vertrouwelijke versie van die tekst
op te stellen om derden te kunnen raadplegen. Bij brief van 14 juni 1994
aanvaardde P&G de voorgestelde wijzigingen.
- Op woensdag 15 juni 1994 deelde de Commissie Kaysersberg een brief van P&G
van 15 juni met de niet-vertrouwelijke versie van het aanvaarde ontwerp van
verbintenissen mee. Zij liet Kaysersberg tevens weten, dat zij haar krachtens
artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89 en artikel 15 van verordening
nr. 2367/90 de mogelijkheid bood schriftelijke opmerkingen in te dienen. Deze
opmerkingen moesten haar uiterlijk op maandag 20 juni 1994 in de ochtend
bereiken, om aan het adviescomité te kunnen worden meegedeeld.
- Volgens de aan Kaysersberg meegedeelde niet-vertrouwelijke versie stelde P&G
verbintenissen voor over de Camelia-activiteiten, daaronder begrepen a) de fabriek
te Forschheim en de productielijnen voor hygiëneproducten voor vrouwen, b) de
merknaam Camelia en c) alle andere activa en passiva die deel uitmaken van of
noodzakelijk zijn voor de Camelia-activiteiten. De navolgende verbintenissen
werden voorgesteld:
1) P&G verbindt zich ertoe, zo spoedig mogelijk nadat de Commissie op grond
van verordening (EEG) nr. 4064/89 een gunstige beslissing heeft genomen en in elk
geval uiterlijk op 1 juli 1994, Goldman Sachs International Limited (Goldman
Sachs) aan te wijzen om in haar naam te goeder trouw met belangstellende derden
onderhandelingen te voeren met het oog op de verkoop van Camelia. P&G zal met
Goldman Sachs diens vergoeding overeenkomen, met dien verstande dat een
gedeelte van die vergoeding verband zal houden met de koopsom.
2) P&G verbindt zich ertoe, aan Goldman Sachs een onherroepelijke opdracht te
geven binnen [...] een koper voor de Camelia-activiteiten te vinden, met dien
verstande dat deze koper een levensvatbare bestaande of toekomstige concurrent
dient te zijn, onafhankelijk van en niet verbonden met P&G, die in staat is de
Camelia-activiteiten zodanig te handhaven en te ontwikkelen dat zij concurrentieel
zijn op de betrokken markt. P&G zal al het redelijke doen om het personeel dat
thans voor Camelia werkzaam is, waaronder het commercieel en administratief
personeel, te stimuleren bij deze onafhankelijke derde in dienst te treden. P&G
wordt geacht aan deze verbintenis te hebben voldaan, indien zij binnen [...] een
bindende intentieverklaring voor de verkoop van Camelia heeft ondertekend, mits
deze verkoop binnen een termijn van [...] wordt voltooid. P&G verbindt zich ertoe,
Goldman Sachs op gewone commerciële basis, voorafgaand aan de verkoop van
Camelia aan een derde, alle bijstand te verlenen waarom zij verzoekt.
3) Alleen P&G mag een aanbod accepteren of, indien er verschillende
aanbiedingen zijn, het aanbod kiezen dat zij het beste acht. De waarde van deze
aanbiedingen zal worden vastgesteld aan de hand van de prijs, alsmede andere
verbintenissen die op de waarde van het aanbod van invloed zijn.
4) P&G verbindt zich ertoe, binnen een termijn van [...] de fabriek te Forschheim
voor overdracht aan een derde gereed te maken en er in het bijzonder voor te
zorgen, dat deze fabriek afzonderlijk van P&G kan worden bestuurd.
5) Voorafgaand aan de voltooiing van de verkoop van Camelia aan een derde zal
P&G ervoor zorgen, dat Camelia als een afzonderlijke en verkoopbare eenheid met
eigen rekeningen wordt beheerd, en dat de inspanningen op het gebied van
verkoop en distributie voor Camelia losstaan van de activiteiten van P&G op het
gebied van hygiëneproducten voor vrouwen. Verder verbindt P&G zich ertoe, er
zorg voor te dragen dat Camelia wordt beheerd door een eigen directie die
Camelia op onafhankelijke wijze dient te beheren teneinde de ononderbroken
levensvatbaarheid en marktwaarde ervan te waarborgen, en dat P&G te dien einde
volgens de gebruikelijke gang van zaken voldoende financiële middelen ter
beschikking zal stellen. Voorafgaand aan de voltooiing van de verkoop van Camelia
aan een derde zal P&G Camelia niet bij een ander bedrijfsonderdeel van P&G
onderbrengen. Verder verbindt P&G zich ertoe, Camelia niet structureel te
wijzigen zonder voorafgaande toestemming van de Commissie.
6) De directie van Camelia zal P&G geen toegang verlenen tot bedrijfsgeheimen,
know-how, commerciële informatie of andere industriële informatie of
eigendomsrechten van vertrouwelijke of gepatenteerde aard in verband met
Camelia.
7) P&G verbindt zich ertoe, Goldman Sachs opdracht te geven om de [...] over de
relevante ontwikkelingen in zijn onderhandelingen met gegadigden voor de
overname van Camelia schriftelijk verslag uit te brengen, en deze verslagen met de
ondersteunende documentatie aan de Commissie te doen toekomen. De
documentatie dient een verslag van de directie van Camelia over de lopende
exploitatie te bevatten.
8) Elk geschil tussen P&G en de derde koper van Camelia ten gevolge van of met
betrekking tot de tenuitvoerlegging van deze verbintenissen, zal worden voorgelegd
aan een onafhankelijke, door P&G en die derde overeen te komen arbitrage-instantie."
[P&G hereby gives the following undertakings to the Commission with respect to
VP's Camelia-branded feminine hygiene products business, which comprises: (i) the
Forschheim plant and the production lines dedicated to the manufacture of
feminine hygiene products; (ii) the Camelia brand name; and (iii) all other assets
and liabilities that form part of or are necessary for the operation of VP's Camelia-branded feminine hygiene products business (hereafter referred to as the
.Business).
1. P&G undertakes that, as soon as practicable after the Commission has adopted
a favourable decision under the Regulation 4064/89 and in any event no later than
July 1, 1994, it shall appoint Goldman Sachs International Limited (.Goldman
Sachs) to act on its behalf in conducting good faith negotiations with interested
third parties with a view to selling the Business. P&G and Goldman Sachs shall
agree on the latter's remuneration, it being understood that part of such
remuneration shall consist of a fee related to the consideration of the sale.
2. P&G undertakes that it shall give Goldman Sachs an irrevocable mandate to find
a purchaser for the Business within [confidential] of its appointment, it being
understood that such purchaser shall be a viable existing or prospective competitor
independent of and unconnected to P&G and capable of maintaining and
developing the Business as an active competitive force on the market concerned.
P&G shall take all reasonable steps to encourage the relevant personnel currently
employed in the Business, including sales and administrative personnel, to take up
employment with such independent third party. P&G shall be deemed to have
complied with this undertaking if, within [confidential], it has entered into a binding
letter of intent for the sale of the Business, provided that such sale is completed
within [confidential]. P&G undertakes to give, on an arm's length basis, all
assistance requested by Goldman Sachs prior to the sale to the third party.
3. P&G alone shall be free to accept any offer or to select the offer it considers
best in case of a plurality of offers. The value of any such offers shall be
determined by the price offered plus other obligations affecting the value of such
offers.
4. P&G undertakes that, within [confidential], the Forscheim plant shall be
rendered capable of being transferred to an independent third party and, most
particularly, that the Forscheim plant is capable of being managed separately from
P&G.
5. Prior to the completion of the sale of the Business to a third party, P&G shall
ensure that the Business is managed as a distinct and saleable entity with its own
management, accounts and a sales distribution effort for the Business that is
separate from P&G's catamenials business. P&G further undertakes that the
Business shall have its own management that shall be under instructions to manage
it on an independent basis in order to ensure its continued viability and market
value, and that P&G shall provide sufficient financial resources to this end in the
ordinary course of business. Prior to the completion of the sale of the Business to
a third party, P&G shall not integrate the Business into any P&G business unit.
P&G further undertakes that it shall make no structural changes to the Business
without prior Commission approval.
6. P&G shall not obtain from the Business management any business secrets, know-how, commercial information, or any other industrial information of a confidential
or proprietary nature relating to the Business.
7. P&G undertakes that it shall cause Goldman Sachs to provide a written report
on a [confidential] basis on any relevant developments in its negotiations with third
parties interested in purchasing the Business, and that such reports, together with
supporting documentation, shall be furnished to the Commission. Such supporting
documentation shall include a report prepared by the management of the Business
on its on-going commercial operations.
8. Any dispute between P&G and the third party purchasing the Business arising
out of or in the connection with the implementation of these undertakings shall be
submitted to independent arbitration to be mutually agreed between P&G and suchthird party."]
- Op 16 juni 1994 zond P&G de Commissie een brief, waarin zij verklaarde, dat de
op 14 juni 1994 voorgestelde verbintenissen de op 17 januari 1994 voorgestelde
verbintenissen betreffende de activiteiten van VPS op het gebied van
hygiëneproducten voor vrouwen wijzigden en vervingen, en dat zij bijgevolg, in
geval van een gunstige beslissing van de Commissie, de controle over de niet-Camelia-activiteiten van VPS zou mogen verwerven en behouden.
- Op vrijdag 17 juni 1994 diende Kaysersberg haar opmerkingen bij de Commissie
in. In die brief betoogde Kaysersberg allereerst, dat de door P&G voorgestelde
verbintenissen niet-ontvankelijk moesten worden geacht, omdat zij te laat waren
ingediend en de derden niet voldoende tijd hadden gekregen om te reageren.
Vervolgens zette zij uiteen, om welke redenen de voorgestelde verbintenissen haars
inziens ontoereikend waren en welke wijzigingen zij wenste.
- Op 20 juni 1994 kwam het adviescomité voor concentraties tussen ondernemingen
een tweede keer bijeen. In haar standpuntbepaling verklaart het comité:
9. Gelet op de informatie die het Comité van de Commissie heeft ontvangen
met betrekking tot de aanpassingen die Procter & Gamble heeft voorgesteld
in haar schrijven van 15 juni 1994 teneinde de problemen in verband met
de concurrentie waartoe de concentratie zou leiden te verhelpen, deelt het
Comité het standpunt van de Commissie dat de concentratie verenigbaar
kan worden verklaard met de gemeenschappelijke markt en met de
EER-Overeenkomst op voorwaarde dat de activiteiten in verband met de
hygiënische beschermende produkten van het merk Camelia worden
afgestoten.
10. De (...) genoemde aanpassingen volstaan (...) indien de volgende
voorwaarden worden vervuld:
- de benoeming van een onafhankelijke trustee door Procter & Gamble
die wordt belast met de afstoting van de activiteiten in verband met
de hygiënische beschermende producten van het merk Camelia en het
beheer van deze activiteiten zonder inmenging van Procter & Gamble
totdat genoemde afstoting een feit is;
- de vaststelling van een korte termijn voor de afstoting;
- de potentiële koper dient te beschikken over de financiële middelen
en bewezen deskundigheid op produktmarkten zodat deze in staat is
de activiteiten in verband met de hygiënische beschermende
produkten van het merk Camelia te handhaven en verder uit te
breiden zodat daadwerkelijke concurrentie met Procter & Gamble
ontstaat;
- de activiteiten in verband met de hygiënische beschermende
produkten van het merk Camelia dienen onafhankelijk van Procter &
Gamble te worden beheerd totdat de afstoting een feit is;
- niettegenstaande het recht van Procter & Gamble de uiteindelijke
koper te kiezen, dient de Commissie het recht te hebben het profiel
van de potentiële kopers van te voren te onderzoeken;
- de Commissie dient voldoende controle- en beslissingsbevoegdheid te
houden om toe te zien op de correcte naleving van de verbintenissen.
11. Voorts is een minderheid van het Comité van mening dat Procter & Gamble
verplicht moet worden de B-merken en eigen merken van VP Schickedanz af te
stoten."
- Na de bijeenkomst van het adviescomité werd de definitieve versie van de
verbintenissen van P&G door de Commissie voorbereid en door P&G aanvaard.
De omstreden beschikking van 21 juni 1994
- Op 21 juni 1994 gaf de Commissie, gelet op de verbintenissen die P&G jegens haar
had aangegaan, de omstreden beschikking waarbij de concentratie verenigbaar met
de gemeenschappelijke markt en met de EER-Overeenkomst werd verklaard.
- Artikel 1 van de beschikking luidt als volgt:
Artikel 1
Mits volledig wordt voldaan aan alle voorwaarden en verplichtingen van de
verbintenis die Procter & Gamble GmbH ten opzichte van de Commissie is
aangegaan met betrekking tot de activiteiten van VPS op het gebied van produkten
voor de vrouwelijke hygiëne met de merknaam Camelia, welke voorwaarden en
verplichtingen zijn opgenomen in overweging 186 van deze beschikking, wordt de
door Procter & Gamble GmbH op 17 januari 1994 aangemelde concentratie,
bestaande in de overname van VP Schickedanz AG, verenigbaar verklaard met de
gemeenschappelijke markt en met de EER-Overeenkomst."
- Die beschikking werd op 27 juni 1994 aan Kaysersberg ter informatie meegedeeld.
- De beschikking kan worden samengevat als volgt.
- De Commissie merkt om te beginnen op, dat de verbintenis om af te zien van het
verwerven van de controle over de activiteiten van VPS op het gebied van
celstofluiers voor baby's" een onderdeel is van de aanmelding, en dat de
beschikking derhalve, ondanks de bezwaren die de Commissie tegen een dergelijke
overname mocht hebben, niet ziet op deze markt (punt 7 van de beschikking). Met
betrekking tot de door P&G aanvankelijk voorgestelde en in de aanmelding
opgenomen verbintenis om af te zien van het verwerven van de controle over de
niet-Camelia-activiteiten van VPS, verklaart de Commissie, dat P&G naar
aanleiding van haar bezwaren zowel de af te stoten merken als de voorwaarden van
deze afstoting ingrijpend heeft gewijzigd en aldus in plaats van de niet-Camelia-producten van VPS de voor vrouwen bestemde hygiëneproducten van het merk
Camelia heeft gesteld (punt 8 van de beschikking).
- Na te hebben opgemerkt, dat de aangemelde concentratie een communautaire
dimensie heeft, herinnert de Commissie eraan, dat de concentratie betrekking heeft
op de navolgende door VPS vervaardigde producten, namelijk keukenpapier,
hygiëneproducten voor vrouwen, producten voor volwassenen met
incontinentieproblemen, katoenen producten en een aantal producten voor
lichaamsverzorging, en dat de procedure is ingeleid met betrekking tot
maandverband.
- Met betrekking tot absorberend papier voor hygiëne en huishoudelijk gebruik
merkt de Commissie op, dat ofschoon P&G marktleider is in de Verenigde Staten
en Canada, zij in Europa niet actief is in deze sector, en dat volgens P&G het
strategische doel van de transactie het doordringen op de Europese markt van die
producten is. Verder stelt zij vast, dat het totale marktaandeel van VPS in deze
sector in de Gemeenschap gering is en in Duitsland 15 à 20 % bedraagt, en dat
voor elke productmarkt afzonderlijk beschouwd VPS in Duitsland een
marktaandeel van 35 à 40 % heeft voor papieren zakdoekjes en van 15 à 20 %
voor toiletpapier.
- De Commissie concludeert:
Aangezien de activiteiten van P&G en VPS elkaar in deze sector niet overlappen
en de marktaandelen van VPS klein zijn, vormt de transactie voor deze produkten
geen aanleiding voor bezwaren in verband met de concurrentie" (punt 13 van de
beschikking).
49. Met betrekking tot de producten voor volwassenen met incontinentieproblemen,
de producten uit katoen en de cosmetica komt de Commissie, na onder meer de
positie van P&G en VPS op deze markten te hebben onderzocht, eveneens tot de
conclusie, dat de transactie geen ernstige twijfel omtrent haar verenigbaarheid met
de gemeenschappelijke markt doet rijzen (punten 14 tot en met 23 van de
beschikking).
50. Aangaande de celstofluiers voor baby's is de Commissie van mening, dat P&G
zonder de in de aanmelding vervatte verbintenis en ondanks de slechts geringe
toename van haar marktaandeel, door de transactie een machtspositie zou
verkrijgen, gelet op haar marktaandeel in de Gemeenschap, dat 45 à 50 %
bedraagt, haar financiële middelen, de geavanceerde technologieën en haar sterke
positie ten opzichte van de detailhandel (punten 24 tot en met 26 van de
beschikking).
51. Met betrekking tot de hygiëneproducten voor vrouwen concludeert de Commissie,
na een uiteenzetting die grotendeels is gebaseerd op de in de mededeling van de
punten van bezwaar vervatte gegevens (punten 27 tot en met 182 van de
beschikking), allereerst dat de aangemelde transactie met het aanvankelijke
voorstel van P&G om de niet-Camelia-activiteiten van VPS op het gebied van
hygiëneproducten voor vrouwen af te stoten, de nieuwe P&G in staat zal stellen om
onafhankelijk van haar afnemers en concurrenten op de Duitse en de Spaanse
markt van maandverband op te treden (punt 183 van de beschikking). Zij stelt met
name vast, dat P&G na de concentratie in Duitsland een marktaandeel van 60 à
65 % in waarde en van 40 à 45 % in volume zou hebben, terwijl haar grootste
concurrent slechts een marktaandeel van 10 à 15 % in waarde en van 5 à 10 % in
volume zou hebben. Zij voegt daaraan toe, dat de overname van het merk Camelia
van VPS door P&G anderen de toegang tot de Duitse markt zou bemoeilijken.
