ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Segunda Secção
Alargada)
27 de Novembro de 1997(1)
[234s«Concorrência Regulamento n.° 4064/89 Decisão que declara uma
concentração compatível com o mercado comum Compromissos Produtos de
higiene feminina Recurso de anulação Admissibilidade Incumprimento de
formalidades essenciais Consulta de terceiros Posição dominante»[s
No processo T-290/94,
Kaysersberg SA, sociedade de direito francês, com sede em Kaysersberg (França),
representada por Dominique Voillemot e Jacques-Philippe Gunther, advogados no
foro de Paris, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório do advogado
Jacques Loesch, 11, rue Goethe,
recorrente,
contra
Comissão das Comunidades Europeias, inicialmente representada por Francisco
González Díaz, membro do Serviço Jurídico, e por Géraud de Bergues, funcionário
nacional destacado junto da Comissão, depois por Giuliano Marenco, consultor
jurídico principal e Guy Charrier, funcionário nacional destacado junto da
Comissão, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo no
gabinete de Carlos Gómez de la Cruz, membro do Serviço Jurídico, Centre
Wagner, Kirchberg,
recorrida,
apoiada por
Procter & Gamble GmbH,sociedade de direito alemão, com sede em Schwalbach
(Alemanha), representada por Mario Siragusa, advogado no foro de Roma,
Giuseppe Scasselati-Sforzolini, advogado no foro de Bolonha, e Nicholas Levy,
barrister, do foro de Inglaterra e do País de Gales, com domicílio escolhido no
Luxemburgo no escritório dos advogados Elvinger e Hoss, 2, place Winston
Churchill,
interveniente,
que tem por objecto a anulação da Decisão 94/893/CE da Comissão, de 21 de
Junho de 1994, relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE)
n.° 4064/89 do Conselho, que declara a compatibilidade de uma operação de
concentração com o mercado comum e com o funcionamento do acordo EEE
[IV/M.430 -- Procter & Gamble/VP Schickedanz (II)], JO L 354, p. 32),
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Segunda Secção Alargada),
composto por: C. W. Bellamy, presidente, C. P. Briët, A. Kalogeropoulos, A.
Potocki e M. Jaeger, juízes,
secretário: J. Palacio González, administrador,
vistos os autos e após a audiência de 23 de Abril de 1997,
profere o presente
Acórdão
Matéria de facto e tramitação processual
O contexto geral da concentração
- A operação de concentração que constitui o objecto da Decisão 94/893/CE da
Comissão, de 21 de Junho de 1994, relativa a um processo de aplicação do
Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, que declara a compatibilidade de
uma operação de concentração com o mercado comum e com o funcionamento do
acordo EEE [IV/M.430 -- Procter & Gamble/VP Schickedanz (II)], JO L 354,
p. 32) (a seguir, «decisão em litígio» ou «decisão» (v. infra, n.os 41 e segs.) diz
respeito à aquisição pela Procter & Gamble GmbH (a seguir «P&G») da
sociedade Vereinigte Papierwerke Schickedanz AG (a seguir «VPS»).
- A P&G é uma filial a 100% da sociedade americana Procter & Gamble Company.
O volume de negócios consolidado do grupo, em 1992/1993, era de 23 626 milhões
de ecus, dos quais 7 814 milhões realizados no interior da Comunidade. Para além
dos produtos de higiene e de beleza, dos detergentes, e dos produtos alimentares
e bebidas, a P&G exerce as suas actividades no domínio dos produtos à base de
papel e, dentro deste, dos artigos de higiene feminina.
- No momento dos factos, a P&G era o primeiro operador no mercado dos pensos
higiénicos na Europa Ocidental, com partes de mercado, no ano de 1993, avaliadas
em 42% em valor e em 33,5% em volume, no conjunto da Comunidade e dos
países da Associação Europeia de Comércio Livre. Em especial quanto ao mercado
alemão, as partes da P&G consideradas em valor, que, segundo a decisão
impugnada (n.° 119), se compreendiam entre 35 e 40%, colocavam esta, através da
sua marca Always, na primeira linha dos fabricantes de pensos higiénicos. Em
Espanha, P&G, graças às marcas Ausonia e Evax, a P&G detinha, em 1993, partes
de mercado compreendidas entre 75 e 80% em valor, e entre 65 e 70% em volume
(decisão, n.° 119).
- No mercado das fraldas para bébés, a P&G detinha igualmente uma posição forte,
nomeadamente através da sua marca Pampers, com uma parte de mercado na
Comunidade, em 1993, compreendida entre 45 e 50% em volume (decisão, n.° 25).
Em contrapartida, em 1994, embora o grupo fosse o primeiro operador no
mercado americano, a P&G não exercia actividades na Europa Ocidental no sector
dos produtos à base de papel de uso doméstico e higiénico, que inclui
nomeadamente os lenços de papel, o papel higiénico, o papel de cozinha, e as
bolas de algodão.
- Antes da operação de concentração com a P&G, a VPS era uma filial a 100% da
Gustav und Grete Schickedanz (a seguir «GGS»), sociedade pessoal de direito
alemão. O seu volume de negócios consolidado, em 1992/1993, era de 681 milhões
de ecus, dos quais 645 milhões realizados no interior da Comunidade. As
actividades da VPS incidiam sobre os produtos de higiene feminina, os produtos
à base de papel para uso doméstico e higiénico, as fraldas para bébés e os
produtos para adultos incontinentes, os artigos em algodão e determinados
produtos de higiene pessoal.
- No que concerne em especial aos produtos de higiene feminina, a VPS estava
presente, principalmente na Alemanha, no mercado dos pensos higiénicos, por um
lado, através da sua marca de topo de gama Camelia e das marcas de segunda
classe Blümia e Femina, e, por outro lado, como fabricante de produtos da linha
branca. Em 1993, as partes de mercado dos produtos Camelia da VPS, no mercado
alemão dos pensos higiénicos, estavam compreendidas entre 20 e 25% (em valor
e em volume), sendo as partes detidas conjuntamente pelas marcas Blümia e
Femina de 5 a 10% em valor, e de 10 a 15% em volume (decisão, n.° 119). A VPS
comercializava igualmente os seus produtos Camelia na Espanha, onde as suas
partes de mercado eram, todavia, inferiores a 5% em 1993, bem como na Áustria,
na Itália e na Suiça. Finalmente, a VPS fabricava tampões, que comercializava com
a marca Tampona.
- Além dos produtos de higiene feminina, a VPS estava presente no mercado das
fraldas para bébés, com as marcas Moltex e Born, com uma parte de mercado na
Comunidade compreendida entre 1 e 5%, em 1993 (decisão, n.° 25).
- No sector dos produtos à base de papel de uso doméstico e higiénico, as partes de
mercado do conjunto da VPS na Comunidade eram fracas, mas compreendidas
entre 15 e 20% (em volume), no mercado alemão, em 1993 (decisão, n.° 13).
O processo na Comissão
- Em 9 de Dezembro de 1993, a P&G notificou à Comissão, nos termos do artigo
4.°, n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de
1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (versão
rectificada, JO 1990, L 257, p. 13; a seguir «Regulamento n.° 4064/89»), um
projecto de compra da totalidade do capital da VPS.
- Em 21 de Dezembro de 1993, no âmbito desta primeira notificação, a sociedade
Kaysersberg respondeu a um questionário da Comissão de 17 de Dezembro de
1993, transmitindo determinadas informações relativas ao sector da higiene
feminina e da incontinência em adultos na França, bem como as suas observações
sobre o impacto do projecto de concentração.
- A Kaysersberg é uma sociedade anónima de direito francês, filial do grupo
neerlandês Jamont NV, controlada conjuntamente pela James River Corporation
e pela Cragnotti & Partners, cujo volume de negócios consolidado em 1993 se
elevava a 4 biliões e 818 milhões de FF. A Kaysersberg está presente no sector da
higiene feminina, principalmente em França e na Bélgica. Com a sua filial Vania
Expansion, que comercializa pensos higiénicos e tampões, a Kaysersberg era, em
1993, o primeiro operador em França, com uma parte de mercado global de mais
de 30% em valor. A Kaysersberg opera também no sector do papel doméstico e
higiénico, nomeadamente com a marca Lotus, num dos produtos para adultos
incontinentes, bem como no domínio da higiene infantil (fraldas para bébés).
- Em 17 de Janeiro de 1994, na sequência da retirada da notificação inicial, a P&G
notificou à Comissão, em conformidade com o artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento
n.° 4064/89, um novo projecto de concentração pelo qual a P&G se propunha
adquirir a totalidade do capital da VPS, e de outras filiais da GGS que operavam
em sectores conexos.
- No âmbito deste novo projecto, o acordo de aquisição celebrado pela P&G e pela
GGS, bem como o acordo anexo celebrado entre a P&G a GGS e a VPS, previam
que a VPS separaria a sua actividade «fraldas para bébés» das suas outras
actividades, para a transferir para uma sociedade distinta até ao termo da
operação, e que, logo após o termo da operação de compra da VPS, a P&G
cederia as acções desta sociedade distinta a uma sociedade fiduciária, designada
pela P&G em 22 de Dezembro de 1993 com o mandato de encontrar um
adquirente final destas acções (decisão, n.os 5 e 6).
- A notificação continha, além disso, uma proposta de compromisso da P&G de não
adquirir o controlo das actividades «protecção higiénica feminina» do sector
«não-Camelia» da VPS, quer dizer, os activos corpóreos e incorpóreos
relacionados com as três marcas Blümia, Femina e Tampona e com as actividades
da VPS como fabricante de produtos da linha branca (a seguir «actividade
não-Camelia») (decisão, n.° 8).
- Em 22 de Janeiro de 1994, a Comissão publicou no Jornal Oficial das
Comunidades Europeias o aviso previsto pelo artigo 4.°, n.° 3, do Regulamento
n.° 4064/89 (JO C 19, p. 15). No n.° 4 desta comunicação, a Comissão solicita «aos
terceiros interessados que lhes apresentem observações que entenderem sobre o
projecto de concentração em causa».
- Em 24 de Janeiro de 1994, a Kaysersberg respondeu a um questionário que a
Comissão lhe tinha dirigido em 19 de Janeiro, transmitindo as informações pedidas
relativas ao mercado geográfico e à situação concorrencial no domínio dos
produtos de higiene feminina e dando conhecimento à Comissão das suas
observações quanto ao impacto do projecto de concentração.
- A correspondência com a Comissão prosseguiu por cartas da Kaysersberg de 14 de
Março, 29 de Abril, 18 e 31 de Maio de 1994.
- Após ter examinado a notificação, a Comissão decidiu, em 17 de Fevereiro de
1994, nos termos do artigo 6.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 4064/89, iniciar
um processo quanto aos pensos higiénicos, por a concentração notificada suscitar
dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum.
- Em 30 de Março de 1994, a Comissão dirigiu a sua comunicação de acusações à
P&G.
- Por carta de 12 de Abril de 1994, a Comissão enviou à Kaysersberg uma cópia da
comunicação das acusações, nos termos do artigo 15.° do Regulamento (CEE)
n.° 2367/90 da Comissão, de 25 de Julho de 1990, relativo às notificações, prazos
e audições previstos no Regulamento (CEE) n.° 4064/89 (JO L 219, p. 5; a seguir
«Regulamento n.° 2367/90»), para a informar da natureza e do objecto do processo
e convidá-la a apresentar o seu ponto de vista.
- O teor da comunicação das acusações era o seguinte.
- A título preliminar, a Comissão recordava que, nos termos dos acordos de
aquisição, a actividade «fraldas para bébés» da VPS devia ser confiada a uma
empresa distinta, que uma sociedade fiduciária, designada pela P&G em 22 de
Dezembro de 1993, teria por missão ceder a um novo adquirente. Daí deduzia que
este compromisso fazia parte integrante da notificação e que, apesar das acusações
que a Comissão formularia em caso de aquisição, esta actividade não era visada
(comunicação das acusações, n.° 7). Recordava, além disso, que a P&G tinha
proposto unilateralmente o compromisso de não adquirir o controlo da actividade
não-Camelia da VPS e precisava que, na sequência do início do processo nos
termos do artigo 6.°, n.° 1, alínea c) do Regulamento n.° 4064/89, a P&G tinha
confirmado que esses compromissos seriam mantidos na condição de a Comissão
adoptar uma decisão de compatibilidade, nos termos do artigo 8.° do Regulamento
n.° 4064/89, a favor da transacção notificada no seu conjunto (comunicação das
acusações, n.os 8 a 10).
- Após ter salientado que a operação notificada é uma concentração de dimensão
comunitária, a Comissão indicava que tinha sido iniciado um processo em relação
aos pensos higiénicos. Os elementos considerados pela Comissão, na suacomunicação das acusações, podem ser resumidos do seguinte modo.
- Quanto ao mercado do produto pertinente, a Comissão considerava existir um
mercado distinto para cada um dos produtos de higiene feminina, ou seja, os
pensos de uso diário, os tampões e os pensos higiénicos. Quanto à definição do
mercado geográfico, a Comissão considerava que o mercado dos pensos higiénicos
tinha uma dimensão nacional. A este respeito, a Comissão tinha em conta,
nomeadamente, o elevado grau de concentração na Alemanha e na Espanha, a
fidelidade das consumidoras à marca, dificuldades de acesso à distribuição, a
necessidade de grandes investimentos publicitários para se implantar, bem como
o fracasso de diversas tentativas de entrada no mercado nos últimos anos.
- Na sua apreciação da operação, a Comissão sublinhava o aumento em valor do
mercado dos pensos na Europa Ocidental desde a introdução, no início dos anos
90, de novos produtos elaborados como os da marca Always, incluindo um valor
acrescentado importante em relação aos produtos clássicos. Para apreciar as quotas
do mercado das partes, a Comissão considerava que a medida mais apropriada era
a parte de mercado em valor, devido, nomeadamente, a diferenças de preços
avaliadas entre 50 e 100% entre as marcas do topo de gama e as marcas
secundárias ou a linha de produtos brancos, sendo a predominância dos produtos
de marca objecto de uma promoção intensa, e a necessidade de ter em conta o
poder financeiro das empresas, face ao carácter propulsor do segmento dos
produtos do topo de gama.
- Segundo a Comissão, nos mercados nacionais de pensos higiénicos principalmente
atingidos pela operação, as partes de mercado, no ano de 1993, eram as seguintes
(comunicação das acusações, n.° 93):
|
ALEMANHA
|
ESPANHA
|
AUSTRIA
|
valor1993
|
volume1993
|
valor1993
|
volume1993
|
valor1993
|
volume1993
|
P&G
|
36,3%
|
20,4%
|
79,8%
|
65,9%
|
24,6%
|
17,6%
|
VP CAMELIA
|
24,5%
|
21,6%
|
1,4%
|
1,1%
|
13,9%
|
12,6%
|
P&G+CAMELIA
|
60,8%
|
42%
|
81,2%
|
67%
|
38,5%
|
30,2%
|
VP outras marcas
|
6,9%
|
12%
|
-
|
0,1%
|
2,9%
|
2,4%
|
Johnson & Johnson
|
13,4%
|
9,2%
|
1,1%
|
0,8%
|
30,1%
|
24,8%
|
Mölnlycke
|
-
|
-
|
-
|
-
|
-
|
-
|
Kimberly-Clark
|
0,9%
|
0,8%
|
-
|
-
|
-
|
-
|
Rauscher
|
-
|
-
|
-
|
-
|
17,8%
|
27,6%
|
Marcas privadas
|
12,5%
|
(ler:23,7%)
|
10,6%
|
18,6%
|
9,2%
|
2,2%
|
Outros
|
5,1%
|
(ler:12,3%)
|
7,1%
|
13,5%
|
1,5%
|
12,81%
|
- A Comissão recordava que o mercado dos pensos higiénicos se caracterizava, em
especial na Alemanha, por elevadas barreiras à entrada, resultantes,
nomeadamente, da grande fidelidade à marca, da necessidade de desenvolver
produtos inovadores e de desencadear acções promocionais de envergadura, bem
como uma dificuldade de acesso ao comércio a retalho. Além disso, o grau de
concentração já elevado na Alemanha e na Espanha antes da operação, aumentaria
ainda mais.
- A Comissão tinha igualmente em conta a posição da P&G no mercado dos pensos
higiénicos, particularmente forte no segmento mais florescente dos pensos
ultrafinos, do seu poder comercial em relação aos distribuidores, como grande
fornecedor de produtos de consumo corrente, bem como o seu poder financeiro
em relação aos seus concorrentes no domínio dos pensos higiénicos. Ora, segundo
a Comissão, a entrada de concorrentes potenciais que pudessem combater o
domínio da P&G na Alemanha e Espanha parecia pouco provável, tendo em conta
as diversas tentativas infrutíferas de penetrar no mercado alemão, desencadeadas
pela Mölnlycke e pela Kimberly Clark no decurso dos dez a quinze anos anteriores,
bem como pela Kaysersberg entre 1970 e 1985.
- Face a estes elementos, e em especial à análise das partes de mercado que a P&G
deteria no termo da operação, das barreiras à entrada e da concorrência potencial,
a Comissão considerava que, tendo em conta factores inerentes aos mercados
alemão, espanhol e austríaco nos pensos higiénicos, a aquisição da VPS pela P&G,
mesmo após a cessão das actividades «fraldas para bébés da VPS, tendo em conta
o compromisso da P&G de não adquirir o controlo da actividade não-Camelia,
permitiria à P&G agir independentemente dos seus clientes e dos seus concorrentes
nestes mercados (comunicação das acusações, n.° 145). Quanto ao mercado alemão
em especial, a Comissão considerava que a aquisição da VPS e da sua grande
marca alemã Camelia, que é também a última grande marca nacional
independente, tornaria mais difícil o acesso ao mercado alemão para outros
concorrentes, obrigando-os a implantarem-se directamente no mercado em vez de
adquirirem uma empresa já instalada (comunicação das acusações, n.° 146).
- A Comissão concluía assim que a operação de concentração notificada podia ser
incompatível com o mercado comum, uma vez que era susceptível de levar à
criação de uma posição dominante dos mercados alemão e austríaco dos pensos
higiénicos e ao reforço de uma posição dominante na Espanha, tendo como
resultado ser uma concorrência efectiva entravada de modo significativo numa
parte substancial do mercado comum na acepção do artigo 2.°, n.° 3, do
Regulamento n.° 4064/89 (comunicação das acusações, n.° 151).
- Em 25 e 26 de Abril, a Comissão organizou, nos termos dos artigos 13.° a 15.° do
Regulamento n.° 2367/90, uma primeira audição das partes na concentração e de
terceiros, entre os quais a Kaysersberg, seguida, em 6 de Maio de 1994, de uma
segunda audição das partes na concentração e de terceiros. Em 9 de Maio de 1994,
a Kaysersberg enviou à Comissão uma cópia do texto da intervenção do seu
Presidente-Director-Geral na primeira audição.
- Em 27 de Maio de 1994, o comité consultivo em matéria de concentrações
reuniu-se uma primeira vez e emitiu um parecer desfavorável à operação de
concentração notificada (parecer do comité consultivo em matéria de concentrações
entre empresas adoptado nas suas 20a e 22a reuniões, realizadas em 27 de Maio e
20 de Junho de 1994 relativamente a um ante-projecto de decisão revista referente
ao processo IV/M.430 -- Procter & Gamble/VP Schickedanz (II), JO 1994 C 379,
p. 34, n.os 1 a 8).
- Em 10 de Junho de 1994, a P&G propôs à Comissão novos compromissos relativos
à cessão dos produtos de higiene feminina da marca Camelia da VPS (a seguir
«actividade Camelia»), a fim de afastar as objecções da Comissão quanto à
compatibilidade da operação projectada com o mercado comum.
- Por carta de 13 de Junho, a Comissão pediu à P&G que fizesse algumas alterações
às suas propostas. Para este efeito, a Comissão dirigiu à P&G um projecto alterado
de compromissos, tendo em conta as mudanças pedidas e pediu-lhe igualmente que
preparasse uma versão não confidencial deste texto, para consultar terceiros. Por
carta de 14 de Junho de 1994, a P&G aceitou as modificações propostas.
- Na quarta-feira, 15 de Junho de 1994, a Comissão deu conhecimento à Kaysersberg
de uma carta da P&G, datada de 15 de Junho, contendo a versão não confidencial
do projecto de compromissos que tinha sido aceite, informando-a de que lhe dava
a possibilidade, nos termos do artigo 18.°, n.° 4, do Regulamento n.° 4064/89 e do
artigo 15.° do Regulamento n.° 2367/90, de dar a conhecer as suas observações por
escrito, devendo estas serem-lhe entregues, o mais tardar, na segunda-feira, 20 de
Junho de 1994, de manhã, a fim de poderem ser transmitidas ao comité consultivo.
- Segundo a versão não confidencial transmitida à Kaysersberg, a P&G propunha
compromissos relativamente à actividade Camelia, incluindo a) as instalações
industriais de Forschheim e as linhas de produção dedicadas aos produtos de
higiene feminina, b) a marca Camelia e c) todos os activos e passivos que faziam
parte, ou eram necessários, ao funcionamento da actividade Camelia. Estas
propostas de compromisso eram as seguintes:
1) A P&G compromete-se, tão rapidamente quanto possível após a adopção
pela Comissão de uma decisão favorável nos termos do Regulamento
(CEE) n.° 4064/89 e, em todo o caso, o mais tardar em 1 de Julho de 1994,
a nomear a Golsdman Sachs International Limited (Goldman Sachs) para
agir por sua conta para desenvolver de boa-fé negociações com terceiros
interessados, com vista à venda da actividade Camelia. A P&G chegará a
acordo com a Goldman Sachs quanto à remuneração desta última, ficando
convencionado que uma parte desta remuneração consistirá numa comissão
ligada a essa venda.
2) A P&G compromete-se a conferir à Goldman Sachs um mandato
irrevogável para encontrar um adquirente para a actividade Camelia, numprazo de..., ficando entendido que esse adquirente deverá ser um
concorrente viável, actual ou potencial, independente de e não ligado à
P&G, capaz de manter e desenvolver a actividade Camelia de modo
concorrencial no mercado em causa. A P&G tomará todas as medidas
razoáveis para encorajar o pessoal actualmente ao serviço da actividade
Camelia, incluindo o pessoal das vendas e o pessoal administrativo, a
trabalhar por conta desse terceiro independente. A P&G será considerada
como tendo respeitado este compromisso se, num prazo de... tiver enviado
uma carta de intenção irrevogável de venda da actividade Camelia, sob
reserva de que esta venda se tenha ultimado num lapso de tempo de... A
P&G compromete-se a prestar toda a assistência solicitada pela Goldman
Sachs antes da venda da actividade Camelia a um terceiro, nas condições
normais de mercado.
3) Apenas a P&G terá liberdade de aceitar qualquer oferta ou de seleccionar
a oferta que considerar melhor no caso de haver mais do que uma. O valor
dessas ofertas será determinado em função do preço oferecido, acrescido
das outras obrigações que afectem o valor dessas ofertas.
4) A P&G compromete-se, no prazo de... a colocar a fábrica de Forschheim
em condições de ser transferida para um terceiro, e especialmente, a
colocar a fábrica de Forschheim em condições de ser gerida separadamente
da P&G.
5) Antes da ultimação da venda da actividade Camelia a um terceiro, a P&G
garantirá que a actividade Camelia será gerida como uma entidade distinta
e vendável, com as suas próprias contas de gestão, fazendo um esforço para
venda e de distribuição em relação à actividade Camelia que sejam distintos
da actividade dos produtos da higiene feminina da P&G. Além disso, a
P&G compromete-se a que a actividade Camelia tenha a sua própria
direcção, que receberá instruções para gerir essa actividade numa base
independente, a fim de garantir a sua rentabilidade contínua e o seu valor
no mercado, e que a P&G fornecerá os recursos financeiros bastantes para
esse efeito no decurso ordinário dos negócios. Antes da ultimação da venda
da actividade Camelia a um terceiro, a P&G não deverá integrar a
actividade Camelia em qualquer unidade de negócios da P&G. A P&G
compromete-se também a não efectuar qualquer mudança estrutural na
actividade Camelia sem o acordo prévio da Comissão.
6) A P&G não obterá da direcção da actividade Camelia qualquer segredo de
negócios, saber-fazer, informação comercial, ou qualquer outra informação
industrial ou direito de propriedade intelectual, de natureza confidencial ou
a título de proprietário, relativos à actividade Camelia.
7) A P&G compromete-se a obter da Goldman Sachs a apresentação de um
relatório escrito com uma base... em relação a todos os desenvolvimentos
pertinentes nas negociações com terceiros interessados na aquisição da
actividade Camelia e compromete-se a que esses relatórios, com
documentação de apoio, sejam apresentados à Comissão. Essa
documentação compreenderá um relatório preparado pela actividade
Camelia relativamente às suas operações comerciais em curso.