Dezen zouden daardoor immers worden verplicht als nieuwkomer toe te treden in
de plaats van door overname van een reeds gevestigde onderneming (punt 184 van
de beschikking).
52. Voorts wijst de Commissie erop, dat P&G heeft voorgesteld het aangemelde
concentratieplan te wijzigen door verbintenissen aan te gaan met betrekking tot de
Camelia-activiteiten van VPS (punt 186 van de beschikking).
53. In de in de beschikking opgenomen verbintenissen van P&G staat onder meer te
lezen:
Hierbij gaat P&G jegens de Commissie de volgende verbintenissen aan met
betrekking tot het bedrijfsonderdeel van VP dat verband houdt met de produkten
voor vrouwelijke hygiëne met de merknamen Camelia en dat het volgende omvat:
i) de fabriek te Forschheim en de produktielijnen voor de vervaardiging van
produkten voor vrouwelijke hygiëne; ii) de merknaam Camelia; iii) alle andere
activa en passiva die deel uitmaken van of noodzakelijk zijn voor de exploitatie van
de activiteiten van VP op het gebied van de produkten voor vrouwelijke hygiëne
met de merknaam Camelia (hierna: .Camelia genoemd).
1) P&G verbindt zich ertoe zo spoedig mogelijk nadat de Commissie op grond van
verordening (EEG) nr. 4064/89 een gunstige beslissing heeft genomen en in ieder
geval uiterlijk op het moment van de verwerving van de aandelen van VP, een
onafhankelijke, door de Commissie goed te keuren .trustee aan te wijzen (hierna:
.de trustee genoemd) om namens haar toe te zien op het dagelijks bestuur van
Camelia teneinde de levensvatbaarheid en marktwaarde ervan in stand te houden
en deze snel en doelmatig van de overige activiteiten van P&G te scheiden. De
trustee zal tegelijkertijd Goldman Sachs International Ltd (.Goldman Sachs)
aanwijzen om in zijn naam te goeder trouw met belanghebbende derden
onderhandelingen te voeren met het oog op de verkoop van Camelia. [...]
2) P&G verbindt zich ertoe de trustee een onherroepelijke opdracht te geven
binnen [...], een geschikte koper voor Camelia te vinden, met dien verstande dat
deze koper een levensvatbare bestaande of toekomstige concurrent dient te zijn,
onafhankelijk van en niet verbonden met P&G, die beschikt over de financiële
middelen en bewezen deskundigheid op het gebied van consumptiegoederen om
Camelia zodanig te handhaven en te ontwikkelen dat het actief concurreert met de
produkten voor vrouwelijke hygiëne van P&G op de diverse betrokken markten.
[...]
[...]
8) P&G zal de bedrijfsonderdelen van VP op het gebied van hygiënische
beschermende produkten van eigen en B-merken niet doen opgaan in haar eigen
commerciële en produktiestructuren voor hygiënische beschermende produkten
voordat de verkoop van Camelia is voltooid.
(...)" (punt 186 van de beschikking).
54. De Commissie zet vervolgens uiteen:
De Commissie is ervan overtuigd dat het aanbod van P&G om een
bedrijfsonderdeel dat het maandverbandmerk Camelia omvat, af te stoten, zal
voorkomen dat P&G in Duitsland een machtspositie verwerft en in Spanje haar
machtspositie versterkt. Na de concentratie en afstoting van Camelia zal de
marktstructuur in Duitsland en Spanje er als volgt uitzien, in aanmerking genomen
dat P&G de niet-Camelia-activiteiten van VPS nu niet zal afstoten
(2).
|
Duitsland
|
Spanje
|
Waarde1993
|
Volume1993
|
Waarde1993
|
Volume1993
|
P&G VP andere merken Totaal P&G VP Camelia J&J Kimberly-Clark Eigen merken Andere merken
|
35-40 % 5-10 %40-45 % 20-25 %10-15 % < 1 %10-15 % 5-10 %
|
20-25 %10-15 % 30-35 %20-25 % 5-10 % < 1 %20-25 % 10-15 %
|
75-80 %0 % 75-80 % 1-5 % 1-5 % 10-15 % 5-10 %
|
65-70 % < 1 %65-70 % 1-5 % < 1 % 15-20 % 10-15 %
|
Zoals uit de tabel blijkt, zal P&G haar aandeel op de Duitse markt met 6,9 %
vergroten tot een totaal van 43,2 % in waarde, tegenover een aandeel van 24,5 %
voor Camelia en 13,4 % voor J&J. De vergroting van het marktaandeel van P&G
zal uitsluitend het gevolg zijn van haar verwerving van de activiteiten van VPS op
het gebied van B- en van winkelmerken (dat wil zeggen geen A-merken), terwijl de
bestaande Always-produkten van P&G concurrentie zullen ondervinden van twee
belangrijke leveranciers van A-merken maandverband. In Spanje zal de vergroting
van het aandeel van P&G minder dan 0,1 % bedragen. De Commissie is derhalve
tot de conclusie gekomen dat de door P&G voorgestelde verbintenissen met
betrekking tot de activiteiten van VPS op het gebied van maandverband met de
merknaam Camelia voldoende zijn om te voorkomen dat op de Duitse of de
Spaanse markt of elders in de EER een machtspositie ontstaat of wordt versterkt"
(punt 187 van de beschikking).
Aan de beschikking gegeven gevolgen
- Bij brief van 5 juli 1994 deelde P&G de Commissie mee, dat met de vennootschap
Kimberly Clark onderhandelingen werden gevoerd over de overdracht van de
Camelia-activiteiten van VPS, en dat de overdracht kon plaatsvinden op het
ogenblik van de definitieve verkoop van de activa van VPS aan P&G, of kort
daarna.
- Op 20 juli 1994 liet de Commissie bij wege van perscommuniqué weten, dat VPS
op 16 juli 1994 aan P&G was verkocht, dat tegelijkertijd alle activa van VPS op het
gebied van hygiëneproducten voor vrouwen (met name de Camelia-activiteiten)
waren overgedragen aan de vennootschap Kimberly Clark, en dat de activiteiten
van VPS op het gebied van celstofluiers voor baby's aan de groep Wirths waren
verkocht.
- Volgens interveniënte P&G waren de merken Camelia en Tampona en de
huismerken op 16 juli 1994 aan Kimberly Clark verkocht en was het merk Blümia
op die datum aan die onderneming in licentie gegeven. Verder verklaarden de
Commissie en interveniënte, dat het merk Femina van VPS door de Duitsewinkelketen Rewe was gekocht.
Procedure en conclusies van partijen
- In die omstandigheden heeft Kaysersberg bij een op 19 september 1994 ter griffie
van het Gerecht neergelegd verzoekschrift het onderhavige beroep ingesteld.
- Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 8 januari 1995, heeft
P&G verzocht te mogen tussenkomen ter ondersteuning van de conclusies van de
Commissie. Voorts heeft zij krachtens artikel 35, lid 2, sub b, van het Reglement
voor de procesvoering van het Gerecht verzocht, zowel tijdens de schriftelijke als
tijdens de mondelinge procedure de Engelse taal te mogen gebruiken.
- Bij een op 1 februari 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief heeft
verzoekster gevraagd, een aantal stukken van haar dossier vertrouwelijk te
behandelen ingeval het verzoek tot tussenkomst wordt ingewilligd.
- Bij beschikking van de president van de uitgebreide Eerste kamer van het Gerecht
van 19 mei 1995 is het verzoek tot tussenkomst van P&G ingewilligd en is bepaald,
dat verschillende stukken van verzoeksters dossier vertrouwelijk zullen worden
behandeld.
- Bij beschikking van 16 augustus 1995 (zaak T-290/94, Kaysersberg, Jurispr. 1995,
blz. II-2249) heeft het Gerecht het door P&G ingediende verzoek om afwijking van
de taalregeling afgewezen voor zover het betrekking had op de schriftelijke
procedure, en heeft het P&G toegestaan tijdens de mondelinge behandeling de
Engelse taal te gebruiken.
- Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten zonder
voorafgaande instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader
van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering bedoelde
maatregelen tot organisatie van de procesgang is de Commissie evenwel op
24 januari 1997 verzocht, een aantal schriftelijke vragen te beantwoorden en een
niet-vertrouwelijke versie van een aantal stukken over te leggen. Op 19 februari
1997 heeft de Commissie op de schriftelijke vragen van het Gerecht geantwoord
en de gevraagde stukken overgelegd.
- Ter terechtzitting van 23 april 1997 zijn partijen en interveniënte gehoord in hun
pleidooien en in hun antwoorden op mondelinge vragen van het Gerecht.
- Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
- de beschikking van de Commissie van 21 juni 1994 nietig te verklaren;
- de Commissie in de kosten te verwijzen.
- Verweerster concludeert dat het het Gerecht behage:
- het beroep te verwerpen;
- verzoekster in de kosten te verwijzen.
- Interveniënte concludeert dat het het Gerecht behage:
- zonder de zaak ten gronde te behandelen, het beroep niet-ontvankelijk te
verklaren op grond dat verzoekster geen procesbelang heeft aangetoond; of
- het beroep ongegrond te verklaren;
- verzoekster te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen die welke
interveniënte zijn opgekomen.
- In haar antwoord op de memorie in interventie heeft verzoekster geconcludeerd
dat het het Gerecht behage:
- alle door verweerster aangevoerde middelen af te wijzen;
- interveniënte in de kosten te verwijzen.
De ontvankelijkheid
Summiere uiteenzetting van het betoog van partijen
- In haar beroepschrift stelt verzoekster, dat haar krachtens artikel 173, vierde alinea,
EG-Verdrag ingesteld beroep tot nietigverklaring van de beschikking ontvankelijk
is. Zij voert allereerst aan, dat zij actief heeft deelgenomen aan de procedure die
de vaststelling van de beschikking is voorafgegaan. Bovendien zou zij als belangrijke
marktdeelnemer in de sectoren hygiëneproducten voor vrouwen, absorberend
papier en hygiëneproducten voor baby's in Frankrijk en België, rechtstreeks en
individueel zijn geraakt, doordat de transactie van dien aard is, dat zij de toegang
tot de Duitse markt, inzonderheid de markt van maandverband, nog meer
belemmert. Dit is reeds een gesloten markt, waarop zij ondanks ononderbroken
commerciële investeringen en niettegenstaande de nabijheid van haar fabrieken nog
niet is weten door te dringen. Ten slotte zou de beschikking haar de gelegenheid
hebben ontnomen de Camelia-activiteiten over te nemen, doordat zij P&G de
mogelijkheid heeft geboden deze activiteiten op niet-transparante wijze aan
Kimberly Clark over te dragen.
- De Commissie heeft geen opmerkingen ingediend over de ontvankelijkheid van het
beroep.
- Interveniënte P&G is van oordeel, dat het beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Zij erkent weliswaar, dat de Commissie de
ontvankelijkheid van het onderhavige beroep niet heeft betwist, en dat zij als
interveniënte niet bevoegd is om een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te
werpen, doch zij wijst erop, dat er gevallen zijn waarin het Hof in een dergelijke
situatie de ontvankelijkheid ambtshalve heeft onderzocht (arrest van 15 juni 1993,
zaak C-225/91, Matra, Jurispr. 1993, blz. I-3203, r.o. 13).
- In het onderhavige geval zou de beschikking geen significante invloed hebben
gehad op de concurrentiepositie van verzoekster, zodat deze niet kan worden
geacht rechtstreeks en individueel te zijn geraakt in de zin van artikel 173 van het
Verdrag (arrest Hof van 10 december 1969, gevoegde zaken 10/68 en 18/68,
Eridania, Jurispr. 1969, blz. 459). Interveniënte betoogt dienaangaande, dat zij geen
enkel marktaandeel in de sector hygiëneproducten voor vrouwen heeft gewonnen,
aangezien zij op het ogenblik van de overname van VPS niet alleen
overeenkomstig de beschikking de Camelia-activiteiten, maar ook de niet-Camelia-activiteiten heeft afgestoten. Verder wijst zij erop, dat zij geen enkele
activiteit van VPS op de markt van celstofluiers voor baby's heeft overgenomen. De
in de sector absorberend papier voor hygiëne en huishoudelijk gebruik verkregen
marktaandelen zouden te verwaarlozen zijn.
- De beschikking zou verzoekster overigens niet de mogelijkheid hebben ontnomen
de Camelia-activiteiten te verwerven. Deze zou daarvoor overigens nooit
belangstelling hebben getoond, ofschoon P&G zich ertoe had verbonden die
activiteiten over te dragen.
- Ten slotte zou verzoekster geen procesbelang hebben, daar een eventuele
nietigverklaring van de beschikking haar geen enkele compensatie zou opleveren
en haar inzonderheid niet in staat zou stellen, de Camelia-activiteiten te verwerven.
Bovendien zou de Commissie ten volle rekening hebben gehouden met de
bezwaren die verzoekster tijdens de administratieve procedure had geformuleerd.
Beoordeling door het Gerecht
- Het Gerecht wijst erop, dat verweerster niet heeft aangevoerd dat het beroep niet-ontvankelijk is, maar enkel heeft gevorderd, dat het beroep ten gronde zou worden
verworpen. Er dient evenwel aan te worden herinnerd, dat volgens artikel 37,
vierde alinea, van 's Hofs Statuut-EG, dat ingevolge artikel 46, eerste alinea, van
dat Statuut van overeenkomstige toepassing is op de procedure voor het Gerecht,
de conclusies van het verzoek tot tussenkomst slechts kunnen strekken tot
ondersteuning van de conclusies van een van de partijen. Bovendien bepaalt
artikel 116, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, dat
de interveniënt het geding aanvaardt in de stand op het ogenblik van de
tussenkomst.
- Bijgevolg is interveniënte niet gerechtigd een exceptie van niet-ontvankelijkheid op
te werpen en behoeft het Gerecht de door haar aangevoerde middelen van niet-ontvankelijkheid derhalve niet te onderzoeken (arresten Hof van 24 maart 1993,
zaak C-313/90, CIRFS e.a., Jurispr. 1993, blz. I-1125, r.o. 20-22, en Matra, reeds
aangehaald, r.o. 12, en arresten Gerecht van 22 oktober 1996, zaak T-266/94,
Skibsvaerftsforeningen e.a., Jurispr. 1996, blz. II-1399, r.o. 39, en 12 december 1996,
zaak T-19/92, Leclerc, Jurispr. 1996, blz. II-1851, r.o. 50).
- Mitsdien is het Gerecht van oordeel, dat het de ontvankelijkheid van het
onderhavige beroep niet ambtshalve dient te onderzoeken.
Ten gronde
- Tot staving van haar beroep voert verzoekster vijf middelen inzake verschillende
schendingen van wezenlijke vormvoorschriften en een zesde middel inzake
kennelijke beoordelingsfouten aan.
- Als eerste middel wordt aangevoerd, dat het adviescomité voor concentraties in
strijd met artikel 19, leden 5 en 6, van verordening nr. 4064/89 niet daadwerkelijk
en ernstig is geraadpleegd. Het tweede middel betreft schending van artikel 18 van
verordening nr. 4064/89 doordat verzoekster niet in staat is gesteld opmerkingen
in te dienen over de inhoud van de verbintenissen van P&G. Als derde middel
verwijt verzoekster de Commissie, dat deze in strijd met de artikelen 6 en 8 van
verordening nr. 4064/89 en met afdeling I van verordening nr. 2367/90 een
substantiële wijziging van de aanmelding heeft aanvaard. Het vierde middel betreft
schending van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht en van de
bepalingen van de verordeningen nrs. 4064/89 en 2367/90 doordat de Commissie
geen afdoende en redelijke termijnen in acht heeft genomen alvorens de
beschikking vast te stellen. Als vijfde middel wordt aangevoerd dat de beschikking
in strijd met artikel 190 EG-Verdrag onvoldoende is gemotiveerd. Het zesde middel
ten slotte betreft schending van de artikelen 2 en 8 van verordening nr. 4064/89
doordat de Commissie kennelijke fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de
gevolgen van de transactie voor verschillende markten.
Het eerste middel: het ontbreken van ernstige en daadwerkelijke raadpleging van het
adviescomité
Summiere uiteenzetting van het betoog van partijen
- Verzoekster betoogt, dat de raadpleging van het adviescomité niet aan de eisen van
artikel 19, leden 5 en 6, van verordening nr. 4064/89 voldeed. Het adviescomité zou
niet voldoende tijd hebben gekregen om de door P&G voorgestelde verbintenissen
betreffende de overdracht van Camelia te onderzoeken en een daadwerkelijk en
ernstig advies uit te brengen over de voorgenomen concentratie. Het adviescomité,
dat door de Commissie op 15 juni 1994 was aangezocht, zou immers zijn
bijeengekomen op 20 juni daaraanvolgend. Dit is, anders dan door bovengenoemd
artikel 19, lid 5, wordt geëist, minder dan veertien dagen na de verzending van de
uitnodiging. De Commissie heeft in het onderhavige geval evenwel niet aangetoond,
dat zij deze termijn uitzonderlijk had verkort om ernstige schade bij P&G te
voorkomen.