8) Todo o contencioso entre a P&G e o terceiro adquirente da actividade
Camelia subsequente ao relatório ou ligado à execução destes compromissos
será sujeito a uma arbitragem independente que deverá ser aceite
mutuamente pela P&G e por esse terceiro.
[«P&G hereby gives the following undertakings to the Commission with
respect to VP's Camelia-branded feminine hygiene products business, which
comprises: (i) the Forschheim plant and the production lines dedicated to
the manufacture of feminine hygiene products; (ii) the Camelia brand name;
and (iii) all other assets and liabilities that form part of or are necessary for
the operation of VP's Camelia-branded feminine hygiene products business
(hereafter referred to as the 'Business).
1. P&G undertakes that, as soon as practicable after the Commission has
adopted a favourable decision under the Regulation 4064/89 and in any
event no later than July 1, 1994, it shall appoint Goldman Sachs
International Limited ('Goldman Sachs) to act on its behalf in conducting
good faith negotiations with interested third parties with a view to selling
the Business. P&G and Goldman Sachs shall agree on the latter's
remuneration, it being understood that part of such remuneration shall
consist of a fee related to the consideration of the sale.
2. P&G undertakes that it shall give Goldman Sachs an irrevocable mandate
to find a purchaser for the Business within [CONFIDENTIAL] of its
appointment, it being understood that such purchaser shall be a viable
existing or prospective competitor independent of and unconnected to P&G
and capable of maintaining and developing the Business as an active
competitive force on the market concerned. P&G shall take all reasonable
steps to encourage the relevant personnel currently employed in the
Business, including sales and administrative personnel, to take up
employment with such independent third party. P&G shall be deemed to
have complied with this undertaking if, within [CONFIDENTIAL], it has
entered into a binding letter of intent for the sale of the Business, provided
that such sale is completed within [CONFIDENTIAL]. P&G undertakes to
give, on an arm's length basis, all assistance requested by Goldman Sachs
prior to the sale to the third party.
3. P&G alone shall be free to accept any offer or to select the offer it
considers best in case of a plurality of offers. The value of any such offers
shall be determined by the price offered plus other obligations affecting the
value of such offers.
4. P&G undertakes that, within [CONFIDENTIAL], the Forcheim plant
shall be rendered capable of being transferred to an independent third party
and, most particularly, that the Forcheim plant is capable of being managed
separately from P&G.
5. Prior to the completion of the sale of the Business to a third party, P&G
shall ensure that the Business is managed as a distinct and saleable entity
with its own management, accounts and a sales distribution effort for the
Business that is separate from P&G's catamenials business. P&G further
undertakes that the Business shall have its own management that shall be
under instructions to manage it on an independent basis in order to ensure
its continued viability and market value, and that P&G shall provide
sufficient financial resources to this end in the ordinary course of business.
Prior to the completion of the sale of the Business to a third party, P&G
shall not integrate the Business into any P&G business unit. P&G further
undertakes that it shall make no structural changes to the Business without
prior Commission approval.
6. P&G shall not obtain from the Business management any business
secrets, know-how, commercial information, or any other industrial
information of a confidential or proprietary nature relating to the Business.
7. P&G undertakes that it shall cause Goldman Sachs to provide a written
report on a [CONFIDENTIAL] basis on any relevant developments in its
negotiations with third parties interested in purchasing the Business, and
that such reports, together with supporting documentation, shall be
furnished to the Commission. Such supporting documentation shall include
a report prepared by the management of the Business on its on-going
commercial operations.
8. Any dispute between P&G and the third party purchasing the Business
arising out of or in the connection with the implementation of these
undertakings shall be submitted to independent arbitration to be mutually
agreed between P&G and such third party.»]
- Em 16 de Junho de 1994, a P&G dirigiu à Comissão uma carta em que confirmava
que os compromissos assumidos em 14 de Junho de 1994 alteravam e substituíam
os propostos em 17 de Janeiro de 1994 relativamente aos produtos de higiene
feminina da VPS e que, em consequência, em caso de decisão favorável da
Comissão, tinha o direito de adquirir e conservar o controlo da actividade
não-Camelia da VPS.
- Na sexta-feira 17 de Junho de 1994, a Kaysersberg enviou as suas observações à
Comissão. Na sua carta, a Kaysersberg alegava, em primeiro lugar, que os
compromissos propostos pela P&G deviam ser considerados inadmissíveis, devido
ao seu carácter tardio e à brevidade do prazo dado a terceiros para reagirem e
expunha, seguidamente, as razões por que considerava que os compromissos
propostos não eram satisfatórios, bem como as modificações que solicitava.
- Em 20 de Junho de 1994, o comité consultivo em matéria de concentrações entre
empresas reuniu-se pela segunda vez. No seu parecer, o comité indica que:
«9. O Comité tendo em conta as informações prestadas pela Comissão sobre as
medidas propostas pela Procter & Gamble, na sua carta de 15 de Junho de 1994,
para solucionar os problemas de concorrência levantados pela concentração
projectada, concorda com a Comissão no sentido de considerar a operação
compatível com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo EEE, na
condição de a actividade relativa a produtos de higiene feminina da marca Camelia
ser alienada.
10. A maioria do comité considera que as referidas medidas são suficientes para
assegurar a compatibilidade da operação com o mercado comum e com o
funcionamento do Acordo EEE se forem respeitadas as seguintes condições:
- A nomeação de uma sociedade fiduciária, independente da Procter &
Gamble, para proceder à alienação da actividade relativa a produtos de
higiene feminina de marca Camelia e para a gerir independentemente da
Procter & Gamble até essa alienação se ter concretizado;
- A fixação de um prazo curto para proceder a essa alienação;
- O adquirente potencial deve dispor de recursos financeiros e de
competência confirmada nos mercados dos produtos de consumo que lhe
permitam manter e desenvolver activamente a comercialização os produtos
de higiene feminina da marca Camelia em concorrência com a Procter &
Gamble;
- A Camelia deve ser gerida de forma independente em relação à Procter &
Gamble até à sua alienação;
- A Comissão deve ter o direito de examinar previamente as características
dos potenciais adquirentes, sem prejuízo do direito da Procter & Gamble
de escolher o adquirente final;
- A Comissão deve dispor de um poder de controlo e de decisão suficiente
que lhe permita assegurar o respeito dos compromissos.
11. Além disso, uma minoria do comité considera que a Procter & Gamble deve
ser obrigada a alienar a linha de produtos brancos e as marcas secundárias da VP
Schikedanz».
- Na sequência da reunião do comité consultivo, a versão definitiva dos
compromissos da P&G foi preparada pela Comissão e aceite pela P&G.
A decisão em litígio, de 21 de Junho de 1994
- Em 21 de Junho de 1994, a Comissão, face aos compromissos perante ela
assumidos pela P&G, adoptou a decisão em litígio, declarando a concentração
compatível com o mercado comum e com o Acordo EEE.
- O artigo 1.° da parte decisória está assim redigido:
«Artigo primeiro
Sob condição do pleno cumprimento de todas as condições e obrigações incluídas
no compromisso da Procter & Gamble GmbH assumido perante a Comissão,
relativa à actividade de produtos de higiene feminina da marca Camelia
pertencente à Vereinigte Papierwerke Schickendanz AG, tal como estabelecido no
considerando 186.° da presente decisão, a concentração notificada pela P&G
GmbH em 17 de Janeiro de 1994 relativa à aquisição de VP Schickedanz AG é
declarada compatível com o mercado comum e o funcionamento do Acordo EEE».
- Esta decisão foi comunicada à Kaysersberg, para informação, em 27 de Junho de
1994.
- A decisão pode ser resumida da seguinte forma.
- A título prévio, a Comissão observa que o compromisso de não adquirir o controlo
do sector «fraldas para bébés» da VPS constitui parte integrante da notificação e,
por esta razão, não obstante as objecções que a Comissão possa ter relativamente
a esta aquisição, a presente decisão não se refere a este mercado (decisão, n.° 7).
No que diz respeito ao compromisso inicial proposto pela P&G, incluído na
notificação, de não adquirir o controlo da actividade não-Camelia da VPS, a
Comissão indica que, à luz das objecções por si levantadas, a P&G alterou
substancialmente as marcas que deviam ser cedidas, bem como as condições em
que a cessão se processaria, e deste modo substituiu os produtos não-Camelia da
VPS pelos produtos de higiene feminina da marca Camelia (decisão, n.° 8).
- Após ter salientado que a operação notificada é uma concentração de dimensão
comunitária, a Comissão recorda, seguidamente, que a concentração se refere aos
produtos seguintes fabricados pela VPS, ou seja, os produtos à base de papel para
uso doméstico, os produtos de higiene feminina, os produtos de protecção para
adultos incontinentes, os produtos de algodão e certos produtos de higiene pessoal,
e que o processo foi iniciado em relação aos pensos higiénicos.
- Quanto aos produtos à base de papel para uso higiénico e doméstico, a Comissão
afirma que a P&G, sem deixar de ser líder nos Estados Unidos e no Canadá, não
exerce actividades nesse sector na Europa e que, segundo a P&G, o objectivo
estratégico da operação é penetrar no mercado europeu desses produtos. Declara,
além disso, que as partes de mercado da VPS este sector no seu conjunto são
fracas na Comunidade e estão compreendidas entre 15 e 20% na Alemanha e que,em relação a cada mercado de produtos considerado separadamente, a VPS deterá
na Alemanha entre 35 e 40% de mercado dos lenços e entre 15 e 20% do do papel
higiénico.
- A Comissão conclui:
«Na ausência de qualquer sobreposição entre a P&G e a VPS neste sector e face
às quotas de mercado limitadas da VPS, a operação não dá origem a quaisquer
preocupações em termos de concorrência no que se refere a estes produtos»
(decisão n.° 13).
49. No que diz respeito aos produtos de protecção para adultos incontinentes, aos
produtos de algodão e aos cosméticos, a Comissão conclui igualmente, após ter
analisado nomeadamente as posições da P&G e da VPS nestes mercados, que a
operação não levanta, neste sector, dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade
com o mercado comum (decisão, n.os 14 a 23).
50. Quanto às fraldas para bébés, a Comissão considera que, na ausência do
compromisso incluído na notificação e apesar de um fraco aumento da parte do
mercado, a operação criaria uma posição dominante a favor da P&G, tendo em
conta a sua parte de mercado na Comunidade, compreendida entre 45 e 50%, os
seus recursos financeiros, as tecnologias avançadas e a sua forte posição em relação
ao comércio retalhista (decisão, n.os 24 a 26).
51. No que concerne aos produtos de higiene feminina, a decisão conclui, em primeiro
lugar, após uma exposição baseada essencialmente no conjunto dos elementos
contidos na comunicação das acusações (decisão, n.os 27 a 182), que a operação,
tal como notificada, incluindo a proposta inicial da P&G de ceder a actividade dos
produtos de higiene feminina não Camelia da VPS, permitiria à nova entidade
P&G agir independentemente do seus clientes e dos seus concorrentes nos
mercados alemão e espanhol de pensos higiénicos (decisão, n.° 183). Afirma, em
especial, que, na Alemanha, após a operação de concentração, a P&G deteria
partes de mercado compreendidas entre 60 e 65% em valor e entre 40 e 45% em
volume, detendo o seu concorrente mais próximo apenas entre 10 e 15% do
mercado em valor e entre 5 e 10% do mercado em volume e acrescenta que a
aquisição pela P&G da marca Camelia da VPS tornaria mais difícil o acesso ao
mercado alemão de outros interessados, obrigando-os a implantarem-se
directamente em vez de o fazerem através da aquisição de uma empresa já
existente (decisão, n.° 184).
52. A Comissão indica, seguidamente, que a P&G se propôs alterar o projecto de
concentração notificado, assumindo compromissos no que respeita à actividade
Camelia da VPS (decisão, n.° 186).
53. Nos termos dos compromissos da P&G reproduzidos na decisão, prevê-se
nomeadamente:
«A P&G assume os seguintes compromissos perante a Comissão relativamente à
actividade da VPS referente aos produtos de higiene feminina da marca Camelia,
que inclui: i) a fábrica de Forschheim e as linhas de produção dedicadas ao fabrico
de produtos de higiene feminina; ii) a marca Camelia; iii) todo o restante activo e
passivo que faz parte ou é necessário para a exploração da actividade dos produtos
de higiene feminina da marca Camelia da VPS (a seguir designada 'actividade
Camelia).
1) A P&G compromete-se, logo que seja possível após a Comissão ter
adoptado uma decisão favorável nos termos do Regulamento (CEE)
n.° 4064/89 e de qualquer forma não mais tarde do que a conclusão da sua
aquisição das acções da VP a nomear uma sociedade fiduciária
independente, a aprovar pela Comissão, para acompanhar em seu nome a
gestão permanente da 'actividade Camelia, a fim de assegurar a
manutenção da sua viabilidade e do valor de mercado e sua alienação
rápida e efectiva do resto das actividades da P&G (a seguir designada
'sociedade fiduciária). A sociedade fiduciária designará simultaneamente
Goldman Sachs International Limited (Goldman Sachs) para proceder em
seu nome a negociações de boa-fé com terceiros interessados tendo em vista
a venda da actividade Camelia...
2) A P&G compromete-se a dar à sociedade fiduciária um mandato
irrevogável no sentido de encontrar um comprador válido para a actividade
Camelia no prazo de..., ficando entendido que esse comprador será um
concorrente viável existente ou em perspectiva independente e não ligado
à P&G e que possua recursos financeiros e conhecimentos comprovados em
mercados de produto de consumo, permitindo-lhe manter e desenvolver nos
vários mercados envolvidos a actividade Camelia como uma força
competitiva activa em concorrência com a actividade de produtos de
protecção íntima feminina da P&G...
...
8) A P&G não integrará a actividade de produtos brancos e secundários de
protecção íntima feminina da VP nas suas próprias estruturas comerciais e
de fabrico de produtos e protecção íntima feminina até estar concluída a
venda da actividade Camelia.
...» (decisão, n.° 186).
54. A Comissão afirma seguidamente:
«A Comissão está convencida de que a proposta da P&G no sentido de alienar
uma actividade, incluindo a marca de pensos Camelia, impedirá a P&G de adquirir
uma posição dominante na Alemanha e de reforçar a sua posição dominante em
Espanha. Após a concentração e a alienação da actividade Camelia, a estrutura do
mercado na Alemanha e na Espanha será a seguinte, tendo em consideração que
a P&G não alienará as actividades da VPS não ligadas à Camelia
(2):
|
Alemanha
|
|
Espanha
|
|
Valor (1993)
|
Volume (1993)
|
Valor (1993)
|
Volume (1993)
|
P&G VP outras
marcas
|
35-40% 5-10%
|
20-25%10-15%
|
75-80% 0%
|
65-70% < 1%
|
Total P&G
|
40-45%
|
30-35%
|
75-80%
|
65-70%
|
VP Camelia
|
20-25%
|
20-25%
|
1-5%
|
1-5%
|
J&J
|
10-15%
|
5-10%
|
1-5%
|
< 1%
|
Kimberly-Clark
|
< 1%
|
< 1%
|
-
|
-
|
Produtos
brancos
|
10-15%
|
20-25%
|
10-15%
|
15-20%
|
Outros
|
5-10%
|
10-15%
|
5-10%
|
10-15%
|
Como se pode verificar, a P&G aumentará a sua quota no mercado alemão em
6,9%, passando para uma quota total de 43,2% (em valor), representando a
Camelia uma quota de 24,5% e a J&J uma quota de 13,4%. O aumento da quota
de mercado da P&G resulta apenas da sua aquisição das actividades da VPS
relativas a marcas secundárias e linha de produtos brancos (isto é, marcas não
muito importantes), enquanto a actividade já existente da Always pertencente à
P&G ficará sujeita à concorrência por parte de dois importantes fornecedores de
pensos de marcas importantes. Em Espanha, a quota da P&G aumentará menos
de 0,1%. Por conseguinte, a Comissão concluiu que os compromissos propostos
pela P&G a respeito da actividade de produtos de higiene feminina da marca
Camelia pertencentes à VPS são suficientes para impedir a criação ou reforço de
uma posição dominante de mercados alemão ou espanhol ou mesmo em qualquer
parte no EEE» (decisão, n.° 187).
Seguimento dado à decisão
- Por carta de 5 de Julho de 1994, a P&G informou a Comissão de que tinham sido
encetadas negociações, relativas à cessão da actividade Camelia da VPS, com a
sociedade Kimberly Clarck e que a cessão podia ocorrer no momento da conclusão
da venda dos activos da VPS à P&G ou pouco tempo depois.
- Em 20 de Julho de 1994, a Comissão anunciou, através de um comunicado de
imprensa, que a conclusão de venda da VPS à P&G tinha ocorrido em 16 de Julho
de 1994 e que, simultaneamente, todas as actividades da VPS no domínio dos
produtos de higiene feminina (nomeadamente a actividade Camelia), tinham sido
cedidos à sociedade Kimberly Clarck e a actividade da VPS no sector das fraldas
para bébés tinha sido vendida ao grupo Wirths.
- Segundo afirmações da interveniente P&G, as marcas Camelia, Tampona e as
marcas privadas tinham sido vendidas à Kimberly Clark, e a marca Blümia cedida
sob licença a esta empresa, em 16 de Julho de 1994. Quanto à marca femina da
VPS, a Comissão e a interveniente indicam que ela foi adquirida pela cadeia de
distribuição alemã Rewe.
Tramitação processual e pedidos das partes
- Foi nestas circunstâncias que, por petição entrada na Secretaria do Tribunal de
Primeira Instância em 19 de Setembro de 1994, a Kaysersberg interpôs o presente
recurso.
- Por requerimento entrado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 8
de Janeiro de 1995, a P&G GmbH pediu para intervir em apoio dos pedidos da
Comissão e pediu, nos termos do artigo 35.°, n.° 2, alínea b), do Regulamento de
Processo do Tribunal de Primeira Instância, para ser autorizada a utilizar a língua
inglesa, tanto no decurso da fase escrita do processo como na audiência.
- Por carta entrada na Secretaria do Tribunal em 1 de Fevereiro de 1995, a
recorrente pediu que fosse reservado um tratamento confidencial a determinadas
peças do seu processo, no caso de ser admitido o pedido de intervenção.
- Por despacho do presidente da Primeira Secção alargada do Tribunal de Primeira
Instância, de 19 de Maio de 1995, o pedido de intervenção da P&G foi aceite e
concedida à recorrente a confidencialidade relativa a diversas peças dos autos.
- Por despacho de 16 de Agosto de 1995 (Kaysersberg/Comissão, T-290/94, Colect.,
p. II-2249), o Tribunal indeferiu o pedido de derrogação do regime linguístico
apresentado pela P&G, na parte relativa à fase escrita do processo, e aceitou que
a P&G se exprimisse em inglês na audiência.
- Com base no relatório do juiz relator, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do
processo sem instrução prévia. Todavia, no âmbito das medidas de organização do
processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo, a Comissão foi
convidada, em 24 de Janeiro de 1997, a responder a determinadas perguntas
escritas e a apresentar versões não confidenciais de determinados documentos. A
Comissão respondeu às perguntas escritas feitas pelo Tribunal e apresentou os
documentos pedidos em 19 de Fevereiro de 1997.
- As partes principais e a interveniente foram ouvidas em alegações e nas suas
respostas às perguntas orais feitas pelo tribunal na audiência de 23 de Abril de
1997.
- A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
- anular a decisão de 21 de Junho de 1994 da Comissão;
- condenar a Comissão nas despesas.
- A recorrida conclui pedindo que o Tribunal se digne:
- negar provimento ao recurso;
- condenar a recorrente nas despesas.
- A interveniente conclui pedindo que o tribunal se digne:
- declarar, sem examinar o mérito do processo, o recurso inadmissível por arecorrente não ter provado interesse em agir; ou,
- negar provimento ao recurso;
- condenar a recorrente nas despesas, incluindo as despesas da interveniente.
- Nas suas observações em resposta ao pedido de intervenção, a recorrente conclui
pedindo que o Tribunal se digne:
- rejeitar todos os fundamentos invocados pela recorrida;
- condenar a interveniente nas despesas.
Quanto à admissibilidade
Exposição sumária da argumentação das partes
- Na sua petição, a recorrente alega ter o direito, ao abrigo do artigo 173.°, quarto
parágrafo, do Tratado CE, de pedir a anulação da decisão. Alega, em primeiro
lugar, ter participado activamente no processo que precedeu a adopção da decisão.
Além disso, a decisão diz-lhe directa e individualmente respeito, na sua qualidade
de operador da primeira linha em França e na Bélgica nos sectores da higiene
feminina, dos produtos à base de papel e de higiene para bébés, por a operação
ser susceptível de restringir ainda mais o acesso ao mercado alemão, em especial
o dos pensos higiénicos. Ora, este mercado é já um mercado fechado, no qual
tentou implantar-se sem sucesso, apesar dos investimentos comerciais e
ininterruptos e da proximidade da sua fábrica. Finalmente, a decisão privou-a da
oportunidade de adquirir a actividade Camelia, deixando à P&G a possibilidade de
ceder esta actividade em condições não transparentes à Kimberly Clark.
- A Comissão não apresentou observações quanto à admissibilidade do recurso.
- A interveniente P&G considera que o recurso de anulação deve ser declarado
inadmissível. Sem deixar de admitir que a Comissão não contestou a
admissibilidade do presente recurso e que, como interveniente, não pode suscitar
uma questão prévia de inadmissibilidade, observa que, nesse caso, o Tribunal de
Justiça já procedeu a um exame oficioso da admissibilidade (acórdão de 15 de
Junho de 1993, Matra/Comissão, C-225/91, Colect., p. I-3303, n.° 13).
- No caso em apreço, a decisão não teve qualquer influência significativa na posição
concorrencial da recorrente, de modo que não se pode considerar que ela lhe diga
directa e individualmente respeito, na acepção do artigo 173.° do Tratado (acórdão
do Tribunal de Justiça de 10 de Dezembro de 1969, Eridania e o./Comissão, 10/68
e 18/68, Recueil 1968, p. 459, Colect. 1969-1970, p. 171). A este respeito, a
interveniente alega não ter adquirido qualquer parte de mercado no sector da
higiene feminina pois, simultaneamente com a aquisição da VPS, desfez-se não
somente da actividade Camelia, em conformidade com a decisão, mas também da
actividade não-Camelia. De igual modo, a interveniente salienta não ter adquirido
qualquer das actividades da VPS no mercado das fraldas para bébés. Quanto ao
sector do papel sanitário e doméstico, as partes e mercado adquiridas são
insignificantes.
- Além disso, a decisão não privou a recorrente da possibilidade de adquirir a
actividade Camelia, não tendo, de resto, alguma vez manifestado essa intenção,
apesar do compromissos de cessão assumido pela P&G.
- Finalmente, a recorrente não tem qualquer interesse em agir, pois a eventual
anulação da decisão não lhe dará qualquer compensação e, em especial, não lhe
permite adquirir a actividade Camelia. Além disso, a Comissão teve na máxima
conta possível as objecções formuladas pela recorrente durante o processo
administrativo.
Apreciação do Tribunal
- O Tribunal salienta que a recorrida não alegou a inadmissibilidade do recurso e se
limitou a pedir que lhe seja negado provimento. Ora, há que recordar que, segundo
o artigo 37.°, quarto parágrafo, do Estatuto CE do Tribunal de Justiça, aplicável
ao processo no Tribunal de Primeira Instância, nos termos do artigo 46.°, primeiro
parágrafo desse estatuto, os pedidos do requerimento de intervenção não podem
ter outro objecto que não seja apoiar os pedidos de uma das partes. Além disso,
nos termos do artigo 116.°, n.° 3, do Regulamento de Processo do Tribunal de
Primeira Instância, o interveniente aceita o litígio no estado em que este se
encontre no momento da sua intervenção.
- Segue-se que a interveniente não pode suscitar uma questão prévia de
inadmissibilidade e que o Tribunal não é, portanto, obrigado a examinar os
fundamentos de inadmissibilidade que ela invoca (acórdãos do Tribunal de Justiça
de 24 de Março de 1993, CIRFS e o./Comissão, C-313/90, Colect., p. I-1125, n.os 20
a 22, e Matra/Comissão, já referido, n.° 12, e acórdãos do Tribunal de Primeira
Instância de 22 de Outubro de 1996, Skibsvearftsforeningen/Comissão, T-266/94,
Colect., p. II-1399, n.° 39, e de 12 de Dezembro de 1996, Leclerc/Comissão,
T-19/92, Colect., p. II-1851, n.° 50).
- Nas circunstâncias deste caso, o Tribunal considera não ter que examinar
oficiosamente a admissibilidade do recurso.