- Bovendien zouden de aan het adviescomité met het oog op zijn bijeenkomst
verstrekte gegevens dit comité niet in staat hebben gesteld, een juist en getrouw
beeld te krijgen van het concentratieplan. Het comité zou zijn advies dus hebben
uitgebracht zonder het daadwerkelijke belang van de niet-Camelia-activiteiten van
VPS te kennen, ofschoon de aanvankelijke verbintenis om deze activiteit af te
stoten nog steeds voorkwam in de aan het comité voorgelegde
verbintenisvoorstellen van P&G van 15 juni. Voorts is de in de voorstellen van
15 juni aangegeven wijze waarop de Camelia-activiteiten zouden worden afgestoten,
na de bijeenkomst van het comité op wezenlijke punten gewijzigd, daar
aanvankelijk was aangegeven, dat P&G deze activiteiten zou overdragen aan een
derde van zijn keuze, terwijl de definitieve verbintenissen veel strikter bleken te
zijn.
- De Commissie betoogt, dat volgens de rechtspraak de niet-inachtneming van de
termijn van veertien dagen op zichzelf een op grond van verordening nr. 4064/89
gegeven beschikking niet onwettig kan maken wanneer de bijeenroeping aldus is
gebeurd dat het comité in staat is geweest zijn advies met volledige kennis van
zaken uit te brengen (arrest Gerecht van 10 juli 1991, zaak T-69/89, RTE,
Jurispr. 1991, blz. II-485). Bovendien moet ter zake van concentraties rekening
worden gehouden met de kortheid van de termijnen, die de algemene structuur van
verordening nr. 4064/89 kenmerkt (arrest Gerecht van 28 oktober 1993, zaak
T-83/92, Zunis Holding e.a., Jurispr. 1993, blz. II-1169, r.o. 38). De Commissie wijst
er dienaangaande op, dat zij krachtens artikel 19, lid 5, laatste zin, van verordening
nr. 4064/89 in uitzonderlijke gevallen de termijn van veertien dagen kan verkorten
om ernstige schade bij een of meer bij een concentratie betrokken ondernemingen
te voorkomen. De Commissie voert weliswaar niet aan, dat P&G ernstige schade
dreigde te leiden, doch betoogt, dat een verslechtering van de toestand van VPS
viel te vrezen wanneer niet snel een beschikking zou worden gegeven.
- De Commissie is in elk geval van mening, dat gelet op de omstandigheden van de
zaak, de aan het adviescomité verleende termijn voor het onderzoek van de
verbintenisvoorstellen van P&G van 15 juni, die uiteindelijk bestonden in de
overdracht van de Camelia-activiteiten, voldoende was om het comité in staat te
stellen zijn advies met volledige kennis van zaken uit te brengen. Zij wijst erop, dat
de nationale autoriteiten nauw en voortdurend bij de procedure zijn betrokken, met
name door de overlegging van de belangrijkste stukken van het dossier en door de
organisatie van twee formele hoorzittingen, en dat het comité reeds een eerste keer
was bijeengekomen op 27 mei 1994.
- De inhoud van de definitieve verbintenis van P&G, namelijk af te zien van het
verwerven van de Camelia-activiteiten, zou overigens niet wezenlijk verschillen van
de aan het adviescomité meegedeelde voorstellen van 15 juni. Alleen de wijze van
uitvoering daarvan zou na het advies zijn verstrakt. Met betrekking tot de
aanvankelijke verbintenis van P&G om af te zien van het verwerven van de niet-Camelia-activiteiten betoogt de Commissie, dat deze op het ogenblik van de
bijeenkomst van het adviescomité nog steeds aan de orde was, en dat aangezien
slechts een minderheid van het comité van oordeel was dat P&G ook deze activiteit
moest afstoten, zij overeenkomstig de meerderheidsopvatting heeft beslist, P&G
daar niet om te verzoeken.
- Interveniënte wijst erop, dat de laatste wijzigingen aan haar voorstellen van 15 juni
1994, welke wijzigingen zij na de bijeenkomst van het comité heeft aanvaard, vooral
van procedurele aard zijn en door de Commissie zijn aangebracht om rekening te
houden met de opmerkingen van de nationale autoriteiten en van de derden. De
Commissie zou de opvatting van het adviescomité derhalve volledig hebben
overgenomen, ofschoon zij niet gebonden is door de adviezen van dit comité.
Interveniënte merkt bovendien op, dat het adviescomité geen enkel bezwaar heeft
geformuleerd over de convocatietermijn.
Beoordeling door het Gerecht
- Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat volgens artikel 19, lid 3, van verordening
nr. 4064/89 het adviescomité voor concentraties vóór de vaststelling van een
beschikking uit hoofde van, onder meer, artikel 8, lid 2, van die verordening moet
worden geraadpleegd. Volgens artikel 19, lid 5, van die verordening komt het
comité op zijn vroegst veertien dagen na de verzending van de uitnodiging bijeen,
en kan de Commissie in uitzonderlijke gevallen deze termijn op passende wijze
verkorten om ernstige schade bij een of meer bij een concentratie betrokken
ondernemingen te voorkomen. Volgens artikel 19, lid 6, van de verordening houdt
de Commissie overigens met het advies van het comité zoveel mogelijk rekening".
- Vaststaat in het onderhavige geval, dat het adviescomité voor zijn tweede
bijeenkomst, namelijk die van 20 juni 1994, niet met inachtneming van de in artikel
19, lid 5, van verordening nr. 4064/89 bedoelde termijn is bijeengeroepen. HetGerecht wijst er overigens op, dat de Commissie weliswaar melding maakt van haar
bezorgdheid voor een eventuele verslechtering van de toestand van VPS wanneer
niet snel een beschikking zou worden gegeven, doch niet aanvoert, dat zij de
termijn voor de bijeenroeping van het adviescomité heeft verkort om ernstige
schade bij deze onderneming of bij P&G te voorkomen. Dienaangaande blijkt
bovendien uit de niet weersproken opmerkingen van verzoekster, dat geen van die
twee ondernemingen de Commissie tijdens de administratieve procedure heeft
verzocht om toepassing van artikel 7, lid 4, van de verordening. Volgens die
bepaling kan de Commissie, bij wijze van uitzondering, de totstandkoming van een
concentratie in de loop van de procedure toestaan, om ernstige schade bij een of
meer bij een concentratie betrokken ondernemingen te voorkomen.
- Het Gerecht is evenwel van oordeel, dat de niet-inachtneming van de termijn voor
de bijeenroeping van het adviescomité, zelfs bij gebreke van uitzonderlijke
omstandigheden verband houdend met een gevaar voor ernstige schade in de zin
van artikel 19, lid 5, van verordening nr. 4064/89, op zichzelf de eindbeschikking
van de Commissie niet onwettig kan maken. Opgemerkt zij immers, dat die termijn
van veertien dagen een zuiver intern procedurevoorschrift is, net als de termijn
voor de bijeenroeping van het adviescomité voor mededingingsregelingen en
economische machtsposities, die is vastgesteld in artikel 10, lid 5, van verordening
nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van
de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, (PB 1962, blz. 204, hierna: verordening
nr. 17"), waarin eveneens wordt bepaald, dat het adviescomité op zijn vroegst
twee weken na de verzending der convocaties" bijeenkomt. Volgens vaste
rechtspraak kan de niet-inachtneming van een dergelijke regel de eindbeschikking
van de Commissie evenwel slechts onwettig maken wanneer zij van voldoende
wezenlijke aard is en nadelige gevolgen heeft voor de juridische en feitelijke situatie
van de partij die zich op een vormfout beroept (arrest RTE, reeds aangehaald,
r.o. 27). Dit is niet het geval wanneer het adviescomité in feite voldoende tijd heeft
gehad om kennis te nemen van de belangrijke elementen van de zaak en zijn
advies heeft kunnen uitbrengen met volledige kennis van zaken, dat wil zeggen
zonder op een wezenlijk punt op een dwaalspoor te zijn gebracht door
onjuistheden of leemten. In een dergelijk geval kan de niet-inachtneming van de
convocatietermijn immers geen gevolgen hebben voor de uitkomst van de
raadplegingsprocedure en, in voorkomend geval, voor de inhoud van de
eindbeschikking.
- In het onderhavige geval moet allereerst worden opgemerkt, dat het adviescomité
zelf zich niet ertegen heeft verzet, dat zijn bijeenkomst zou plaatsvinden op de door
de Commissie bepaalde datum, te weten minder dan veertien dagen na de
convocatie.
- Verder is het Gerecht van mening, dat uit het advies zelf van het adviescomité
blijkt, dat dit comité, niettegenstaande de kortheid van de hem verleende termijn,
zich met volledige kennis van zaken heeft kunnen uitspreken over de door P&G
voorgestelde verbintenis en derhalve over het ontwerp van beschikking van de
Commissie. Er dient immers op te worden gewezen, dat het comité weliswaar
verklaart dat het net als de Commissie van mening is dat de verbintenissen
betreffende de overdracht van de Camelia-activiteiten volstaan om de transactie
verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en met de Europese Economische
Ruimte te maken, doch eveneens als zijn mening te kennen heeft gegeven, dat
bepaalde punten betreffende, respectievelijk, de aanwijzing van een trustee, het
bepalen van een korte termijn voor de overdracht, de gesteldheid van de potentiële
koper, de onafhankelijkheid van het bestuur van Camelia tot aan de overdracht,
en ten slotte de mogelijkheid voor de Commissie om de bijzondere eigenschappen
van de potentiële overnemers te onderzoeken en toe te zien op de nakoming van
de verbintenissen, moesten worden verduidelijkt en daadwerkelijk moesten worden
toegepast (zie hierboven rechtsoverweging 39). Het adviescomité blijkt dus,
ondanks de niet-inachtneming van de convocatietermijn, voldoende tijd te hebben
gehad om nauwkeurige aanbevelingen te formuleren over de voorwaarden
waaronder de voorgestelde overdracht van de Camelia-activiteiten van VPS moest
plaatsvinden.
- Het Gerecht stelt overigens vast, dat die aanbevelingen van het comité over de
wijze van overdracht van de Camelia-activiteiten grotendeels zijn overgenomen in
de na de bijeenkomst van het comité opgestelde definitieve versie van de
verbintenissen. In de definitieve versie van de verbintenissen, zoals die in punt 186
van de beschikking staat te lezen, wordt met name bepaald, dat op de datum van
de overname van VPS een trustee door P&G zal worden aangewezen en door de
Commissie zal worden goedgekeurd om te zorgen voor de overdracht van de
Camelia-activiteiten aan een leefbare koper, en dat de koper de Camelia-activiteiten moet kunnen ontwikkelen om met de producten voor vrouwelijke
hygiëne van P&G op de diverse betrokken markten" te concurreren (zie hierboven
rechtsoverweging 53). Verzoeksters argument, dat na de bijeenkomst van het
comité de wijze van overdracht van de Camelia-activiteiten dus op wezenlijke
punten is gewijzigd in die zin dat zij strikter is geworden, is niet van dien aard, dat
daaruit blijkt dat het comité op een wezenlijk punt op een dwaalspoor is gebracht.
Aangezien deze wijzigingen immers juist op grond van de aanbevelingen van het
adviescomité zijn aangebracht ter verstrakking van de wijze van nakoming van de
verbintenis van P&G om deze activiteit af te stoten, blijkt uit die wijzigingen
geenszins, dat het comité niet met volledige kennis van zaken uitspraak heeft
kunnen doen, maar integendeel, dat de Commissie overeenkomstig artikel 19, lid 6,
van verordening nr. 4064/89 zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met het
advies van het comité.
- Verzoeksters betoog, dat het adviescomité het reële belang van de niet-Camelia-activiteiten niet heeft kunnen beoordelen omdat in de hem bij de convocatie
overgelegde verbintenisvoorstellen van P&G van 15 juni 1994 niet uitdrukkelijk was
aangegeven dat de aanvankelijke verbintenis om deze activiteit af te stoten niet
langer gold, kan volgens het Gerecht evenmin worden aanvaard.
- De aan het adviescomité meegedeelde verbintenisvoorstellen van P&G bevatten
inderdaad geen uitdrukkelijke bepaling over het lot van de niet-Camelia-activiteiten
van VPS, en P&G heeft de Commissie inderdaad pas bij brief van 16 juni, dus na
de convocatie van het adviescomité, laten weten dat zij van plan was deze activiteit
te behouden.
- Het Gerecht stelt evenwel allereerst vast, dat noch het ontbreken van een clausule
over de niet-Camelia-activiteiten in de op 15 juni 1994 aan het adviescomité
meegedeelde verbintenisvoorstellen van P&G, noch het feit dat P&G de Commissie
pas na de convocatie van het adviescomité uitdrukkelijk heeft laten weten dat zij
van plan was deze activiteit te behouden, van dien aard was, dat het het comité
heeft belet zijn standpunt te bepalen over de vraag, of P&G ook moest worden
verplicht de niet-Camelia-activiteiten af te stoten. Deze uitlegging vindt steun in het
feit, dat volgens het standpunt van het adviescomité slechts een minderheid van de
leden van dit comité na afloop van de bijeenkomst van oordeel was, dat Procter
& Gamble verplicht moet worden de B-merken en eigen merken van VP
Schickedanz af te stoten" (zie hierboven rechtsoverweging 39 en punt 11 van het
standpunt van het adviescomité). Hieruit volgt dat, zoals uit de niet weersproken
opmerkingen van de Commissie blijkt, het adviescomité in elk geval bij het begin
van zijn bijeenkomst op de hoogte is gebracht van het voornemen van P&G
betreffende de niet-Camelia-activiteiten.
- Verder bevat het dossier geen enkel element dat twijfel kan doen rijzen over het
feit, dat het adviescomité over alle gegevens beschikte die het nodig had om het
belang van de niet-Camelia-activiteiten van VPS te beoordelen. Integendeel, de
autoriteiten van de Lid-Staten werden nauw en voortdurend bij het onderzoek van
het concentratieplan betrokken, en hun vertegenwoordigers in het adviescomité
waren aldus op het ogenblik van de tweede bijeenkomst op de hoogte van alle
belangrijke gegevens van het dossier, met name van de gegevens betreffende het
marktaandeel van deze activiteit. Afgezien van het feit, dat zulks volgens artikel 19,
lid 1, van verordening nr. 4064/89 het toezenden van de aanmelding en van de
belangrijkste stukken van de procedure inhoudt, blijkt uit het dossier, dat de
vertegenwoordigers van de Lid-Staten in het onderhavige geval aanwezig waren op
de door de Commissie op 25 en 26 april en 6 mei 1994 georganiseerde formele
hoorzittingen, tijdens dewelke de aanmeldende partijen en de derden zijn gehoord,
en op 27 mei 1994 een eerste keer in het adviescomité zijn bijeengekomen om hun
standpunt te bepalen over de eerste ontwerpbeschikking van de Commissie. Dat
het comité zijn standpunt destijds heeft bepaald op basis van een ontwerp volgens
hetwelk de concentratie werd verboden, neemt niet weg, dat de beoordeling van
de transactie, zoals die aanvankelijk was aangemeld, een onderzoek impliceerde
van de draagwijdte van de destijds door P&G voorgestelde verbintenis om de niet-Camelia-activiteiten van VPS af te stoten, en in het kader daarvan een beoordeling
van het belang van deze activiteit op de betrokken markt inhield.
- In die omstandigheden en gelet op het feit, dat niet is aangevoerd dat een
belangrijk en nieuw gegeven over het belang van de niet-Camelia-activiteiten niet
aan het adviescomité is meegedeeld, is het Gerecht van oordeel, dat het
adviescomité zijn standpunt heeft kunnen bepalen met volledige kennis van zaken
over de noodzaak voor P&G om deze activiteit af te stoten.
- Bijgevolg moet het eerste middel ongegrond worden verklaard.
Het tweede middel: het niet raadplegen van de derden over de verbintenissen van P&G
Summiere uiteenzetting van het betoog van partijen
- Verzoekster betoogt, dat in strijd met artikel 18, leden 1, 3 en 4, van verordening
nr. 4064/89 de belanghebbende concurrenten" niet zijn geraadpleegd. Zij stelt
onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 13 februari 1979 (zaak 85/76,
Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461), dat zij niet in staat is gesteld haar
standpunt over de verbintenissen van P&G op nuttige wijze kenbaar te maken,
daar de Commissie haar voor het maken van haar opmerkingen over de voorstellen
van P&G slechts een termijn van twee werkdagen heeft verleend en haar de
definitieve versie van de verbintenissen van P&G niet voor voorafgaand advies
heeft meegedeeld, ofschoon die voorstellen nog waren gewijzigd. Bijgevolg heeft zij
geen opmerkingen kunnen formuleren over de situatie die door de overname van
de niet-Camelia-activiteiten van VPS door P&G is ontstaan, daar zij uit de op
15 juni 1994 aan de derden meegedeelde verbintenisvoorstellen van P&G niet kon
opmaken, dat de aanvankelijke verbintenis om de niet-Camelia-activiteiten af te
stoten, zou worden ingetrokken.