Quanto ao mérito
- Em apoio do seu recurso, a recorrente invoca cinco fundamentos baseados na
preterição de diversas formalidades substanciais e um sexto fundamento baseado
em erros manifestos de apreciação.
- O primeiro fundamento baseia-se em falta de consulta real e séria do comité
consultivo em matéria de concentrações, em violação do artigo 19.°, n.os 5 e 6, do
Regulamento n.° 4064/89. O segundo fundamento em violação do artigo 18.° do
Regulamento n.° 4064/89, por à recorrente nunca ter sido dada a possibilidade de
apresentar as suas observações quanto ao conteúdo dos compromissos da P&G. No
seu terceiro fundamento, a recorrente censura a Comissão por ter aceite uma
modificação essencial da notificação, em violação dos artigos 6.° e 8.° do
Regulamento n.° 4064/89 e da secção I do Regulamento n.° 2367/90. O quarto
fundamento baseia-se em violação dos princípios gerais do direito comunitário, das
disposições do Regulamento n.° 4064/89 e do Regulamento n.° 2367/90, por a
Comissão não ter respeitado um prazo suficiente e razoável antes de adoptar a
decisão. O quinto fundamento na falta de fundamentação, em violação do artigo
190.° do Tratado CE. Finalmente, o sexto fundamento é retirado de violação dos
artigos 2.° e 8.° do Regulamento n.° 4064/89, por a Comissão ter cometido erros
manifestos de apreciação quanto aos efeitos da operação em diversos mercados.
Quanto ao primeiro fundamento, falta de consulta real e séria do comité consultivo
Exposição sumária da argumentação das partes
- A recorrente alega que a consulta do comité consultivo não foi efectuada nas
condições exigidas pelo artigo 19.°, n.° 5 e 6, do Regulamento n.° 4064/89. O comité
consultivo não dispôs do tempo necessário para examinar as propostas de
compromissos da P&G relativos à cessão da Camelia e para emitir um parecer real
e sério sobre o projecto de concentração. Convocado pela Comissão em 15 de
Junho de 1994, o comité consultivo reuniu-se, com efeito, a 20 de Junho seguinte,
ou seja menos de catorze dias após o envio da convocatória, contrariamente ao
estipulado no artigo 19.°, n.° 5, já referido. Ora, a Comissão não demonstrou, neste
caso, ter encurtado o prazo da convocatória, a título excepcional, para evitar um
risco de prejuízo grave para a P&G.
- Além disso, os elementos apresentados ao comité consultivo, para a sua reunião,
não lhe permitiram ter um conhecimento exacto e fiel do projecto de concentração.
Assim, o comité, por um lado, emitiu o seu parecer sem ter conhecimento da real
importância da actividade não-Camelia da VPS, pois o compromisso inicial de
ceder esta actividade continuava a figurar nas propostas de compromisso da P&G
de 15 de Junho, submetidas à análise do comité. Por outro lado, as condições da
cessão da actividade Camelia, previstas nas propostas de 15 de Junho, foram
substancialmente emendadas na sequência da reunião do comité uma vez que,
quando estava inicialmente previsto que a P&G cederia esta actividade a um
terceiro da sua escolha, os compromissos definitivos se mostraram mais restritivos.
- A Comissão alega que, segundo a jurisprudência, o incumprimento da regra dos 14
dias não é susceptível, por si só, de viciar de ilegalidade uma decisão adoptada com
base no Regulamento n.° 4064/89, quando a convocação tenha sido enviada em
condições que permitiam ao comité proferir o seu parecer com pleno conhecimento
de causa (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Julho de 1991,
RTE/Comissão, T-69/89, Colect., p. II-485). Além disso, no domínio das
concentrações, é conveniente ter em conta a brevidade dos prazos que
caracterizam a economia geral do Regulamento n.° 4064/89 (acórdão do Tribunal
de Primeira Instância de 28 de Outubro de 1993, Zunis Holding e o./Comissão,
T-83/92, Colect., p. 2169, n.° 38). A Comissão sublinha, a este respeito, que, em
virtude do artigo 19.°, n.° 5, último período, do Regulamento n.° 4064/89, pode
excepcionalmente abreviar o prazo de catorze dias para evitar um prejuízo grave
a uma ou várias das empresas interessadas numa operação de concentração. Sem
invocar a hipótese de risco de prejuízo grave para a P&G, a Comissão alega,
todavia, que podia recear uma deterioração da situação da VPS, na falta de uma
decisão rápida.
- A Comissão considera, em todo o caso, que, face às circunstâncias deste caso, o
prazo dado ao comité consultivo para examinar as propostas de compromisso da
P&G de 15 de Junho, consistente finalmente em ceder a actividade Camelia, era
bastante para lhe permitir emitir o seu parecer com pleno conhecimento de causa.
Observa que as autoridades nacionais foram estreita e constantemente associadas
ao processo, nomeadamente através do envio das peças principais do processo e
da realização de duas audições formais, e que o comité já se tinha reunido uma
primeira vez em 27 de Maio de 1994.
- De resto, o conteúdo do compromisso definitivo da P&G, consistente em não
adquirir a actividade Camelia, não é substancialmente diferente das propostas de
15 de Junho transmitidas ao comité consultivo. Apenas as condições de execução
foram reforçadas na sequência do seu parecer. Quanto ao compromisso inicial da
P&G de não adquirir a actividade não-Camelia, a Comissão alega que ainda estava
válido no momento da reunião do comité consultivo e que, tendo apenas uma
minoria do comité considerado que a P&G devia também desinteressar-se desta
actividade, decidiu, de acordo com o parecer maioritário, não pedir à P&G que o
cumprisse.
- A interveniente salienta que as últimas alterações às suas propostas de 15 de Junho
de 1994, por ela aceites na sequência da reunião do comité, são de natureza
essencialmente processual e foram efectuadas pela Comissão a fim de ter em conta
observações das autoridades nacionais e de terceiros. A Comissão retomou
integralmente, por conseguinte, a opinião expressa pelo comité consultivo, embora,
no entanto, não estivesse vinculada pelos seus pareceres. Alega, além disso, que
nenhuma contestação foi feita pelo comité consultivo no que diz respeito ao prazo
da convocatória.
Apreciação do Tribunal
- Há que recordar, a título preliminar, que, nos termos do artigo 19.°, n.° 3, do
Regulamento n.° 4064/89, o comité consultivo em matéria de concentrações entre
empresas é consultado antes da adopção de qualquer decisão tomada,
nomeadamente, em aplicação do artigo 8.°, n.° 2, deste regulamento. Segundo o
artigo 190.°, n.° 5, do mesmo regulamento, a reunião do comité tem lugar no
mínimo catorze dias após o envio da convocatória, podendo a Comissão,
excepcionalmente, encurtar esse prazo, de modo adequado, para evitar um prejuízo
grave a uma ou várias das empresas em causa numa operação de concentração. O
artigo 19.°, n.° 6, do regulamento dispõe, de resto, que a Comissão «tomará na
máxima consideração o parecer do comité».
- É pacífico, neste caso, que a convocação do comité consultivo, para a sua segunda
reunião, de 20 de Junho de 1994, não foi efectuada no prazo de catorze dias
referido no artigo 19.°, n.° 5, do Regulamento n.° 4064/89. O Tribunal verifica, de
resto, que a Comissão, sem deixar de evocar a sua preocupação perante uma
deterioração eventual da situação da VPS se não fosse adoptada rapidamente uma
decisão, não pretende ter encurtado o prazo de convocação do comité consultivo
para evitar, a esta empresa ou à P&G, um prejuízo grave. A este respeito, resulta,
além disso, das observações não contestadas da recorrente que nenhuma das duas
empresas pediu à Comissão, no decurso do processo administrativo, para beneficiar
da aplicação do artigo 7.°, n.° 4, do regulamento, em virtude do qual a Comissão
pode autorizar, excepcionalmente, a realização de uma concentração no decurso
do processo, com vista, precisamente, a evitar um prejuízo grave a uma ou várias
das empresas em causa numa operação de concentração.
- Todavia, o Tribunal considera que o incumprimento do prazo de convocação docomité consultivo, mesmo não existindo circunstâncias excepcionais referentes a um
risco de prejuízo grave na acepção do artigo 19.°, n.° 5, do Regulamento
n.° 4064/89, não é, por si só, susceptível de viciar de ilegalidade a decisão final da
Comissão. Com efeito, deve dizer-se que o prazo de catorze dias referido constitui
uma regra processual puramente interna, à semelhança do prazo de convocação
do comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de
posições dominantes, fixado no artigo 10.°, n.° 5, do Regulamento n.° 17 do
Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos
artigos 85.° e 86.° do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22, a seguir
«Regulamento n.° 17»), nos termos do qual está igualmente previsto que a
consultação do comité deve ser «realizada catorze dias, o mais tardar, após o envio
da convocatória». Ora, segundo jurisprudência constante, o incumprimento desta
regra só é susceptível de viciar de ilegalidade a decisão final da Comissão se tiver
um carácter suficientemente essencial e se afectar, de modo prejudicial, a situação
jurídica e material da parte que invoca o vício processual (acórdão RTE/Comissão,
já referido, n.° 27). Assim não sucede quando o comité consultivo dispôs, de facto,
de um prazo suficiente para lhe permitir tomar conhecimento dos elementos
importantes do processo e pôde emitir o seu parecer com pleno conhecimento de
causa, quer dizer, sem ser induzido em erro quanto a um ponto essencial, por
inexactidões ou omissões. Neste caso, o incumprimento do prazo de convocação
não pode, com efeito, ter qualquer incidência no resultado do processo de consulta
e, eventualmente, no conteúdo da decisão final.
- No caso em apreço, deve dizer-se, em primeiro lugar, que o próprio comité
consultivo não se opôs a que a sua reunião tivesse lugar na data fixada pela
Comissão, ou seja, menos de catorze dias após a sua convocação.
- O Tribunal considera, seguidamente, que resulta do próprio parecer do comité
consultivo que este pôde, apesar da brevidade do prazo que lhe foi concedido,
pronunciar-se com pleno conhecimento de causa quanto aos compromissos
propostos pela P&G e, portanto, quanto ao projecto de decisão da Comissão.
Deve, com efeito, sublinhar-se que o comité, sem deixar de se declarar de acordo
com a Comissão em considerar que os compromissos relativos à cessão da
actividade Camelia eram suficientes para assegurar a compatibilidade da operação
com o mercado comum e com o Espaço Económico Europeu, emitiu igualmente
o parecer de que deviam ser clarificados e efectivamente aplicados determinados
aspectos, relativos, respectivamente, à nomeação de uma sociedade fiduciária, à
fixação de um prazo de cessão reduzido, às qualidades do potencial adquirente, à
independência da direcção da Camelia até à conclusão da cessão, e, finalmente, à
possibilidade de a Comissão examinar as características dos potenciais adquirentes
e de controlar a aplicação dos compromissos (v. supra, n.° 39). Verifica-se assim
que, apesar do incumprimento do prazo de convocação, o comité consultivo dispôs,
apesar de tudo, do tempo necessário para formular recomendações precisas quanto
às condições em que a cessão proposta da actividade Camelia da VPS devia, em
seu entender, ser efectuada.
- O Tribunal verifica, além disso, que essas recomendações do comité relativas às
condições de cessão da actividade Camelia foram, no essencial, integralmente
retomadas na versão definitiva dos compromissos, elaborada na sequência da sua
reunião. Em especial, a forma definitiva dos compromissos, tal como consta do
considerando 196 da decisão, prevê a nomeação de uma sociedade fiduciária pela
P&G, aprovada pela Comissão, na data vencida da aquisição da VPS, a fim de
assegurar a cessão da actividade Camelia a um adquirente viável, ou ainda que o
adquirente deverá poder desenvolver a actividade Camelia de modo a fazer
concorrência «aos produtos de protecção íntima feminina da P&G nos vários
mercados envolvidos» (v. supra, n.° 53). A este respeito, o argumento da recorrente
baseado no facto de as condições de cessão da actividade Camelia terem sido, em
consequência, substancialmente alteradas na sequência de reunião do comité,
tendo-se tornado mais restritivas, não pode ser susceptível de demonstrar que este
último foi induzido em erro quanto a um ponto essencial. Com efeito, uma vez que
essas modificações foram precisamente efectuadas com base nas recomendações
do comité consultivo, com vista a reforçar as condições de execução do
compromisso da P&G de ceder essa actividade, as alterações assim efectuadas,
longe de provarem que o comité não pôde decidir com pleno conhecimento de
causa, demonstram, pelo contrário, que a Comissão teve na máxima conta possível
o parecer deste último, em conformidade com o estipulado no artigo 19.°, n.° 6, do
Regulamento n.° 4064/89.
- Quanto à argumentação da recorrente de que o comité consultivo não pôde avaliar
a importância real da actividade não-Camelia, pelo facto de as propostas de
compromisso da P&G de 15 de Junho de 1994, que lhe foram transmitidas
aquando da sua convocação, não preverem expressamente o abandono do
compromisso inicial de ceder esta actividade, o Tribunal considera que ela também
não pode ser acolhida.
- É certo que o Tribunal verifica que as propostas de compromisso da P&G
transmitidas ao comité consultivo não continham qualquer estipulação expressa
quanto ao destino da actividade não-Camelia da VPS e que só por carta de 16 de
Junho, quer dizer, depois da convocação do comité consultivo, é que a P&G
indicou à Comissão que confirmava a sua intenção de conservar esta actividade.
- Todavia, o Tribunal verifica, em primeiro lugar, que nem a falta de cláusula
relativa à actividade não-Camelia as propostas de compromisso da P&G
transmitidas ao comité consultivo em 15 de Junho de 1994 nem o facto de a P&G
ter expressamente informado a Comissão da sua intenção de conservar esta
actividade posteriormente à convocação do comité consultivo puderam impedir este
último de se pronunciar sobre a questão de saber se a P&G devia ser igualmente
obrigada a ceder a actividade não-Camelia. Esta interpretação é confirmada pelo
facto de, nos termos do parecer do comité consultivo, apenas uma minoria dos seus
membros ter considerado, na sequência da reunião, que «a Procter & Gamble deve
ser obrigada a alienar a linha de produtos brancos e as marcas secundárias da VP
Schickedanz» (v., supra, n.° 39, n.° 11 do parecer do comité consultivo). Segue-se
que, tal como resulta das observações não incontestadas da Comissão, o comité
consultivo foi, em todo o caso, informado das intenções da P&G relativamente à
actividade não-Camelia, quando se iniciou a reunião.
- Em segundo lugar, o exame dos autos não revela qualquer indício susceptível de
pôr em dúvida o facto de o comité consultivo dispor de todos os elementos de
apreciação necessários para avaliar a importância da actividade não-Camelia da
VPS. Verifica-se, pelo contrário, que as autoridades dos Estados-Membros foram
estreita e constantemente associadas ao processo de exame do projecto de
concentração e que os seus representantes no comité consultivo podiam, deste
modo, conhecer, no momento da segunda reunião, todos os elementos importantes
dos autos, relativos, nomeadamente, à parte de mercado desta actividade. Com
efeito, para além do facto dessa associação implicar, em conformidade com o artigo
19.°, n.° 1, do regulamento, o envio da notificação e das peças mais importantes dos
autos, resulta destes que os representantes dos Estados-Membros assistiram, neste
caso, às audições formais organizadas pela Comissão em 25 e 26 de Abril e 26 de
Maio de 1994, no decurso das quais foram ouvidas as partes notificantes e
terceiros, e se reuniram uma primeira vez, no âmbito do comité consultivo, em 27
de Maio de 1994, para se pronunciarem sobre o primeiro projecto de decisão da
Comissão. Ora, embora o comité tenha então proferido o seu aviso com base num
projecto de proibição da concentração, não deixa de ser verdade que a apreciação
da operação, tal como inicialmente notificada, implicava necessariamente a análise
do alcance do compromisso, então proposto pela P&G, de ceder a actividade
não-Camelia da VPS e a avaliação, para esse efeito, da importância desta
actividade no mercado em causa.
- Nestas condições, e à luz do facto de não ter sido alegado que um elemento
importante e novo relativo à importância da actividade não-Camelia não tinha sido
comunicado ao comité consultivo, o Tribunal considera que este pôde emitir o seu
parecer com pleno conhecimento de causa quanto à necessidade de a P&G se
desfazer desta actividade.
- Segue-se que o primeiro fundamento deve ser rejeitado por improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, falta de consulta dos terceiros quanto aos
compromissos da P&G
Exposição sumária da argumentação das partes
- A recorrente alega que o processo de consulta dos «concorrentes interessados»
não foi cumprido, em violação do artigo 18.°, n.os 1, 3 e 4, do Regulamento
n.° 4064/89. Referindo-se ao acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de
1979, Hoffmann-La Roche/Comissão (85/76, Recueil, p. 461), alega não ter sido
colocada em condições de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista quanto
aos compromissos da P&G, uma vez que, por um lado, a Comissão só lhe deu um
prazo de dois dias úteis para apresentar as suas observações relativamente às
propostas da P&G e, por outro, a Comissão se absteve de lhe transmitir, para
parecer prévio, a versão final dos compromisso da P&G, apesar das modificações
seguidamente introduzidas nessas propostas. Por conseguinte, não pôde fazer
observações quanto à situação criada pela aquisição da actividade não-Camelia da
VPS pela P&G, pois as propostas de compromisso da P&G comunicadas aos
terceiros em 15 de Junho de 1994 não permitiam considerar que o compromisso
inicial de ceder a actividade não-Camelia seria retirado.
- A recorrente contesta a argumentação da Comissão de que as empresas terceiras
só podiam invocar o artigo 18.°, n.° 4, do Regulamento n.° 4064/89. Segundo ela,
a jurisprudência invocada pela Comissão relativa aos direitos processuais de
terceiros no âmbito do Regulamento n.° 17 não é pertinente no caso em apreço,
na medida em que os raciocínios seguidos não são transponíveis para a aplicação
do Regulamento n.° 4064/89 e em que os factos nos processos citados eram
diferentes.
- Em todo o caso, mesmo supondo que existe uma diferença de tratamento em
relação às empresas referidas no artigo 18.°, n.os 1, 2 e 3, do Regulamento
n.° 4064/89, a recorrente considera que o artigo 18.°, n.° 4, deste regulamento exige
que ela seja ouvida em tempo útil pela Comissão e com base em informações
completas. Os terceiros dispõem, com efeito, do direito de serem associados ao
processo administrativo, a fim de salvaguardar os seus interesses legítimos (acórdão
do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Julho de 1994, Matra
Hachette/Comissão, T-17/93, Colect., p. II-595). O direito de os concorrentes
intervirem no processo deve ser ainda mais respeitado no âmbito do controlo das
concentrações, devido à dificuldade de restabelecer a posteriori a situação anterior
à concentração. De resto, a redução dos direitos dos terceiros resultante da falta
de um processo de queixa deve ser compensada pela possibilidade de estes terem
conhecimento de todos os compromissos assumidos pelas partes durante o
processo. Além disso, no âmbito do Regulamento n.° 17, os queixosos são
informados do resultado dos compromissos assumidos pelas empresas visadas na
queixa e a Comissão só adopta a decisão definitiva após ter recebido as suas
observações a este respeito (acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Novembro
de 1987, BAT e Reynolds/Comissão, 142/84 e 156/84, Colect., p. 4487).
- A Comissão alega que o artigo 18.° do Regulamento n.° 4064/89 só diz respeito às
empresas interessadas numa operação de concentração, no caso em apreço, a
P&G, a GGS e a VPS, e não a empresas terceiras tais como a recorrente, que só
pode, portanto, invocar o n.° 4 deste artigo (acórdão do Tribunal de Primeira
Instância de 24 de Março de 1994, Air France/Comissão, dito «Dan Air», T-3/93,
Colect., p. II-121, n.° 81). Além disso, o Tribunal de Justiça e o Tribunal de
Primeira Instância recordaram, diversas vezes, a distinção entre o direito das
empresas interessadas a serem ouvidas e os direitos de terceiros nos diversos
regulamentos processuais em matéria de concorrência (acórdãos do Tribunal de
Justiça de 9 de Junho de 1987, Ancides/Comissão, 43/85, Colect., p. 3131, e BAT
e Reynolds/Comissão, já referido; acórdão Matra Hachette/Comissão, já referido).
Quanto ao argumento de que não pode ser feita qualquer comparação entre o
processo de controlo das concentrações e a aplicação dos artigos 85.° e 86.°, aComissão observa que os controlos que exerce ao abrigo dos artigos 85.°, 86.° e 92.°
a 94.° do Tratado e do Regulamento n.° 4064/89 se destinam, de modo
complementar, a assegurar um regime de concorrência não falseada no mercado
comum. Quanto à falta de um processo de queixa no âmbito do controlo das
concentrações, a Comissão responde que se trata de uma escolha do legislador
comunitário e que, em todo o caso, o artigo 4.°, n.os 1 e 3, do Regulamento
n.° 4064/89 obriga as empresas que são parte numa concentração de dimensão
comunitária a notificá-la e a Comissão a publicar no Jornal Oficial das CE notícia
da notificação.
- No caso em apreço, a Comissão considera, em primeiro lugar, não ter violado o
artigo 18.°, n.° 4, do Regulamento n.° 4064/89 ao só conceder à Kaysersberg um
prazo de dois dias úteis para examinar os compromissos propostos pela P&G.
Sustenta que, tendo em conta a sua participação em todo o processo, a recorrente
sabia que a questão da revenda da Camelia constituía o principal obstáculo à
autorização da operação e não podia ser surpreendida pelas propostas de
compromisso da P&G. Além disso, o facto de a recorrente lhe ter dirigido
observações em 17 de Junho, em vez de a 20 de Junho, demonstra que pôde
utilmente dar a conhecer o seu ponto de vista.
- A Comissão considera, em segundo lugar, não ter violado os direitos processuais
da recorrente ao não lhe comunicar a versão final dos compromissos da P&G para
solicitar as suas observações a este respeito. Em primeiro lugar, os terceiros, ao
contrário das empresas visadas pelo artigo 18.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89,
não dispõem do direito de serem ouvidas em todos os estádios do processo de
exame de uma concentração. Além disso, os compromissos definitivos da P&G têm
claramente em conta observações de terceiros, nomeadamente as da recorrente,
pois, por um lado, as condições processuais da cessão da Camelia foram reforçadas
e, por outro aqueles insistiram sempre, no decurso do processo, no alcance
insignificante do compromisso inicial da P&G de ceder a actividade não-Camelia
da VPS. Daí deduz a Comissão não ser obrigada a consultar os terceiros sobre a
versão final dos compromissos uma vez que, nomeadamente à luz das suas
observações anteriores, considerava que esses compromissos evitavam todo o risco
de criação de uma posição dominante. Solução contrária poderia tornar impossível
o respeito dos prazos previstos no Regulamento n.° 4064/89.
- A interveniente considera que, nos termos do artigo 18.°, n.° 4, desse regulamento,
os terceiros apenas têm o direito de receber informações sumárias sobre a
operação notificada e que a Comissão não é minimamente obrigada a
comunicar-lhes as propostas de compromisso formuladas no decurso do processo,
a fim de solicitar as suas observações. A Comissão permitiu, portanto, que os
terceiros dessem a conhecer os seus pontos de vista, para além das obrigações que
o Regulamento n.° 4064/89 lhe impõe. Além disso, a recorrente não demonstrou
que, se o processo de consulta tivesse sido conduzido de maneira diferente, o teor
da decisão teria sido diferente, de modo que a existência de um vício processual
não está provada.
Apreciação do Tribunal
- O Tribunal recorda, a título liminar, que resulta claramente do disposto no artigo
18.° do Regulamento n.° 4064/89, relativo à «audição dos interessados e de
terceiros», que a posição processual dos terceiros, tais como a recorrente, não pode
ser equiparada à das pessoas, empresas ou associações de empresas interessadas,
visadas pelos três primeiros números deste artigo. Com efeito, embora as pessoas
interessadas na operação de concentração em causa, que são as partes no projecto
de concentração submetida ao exame da Comissão, beneficiem das garantias
específicas previstas por estas disposições para assegurar o respeito dos seus
direitos de defesa no decurso do processo administrativo, em contrapartida, aos
terceiros, uma vez que são apenas susceptíveis, eventualmente, de sofrer os efeitos
incidentes da decisão, apenas é reconhecido, pelo artigo 18.°, n.° 4, o direito de
serem ouvidos pela Comissão, na condição de lhe terem feito esse pedido e
provado terem interesse bastante para esse efeito (acórdão do Tribunal de
Primeira Instância de 27 de Abril de 1995, CCE da Société Générale des grandes
sources e o./Comissão, T-96/92, Colect., p. II-1213, n.° 5; e acórdão Dan Air, já
referido, n.° 81).