- Verzoekster komt op tegen het betoog van de Commissie, dat derde
ondernemingen zich niet op artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89 kunnen
beroepen. Volgens haar is de door de Commissie aangevoerde rechtspraak
betreffende de procedurele rechten van derden in het kader van de toepassing van
verordening nr. 17 in het onderhavige geval niet relevant, daar de gevolgde
redeneringen niet zonder meer ook voor de toepassing van verordening nr. 4064/89
kunnen gelden en het in de aangehaalde zaken om andere feiten ging.
- Zelfs al zouden die ondernemingen een andere behandeling te beurt vallen dan de
in artikel 18, leden 1, 2 en 3, van verordening nr. 4064/89 bedoelde ondernemingen,
volgens verzoekster eiste artikel 18, lid 4, van die verordening in elk geval, dat zij
door de Commissie tijdig en op basis van volledige informatie werd gehoord.
Derden hebben immers het recht om bij de administratieve procedure te worden
betrokken teneinde hun rechtmatige belangen te kunnen vrijwaren (arrest Gerecht
van 15 juli 1994, zaak T-17/93, Matra Hachette, Jurispr. 1994, blz. II-595). Het
recht van de concurrenten om tijdens de procedure tussen te komen moet a fortiori
in het kader van het toezicht op de concentraties worden geëerbiedigd wegens de
moeilijkheid om de vóór de concentratie bestaande situatie achteraf te herstellen.
De uit het ontbreken van een klachtprocedure voortvloeiende beperking van de
rechten van de derden zou overigens moeten worden gecompenseerd door de
mogelijkheid voor de derden om kennis te krijgen van alle door de partijen tijdens
de procedure aangegane verbintenissen. Bovendien worden de klagers in het kader
van verordening nr. 17 op de hoogte gebracht van het resultaat van de
verbintenissen van de ondernemingen waartegen hun klacht is gericht, en geeft de
Commissie pas een definitieve beschikking na hun opmerkingen dienaangaande te
hebben gehoord (arrest Hof van 17 november 1987, gevoegde zaken 142/84 en
156/84, BAT en Reynolds, Jurispr. 1987, blz. 4487).
- De Commissie betoogt, dat artikel 18, leden 1, 2 en 3, van verordening nr. 4064/89
enkel ziet op de bij een concentratie betrokken ondernemingen, in het onderhavige
geval P&G, GGS en VPS, en niet op derde ondernemingen zoals verzoekster, die
zich derhalve alleen op lid 4 van dit artikel kan beroepen (arrest Gerecht van
24 maart 1994, zaak T-3/93, Air France, Jurispr. 1994, blz. II-121, r.o. 81; het
zogenoemde arrest Dan Air"). Bovendien hebben het Hof en het Gerecht
herhaaldelijk gewezen op het onderscheid tussen het recht van de betrokken
ondernemingen om te worden gehoord, en de rechten van derden in de
verschillende procedureverordeningen op het gebied van de mededinging (arresten
Hof van 9 juli 1987, zaak 43/85, Ancides, Jurispr. 1987, blz. 3131, en het arrest BAT
en Reynolds, reeds aangehaald; arrest Matra Hachette, reeds aangehaald). Met
betrekking tot het argument, dat de procedure van toezicht op de concentraties niet
kan worden vergeleken met de toepassing van de artikelen 85 en 86, merkt de
Commissie op, dat haar toezicht krachtens de artikelen 85, 86, en 92 tot en met 94
van het Verdrag en haar toezicht krachtens verordening nr. 4064/89, elkaar
aanvullen om een stelsel van onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke
markt tot stand te brengen. Aangaande het ontbreken van een klachtprocedure in
het kader van het toezicht op de concentraties, verklaart de Commissie, dat dit
berust op een keuze van de gemeenschapswetgever, en dat in elk geval artikel 4,
leden 1 en 3, van verordening nr. 4064/89 de bij een concentratie met een
communautaire dimensie betrokken ondernemingen verplicht, die concentratie aan
te melden, en de Commissie verplicht, het feit van die aanmelding in het
Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen bekend te maken.
- Allereerst is de Commissie van mening, dat zij in het onderhavige geval artikel 18,
lid 4, van verordening nr. 4064/89 niet heeft geschonden door Kaysersberg slechts
twee werkdagen te geven om de door P&G voorgestelde verbintenissen te
onderzoeken. Zij betoogt dat verzoekster, gelet op het feit dat zij aan de hele
procedure heeft deelgenomen, wist dat de verkoop van Camelia het voornaamste
struikelblok voor de goedkeuring van de transactie vormde, en niet verbaasd kon
zijn over de verbintenisvoorstellen van P&G. Bovendien blijkt uit het feit, dat
verzoekster haar opmerkingen reeds op 17 in de plaats van op 20 juni heefttoegezonden, dat zij haar standpunt op nuttige wijze kenbaar heeft kunnen maken.
- Verder is de Commissie van mening, dat zij de procedurele rechten van verzoekster
niet heeft geschonden door haar de definitieve versie van de verbintenissen van
P&G niet mee te delen teneinde haar om haar opmerkingen dienaangaande te
verzoeken. Allereerst hebben de derden, anders dan de in artikel 18, lid 1, van
verordening nr. 4064/89 bedoelde ondernemingen, er geen recht op, in alle fasen
van de procedure van onderzoek van een concentratie te worden gehoord. Verder
is in de definitieve verbintenissen van P&G ruimschoots rekening gehouden met de
opmerkingen van de derden, en met name met die van verzoekster, daar, enerzijds,
de procedure voor de overdracht van Camelia is verstrakt, en anderzijds, de derden
er tijdens de procedure steeds op hadden gehamerd, dat de aanvankelijke
verbintenis van P&G om de niet-Camelia-activiteiten van VPS af te stoten
nauwelijks iets inhield. De Commissie concludeert daaruit, dat zij niet gehouden
was de derden over de definitieve versie van de verbintenissen te raadplegen, daar
zij, met name gelet op hun eerdere opmerkingen, van oordeel was, dat deze
verbintenissen elk gevaar voor het ontstaan van een machtspositie wegnamen. De
tegenovergestelde oplossing dreigde de inachtneming van de in verordening
nr. 4064/89 gestelde termijnen onmogelijk te maken.
- Volgens interveniënte hebben de derden ingevolge artikel 18, lid 4, van die
verordening slechts recht op summiere inlichtingen over de aangemelde transactie,
en is de Commissie geenszins gehouden, hun de tijdens de procedure
geformuleerde verbintenisvoorstellen mee te delen teneinde hun om hun
opmerkingen dienaangaande te verzoeken. De Commissie zou de derden derhalve
meer mogelijkheden hebben geboden om hun opmerkingen kenbaar te maken, dan
zij ingevolge verordening nr. 4064/89 verplicht was. Bovendien zou verzoekster niet
hebben aangetoond, dat indien de raadplegingsprocedure anders ware gevoerd, de
inhoud van de beschikking anders zou zijn geweest, zodat het bestaan van een
vormgebrek niet is aangetoond.
Beoordeling door het Gerecht
- Het Gerecht herinnert er om te beginnen aan, dat uit artikel 18 van verordening
nr. 4064/89, betreffende het horen van de betrokkenen en van derden", duidelijk
voortvloeit, dat de procedurele positie van derden, zoals verzoekster, niet kan
worden gelijkgesteld met die van de betrokken personen, ondernemingen en
ondernemersverenigingen bedoeld in de eerste drie leden van dit artikel. De bij de
in geding zijnde concentratie betrokken personen, te weten de partijen bij het aan
de Commissie voorgelegde concentratieplan, genieten weliswaar de in die
bepalingen genoemde specifieke garanties voor de eerbiediging van hun recht van
verweer tijdens de administratieve procedure, doch de derden, wier rechtssituatie
in voorkomend geval slechts zijdelings door de beschikking kan worden beïnvloed,
hebben ingevolge artikel 18, lid 4, enkel het recht door de Commissie te worden
gehoord indien zij daarom verzoeken en nadat zij hebben aangetoond, daarbij
voldoende belang te hebben (arrest Gerecht van 27 april 1995, zaak T-96/92, CCE
de la Société générale des grandes sources e.a, Jurispr. 1995, blz. II-1213, r.o. 56;
en het arrest Dan Air, reeds aangehaald, r.o. 81).
- Anders dan verzoekster stelt, wordt deze uitlegging bevestigd door het arrest van
het Hof in de zaak Ancides, reeds aangehaald, waarin is geoordeeld, dat in het
kader van verordening nr. 17 de derden die een voldoende belang aannemelijk
maken, niet kunnen worden gelijkgesteld met de betrokken personen. Artikel 19,
lid 2, van laatstgenoemde verordening bepaalt immers uitdrukkelijk en in dezelfde
bewoordingen als artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89, dat de derden die
een voldoende belang aannemelijk maken, enkel op hun verzoek moeten worden
gehoord (zie ook het arrest CCE de la Société générale des grandes sources e.a,
reeds aangehaald, r.o. 56). Dat in die zaak de derde onderneming tijdens de
procedure voor de Commissie niet had gevraagd te worden gehoord, is van geen
belang voor de vraag, welke bepalingen in het kader van verordening nr. 4064/89
op de derden van toepassing zijn. Ook verzoeksters argument, dat de reeds
aangehaalde arresten BAT en Reynolds, en Matra Hachette, betrekking hadden op
de toegang van derden tot het dossier, kan niets afdoen aan het feit, dat in het
kader van verordening nr. 4064/89 alleen artikel 18, lid 4, op de derden ziet.
- Hieruit volgt, dat verzoekster als derde bij de procedure zich niet op dezelfde
garanties kan beroepen als de betrokken personen en met name niet op de rechten
die aan deze laatsten worden toegekend door artikel 18, leden 1 en 3, waarin met
name wordt bepaald, dat de betrokken personen vóór de vaststelling van een
beschikking krachtens artikel 8, lid 2, tweede alinea, in de gelegenheid moeten
worden gesteld om hun standpunt ten aanzien van de tegen hen aangevoerde
bezwaren in alle fasen van de procedure tot aan de raadpleging van het
adviescomité kenbaar te maken" en dat de Commissie (...) haar beschikkingen
uitsluitend (baseert) op bezwaren waarover de betrokkenen hun opmerkingen
kenbaar hebben kunnen maken".
- Al zijn de procedurele rechten van de derden niet even uitgebreid als de rechten
die aan de betrokken personen ter verzekering van hun recht van verweer zijn
toegekend, toch hebben de derden die een voldoende belang aannemelijk maken,
krachtens artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89 het recht te worden gehoord
wanneer zij daarom verzoeken. Daartoe wordt in artikel 15, lid 1, van verordening
nr. 2367/90 gepreciseerd, dat wanneer derden die een voldoende belang
aannemelijk maken, overeenkomstig artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89
verzoeken om te worden gehoord, de Commissie hen in kennis (stelt) van de aard
en het voorwerp van de procedure en (...) een termijn (vaststelt) binnen welke zij
hun standpunt kenbaar kunnen maken". Volgens lid 2 van dat artikel (maken) de
in lid 1 bedoelde derden (...) binnen de vastgestelde termijn hun standpunt
kenbaar, hetzij schriftelijk, hetzij mondeling. Zij kunnen hun mondelinge
verklaringen schriftelijk bevestigen." In lid 3 van dit artikel wordt bepaald, dat
ingeval de derden die een voldoende belang aannemelijk maken, niet verzoeken om
te worden gehoord, de Commissie (hen) in de gelegenheid (kan) stellen hun
standpunt kenbaar te maken". In dat geval bestaat er dus geen verplichting tot het
verstrekken van informatie.
- Uit het samenstel van deze bepalingen volgt, dat de derde ondernemingen,
concurrenten van de partijen bij de concentratie, het recht hebben om op hun
verzoek door de Commissie te worden gehoord om hun standpunt over de voor
hen nadelige gevolgen van het aangemelde concentratieplan kenbaar te maken,
doch dat een dergelijk recht moet worden verzoend met de inachtneming van het
recht van verweer alsmede met het hoofddoel van de verordening, namelijk de
ondernemingen waarop zij van toepassing is, doeltreffend toezicht en
rechtszekerheid te waarborgen (zie, bijvoorbeeld, beschikking van de president van
het Gerecht van 2 december 1994, zaak T-322/94 R, Union Carbide, Jurispr. 1994,
blz. II-1159, r.o. 36).
- In het kader van dit systeem van bescherming van de respectieve rechten van de
betrokkenen en de derden dient bijgevolg te worden uitgemaakt, of verzoeksters
procedurele rechten in het onderhavige geval zijn geschonden door het feit dat zij
niet in staat is gesteld haar standpunt over de verbintenissen van P&G nuttig
kenbaar te maken. Verzoekster betoogt dienaangaande, dat zij enerzijds niet
voldoende tijd heeft gehad om commentaar te leveren op de door P&G op 15 juni
1994 ingediende voorstellen, en dat zij anderzijds niet is geraadpleegd over de
definitieve versie van de verbintenissen, volgens welke P&G de niet-Camelia-activiteiten mocht behouden.
- Het Gerecht stelt allereerst vast, dat blijkens de stukken verzoekster, alvorens op
15 juni 1994 door de Commissie in kennis te zijn gesteld van de
verbintenisvoorstellen van P&G, als gekwalificeerde derde nauw betrokken is
geweest bij de procedure en met name op haar verzoek om overeenkomstig
artikel 15, lid 1, van verordening nr. 2367/90 te worden gehoord, een afschrift van
de aan P&G toegezonden mededeling van de punten van bezwaar heeft ontvangen,
waarin stond dat de overname door P&G van VPS en van het merk Camelia een
economische machtspositie op de Duitse markt van maandverband kon doen
ontstaan. Verzoekster heeft niet alleen briefwisseling gevoerd met de Commissie,
zij heeft ook deelgenomen aan de formele hoorzittingen die op 25 en 26 april en
op 6 mei 1994 hebben plaatsgevonden, en zij heeft tijdens de eerste hoorzitting met
name gewezen op de gevaren die de overname van Camelia door P&G opleverden.
- Het Gerecht wijst er vervolgens op, dat in deze context, waarin bleek dat de
overname van de Camelia-activiteiten van VPS door P&G zowel volgens de
Commissie als volgens verzoekster het voornaamste struikelblok voor de
goedkeuring voor het concentratieplan vormde, de Commissie krachtens artikel 15
van verordening nr. 2367/90 bij fax van 15 juni 1994 een niet-vertrouwelijke versie
van het verbintenisvoorstel van P&G om de Camelia-activiteiten van VPS niet over
te nemen aan verzoekster heeft meegedeeld met het verzoek, haar standpunt
dienaangaande vóór 20 juni daaraanvolgend kenbaar te maken. Uit de stukken
blijkt, dat verzoekster bij brief van 17 juni 1994 substantiële opmerkingen over de
door P&G aangeboden verbintenis kenbaar heeft kunnen maken en met name om
een aantal wijzigingen van de modaliteiten van de overdracht heeft verzocht,
waarvan er sommige, betreffende de capaciteiten van de potentiële koper en de
noodzaak om de keuze van de koper aan voorafgaande goedkeuring door de
Commissie te onderwerpen en de onafhankelijkheid van de bedrijfsmiddelen voor
de Camelia-activiteiten te waarborgen, grotendeels in de definitieve versie van de
verbintenissen zijn opgenomen.
- In die omstandigheden en gelet op het feit dat artikel 15, lid 2, van verordening
nr. 2367/90 geen specifieke verplichting aangaande de duur van de door de
Commissie verleende termijn bevat, is het Gerecht van oordeel, dat de enkele
omstandigheid dat verzoekster slechts twee werkdagen heeft gehad om haar
opmerkingen over de door P&G voorgestelde wijzigingen van het concentratieplan
kenbaar te maken, in het onderhavige geval niet van dien aard is, dat daaruit blijkt
dat het haar door artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89 verleende recht om
te worden gehoord, door de Commissie niet in acht is genomen. Deze uitlegging
klemt temeer, daar het rechtmatig belang van gekwalificeerde derden om te
worden gehoord, weliswaar kan impliceren dat zij daartoe voldoende tijd krijgen,
maar dit moet worden verzoend met het dwingende vereiste van snelheid, dat de
algemene opzet van verordening nr. 4064/89 kenmerkt en ingevolge hetwelk de
Commissie voor het geven van de eindbeschikking strikte termijnen in acht moet
nemen, bij gebreke waarvan de concentratie wordt geacht verenigbaar met de
gemeenschappelijke markt te zijn (zie arrest Dan Air, reeds aangehaald, r.o. 67, en
beschikking van de president van het Gerecht van 15 december 1992, zaak
T-96/92 R, CCE de la Société Générale des grandes sources e.a., Jurispr. 1992,
blz. II-2579, r.o. 30).
- Bijgevolg is de grief, dat verzoekster onvoldoende tijd heeft gehad om haar
standpunt over de verbintenisvoorstellen van P&G kenbaar te maken, ongegrond.
- Met betrekking tot de omstandigheid, dat de definitieve versie van de door P&G
aangegane verbintenissen om het aanvankelijke concentratieplan te wijzigen, niet
voor voorafgaand advies aan verzoekster is meegedeeld, beklemtoont het Gerecht,
dat verzoekster met deze grief in wezen aanvoert, dat zij niet in staat is gesteld te
worden gehoord over de overname van de niet-Camelia-activiteiten door P&G.
Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de op 15 juni 1994 aan verzoekster
meegedeelde verbintenisvoorstellen van P&G geen enkele clausule over de niet-Camelia-activiteiten van VPS bevatten, dat P&G de Commissie pas bij brief van
16 juni daaraanvolgend in kennis heeft gesteld van de intrekking van haar
aanvankelijk aanbod om die activiteit niet over te nemen, en dat de Commissie dit
niet uitdrukkelijk aan verzoekster heeft laten weten.
- Het Gerecht merkt evenwel allereerst op, dat ondanks het ontbreken van een
clausule over het lot van de niet-Camelia-activiteiten in de op 15 juni 1994 aan
verzoekster meegedeelde verbintenisvoorstellen van P&G, verzoekster op dat
tijdstip niet op goede gronden kon verwachten, dat P&G zou blijven bij haar
aanvankelijke verbintenis om deze activiteit van VPS niet over te nemen, en
evenmin dat de Commissie de goedkeuring van het concentratieplan afhankelijk
zou stellen van de voorwaarde dat die verbintenis wordt gehandhaafd.
- Blijkens punt 10 van de aan P&G toegezonden mededeling van de punten van
bezwaar, waaromtrent verzoekster om haar standpunt was verzocht, had P&G
immers uitdrukkelijk verklaard, dat dit verbintenisaanbod slechts zou worden
gehandhaafd indien de transactie in haar aangemelde vorm verenigbaar zou worden
verklaard, zodat elke latere wijziging van het aanvankelijke concentratieplan deze
door P&G bij de aanmelding aangeboden verbintenis kon vervangen. Anderzijds
draagt verzoekster geen enkel bewijs aan voor haar stelling, dat de Commissie
tijdens de procedure heeft verklaard, dat zij de transactie slechts zou goedkeuren
op voorwaarde dat alle activiteiten van VPS op het gebied van de
hygiëneproducten voor vrouwen zouden worden afgestoten. Integendeel,
verzoekster lijkt de Commissie er zelf op te hebben gewezen, dat dit aanvankelijke
voorstel inadequaat was, door in haar opmerkingen van 31 januari 1994 te
verklaren, dat de door P&G voorgestelde aanpassingen de machtspositie van P&G
op de Duitse markt van maandverband niet kunnen verminderen, met name omdat
het marktaandeel van de producten van de merken Blümia en Femina afneemt en
nagenoeg marginaal is". Hieruit blijkt, dat verzoekster op het ogenblik van de
mededeling van de door P&G op 15 juni 1994 voorgestelde verbintenissen
beschikte over alle gegevens die zij nodig had om haar standpunt te kunnen
bepalen, en dat zij derhalve had moeten laten weten, of de voorgestelde
verbintenissen haars inziens voldoende waren.
- Verder stelt het Gerecht vast, dat verzoekster in haar bovengenoemde brief van
17 juni 1994 inderdaad de wens te kennen had gegeven, dat P&G zich ertoe zou
verbinden alle activiteiten van VPS op het gebied van de hygiëneproducten voor
vrouwen aan een enkele koper over te dragen, opdat deze laatste sterk genoeg zou
staan om daadwerkelijke concurrentie te voeren op de markt, hetgeen in de
omstandigheden van het onderhavige geval noodzakelijkerwijs impliceerde, dat zij
zich ertegen verzette dat P&G zou worden gemachtigd de niet-Camelia-activiteiten
van VPS te behouden. Deze uitlegging wordt bevestigd door de opmerkingen van
verzoekster zelf, die ter terechtzitting heeft verklaard, dat zij aldus haar standpunt
over de noodzaak voor P&G om zowel de Camelia- als de niet-Camelia-activiteiten
van VPS af te stoten, kenbaar heeft kunnen maken.
- Hieruit blijkt dus, dat verzoekster in het onderhavige geval in staat is geweest, haar
opvatting kenbaar te maken over de draagwijdte en de aard van de verbintenissen
die haars inziens door P&G moesten worden aangegaan en door de Commissie als
voorwaarde of last moesten worden opgelegd om de transactie als verenigbaar met
de gemeenschappelijke markt te kunnen beschouwen. Gelet op bovengenoemde
beginselen is het Gerecht evenwel van oordeel, dat het rechtmatige belang van de
gekwalificeerde derden, zoals verzoekster, om hun standpunt kenbaar te makenover de nadelige gevolgen die de concentratie voor de mededinging zou hebben,
ten volle wordt gevrijwaard wanneer zij, zoals in het onderhavige geval, in staat
worden gesteld om op basis van de gegevens die hun door de Commissie tijdens
de krachtens artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 ingeleide procedure
zijn meegedeeld, en met name van de door de betrokken ondernemingen
aangeboden verbintenissen, hun standpunt kenbaar te maken over de eventuele
wijzigingen van het concentratieplan om de ernstige twijfel over de verenigbaarheid
ervan met de gemeenschappelijke markt weg te nemen. In dat geval is immers
afdoende gewaarborgd, dat de overwegingen van de concurrerende derde
ondernemingen in voorkomend geval door de Commissie in aanmerking kunnen
worden genomen bij de toetsing van de concentratie aan het gemeenschapsrecht,
en inzonderheid bij het beoordelen, of de door de betrokken ondernemingen
voorgestelde verbintenissen daartoe volstaan.
- Anders dan verzoekster stelt, verplicht artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89
de Commissie bovendien niet, de gekwalificeerde derden voor voorafgaand advies
de definitieve versie mee te delen van de verbintenissen die de betrokken
ondernemingen zijn aangegaan op basis van de bezwaren die de Commissie met
name na kennisneming van de opmerkingen van de derden over de door de
betrokken ondernemingen geformuleerde verbintenisvoorstellen had geformuleerd.
Zoals gezegd (zie hierboven rechtsoverweging 107), genieten de gekwalificeerde
derden immers niet dezelfde garanties als die welke aan de betrokken personen
zijn toegekend om de inachtneming van hun recht van verweer tijdens de
procedure voor de Commissie te waarborgen. Met name dienen volgens artikel 18,
lid 1, alleen de betrokken personen in de gelegenheid te worden gesteld om hun
standpunt ten aanzien van de tegen hen aangevoerde bezwaren in alle fasen van
de procedure tot aan de raadpleging van het adviescomité kenbaar te maken,
inzonderheid wanneer de Commissie, zoals in het onderhavige geval, van plan is
om overeenkomstig artikel 8, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 aan
haar beschikking voorwaarden en verplichtingen te verbinden die moeten
waarborgen dat de betrokken ondernemingen de door hen aangegane
verbintenissen nakomen. Hieruit volgt, dat alleen de betrokken ondernemingen en
de andere betrokken personen, omdat zij in beginsel de enigen zijn aan wie de
voorwaarde wordt opgelegd, in de gelegenheid moeten worden gesteld op nuttige
wijze hun standpunt kenbaar te maken over de bezwaren die tegen de voorgestelde
verbintenissen zijn gemaakt, om hen in voorkomend geval in staat te stellen de
nodige wijzigingen aan te brengen en om de inachtneming van hun recht van
verweer te verzekeren.
- Verzoeksters argument, dat de gekwalificeerde derden, net als de indieners van een
klacht in de zin van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17, op de hoogte moeten
worden gebracht van het resultaat van de door de Commissie met de betrokken
ondernemingen gevoerde onderhandelingen, kan evenmin worden aanvaard.
Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat het Hof in het door verzoekster
aangevoerde arrest BAT en Reynolds, reeds aangehaald, heeft geoordeeld, dat de
rechten van de klagers ten volle waren gevrijwaard, daar zij bij de brieven die hun
waren toegezonden krachtens artikel 6 van verordening nr. 99/63 van de Commissie
van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig
artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 van de Raad (PB 1963, blz. 2268,
hierna: verordening nr. 99/63"), op de hoogte waren gebracht van het resultaat
van de onderhandelingen, namelijk dat de Commissie van plan was hun klachten
ad acta te leggen, teneinde hun de gelegenheid te geven, in voorkomend geval
aanvullende opmerkingen in te dienen. Het Gerecht wijst er evenwel op, dat in het
onderhavige geval de verbintenissen in de versie die aan verzoekster is toegestuurd
om haar in staat te stellen haar standpunt kenbaar te maken, naar het oordeel van
de Commissie voldoende waren om een verenigbaarverklaring te overwegen, en dat
de achteraf aangebrachte wijzigingen juist tot doel hadden, rekening te houden met
de aanvullende opmerkingen van de derden en van het adviescomité. Uit het door
verzoekster op het reeds aangehaalde arrest BAT en Reynolds gebaseerde betoog
blijkt derhalve niet, dat de Commissie haar procedurele rechten heeft geschonden.
Verder is het Gerecht van oordeel, dat aangezien verordening nr. 4064/89 niet
voorziet in een klachtprocedure om een inbreuk op de verdragsbepalingen te doen
vaststellen, in casu in elk geval niet op goede gronden kan worden gesteld, dat de
rechten van de derden analoog zijn aan die van de klagers in het kader van
verordening nr. 17, en a fortiori niet, dat de bepalingen van artikel 15 van
verordening nr. 2367/90 analoog zijn aan die van artikel 6 van verordening
nr. 99/63.
- Uit een en ander volgt, dat verzoekster niet op goede gronden kan stellen, dat het
haar bij artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89 verleende recht om te worden
gehoord, is geschonden.
- Mitsdien moet het tweede middel worden afgewezen.
Het derde middel: de aanmelding is op wezenlijke punten gewijzigd
Summiere uiteenzetting van het betoog van partijen
- Verzoekster betoogt, dat de Commissie de artikelen 6 en 8 van verordening
nr. 4064/89 en afdeling I van verordening nr. 2367/90, betreffende aanmeldingen,
heeft geschonden door te aanvaarden, dat P&G haar aanvankelijke verbintenis
betreffende de niet-Camelia-activiteiten vervangt door de verbintenis om af te zien
van het verwerven van de controle over de Camelia-activiteiten van VPS. Daardoor
zou de aanmelding op een wezenlijk punt zijn gewijzigd, aangezien volgens
verzoekster de aanvankelijke verbintenis van P&G, betreffende de niet-Camelia-activiteiten van VPS, een onderdeel van de aanmelding vormde, net als de
verbintenis om af te zien van het verwerven van de controle over de activiteiten
van VPS op het gebied van celstofluiers voor baby's". Bovendien zou deze
wijziging een radicale verandering van de strategie van P&G impliceren. Deze zou
de concentratie daardoor op de sector absorberend papier kunnen richten en
tegelijkertijd een niet te verwaarlozen deel van de sector hygiëneproducten voor
vrouwen kunnen behouden. Verzoekster leidt daaruit af, dat de Commissie
overeenkomstig artikel 6 van de verordening, volgens hetwelk zij een concentratie
moet onderzoeken zoals die is aangemeld, de door P&G voorgestelde wijzigingen
van de aanmelding had moeten afwijzen en had moeten verzoeken om een nieuwe
aanmelding, waarin alleen de overdracht van de Camelia-activiteiten voorkwam.
- De Commissie betoogt, dat zijzelf heeft beslist, P&G niet te verplichten de niet-Camelia-activiteiten te verkopen, en dat P&G de modaliteiten van de transactie dus
niet heeft gewijzigd door haar eerste verbintenissen in te trekken. Zij voert aan, dat
zij krachtens artikel 8, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 4064/89 slechts
voorwaarden en verplichtingen kan opleggen die absoluut noodzakelijk zijn voor
de goedkeuring van een concentratie, en dat zij het recht heeft om een
aanvankelijke verbintenis van een onderneming niet als voorwaarde op te nemen
wanneer deze niet noodzakelijk blijkt te zijn, gelet op in een latere fase aangegane,
belangrijkere verbintenissen. Deze oplossing was in het onderhavige geval des te
meer gerechtvaardigd, daar zij tijdens de procedure steeds heeft verklaard, dat de
aanvankelijke verbintenis van P&G betreffende de niet-Camelia-activiteiten niet
van dien aard was, dat zij een oplossing kon bieden voor het probleem van de
mededinging op de betrokken markt, en de concurrenten, waaronder verzoekster,
zelf hadden gewezen op de zeer geringe draagwijdte van deze verbintenis.
- Interveniënte betoogt, dat de aanmelding betrekking had op de overname door
P&G van alle activiteiten van VPS in de sector hygiëneproducten voor vrouwen,
en zowel met betrekking tot de Camelia-activiteiten als met betrekking tot de niet-Camelia-activiteiten de nodige informatie bevatte. Bovendien zou er bij de
transactie een duidelijk onderscheid bestaan tussen de activiteiten op het gebied
van de hygiëneproducten voor vrouwen" en de activiteiten op het gebied van de
hygiëneproducten voor baby's", aangezien alleen deze laatste vóór de definitieve
verkoop in een afzonderlijke juridische eenheid zouden worden ondergebracht. Het
in de aanmelding geformuleerde aanbod om af te zien van het verwerven van de
controle over de niet-Camelia-activiteiten, zou overigens zijn gedaan onder de
uitdrukkelijke opschortende voorwaarde van het geven van een beschikking waarbij
de transactie krachtens artikel 6, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 wordt
goedgekeurd, zodat het kwam te vervallen door de inleiding van de in artikel 6,
lid 1, sub c, van die verordening bedoelde procedure, zoals wordt verklaard in de
brief die P&G op 16 juni 1994 aan de Commissie heeft gezonden.
Beoordeling door het Gerecht
- Er dient op te worden gewezen, dat in het kader van verordening nr. 4064/89 de
inleiding van de in artikel 6, lid 1, sub c, bedoelde procedure de betrokken
ondernemingen onder meer de gelegenheid biedt, het aanvankelijke
concentratieplan te wijzigen om de ernstige twijfels van de Commissie over de
verenigbaarheid van de transactie met de gemeenschappelijke markt weg te nemen.
Het Gerecht herinnert er in dit verband aan, dat de aldus aan de betrokken
ondernemingen geboden mogelijkheid om het aangemelde plan te wijzigen
uitdrukkelijk is voorzien in artikel 8, lid 2, van de verordening, waarin enerzijds
wordt bepaald, dat de Commissie een beschikking geeft waarbij de concentratie
verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard, wanneer zij
vaststelt dat een aangemelde concentratie, eventueel na door de betrokken
ondernemingen gewijzigd te zijn, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, gedefinieerde
criterium", en anderzijds, dat zij aan haar beschikking voorwaarden en
verplichtingen (kan) verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken
ondernemingen de door hen ten opzichte van de Commissie aangegane
verbintenissen om het oorspronkelijke concentratieplan te wijzigen, nakomen".
- Bijgevolg kan artikel 6 van verordening nr. 4064/89, volgens hetwelk de Commissie
de aanmelding onderzoekt" om onder meer uit te maken of de aangemelde
transactie ernstige twijfels over haar verenigbaarheid met de gemeenschappelijke
markt doet ontstaan, niet aldus kan worden uitgelegd, dat het de Commissie
verplicht, de door de betrokken ondernemingen aan het aangemelde
concentratieplan aangebrachte wijzigingen te weigeren en om een nieuwe
aanmelding te verzoeken, zoals verzoekster in wezen stelt.
- Dienaangaande vormt verzoeksters betoog, dat de intrekking door P&G van de bij
de aanmelding van de transactie voorgestelde verbintenis, af te zien van het
verwerven van de controle over de niet-Camelia-activiteiten, een substantiële
wijziging van de aanmelding vormt, geenszins een goede grond om aan te nemen,
dat de Commissie de artikelen 6 en 8 van verordening nr. 4064/89 en afdeling I van
verordening nr. 2367/90 niet in acht heeft genomen.
- Allereerst dient te worden opgemerkt, dat het substantiële karakter van de aan een
aanmelding aangebrachte wijzigingen op zichzelf niet ter zake dienend is, daar die
eventualiteit uitdrukkelijk is geregeld in afdeling I van verordening nr. 2367/90. In
artikel 3, lid 2, van die verordening wordt immers bepaald, dat de materiële
wijzigingen in de in de aanmelding vermelde feiten waarvan de indieners van de
aanmelding op de hoogte zijn of behoorden te zijn, (...) eigener beweging
onverwijld aan de Commissie (moeten) worden meegedeeld".
- Het Gerecht is overigens van mening, dat in het onderhavige geval de door P&G
in haar aanmelding voorgestelde verbintenis betreffende de niet-Camelia-activiteiten van VPS geen inherente modaliteit van het aangemelde
concentratieplan was, anders dan de verbintenis betreffende de activiteiten van
VPS op het gebied van celstofluiers voor baby's". Zowel uit de beschikking als uit
de aan P&G toegestuurde mededeling van de punten van bewaar blijkt immers, dat
dit verbintenisvoorstel niet deel uitmaakte van de tussen de partijen bij de
concentratie gesloten overname-overeenkomsten en evenmin een begin van
uitvoering heeft gekregen, anders dan de verbintenis om af te zien van het
verwerven van de activiteiten van VPS op het gebied van celstofluiers voor
baby's". Integendeel, het was een eenzijdig aanbod van P&G, dat is aangevuld door
een overeenkomst tussen de partijen waarin het enkel ging om de omschrijving van
die activiteit en om de eventuele modaliteiten van de overdracht ervan. Het
Gerecht herinnert er bovendien aan, dat bij de inleiding van de in artikel 6, lid 1,
sub c, van verordening nr. 4064/89 bedoelde procedure uitdrukkelijk was verklaard,
dat dit verbintenisvoorstel slechts zou worden gehandhaafd indien de transactie in
de aangemelde vorm wordt goedgekeurd.