- Esta interpretação, contrariamente ao que sustenta a recorrente, é confirmada pelo
acórdão Ancides/Comissão, já referido, no qual foi decidido que terceiros
qualificados não podem ser equiparados às pessoas interessadas no âmbito do
Regulamento n.° 17, cujo artigo 19.°, n.° 2, prevê expressamente, em termos
idênticos aos do artigo 18.°, n.° 4, do Regulamento n.° 4064/89, que terceiros que
provem ter interesse bastante apenas devem ser entendidos a seu pedido (v.
também o acórdão CCE da Société Générale des grandes sources e o./Comissão,
já referido, n.° 56). O facto de, no presente processo, uma empresa terceira não ter
pedido para ser ouvida no decurso do processo perante a Comissão não tem
qualquer pertinência quanto à questão de saber quais são as disposições aplicáveis
aos terceiros no âmbito do Regulamento n.° 4064/89. De igual modo, o argumento
da recorrente baseado no facto de os acórdãos BAT e Reynolds/Comissão e Matra
Hachette/Comissão, já referidos, dizerem respeito ao acesso de terceiros ao
processo, não pode pôr minimamente em causa o facto de os terceiros, no âmbito
do Regulamento n.° 4064/89, serem visados apenas pelo artigo 18.°, n.° 4.
- Segue-se que a recorrente, na sua qualidade de terceiro no processo, não pode
invocar garantias idênticas às que são concedidas às pessoas interessadas e, em
especial, direitos que lhe são conferidos pelos n.os 1 e 3 do artigo 18.°, que
prevêem, nomeadamente, que estes últimos devem ser postos em condições, antes
da adopção de uma decisão tomada ao abrigo do artigo 8.°, n.° 2, segundo
parágrafo, «de se pronunciarem, em todas as fases do processo até à consulta do
comité consultivo, sobre as objecções contra elas formuladas» e que «a Comissão
fundamentará as suas decisões exclusivamente em objecções relativamente às quais
os interessados tenham podido fazer valer as suas observações».
- Todavia, embora os direitos processuais dos terceiros não sejam tão extensos como
os direitos conferidos às pessoas interessadas para assegurar os seus direitos de
defesa, não deixa de ser verdade que os terceiros qualificados, quando provem ter
um interesse bastante, dispõem, nos termos do artigo 18.°, n.° 4, do direito de
serem ouvidos, se o pedirem. Para este efeito, o artigo 15.°, n.° 1, do Regulamento
n.° 2367/90 precisa que, se terceiros, que provem ter um interesse bastante,
pedirem para ser ouvidos, em conformidade com o artigo 18.°, n.° 4, do
Regulamento n.° 4064/89, «a Comissão informá-los-á por escrito da natureza e do
objecto do processo, fixando-lhes um prazo para se pronunciarem». Nos termos do
n.° 2 deste artigo, «os terceiros referidos no n.° 1 pronunciam-se, no prazo fixado,
por escrito ou oralmente. Podem confirmar por escrito as suas observações orais».
Pelo contrário, quando os terceiros que provem ter um interesse bastante não
pedirem para ser ouvidos, a Comissão «pode igualmente noutros casos dar (a
qualquer outra pessoa) a possibilidade de se pronunciar», nos termos do n.° 3 deste
artigo, que não lhe impõe então qualquer obrigação de informação.
- Resulta do conjunto destas disposições que empresas terceiras, concorrentes das
partes na concentração, dispõem do direito de serem ouvidas pela Comissão, a seu
pedido, a fim de darem a conhecer o seu ponto de vista sobre os efeitos
prejudiciais para si do projecto de concentração notificado, devendo, no entanto,
esse direito ser conciliado com o respeito dos direitos da defesa e com a finalidade
principal do regulamento, que é assegurar a eficácia do controlo e a segurança
jurídica das empresas sujeitas às sua aplicação (v., por exemplo, despacho do
presidente do Tribunal de Primeira Instância de 2 de Dezembro de 1994, Union
Carbide/Comissão, T-322/94 R, Colect., p. II-1159, n.° 36).
- É no âmbito deste sistema de protecção dos direitos respectivos dos interessados
e de terceiros que se deve, por conseguinte, determinar se, no caso em apreço, os
direitos processuais da recorrente foram ignorados por ela não ter sido posta em
condições de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre os compromissos
assumidos pela P&G. A este respeito, a recorrente alega, por um lado, não ter
disposto de um prazo suficiente para comentar as propostas submetidas pela P&G
em 15 de Junho de 1994 e, por outro, não ter sido consultada sobre a versão
definitiva dos compromissos, de que resultava ser a P&G autorizada a conservar
a actividade não-Camelia.
- Tal como resulta dos autos, o Tribunal verifica, em primeiro lugar, que a
recorrente, antes de ser informada pela Comissão, em 15 de Junho de 1994, das
propostas de compromisso apresentadas pela P&G, foi, na sua qualidade de
terceiro qualificado, estreitamente associada ao processo e foi-lhe nomeadamente
transmitido, na sequência do seu pedido para ser ouvida em conformidade com o
artigo 15.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2367/90, uma cópia da comunicação das
acusações dirigida à P&G, de que resultava que a aquisição por esta última da VPS
e da sua marca Camelia era susceptível de levar à criação de uma posição
dominante no mercado alemão dos pensos higiénicos. Além da correspondência
dirigida à Comissão, a recorrente participou igualmente nas audições formais que
decorreram em 25 e 26 de Abril e 6 de Maio de 1994 e insistiu, nomeadamente,
na primeira destas audições, nos perigos da aquisição da Camelia pela P&G.
- O Tribunal salienta, seguidamente, que foi neste contexto, que mostra que a
aquisição da actividade Camelia da VPS pela P&G constituía, tanto segundo a
Comissão como segundo a recorrente, o obstáculo essencial à autorização do
projecto de concentração, que a Comissão comunicou à recorrente, por telecópia
de 15 de Junho de 1994 e com base no artigo 15.° do Regulamento n.° 2367/90,
uma versão não confidencial da proposta de compromisso da P&G de não adquirir
a actividade Camelia da VPS, pedindo-lhe que desse a conhecer o seu ponto de
vista até ao dia 20 de Junho seguinte. Ora, resulta dos autos que, na sua carta de
17 de Junho seguinte, a recorrente pôde apresentar as observações essenciais sobre
o compromisso proposto pela P&G solicitando, nomeadamente, alterações das
condições de cessão, das quais algumas relativas à capacidade do adquirente
potencial, bem como à necessidade de subordinar a escolha do adquirente a
autorização prévia da Comissão e de garantir a independência dos meios da
actividade Camelia, foram adoptadas, essencialmente, na versão definitiva dos
compromissos.
- Nestas condições, e tendo em conta que o artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento
n.° 2367/90 não prevê qualquer obrigação específica quanto à duração do prazo
fixado pela Comissão, o Tribunal considera que a simples circunstância de a
recorrente ter apenas disposto do prazo de dois dias úteis para apresentar as suas
observações quanto às modificações propostas pela P&G ao projecto de
concentração não é, neste caso, susceptível de provar que o seu direito de ser
ouvida, conferido pelo artigo 18.°, n.° 4, do Regulamento n.° 4064/89, foi violado
pela Comissão. Esta interpretação impõe-se tanto mais que, embora o interesse
legítimo dos terceiros qualificados a serem ouvidos possa exigir que estes
disponham de um prazo suficiente para esse efeito, essa exigência deve, no entanto,
ser adaptada ao imperativo de celeridade que caracteriza a economia geral do
Regulamento n.° 4064/89 e que exige à Comissão que respeite prazos estritos para
adoptar a decisão final, sem o que a operação é considerada compatível com o
mercado comum (v. acórdão Dan Air, já referido, n.° 67, e despacho do presidente
do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Dezembro de 1992, CCE de la Société
Générale des grandes sources e o./Comissão, T-96/92 R, Colect., p. II-2579, n.° 30).
- Segue-se que a acusação baseada em insuficiência do prazo concedido à recorrente
para apresentar o seu ponto de vista sobre as propostas de compromissos da P&G
não tem fundamento.
- No que diz respeito à falta de comunicação ao recorrente, para parecer prévio, da
versão definitiva dos compromissos assumidos pela P&G para modificar o projecto
de concentração inicial, o Tribunal sublinha que, com esta acusação, a recorrente
alega essencialmente não ter tido a possibilidade de ser ouvida sobre a aquisição
pela P&G da actividade não-Camelia. A este respeito, deve dizer-se que as
propostas de compromisso da P&G comunicadas à recorrente em 15 de Junho de
1994 não continham qualquer estipulação relativa à actividade não-Camelia da VPS
e que só por carta de 16 de Junho seguinte é que a P&G confirmou à Comissãoa retirada da sua proposta inicial de não adquirir esta actividade, sem que a
recorrente dela tenha sido expressamente informada pela Comissão.
- Todavia, o Tribunal salienta, em primeiro lugar, que, apesar da falta de estipulação
relativa ao destino da actividade não-Camelia nas propostas de compromisso da
P&G comunicadas à recorrente em 15 de Junho de 1994, esta não podia
legitimamente esperar, nessa data, que se mantivesse o compromisso inicial da
P&G de não adquirir esta actividade da VPS nem que a Comissão subordinasse a
autorização do projecto de concentração à condição de este compromisso ser
mantido.
- Com efeito, por um lado, tal como resulta do n.° 10 da comunicação das acusações
dirigida à P&G, sobre a qual a recorrente tinha sido convidada a dar a conhecer
o seu ponto de vista, a P&G tinha expressamente afirmado que esta proposta de
compromisso só seria mantida se a operação fosse declarada compatível na sua
forma notificada, de modo que toda e qualquer modificação subsequente do
projecto inicial de concentração se destinava a substituir este compromisso
proposto pela P&G na notificação. Por outro lado, o Tribunal considera que a
recorrente não apresentou qualquer elemento de prova susceptível de demonstrar
que a Comissão tivesse indicado, no decurso do processo, que só tencionava
autorizar a operação na condição de ser cedida toda a actividade relativa à higiene
feminina da VPS. Pelo contrário, verifica-se que a própria recorrente tinha
assinalado à Comissão o carácter inadequado desta proposta inicial, referindo, nas
suas observações de 1 de Janeiro, que «as adaptações propostas pela P&G não são
susceptíveis de diminuir a sua posição dominante no mercado alemão dos pensos
higiénicos periódicos, nomeadamente devido à parte decrescente e quase marginal
dos produtos das marcas Blümia e Femina». Resulta destes elementos que,
aquando da comunicação dos compromissos propostos pela P&G em 15 de Junho
de 1994, a recorrente dispunha de todas as informações pertinentes para dar a
conhecer o seu ponto de vista e que lhe competia, consequentemente, dar a
conhecer a sua posição quanto ao carácter suficiente ou não dos compromissos
propostos.
- O Tribunal verifica, em segundo lugar, que, na carta de 17 de Junho de 1994, já
referida, a recorrente exprimiu efectivamente o seu desejo de que a P&G se
comprometesse a ceder toda a actividade de higiene feminina da VPS a um único
adquirente, para que este dispusesse de um peso suficiente para exercer uma
concorrência eficaz no mercado, o que, nas circunstâncias do presente caso,
implicava necessariamente que ela se opunha a que a P&G pudesse ser autorizada
a conservar a actividade não-Camelia da VPS. Esta interpretação é confirmada
pelas próprias observações da recorrente, na audiência, que indicou que tinha deste
modo podido dar a conhecer o seu ponto de vista sobre a necessidade de a P&G
ceder as actividades Camelia e não-Camelia da VPS.
- Verifica-se assim que, no caso presente, a recorrente pôde dar a conhecer a sua
posição quanto ao alcance e à natureza dos compromissos que, em seu entender,
deviam ser assumidos por esta empresa e impostos a título de condições ou
encargos pela Comissão, para que a operação fosse considerada compatível com
o mercado comum. Ora, o Tribunal considera, à luz dos princípios acima
mencionados, que o interesse legítimo dos terceiros qualificados, tais como a
recorrente, de darem a conhecer o seu ponto de vista sobre os efeitos prejudiciais
da concentração na concorrência é plenamente salvaguardado quando, como neste
caso, estes puderam, com base no conjunto das informações que lhes foram
transmitidas pela Comissão durante o processo iniciado nos termos do artigo 6.°,
n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 4064/89 e, nomeadamente das propostas de
compromisso apresentadas pelas empresas em causa, dar a conhecer o seu ponto
de vista sobre as modificações que se pretendiam introduzir no projecto de
concentração para afastar as dúvidas sérias existentes quanto à sua compatibilidade
com o mercado comum. Com efeito, num caso destes, há garantias suficientes de
que as considerações feitas pelas empresas terceiras concorrentes são susceptíveis,
eventualmente, de ser tomadas em conta pela Comissão para apreciar à
regularidade da operação de concentração à luz do direito comunitário e
determinar, em especial, se os compromissos propostos pelas empresas em causa
lhe parecem suficientes para esse efeito.
- Contrariamente ao que alega a recorrente, a Comissão não pode, além disso, ser
obrigada, nos termos do artigo 18.°, n.° 4 do Regulamento n.° 4064/89, a comunicar
aos terceiros qualificados, para parecer prévio, o estado definitivo dos
compromissos que são assumidos pelas empresa em causa com base em objecções
suscitadas pela Comissão, na sequência, nomeadamente, das observações
provenientes de terceiros sobre as propostas de compromisso formuladas pelas
empresas em causa. Com efeito, como se acaba de dizer (v. supra n.° 107), os
terceiros qualificados não beneficiam de garantias idênticas às que são concedidas
às pessoas interessadas para assegurar o respeito dos seus direitos de defesa no
decurso do processo perante a Comissão. Em particular, o artigo 18.°, n.° 1, só dá
às pessoas interessadas ocasião de darem a conhecer o seu ponto de vista em todas
as fases do processo, até à consulta do comité consultivo, a propósito das objecções
feitas contra elas, em especial quando a Comissão pretende, como no caso em
apreço, fazer acompanhar a sua decisão de condições ou encargos para assegurar
o respeito dos compromissos adoptados pelas empresas em causa, em
conformidade com o artigo 8.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento
n.° 4064/89. Segue-se que apenas as empresas em causa e as outras pessoas
interessadas devem, uma vez que são em princípio os únicos destinatários da
condição imposta, ser postas em condições de darem utilmente a conhecer o seu
ponto de vista sobre as objecções suscitadas contra os compromissos propostos, a
fim de lhes permitir, eventualmente, introduzir-lhes as alterações necessárias e
assegurar o respeito dos seus direitos de defesa.
- Quanto ao argumento da recorrente de que os terceiros qualificados deviam, à
semelhança dos autores das queixas na acepção do artigo 3.°, n.° 2, do
Regulamento n.° 17, ser informados do resultado das negociações iniciadas pela
Comissão com as empresas em causa, também não pode ser acolhido. A este
respeito, deve recordar-se que, no acórdão BAT e Reynolds/Comissão, já referido,
invocado pela recorrente, o Tribunal de Justiça considerou que os direitos dos
queixosos tinham sido plenamente salvaguardados, uma vez que estes tinham sido
informados, pelas cartas que lhes tinham sido dirigidas nos termos do artigo 6.° do
Regulamento n.° 99/66 da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições
referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 do Conselho (JO
L 127, p. 2268; EE 08 F1 p. 62, a seguir «Regulamento n.° 99/63»), do resultado
das negociações, face ao qual a Comissão tencionava arquivar as suas queixas, a
fim de lhes permitir apresentar observações complementares eventuais. Ora, o
Tribunal salienta que, no caso em apreço, a versão dos compromissos enviado à
recorrente, a fim de lhe permitir dar a conhecer o seu ponto de vista, correspondia
igualmente ao que era bastante, segundo a Comissão, para prever uma declaração
de compatibilidade e que as alterações introduzidas, seguidamente, visavam
precisamente a ter em conta observações complementares de terceiros e do comité
consultivo. Por conseguinte, o argumento da recorrente, baseado no acórdão BAT
e Reynolds/Comissão, já referido, não é susceptível de demonstrar que os seus
direitos processuais foram ignorados pela Comissão. Além disso e em todo o caso,
uma vez que o Regulamento n.° 4064/89 não institui qualquer processo de queixa
para fazer declarar uma infracção às regras do Tratado, o Tribunal considera que
nenhuma analogia pode ser estabelecida, no caso em apreço, entre os direitos dos
terceiros e os direitos dos queixosos, no âmbito do Regulamento n.° 17, nem, por
maioria de razão, entre o disposto no artigo 15.° do Regulamento n.° 2367/90 e o
artigo 6.° do Regulamento n.° 99/63.
- Resulta do conjunto destes elementos que a recorrente não pode invocar violação
do direito de ser ouvida, na acepção do artigo 18.°, n.° 4, do Regulamento
n.° 4064/89.
- Segue-se que o segundo fundamento deve ser afastado.
Quanto ao terceiro fundamento, baseado em modificações essenciais da notificação
Exposição sumária da argumentação das partes
- A recorrente alega que a Comissão violou os artigos 6.° e 8.° do Regulamento
n.° 4064/89, bem como a secção I do Regulamento n.° 2367/90, relativa às
notificações, ao aceitar que a P&G substituísse o seu compromisso inicial relativo
à actividade não-Camelia pelo de não adquirir o controlo da actividade Camelia
da VPS. Trata-se de uma modificação essencial da notificação, na medida em que,
segundo a recorrente, o compromisso inicial da P&G, relativo à actividade
não-Camelia da VPS, fazia parte integrante da notificação, do mesmo modo que
o de não adquirir o controlo da sua actividade «fraldas para bebés». Além disso,
esta modificação corresponde a uma mudança radical da estratégia da P&G, que
lhe permite orientar a concentração para o sector dos produtos à base de papel,
conservando ao mesmo tempo uma parte do mercado não negligenciável no sector
da higiene feminina. Daqui deduz a recorrente que competia à Comissão recusar
as alterações à notificação apresentadas pela P&G e solicitar uma nova notificação,
contendo apenas a cessão da actividade Camelia, em conformidade com o artigo
6.° do regulamento, que a obrigaria a examinar uma operação de concentração tal
como notificada.
- A Comissão alega que ela própria decidiu não impor à P&G a revenda da
actividade não-Camelia e que a P&g não alterou, portanto, as condições da sua
operação, renunciando aos seus primeiros compromissos. Alega que, nos termos
do artigo 8.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 4064/89, só pode impor
condições e encargos estritamente necessários à autorização de uma operação de
concentração e que não tem o direito de retomar, como condição, o compromisso
inicial de uma empresa se, face a posteriores compromissos mais substanciais, este
não se mostrar necessário. Esta solução tem tanto mais justificação, no caso em
apreço, quanto sempre afirmou, durante o processo, que o compromisso inicial da
P&G relativo à actividade não-Camelia não era susceptível de dar resposta ao
problema da concorrência do mercado em causa e que os concorrentes, entre os
quais a recorrente, tinham eles próprios salientado o alcance muito fraco deste
compromisso.
- A interveniente alega que a modificação se referia à aquisição pela P&G de todas
as actividades da VPS no sector da higiene feminina e continha todas as
informações necessárias, tanto no que diz respeito à actividade Camelia como à
actividade não-Camelia. Há, além disso, uma distinção nítida, no âmbito da
operação, entre a actividade «higiene feminina» e a actividade «higiene bébé»,
pois apenas esta última foi confiada a uma entidade jurídica distinta antes da venda
se tornar definitiva. De resto, a proposta, contida na notificação, de não adquirir
o controlo da actividade não-Camelia foi sujeita à condição suspensiva expressa de
adopção de uma decisão autorizando a operação nos termos do artigo 6.°, n.° 1,
alínea b), do Regulamento n.° 4064/89, de modo que se tornou caduca na
sequência do início do processo, nos termos do artigo 6.°, n.° 1, alínea c), deste
regulamento, tal como confirma a carta que dirigiu à Comissão em 16 de Junho de
1994
Apreciação do Tribunal
- Deve salientar-se que, no âmbito do Regulamento n.° 4064/89, o início do processo,
com base no artigo 6.°, n.° 1, alínea c), constitui, inter alia, a ocasião de as empresas
em causa alterarem o projecto inicial de concentração, a fim de dissiparem as
dúvidas sérias da Comissão quanto à compatibilidade da operação com o mercado
comum. O Tribunal recorda, a este respeito, que a possibilidade deste modo
conferida às empresas em causa de introduzirem modificações no projecto
notificado está expressamente prevista no artigo 8.°, n.° 2, do regulamento, que
dispõe, por um lado, que a Comissão toma uma decisão declarando a concentração
compatível com o mercado comum «quando verifique que uma operação de
concentração notificada, eventualmente depois de lhe terem sido introduzidas
alterações pelas empresas em causa, corresponde ao critério definido no n.° 2 do
artigo 2.°» e, por outro lado, que ela «pode acompanhar a sua decisão de
condições e obrigações destinadas a garantir que as empresas em causa respeitem
os compromissos assumidos perante a Comissão com vista a alterarem o projecto
inicial de concentração».
- Segue-se que o artigo 6.° do Regulamento n.° 4064/89, em virtude do qual aComissão «procederá à análise da notificação» a fim de determinar,
nomeadamente, se a operação notificada suscita dúvidas sérias quanto à sua
compatibilidade com o mercado comum, não pode ser interpretado, tal como a
recorrente alega essencialmente, como obrigando a Comissão a recusar as
modificações introduzidas pelas empresas em causa no projecto de concentração
notificado e a solicitar uma nova notificação.
- A este respeito, o argumento da recorrente de que a retirada do compromisso pela
P&G, proposto aquando da notificação da operação, de não adquirir o controlo da
actividade não-Camelia constitui uma modificação substancial da notificação, não
é minimamente susceptível de demonstrar que a Comissão ignorou as disposições
dos artigos 6.° e 8.° do Regulamento n.° 4064/89, bem como as da secção I do
Regulamento n.° 2367/90.
- Com efeito, deve dizer-se, em primeiro lugar, que o critério do carácter
alegadamente substancial das modificações introduzidas a uma notificação não tem,
em si próprio, qualquer pertinência, uma vez que essa eventualidade está
expressamente prevista nas disposições da secção I do Regulamento n.° 2367/90,
cujo artigo 3.°, n.° 2, dispõe que «quaisquer alterações de carácter material nos
elementos indicados na notificação de que os seus autores tomem ou devessem ter
tomado conhecimento devem ser comunicadas à Comissão imediatamente
independentemente de term sido solicitadas».
- De resto, neste caso, o Tribunal considera que o compromisso proposto pela P&G,
na sua notificação, no que respeita à actividade não-Camelia da VPS, não
constituía uma condição inerente ao projecto de concentração notificado,
contrariamente ao relativo ao sector «fraldas para bébés» da VPS. Com efeito, tal
como resulta tanto da decisão como da comunicação das acusações dirigidas à
P&G, esta proposta de compromisso nem fazia parte dos acordos de aquisição
celebrados entre as partes na concentração, nem constituía objecto de um início de
execução, contrariamente ao compromisso de não adquirir o sector «fraldas para
bébés» da VPS, antes constituía, pelo contrário, uma proposta unilateral da P&G,
completada por um acordo adicional entre as partes relativo apenas à definição
desta actividade e às condições eventuais da sua cessão. O Tribunal recorda, além
disso, que tinha expressamente especificado, aquando do início do processo nos
termos do artigo 6.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 4064/89, que esta proposta
de compromisso seria mantida apenas se a operação fosse autorizada na sua forma
notificada.
- Finalmente, o Tribunal salienta que a recorrente não forneceu qualquer elemento
de prova susceptível de pôr em causa o facto de a Comissão dispor, no âmbito do
exame do projecto tal como notificado, de todas as informações necessárias
relativas à actividade não-Camelia, a fim, nomeadamente, de avaliar a importância
das partes de mercado desta actividade e de determinar se o compromisso inicial
assim proposto era adequado para evitar toda e qualquer criação de uma posição
dominante, em proveito da P&G, nos mercados em causa. A este respeito, deve
salientar-se que a P&G forneceu à Comissão, por carta de 14 de Fevereiro de
1994, dados precisos relativos às partes de mercado desta actividade e que, no
âmbito da comunicação das suas acusações à P&G relativamente ao projecto
notificado, a Comissão teve em conta a importância desta actividade no mercado.
Daqui resulta que a simples substituição das actividades a ceder e a modificação
dos compromissos deste modo propostos não tinham por efeito alterar os dados
objectivos relativos à importâncias destas actividades, recolhidos pela Comissão no
âmbito da notificação e no decurso do processo de exame do projecto de
concentração.
- Quanto ao argumento de que a substituição dos compromissos da P&G
correspondem a uma modificação substancial do ponto de vista industrial, o
Tribunal considera que ele não tem pertinência, no âmbito do presente
fundamento, uma vez que o objecto