- Ten slotte wijst het Gerecht erop, dat verzoekster geen enkel bewijs heeft
aangedragen voor haar stelling, dat de Commissie in het kader van het onderzoek
van het aangemelde plan ter zake van de niet-Camelia-activiteiten niet beschikte
over alle gegevens die zij nodig had om onder meer het belang van het
marktaandeel van deze activiteiten te beoordelen en uit te maken, of de
aanvankelijk voorgestelde verbintenis geschikt was om het ontstaan van een
machtspositie van P&G op de betrokken markten te voorkomen. Dienaangaande
moet worden beklemtoond, dat P&G de Commissie bij brief van 14 februari 1994
nauwkeurige gegevens over het marktaandeel van deze activiteiten heeft verstrekt,
en dat de Commissie in het kader van de mededeling aan P&G van de punten van
bezwaar over het aangemelde plan rekening heeft gehouden met het belang van
deze activiteit op de markt. Hieruit volgt, dat de enkele substitutie van de over te
dragen activiteiten en de wijziging van de in dat verband voorgestelde
verbintenissen niet tot gevolg hadden, dat de objectieve gegevens die de Commissie
in het kader van de aanmelding en tijdens het onderzoek van het concentratieplan
over het belang van deze activiteiten had verzameld, op de helling kwamen te
staan.
- Het betoog, dat de vervanging van de verbintenissen van P&G overeenkomt met
een substantiële wijziging uit industrieel oogpunt, is volgens het Gerecht in het
kader van dit middel niet ter zake dienend, daar elke door de betrokken
ondernemingen aan het concentratieplan aangebrachte wijziging volgens artikel 8,
lid 2, van verordening nr. 4064/89 juist tot doel heeft, de economische gevolgen van
de transactie te wijzigen om deze verenigbaar met de gemeenschappelijke markt
te maken. Of de Commissie, door de aan het aanvankelijke concentratieplan
aangebrachte wijzigingen te aanvaarden, kennelijke beoordelingsfouten heeft
gemaakt die zouden bestaan in het onderschatten van het marktaandeel van de
niet-Camelia-activiteiten, dient bij de beoordeling van de materiële wettigheid van
de beschikking te worden uitgemaakt.
- Uit een en ander volgt, dat het derde middel moet worden afgewezen.
Het vierde middel: het niet verlenen van voldoende en redelijke termijnen
Summiere uiteenzetting van het betoog van partijen
- Verzoekster betoogt, dat de Commissie geen voldoende en redelijke termijnen in
acht heeft genomen alvorens de beschikking te geven, en daardoor de algemene
beginselen van het gemeenschapsrecht en artikel 10, lid 4, van verordening
nr. 4064/89 juncto artikel 9 van verordening nr. 2367/90 heeft geschonden.
- Zij verwijt de Commissie allereerst, de verbintenisvoorstellen van P&G te hebben
aanvaard ofschoon zij te laat waren ingediend. Onder verwijzing naar de conclusie
van advocaat-generaal Warner bij het arrest Hof van 6 maart 1974 (gevoegdezaken 6/73 en 7/73, Commercial Solvents, Jurispr. 1974, blz. 223) voert zij aan, dat
de Commissie bij het verlenen van termijnen in het kader van de procedure van
toezicht op de concentraties de beginselen van evenredigheid, nuttig effect en
tegenspraak in acht moet nemen. In het onderhavige geval staan de aan P&G
verleende termijnen voor het voorstellen van nieuwe verbintenissen evenwel niet
in verhouding tot de termijnen waarover de derden en het adviescomité hebben
beschikt om hun opmerkingen in te dienen. De Commissie heeft immers aanvaard,
dat P&G nagenoeg aan het einde van de in verordening nr. 4064/89 gestelde
termijn van vier maanden, te weten op 15 en vervolgens op 20 juni 1994, nieuwe
verbintenissen voorstelt, terwijl de derden slechts twee dagen hebben gekregen om
commentaar te leveren op de voorstellen van P&G. Door de vaststelling van
verordening (EG) nr. 3384/94 van 21 december 1994 betreffende de aanmeldingen,
de termijnen en het horen van betrokkenen en derden overeenkomstig verordening
nr. 4064/89 (PB 1994, L 377, blz. 1; hierna: verordening nr. 3384/94"), zou de
Commissie overigens zelf hebben toegegeven, dat de door P&G opgedrongen
termijn om de verbintenisvoorstellen te onderzoeken abusief was.
- In de tweede plaats betoogt verzoekster, dat zo de Commissie de tardieve
verbintenissen van P&G al niet weigerde, zij op zijn minst de vaststelling van de
eindbeschikking niet van 27 juni tot 21 juni had mogen vervroegen. De door de
Commissie gevolgde procedure is des te onredelijker, daar de Commissie gelet op
de omstandigheden, die aan P&G konden worden toegerekend, ingevolge
artikel 10, lid 4, van verordening nr. 4064/89 verplicht was, de in lid 3 van dat
artikel gestelde termijn van vier maanden te schorsen om aanvullende inlichtingen
te vragen of een verificatie van de aangegane verbintenissen te gelasten.
- De Commissie betoogt, dat P&G haar de omstreden verbintenissen heeft
aangeboden op 10 juni 1994, dus zeventien dagen vóór het verstrijken van de
wettelijke termijn voor het geven van de beschikking. Volgens de Commissie was
er derhalve geen dwingende reden om die voorstellen ambtshalve te weigeren,
temeer daar noch verordening nr. 4064/89 noch de toepassingsverordening
nr. 2367/90, die destijds van kracht waren, in een termijn voor het indienen van
verbintenisvoorstellen voorzag. Bovendien kon zij een dergelijke termijn niet bij
anticipatie toepassen zonder het gewettigd vertrouwen van P&G te schenden. De
Commissie is overigens van mening, dat artikel 10, lid 4, van verordening
nr. 4064/89 in het onderhavige geval niet van toepassing was, daar zij over alle
gegevens meende te beschikken die zij nodig had om haar beschikking te geven,
en zij dus gehouden was uitspraak te doen, aangezien de in artikel 6, lid 1, sub c,
bedoelde ernstige twijfel leek te zijn weggenomen.
- Interveniënte sluit zich op de essentiële punten aan bij het betoog van de
Commissie.
Beoordeling door het Gerecht
- Met betrekking tot de grief, dat P&G haar verbintenisvoorstellen te laat had
ingediend, merkt het Gerecht op, dat noch in verordening nr. 4064/89 noch in de
toepassingsverordening nr. 2367/90, die destijds van toepassing waren, werd
bepaald, dat de betrokken ondernemingen slechts met inachtneming van een vooraf
vastgestelde termijn verbintenissen konden voorstellen om het aangemelde
concentratieplan te wijzigen. Volgens vaste rechtspraak moet de wettigheid van de
bestreden handeling evenwel worden beoordeeld aan de hand van de feiten en de
juridische situatie op de datum waarop het besluit is genomen (zie arrest Hof van
7 februari 1979, gevoegde zaken 15/76 en 16/76, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1979,
blz. 321, r.o. 7; arresten Gerecht van 22 oktober 1996, gevoegde zaken T-79/95 en
T-80/95, SNCF en British Railways, Jurispr. 1996, blz. II-1491, r.o. 48, en 22 januari
1997, zaak T-115/94, Opel Austria, Jurispr. 1997, blz. II-39, r.o. 87). Dat de door
P&G voorgestelde verbintenissen volgens de latere verordening nr. 3384/94 tardief
moesten worden geacht, vormt derhalve geen argument tot staving van de stelling,
dat de Commissie de door de betrokken ondernemingen aan het aanvankelijke
concentratieplan aangebrachte wijzigingen had moeten weigeren.
- Met betrekking tot het argument, dat er geen redelijke verhouding bestond tussen
de aan de verschillende partijen bij de procedure verleende termijnen, dient
allereerst te worden opgemerkt, dat P&G de Commissie van haar
verbintenisvoorstellen in kennis heeft gesteld op 10 juni 1994, zeventien dagen vóór
het verstrijken van de in artikel 10, lid 3, van verordening nr. 4064/89 gestelde
wettelijke termijn, waarvan de wijze van berekening in afdeling II van verordening
nr. 2367/90 is gepreciseerd. Gelet op het feit dat de betrokken verbintenis, namelijk
de verbintenis om de Camelia-activiteiten aan een derde over te dragen,
beantwoordde aan de voornaamste voorwaarde die de Commissie tijdens de
procedure had gesteld om het concentratieplan goed te keuren, is het Gerecht van
oordeel, dat de Commissie niet kon weigeren deze verbintenissen te onderzoeken,
nu de verordeningen nrs. 4064/89 en 2367/90 geen specifieke bepaling bevatten
over de termijnen waarbinnen de betrokken ondernemingen verbintenissen ter
wijziging van het aanvankelijke concentratieplan kunnen voorstellen.
- Voorts zij eraan herinnerd dat, gelijk bij het onderzoek van de eerste twee
middelen van het onderhavige beroep is vastgesteld, het adviescomité zijn advies
over het gewijzigde concentratieplan met volledige kennis van zaken heeft kunnen
uitbrengen, en dat verzoekster in staat is gesteld haar standpunt over de door P&G
voorgestelde verbintenissen kenbaar te maken, zodat de termijnen die hun waren
verleend, in het onderhavige geval niet onvoldoende kunnen worden geacht.
- Uit een en ander volgt, dat niet is aangetoond dat de Commissie in de
omstandigheden van het onderhavige geval verder is gegaan dan passend en
noodzakelijk was voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel, dat volgens de
opzet van verordening nr. 4064/89 bestaat in het waarborgen van de
doeltreffendheid van de controle en van de rechtszekerheid van de betrokken
ondernemingen door de inachtneming van strikte termijnen (zie beschikking CCE
de la Société générale des grandes sources e.a., reeds aangehaald, r.o. 30).
- Met betrekking tot de grief inzake de termijnen waarbinnen de Commissie de
omstreden beschikking heeft gegeven, herinnert het Gerecht eraan, dat volgens
artikel 10, lid 2, van verordening nr. 4064/89 beschikkingen op grond van artikel 8,
lid 2, met betrekking tot aangemelde concentraties moeten gegeven worden zodra
de in artikel 6, lid 1, onder c, genoemde ernstige twijfel blijkt te zijn weggenomen,
met name doordat de betrokken ondernemingen wijzigingen hebben aangebracht,
en uiterlijk binnen de in lid 3 gestelde termijn", te weten maximaal vier maanden
vanaf de inleiding van de procedure. Verder bepaalt artikel 10, lid 4, van de
verordening, dat de in lid 3 gestelde termijn (...) bij uitzondering (wordt) geschorst
wanneer de Commissie zich door omstandigheden die aan een der bij de
concentratie betrokken ondernemingen kunnen worden toegerekend, genoopt zag
bij beschikking overeenkomstig artikel 11 inlichtingen te vragen of bij beschikking
op grond van artikel 13 een verificatie te gelasten". In artikel 9 van verordening
nr. 2367/90 worden de in artikel 10, lid 4, bedoelde specifieke gevallen en de
modaliteiten van de schorsing van de termijn gespecificeerd.
- Blijkens deze bepalingen kan de termijn slechts worden geschorst wanneer de
Commissie van mening is, dat zij niet beschikt over alle gegevens die zij nodig heeft
voor het geven van haar beschikking. Het Gerecht is van oordeel, dat aangezien de
Commissie in het onderhavige geval in het kader van haar daartoe verleende
beoordelingsvrijheid van mening was, dat zij over alle gegevens beschikte die zij
nodig had om een beschikking te geven, zij niet zonder schending van artikel 10,
lid 4, van verordening nr. 4064/89 de termijn van vier maanden kon schorsen op de
enkele grond, dat P&G haar verbintenisvoorstellen te laat zou hebben ingediend,
maar dat zij integendeel gehouden was, haar beschikking te geven zodra de ernstige
twijfel omtrent de transactie haars inziens was weggenomen. In die omstandigheden
kan verzoeksters betoog, dat de Commissie de in artikel 10, lid 3, van verordening
nr. 4064/89 gestelde termijn had moeten schorsen, of op zijn minst haar beschikking
niet zes dagen vóór het verstrijken van die termijn had mogen geven, niet worden
aanvaard.
- Uit een en ander volgt, dat het vierde middel moet worden afgewezen.
Het vijfde middel: ontoereikende motivering
Summiere uiteenzetting van het betoog van partijen
- Volgens verzoekster heeft de Commissie artikel 190 EG-Verdrag geschonden door
in haar beschikking niet aan te geven, om welke redenen zij heeft ingestemd met
de vervanging van de eerste verbintenissen van P&G, betreffende de overdracht
van de niet-Camelia-activiteiten van VPS, door de verbintenissen betreffende de
overdracht van de Camelia-activiteiten. Bovendien zou de beschikking geen
economische analyse van de gevolgen van de overname van de niet-Camelia-activiteiten door P&G bevatten, hetgeen volgens verzoekster te wijten is aan een
verkeerde beoordeling door de Commissie van de gegevens betreffende de
distributeursmerken op de Duitse markt.
- De Commissie herinnert eraan, dat zij volgens vaste rechtspraak (arrest Hof van
15 juli 1970, zaak 41/69, ACF Chemiefarma, Jurispr. 1970, blz. 661; arrest Gerecht
van 24 januari 1992, zaak T-44/90, La Cinq, Jurispr. 1992, blz. II-1) niet verplicht
is in te gaan op alle punten, rechtens en feitelijk, die belanghebbenden en a fortiori
derden tijdens de administratieve procedure hebben aangevoerd, maar dat zij kan
volstaan met een uiteenzetting van de feiten en rechtsoverwegingen die in het
bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn. In het onderhavige geval zou
zij enerzijds, in de loop van de procedure meermaals hebben gezegd dat de eerste
verbintenissen van P&G niet ver genoeg gingen en niet werkzaam waren, en
anderzijds, in haar beschikking hebben aangegeven, om welke redenen de
verbintenissen betreffende de overdracht van Camelia haar noodzakelijk en
voldoende leken om de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt
te maken.
- Volgens interveniënte heeft de Commissie in punt 187 van haar beschikking op
passende wijze uiteengezet, om welke redenen zij het niet nodig heeft geacht, te
eisen dat P&G niet alleen Camelia maar ook de niet-Camelia-activiteiten afstoot.
Beoordeling door het Gerecht
- Aangaande de grief inzake ontoereikende motivering met betrekking tot de
substitutie van de door P&G voorgestelde verbintenissen dient er om te beginnen
aan te worden herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak de Commissie weliswaar
krachtens artikel 190 van het Verdrag gehouden is haar beschikkingen met redenen
te omkleden met vermelding van de feitelijke en juridische elementen waarvan de
wettigheid van de maatregel afhangt, en van de overwegingen die haar tot het
geven van haar beschikking hebben gebracht, doch niet is vereist, dat zij ingaat op
alle feiten en rechtsvragen die door elke betrokkene tijdens de administratieve
procedure zijn opgeworpen (zie arrest Gerecht van 19 mei 1994, zaak T-2/93, Air
France, het zogenoemde arrest TAT", Jurispr. 1994, blz. II-323, r.o. 92). Bij de
vraag, of de motivering van een besluit aan de vereisten van artikel 190 van het
Verdrag voldoet, moet bovendien niet alleen acht worden geslagen op de tekst van
het besluit, doch ook op de context waarin het is genomen, en op de rechtsregels
die de betrokken materie beheersen (zie arrest Hof van 29 februari 1996, zaak
C-56/93, België/Commissie, Jurispr. 1996, blz. I-723, r.o. 86; arrest
Skibsvaeftsforeningen e.a, reeds aangehaald, r.o. 230).
- Het Gerecht is van oordeel, dat in het onderhavige geval uit de motivering van de
beschikking duidelijk blijkt, om welke redenen de Commissie heeft gemeend dat
de overname van de niet-Camelia-activiteiten van VPS door P&G niet tot het
ontstaan van een machtspositie van P&G in Duitsland of tot de versterking van een
dergelijke positie in Spanje kon leiden, zodat de door P&G voorgestelde
verbintenis om de Camelia-activiteiten af te stoten, haar voldoende leek om de
transactie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren.
- Er dient immers op te worden gewezen, dat de Commissie in punt 187 van haar
beschikking (zie hierboven rechtsoverweging 54), na akte te hebben genomen van
de substitutie van de merken die door P&G moeten worden afgestoten, allereerst
aan de hand van een tabel heeft uiteengezet, hoe de markt van maandverband in
Duitsland en Spanje er na de concentratie zou uitzien, rekening houdend met de
overname van de niet-Camelia-activiteiten van VPS door P&G en met de
overdracht van Camelia aan een derde. Op basis daarvan heeft zij vastgesteld, dat
zelfs indien P&G haar marktaandeel op de Duitse markt van 6,9 % tot in totaal
43,2 % (in waarde) zou verhogen, deze verhoging uitsluitend het gevolg zou zijn
van de overname van de niet-Camelia-activiteiten van VPS (te weten de niet-exclusieve merken), terwijl het merk Always van P&G concurrentie zou
ondervinden van twee grote fabrikanten van maandverband van exclusieve merken,
te weten Camelia en Johnson & Johnson, die een marktaandeel van respectievelijk
24,5 % en 13,4 % voor hun rekening nemen. In die omstandigheden, en na te
hebben opgemerkt dat het marktaandeel van P&G in Spanje slechts met 0,1 % zou
toenemen, is de Commissie tot de conclusie gekomen, dat de door P&G
voorgestelde verbintenissen met betrekking tot de activiteiten van VPS op het
gebied van maandverband met de merknaam Camelia voldoende zijn om te
voorkomen dat op de Duitse of de Spaanse markt of elders in de EER een
machtspositie ontstaat of wordt versterkt" (punt 187 van de beschikking). Dit vormt
een afdoende motivering van haar beschikking.
- Daarbij komt dat, aangezien elk deel van de beschikking met inachtneming van de
andere delen moet worden gelezen (arrest Gerecht van 6 april 1995, zaak T-150/89,
Martinelli, Jurispr. 1995, blz. II-1165, r.o. 66), de opvatting van de Commissie dat
de overdracht van Camelia, en dus de substitutie van de verbintenissen, P&G zou
beletten een machtspositie te verwerven in Duitsland, de logische conclusie is van
de bevindingen waartoe de Commissie met name in de punten 43, 44, 92, 114 en
125 van de beschikking is gekomen, namelijk dat de macht van de marktdeelnemers
wordt bepaald door het bezit en de ontwikkeling van een bekend merk in het
marktsegment van de exclusieve producten, en dat de mededinging van de minder
exclusieve merken en de distributeursmerken beperkt is.
- Ten slotte blijkt uit de stukken, dat verzoekster zelf tijdens de procedure voor de
Commissie op het geringe belang van de merken van de niet-Camelia-activiteiten
van VPS, te weten de minder exclusieve merken Blümia en Femina, heeft gewezen
door op te merken, dat Schickedanz de producten van het merk Femina in
Duitsland slechts aan een zeer beperkt cliëntèle verkoopt" of dat gelet op de
marktpositie van Blümia, de achteruitgang van dat merk onvermijdelijk lijkt" (brief
van verzoekster aan de Commissie van 24 januari 1994).
- In deze context is het Gerecht van oordeel, dat de motivering van de beschikking
op duidelijke en ondubbelzinnige wijze aangeeft, om welke redenen de Commissie
heeft gemeend, dat de overdracht van de Camelia-activiteiten van VPS voldoende
was om de transactie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te kunnen
verklaren, en dat het niet nodig was, dat P&G ook de niet-Camelia-activiteiten zouoverdragen.
- Aangaande de grief, dat de beschikking geen analyse van de gevolgen van de
overname van de niet-Camelia-activiteiten van VPS door P&G bevat, herinnert het
Gerecht eraan, dat de Commissie volgens artikel 2, lid 2, van verordening
nr. 4064/89 een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt moet
verklaren in twee gevallen, namelijk wanneer de concentratie geen machtspositie
in het leven roept of versterkt, of wanneer het in het leven roepen of de
versterking van een dergelijke machtspositie niet tot gevolg heeft dat de
mededinging op de markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt
belemmerd. Wanneer geen machtspositie in het leven wordt geroepen of versterkt,
moet de concentratie derhalve worden goedgekeurd zonder dat behoeft te worden
onderzocht, welke gevolgen de concentratie voor de daadwerkelijke mededinging
heeft (arrest TAT, reeds aangehaald, r.o. 79). In die omstandigheden, en gelet op
het feit dat de Commissie in het onderhavige geval rechtens genoegzaam heeft
aangegeven, om welke redenen zij van mening was dat de overname van de niet-Camelia-activiteiten door P&G niet tot het ontstaan van een machtspositie in
Duitsland of tot een versterking van die positie in Spanje zou leiden, is het Gerecht
van oordeel, dat aan de Commissie geen ontoereikende motivering ter zake van het
onderzoek van de andere gevolgen van deze overname voor de betrokken markten
kan worden verweten.
- Aangaande het argument dat de Commissie de gegevens betreffende de
distributeursmerken op de Duitse markt verkeerd heeft beoordeeld, dient te
worden opgemerkt, dat verzoekster met deze grief in wezen aan de Commissie
verwijt, dat zij het marktaandeel van de door VPS voor de distributeursmerken
vervaardigde producten heeft onderschat, en derhalve dat zij niet heeft aangegeven,
waarom deze merken niet in aanmerking zijn genomen bij de globale beoordeling
van de marktaandelen die P&G door de transactie zou verwerven.
- Dienaangaande moet worden gepreciseerd, dat blijkens de in punt 187 van de
beschikking opgenomen tabel, het cijfer 6,9 %, dat volgens de Commissie
overeenkomt met de vergroting van het marktaandeel van P&G op de Duitse
markt na afloop van de transactie, enkel betrekking heeft op de marktaandelen van
Blümia en Femina, de minder exclusieve maandverbandmerken van VPS, en niet
op het specifieke marktaandeel van de door VPS in onderaanneming voor
distributeurs vervaardigde producten. De marktaandelen van de
distributeursmerken worden globaal in aanmerking genomen voor de beoordeling
van de mededinging die fabrikanten als P&G van de distributeurs ondervinden.
- Het Gerecht is evenwel van oordeel, dat in het onderhavige geval de
omstandigheid, dat het specifieke aandeel van de door VPS in onderaanneming
vervaardigde en onder distributeursmerken verkochte producten niet in het totale
marktaandeel van VPS is opgenomen, geen motiveringsgebrek oplevert. De
marktaandelen van deze producten mogen in beginsel immers enkel aan de
distributeurs worden toegerekend, daar deze laatsten die producten onder hun
huismerken verkopen en daardoor in concurrentie treden met de producten die
onder de merken van de fabrikanten worden verkocht. Slechts ingeval de
Commissie op grond van de tijdens de procedure verzamelde gegevens zou hebben
geoordeeld, dat VPS een groot gedeelte van deze producten op de Duitse markt
vervaardigde, had zij het niet in aanmerking nemen van dit marktaandeel bij de
beoordeling van de door P&G verworven positie moeten toelichten, gelet op de
gevolgen die dit waarschijnlijk voor de beoordeling van de reële door de
concentratie verleende macht zou hebben (zie hieronder, rechtsoverwegingen 174
en 175). Aangezien de Commissie in het onderhavige geval van mening was, dat dit
specifieke marktaandeel van VPS gering was, kan de beschikking niet worden
geacht ontoereikend te zijn gemotiveerd. Of de Commissie, gelijk verzoekster stelt,
het marktaandeel van de onder distributeursmerken verkochte producten van VPS
heeft onderschat, behoort tot de beoordeling van de inhoud van de bestreden
beschikking en niet tot de beoordeling van de motivering ervan.
- Het Gerecht stelt in elk geval vast, dat gelijk uit het onderhavige beroepschrift
blijkt, verzoekster ten volle in staat is geweest de geldigheid van de door de
Commissie verrichte raming van de onder distributeursmerken verkochte producten
van VPS, en derhalve ook de door P&G na afloop van de transactie verworven
positie, te betwisten.
- Mitsdien moet het middel inzake ontoereikende motivering van de beschikking
worden afgewezen.
Het zesde middel: kennelijke beoordelingsfouten
- Dit middel bestaat uit drie onderdelen. In het eerste onderdeel betoogt verzoekster,
dat de Commissie de gevolgen van de overname door P&G van de niet-Camelia-activiteiten van VPS op de Duitse markt van maandverband verkeerd heeft
beoordeeld. In het tweede en het derde onderdeel voert zij aan, dat de Commissie
de gevolgen van de goedgekeurde transactie voor de markt van toilet- en
keukenpapier en voor de markt van celstofluiers voor baby's verkeerd heeft
beoordeeld. Zij concludeert daaruit, dat de beschikking nietig moet worden
verklaard wegens schending van het Verdrag en van verordening nr. 4064/89, met
name de artikelen 2 en 8 daarvan.
Eerste onderdeel: verkeerde beoordeling van de gevolgen van de overname van de
niet-Camelia-activiteiten van VPS op de markt van maandverband
- Summiere uiteenzetting van het betoog van partijen
- Verzoekster betoogt, dat de transactie tot versterking van de machtspositie van
P&G op de Duitse markt van maandverband leidt, zodat de beschikking nietig
moet worden verklaard wegens schending van artikel 2, leden 1 en 3, en artikel 8
van verordening nr. 4064/89.
- Allereerst zou de Commissie het belang van de niet-Camelia-activiteiten van VPS,
en derhalve de door P&G als gevolg van de transactie verworven positie op de
Duitse markt van maandverband, hebben onderschat door geen rekening te houden
met het specifieke marktaandeel van de door VPS vervaardigde producten die
onder een distributeursmerk worden verkocht. Volgens verzoekster neemt VPS
evenwel 60 % van de onder een distributeursmerk verkochte producten voor haar
rekening. Dit zou blijken uit de door de Commissie in het kader van het
onderhavige beroep verstrekte gegevens, volgens welke de onder een
distributeursmerk verkochte producten van VPS in 1993 8,2 % in waarde en 13 %
in volume van de Duitse markt van maandverband vertegenwoordigden. Dit zou
derhalve moeten worden toegevoegd aan het marktaandeel van 43,2 % (in waarde)
dat P&G als gevolg van de transactie heeft verworven. Op het argument, dat het
merk Femina door VPS is overgedragen en niet in aanmerking mag worden
genomen, antwoordt verzoekster, dat die overdracht pas na de bestreden
beschikking heeft kunnen plaatsvinden, daar aan P&G was toegestaan dit merk te
behouden. Bij de beoordeling van de wettigheid van de bestreden beschikking zou
evenwel enkel rekening mogen worden gehouden met de economische situatie en
de verbintenissen op het ogenblik van de vaststelling van de beschikking, en niet
met gebeurtenissen die zich later hebben voorgedaan.
- Verder is verzoekster van mening, dat de beschikking, door enkel de overdracht
van het merk Camelia en van de desbetreffende fabriek te eisen, en met name
door VPS een belangrijke verkoopkracht te laten behouden, P&G in staat stelt de
grootwinkelbedrijven voor te stellen, de onder het merk Camelia verkochte
producten te vervangen door producten van de sector niet-Camelia-activiteiten of
door de producten van het merk Always. Bovendien zou P&G door het verwerven
van de niet-Camelia-activiteiten van VPS over een volledig gamma van
hygiëneproducten voor vrouwen komen te beschikken, waardoor de mogelijkheden
voor nieuwkomers om hun producten door de grootwinkelbedrijven te doen
aanvaarden, geringer worden. Ten slotte zou de Commissie, door de splitsing van
de activiteiten van VPS op het gebied van hygiëneproducten voor vrouwen goed
te keuren, hebben bijgedragen tot de verzwakking van Camelia en dus van de
concurrenten van P&G.
- Volgens de Commissie is verzoeksters grief volstrekt ongegrond. Verzoekster komt
immers tot de conclusie, dat er sprake is van versterking van een machtspositie,
zonder aan te tonen, op welke punten het oordeel van de Commissie, dat de
overname van VPS door P&G geen machtspositie op de Duitse markt in het leven
roept, onjuist is (arrest TAT, reeds aangehaald).
- Het verwerven door P&G van de niet-Camelia-activiteiten van VPS roept in elk
geval geen machtspositie in het leven. Het merk Femina is immers uiteindelijk aan
een derde overgedragen, zodat de daadwerkelijk verworven niet-Camelia-activiteiten, te weten Blümia en de onder distributeursmerken verkochte producten
van VPS, slechts een marktaandeel van 2 à 3 % vertegenwoordigen en betrekking
hebben op producten van geringere kwaliteit, die niet rechtstreeks in concurrentie
treden met de onder bekende merken, zoals Always of Camelia, verkochte
producten. Op het argument, dat VPS 60 % van de in Duitsland onder
distributeursmerken verkochte producten voor haar rekening neemt, antwoordt de
Commissie, dat volgens de door P&G op 14 februari 1994 meegedeelde statistieken
de niet-Camelia-activiteiten van VPS in 1993 13 % van de Duitse markt in volume
en 8,2 % in waarde vertegenwoordigden. In haar antwoord op de schriftelijke
vragen van het Gerecht heeft de Commissie aan de hand van bovengenoemde
statistieken gepreciseerd, dat dit cijfer niet enkel betrekking had op het
marktaandeel van de onder distributeursmerken verkochte producten van VPS, dat
op ongeveer 1,3 % van de Duitse markt werd geraamd.
- Volgens de Commissie is het overigens zeer onwaarschijnlijk, dat de onder
distributeursmerken of onder minder exclusieve merken verkochte producten
worden vervangen door onder exclusieve merken verkochte producten, daar de
grootwinkelbedrijven erop uit zijn, de concurrentie tussen de fabrikanten uit te
spelen om een beleid van zeer kleine marges te kunnen blijven voeren. De
grootwinkelbedrijven zouden zich derhalve tot andere producenten wenden, indien
P&G uit de sterke positie van haar merk Always voordeel zou proberen te halen
door de prijzen te verhogen.
- Interveniënte voert aan, dat verzoekster tijdens de administratieve procedure
herhaaldelijk heeft verklaard, dat de verbintenis om de niet-Camelia-activiteiten
over te dragen geen noemenswaardig gevolg zou hebben voor de mededinging. Zij
voegt eraan toe, dat P&G hoe dan ook geen enkele van de niet-Camelia-merken
heeft behouden.
- Beoordeling door het Gerecht
- Het Gerecht merkt om te beginnen op, dat waar verzoekster aanvoert dat de
betrokken transactie van dien aard is dat zij een machtspositie van P&G op de
Duitse markt van maandverband kon versterken, terwijl de Commissie in haar
beschikking heeft geconcludeerd, dat er geen sprake is van het in het leven roepen
van een machtspositie op deze markt, moet worden aangenomen dat verzoekster
daardoor, althans impliciet, betoogt dat de Commissie een beoordelingsfout heeft
gemaakt door tot die conclusie te komen, zodat verzoekster niet kan worden belet
de wettigheid van de beschikking van de Commissie op dit punt te betwisten (zie
arrest TAT, reeds aangehaald, r.o. 86).
- Er dient aan te worden herinnerd, dat volgens artikel 2, lid 2, van verordening
nr. 4064/89, concentraties die geen machtspositie in het leven roepen of versterken
die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke
markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, (...)
verenigbaar (moeten worden verklaard) met de gemeenschappelijke markt".
Daartegenover staat, dat volgens lid 3 van datzelfde artikel concentraties die een
dergelijke machtspositie in het leven roepen of versterken, onverenigbaar met de
gemeenschappelijke markt moeten worden verklaard. Bij haar beoordeling moet
de Commissie volgens artikel 2, lid 1, van de verordening onder meer rekening
houden met de marktpositie van de betrokken ondernemingen en met hun toegang
tot de afzetmarkten.
- Verzoekster voert aan, dat de Commissie in het onderhavige geval in haar
beschikking een beoordelingsfout heeft gemaakt, zowel bij de raming in
marktaandelen van de positie van de niet-Camelia-activiteiten van VPS op de
Duitse markt van maandverband, als met betrekking tot de bevoorrechte toegang
tot de grootwinkelbedrijven die P&G door de verwerving van die activiteit heeft
verkregen en met de beweerdelijk nadelige opsplitsing van de activiteiten van VPS
in Camelia-activiteiten en niet-Camelia-activiteiten.
- Met betrekking tot de grief inzake onderschatting van de marktaandelen van de
niet-Camelia-activiteiten moet allereerst worden opgemerkt, dat de omstandigheid
dat een van de merken of alle merken van de niet-Camelia-activiteiten na de
vaststelling van de beschikking waarbij P&G werd gemachtigd die activiteit volledig
te verwerven, uiteindelijk aan derden is of zijn overgedragen, door het Gerecht niet
in aanmerking kan worden genomen, daar volgens vaste rechtspraak de wettigheid
van een beschikking moet worden beoordeeld aan de hand van de toestand op het
ogenblik waarop zij wordt gegeven (zie onder meer het arrest SNCF en British
Railways, reeds aangehaald, r.o. 48). Derhalve moet worden nagegaan, of, zoals
verzoekster stelt, de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door in haar
beschikking te oordelen, dat P&G haar marktaandeel zal vergroten met 6,9 % in
waarde, een cijfer dat enkel de marktaandelen van Blümia en Femina, de minder
exclusieve merken van VPS, omvat en geen rekening houdt met het specifieke
marktaandeel van de producten die door VPS voor rekening van distributeurs
worden vervaardigd.
- Volgens het Gerecht blijkt uit het enkele feit dat een dergelijk marktaandeel niet
in aanmerking is genomen, niet dat de Commissie een fout heeft gemaakt bij de
beoordeling van de marktpositie van VPS. Voor de beoordeling van de macht die
een bij een concentratie betrokken onderneming op de markt heeft, kunnen de
marktaandelen van de producten die zij in onderaanneming vervaardigt voor
rekening van distributeurs die deze producten onder hun huismerken verkopen,
immers in beginsel niet volledig of ten dele worden opgeteld bij het marktaandeel
dat deze onderneming voor haar rekening neemt met soortgelijke producten die
zij onder haar eigen merk verkoopt. Aangezien de distributeurs die producten
onder hun huismerken verkopen om de onder fabrikantenmerken verkochte
producten te beconcurreren, moet het marktaandeel dat zij door deze verkopen
verwerven, dus in de regel aan henzelf worden toegerekend voor het beoordelen
van de mededinging die de fabrikanten van producten van exclusieve of minder
exclusieve merken ondervinden.
- Ingeval verzoekster gelijk heeft, dat VPS op het ogenblik van de vaststelling van de
beschikking ongeveer 60 % van de in Duitsland onder distributeursmerken
verkochte producten vervaardigde, zou het niet in aanmerking nemen van het
marktaandeel van deze producten in het onderhavige geval inderdaad tot
onderschatting van de daadwerkelijke macht van deze onderneming op de markt,
en dus van de door P&G als gevolg van de concentratie verworven positie leiden.
In dat geval zou P&G immers als gevolg van het feit dat VPS de voornaamste
leverancier is van de producten die de distributeurs onder hun huismerken
verkopen, door het verwerven van de niet-Camelia-activiteiten een bevoorrechte
toegang tot de grootwinkelbedrijven krijgen en jegens de distributeurs een
commercieel beleid kunnen voeren waarbij de levering van deze producten
afhankelijk wordt gesteld van het bij voorkeur afnemen van maandverband van
haar exclusief merk.
- Vaststaat evenwel, dat de Commissie tijdens de procedure voor het Gerecht aande hand van de statistieken die P&G haar op 14 februari 1994 in het kader van het
onderzoek van het aangemelde concentratieplan had meegedeeld, rechtens
genoegzaam heeft aangetoond, dat de door VPS vervaardigde producten die onder
distributeursmerken worden verkocht, slechts een gering marktaandeel
vertegenwoordigen. Uit deze gegevens blijkt immers, dat alle niet-Camelia-producten van VPS tezamen, daaronder begrepen de producten die onder
distributeursmerken worden verkocht, in 1993 8,2 % (in waarde) van de Duitse
markt van maandverband vertegenwoordigden, waarbij de onder
distributeursmerken verkochte producten van VPS slechts een marktaandeel van
1,3 % (in waarde) (8,2 % min 6,9 %) voor hun rekening namen. Gelet op het feit,
dat volgens de beschikking en de niet weersproken opmerkingen van de Commissie
het marktaandeel van alle distributeursmerken tezamen ongeveer 12,5 % (in
waarde) bedroeg, nam VPS slechts ongeveer 10 % van de productie van onder
distributeursmerken verkocht maandverband voor haar rekening.
- Aangezien, omgekeerd, verzoeksters stelling betreffende het specifieke
marktaandeel van de onder distributeursmerken verkochte producten van VPS niet
wordt gestaafd door enig bewijsmiddel en evenmin door enig cijfer dat de juistheid
van de door de Commissie verrichte raming op losse schroeven kan zetten, dient
het betoog inzake onderschatting van de marktaandelen van de niet-Camelia-activiteiten te worden afgewezen (zie, bijvoorbeeld, arrest Gerecht van
12 december 1991, zaak T-30/89, Hilti, Jurispr. 1991, blz. II-1439, r.o. 89).
- Met betrekking tot de grief inzake een beoordelingsfout ter zake van de door P&G
als gevolg van de transactie verkregen bevoorrechte toegang tot de
grootwinkelbedrijven, is het Gerecht van oordeel, dat in de omstandigheden van het
onderhavige geval een dergelijk betoog niet vermag aan te tonen, dat de betrokken
concentratie een machtspositie op de betrokken markt in het leven zou roepen.
Gelet op de geringe omvang van de marktaandelen van de minder exclusieve
merken van VPS Blümia en Femina en van de door VPS voor rekening van
distributeurs vervaardigde producten, lijkt de enkele stelling, dat P&G door het
verwerven van die activiteiten concurrenten de toegang tot de grootwinkelbedrijven
kan beletten, niet gegrond. Verzoekster verstrekt overigens geen enkel element tot
staving van haar stelling, dat P&G de distributeurs ertoe zou kunnen overhalen de
Camelia-producten door niet-Camelia-producten te vervangen, terwijl de Commissie
in haar beschikking heeft aangetoond, dat de markt van maandverband wordt
gekenmerkt door de merkvastheid van de verbruiksters, inzonderheid in het
segment van de exclusieve producten (punten 97 en 125 van de beschikking).
Bijgevolg moet verzoeksters grief worden afgewezen, net als het argument dat de
Commissie de verzwakking van het merk Camelia heeft bevorderd door een
opsplitsing van de activiteiten van VPS goed te keuren, hetgeen niet meer dan een
hypothese is.
- Nu verzoekster haar betoog niet met bewijsmiddelen staaft, is het Gerecht van
oordeel, dat gelet op de kenmerken van de betrokken markt en op de
marktaandelen van de twee belangrijkste concurrenten van P&G in het
marktsegment van de exclusieve merken, de Commissie op goede gronden kon
oordelen, dat een marktaandeel van 43,2 % niet volstond om te concluderen dat
een machtspositie in het leven werd geroepen (zie, naar analogie, arrest Hof van
14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207, r.o. 108 en
109), zonder dat de nevengevolgen van de transactie voor de mededinging
overigens verder behoefden te worden onderzocht (zie arrest TAT, reeds
aangehaald, r.o. 79).
- In die omstandigheden moet het eerste onderdeel van het middel worden
afgewezen.
Tweede onderdeel: verkeerde beoordeling van de gevolgen van de transactie voor
de markt van toilet- en keukenpapier
- Summiere uiteenzetting van het betoog van partijen
- Verzoekster verwijt de Commissie, dat zij in het kader van het onderzoek van de
gevolgen van de transactie voor de markt van absorberend papier geen rekening
heeft gehouden met de positie van P&G in de Verenigde Staten en met de
ontwikkeling van de financiële capaciteit van P&G als gevolg van de overdracht van
Camelia. Volgens verzoekster biedt de overname van VPS, dat in Duitsland een
marktaandeel van 15 à 20 % had, P&G de mogelijkheid op de Europese markt
door te dringen en haar marktaandelen te vergroten dankzij haar financiële
middelen en haar positie van leader" op de Noordamerikaanse markt. Bovendien
kan P&G, door het opgeven van het plan om Camelia over te kopen, thans voor
andere doelstellingen gebruik maken van de financiële middelen die daarvoor
aanvankelijk waren uitgetrokken. Door haar verzuim om een dergelijke analyse te
maken, zou de Commissie artikel 2, leden 1 en 3, en artikel 8 van verordening
nr. 4064/89 hebben geschonden.
- Volgens de Commissie laakt verzoekster de gestelde niet-inaanmerkingneming van
bepaalde elementen, zonder aan te tonen dat de inaanmerkingneming ervan tot het
tegenovergestelde resultaat zou hebben geleid, en zonder te bewijzen dat de
analyse van de Commissie verkeerd is. De Commissie heeft in haar beschikking de
gevolgen van de intrede van P&G op de Europese markt onderzocht, maar heeft
geoordeeld, dat er geen ernstige twijfel rees, gelet op het marktaandeel van VPS,
op de omstandigheid dat P&G nog niet aanwezig was op deze markt in Europa,
en op de kenmerken van de markt, zoals de aanwezigheid van sterke concurrenten,
de groei van de markt en het belang van de distributeursmerken. Met betrekking
tot het argument inzake het opgeven van het plan om Camelia over te kopen, is
de Commissie van mening, dat gelet op de financiële middelen van P&G in het
algemeen de verkoop van Camelia niet van dien aard is, dat de uitgaven op de
markt van toilet- en keukenpapier daardoor rechtstreeks worden beïnvloed.
- Interveniënte voert aan, dat de Commissie in punt 13 van haar beschikking
rekening heeft gehouden met de gevolgen die de positie van P&G op de markt van
toilet- en keukenpapier in de Verenigde Staten en Canada voor de Europese markt
zou kunnen hebben, en heeft vastgesteld, dat de activiteiten van VPS en P&G
elkaar niet overlappen. Zij wijst erop, dat hoe dan ook de marktaandelen die P&G
door de transactie heeft verworven, slechts ongeveer 4 % bedragen en derhalve
geen twijfel kunnen doen rijzen over de verenigbaarheid van de transactie met de
gemeenschappelijke markt.
- Beoordeling door het Gerecht
- Het Gerecht wijst erop, dat verzoekster in het onderhavige geval aanvoert dat de
Commissie de gestelde gevolgen van de transactie voor de sector absorberend
papier niet in aanmerking heeft genomen, doch niet aangetoont, in welk opzicht
de betrokken concentratie een machtspositie op een van de relevante markten van
die sector in het leven zou roepen. Opgemerkt zij immers, dat verzoekster niet
betwist dat, zoals in de beschikking (zie hierboven rechtsoverweging 47) is
vastgesteld, P&G op het ogenblik van de aanmelding van de transactie niet actief
was in deze sector in Europa, zodat de betrokken concentratie geen samenvoeging
van de marktaandelen van de betrokken ondernemingen meebracht. Bovendien
wordt niet gesteld, dat de Commissie een beoordelingsfout zou hebben gemaakt
door de sterke positie van de concurrenten en van de distributeursmerken in deze
sector vast te stellen, en door te oordelen dat, gelet op deze factoren en zelfs bij
de meest restrictieve omschrijving van de markt, te weten de Duitse markt van
papieren zakdoeken, waarop VPS een marktaandeel van 35 à 40 % had, de
transactie geen ernstige twijfel omtrent haar verenigbaarheid met de
gemeenschappelijke markt deed rijzen. Wanneer een concentratie geen
machtspositie in het leven roept of versterkt, moet zij worden goedgekeurd zonder
dat de gestelde gevolgen ervan voor de daadwerkelijke mededinging behoeven te
worden onderzocht (zie arrest TAT, reeds aangehaald, r.o. 79). In die
omstandigheden is het Gerecht van oordeel, dat verzoekster de wettigheid van de
door de Commissie verrichte analyse van de gevolgen van de transactie voor de
sector absorberend papier niet kan betwisten.
- In elk geval wordt de conclusie van de Commissie, dat met betrekking tot die
producten de transactie geen ernstige twijfel omtrent haar verenigbaarheid met de
gemeenschappelijke markt doet rijzen, geenszins ontkracht door de argumenten van
verzoekster. Al zouden de financiële middelen van P&G en haar positie op de
Noord-Amerikaanse markt haar in staat stellen de marktaandelen van VPS te
vergroten, hetgeen het eigenlijke doel van een dergelijke transactie is, verzoekster
legt niet uit, waarom die omstandigheden de Commissie ertoe hadden moeten
brengen, de betrokken concentratie te verbieden ofschoon zij geen machtspositie
op de door de Commissie relevant geachte markten in het leven roept of versterkt
(zie arrest TAT, reeds aangehaald, r.o. 87).
- Mitsdien moet het tweede onderdeel van het middel worden afgewezen.
Derde onderdeel: verkeerde beoordeling van de gevolgen van de transactie voor
de markt van celstofluiers voor baby's
- Summiere uiteenzetting van het betoog van partijen
- Verzoekster verwijt de Commissie, dat zij geen onderzoek heeft verricht naar de
gevolgen van de overdacht aan derden van de activiteiten van VPS op het gebied
van celstofluiers voor baby's" in Duitsland en Spanje, en derhalve geen
maatregelen heeft getroffen om de concurrentie met P&G, een onderneming die
reeds sterk stond op deze markten, te handhaven. Met name wat de Duitse markt
betreft, zou de Commissie geen enkel toezicht hebben uitgeoefend op de kwaliteit
van de koper van deze VPS-activiteit, zodat P&G, door een marktdeelnemer te
kiezen die niet de financiële en commerciële middelen bezit om zich op de markt
van fabrikantenmerken te kunnen handhaven, de VPS-producten die met haar
producten van het merk Pampers in concurrentie treden, van de markt zou kunnen
dringen. Zij leidt hieruit af, dat P&G, die 51 % van deze markt voor haar rekening
neemt, in geval van verdwijning van de VPS-producten een machtspositie zou
bezitten ten aanzien van kleine concurrenten met marktaandelen van ongeveer 9
en 5 %. Gelet op een en ander had de Commissie zich tegen die overdracht
moeten verzetten of had zij althans aan P&G verbintenissen moeten opleggen met
betrekking tot de kwaliteit van de koper van die activiteiten, teneinde de
concurrentie tussen de producten van VPS en de door P&G verkochte producten
te handhaven. Bij gebreke van dergelijke maatregelen zou de beschikking in strijd
zijn met artikel 2, leden 1 en 3, en artikel 8 van verordening nr. 4064/89.
- Volgens de Commissie tonen de bezwaren en hypothesen die verzoekster
formuleert, niet aan dat de overname van VPS door P&G een machtspositie in het
leven heeft geroepen of versterkt, zodat deze grief geen hout snijdt (arrest TAT,
reeds aangehaald). Wat er ook van zij, aangezien P&G de activiteiten van VPS op
het gebied van celstofluiers voor baby's" niet onder haar controle heeft gebracht,
viel deze activiteit niet onder de transactie, zodat de Commissie niet bevoegd was
verplichtingen op te leggen met betrekking tot de keuze van de derde-koper van
deze activiteit.
- Interveniënte sluit zich aan bij het betoog van de Commissie en geeft als haar
mening te kennen, dat de Commissie haar bevoegdheid zou hebben overschreden
indien zij ook toezicht had uitgeoefend op de verkoop door P&G van de
activiteiten van VPS op het gebied van celstofluiers voor baby's", ofschoon P&G
daarover nooit de controle had verworven.
- Beoordeling door het Gerecht
- Het Gerecht herinnert eraan, dat blijkens de beschikking en de niet weersproken
opmerkingen van de Commissie de partijen bij de betrokken concentratie de
activiteiten van VPS op het gebied van hygiëneproducten voor kinderen, te weten
celstofluiers voor baby's, duidelijk buiten de transactie hebben willen houden, daar
deze activiteit in samenhang met de goedkeuring van de transactie aan een derde
moest worden overgedragen. Dienaangaande zij erop gewezen, dat volgens de bij
de Commissie aangemelde overname-overeenkomsten, de vennootschap VPS deze
activiteiten moest afstoten en ze moest toevertrouwen aan een administrateur, die
op het ogenblik van de aanmelding reeds was aangewezen en tot opdracht had
ervoor te zorgen dat zij korte tijd na de overname van VPS door P&G aan een
derde zouden worden overgedragen (punten 5 en 6 van de beschikking). Hieruit
volgt, dat de betrokken activiteiten niet onder het aan de Commissie voorgelegde
concentratieplan vielen, daar de controle erover niet daadwerkelijk en duurzaam
aan P&G werd overgedragen. Bij gebreke van een concentratie die een
machtspositie op de Duitse en de Spaanse markt van celstofluiers voor baby's in
het leven kan roepen of kan versterken, kan verzoekster de Commissie derhalve
niet op goede gronden verwijten, dat zij geen standpunt heeft ingenomen ten
aanzien van de keuze van de derde die deze activiteiten van VPS zou overnemen
een keuze die volgens verzoekster de handhaving van een daadwerkelijke
mededinging in gevaar bracht aangezien de Commissie daartoe niet bevoegd was
in het kader van verordening nr. 4064/89.
- Om dezelfde redenen snijdt het argument, dat de Commissie op zijn minst uit
hoofde van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 verplichtingen met
betrekking tot de kwaliteit van de overnemer van deze activiteiten had moeten
opleggen, geen hout. Dienaangaande zij er overigens aan herinnerd, dat de rechter
in het kader van een beroep tot nietigverklaring zijn eigen oordeel niet in de plaats
van het oordeel van de Commissie kan stellen en geen uitspraak kan doen op de
vraag, of de Commissie ingevolge dat artikel aan haar beschikking voorwaarden en
verplichtingen had moeten verbinden, vooral omdat deze bepaling betrekking heeft
op het onderzoek ten gronde van de verenigbaarheid van de voorgenomen
concentratie met de gemeenschappelijke markt wanneer de in artikel 6, lid 1, sub c,
van verordening nr. 4064/89 bedoelde procedure is ingeleid (zie arrest Dan Air,
reeds aangehaald, r.o. 113).
- Mitsdien moet het derde onderdeel van het middel, inzake het ontbreken van een
onderzoek van de Commissie naar de gevolgen van de transactie voor de markt van
celstofluiers voor baby's, worden afgewezen.
- Uit al het voorgaande volgt, dat het beroep moet worden verworpen.
Kosten
- Ingevolge artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in
het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden
verwezen daar de Commissie en interveniënte P&G dit hebben gevorderd.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer uitgebreid),
rechtdoende:
- Verwerpt het beroep.
- Verwijst verzoekster in de kosten van het geding, daaronder begrepen de
kosten die interveniënte P&G zijn opgekomen.
BellamyBriët
Kalogeropoulos
Potocki Jaeger
|
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 27 november 1997.
De griffier
De president
H. Jung
A. Kalogeropoulos
1: Procestaal: Frans.
Jurispr.
2: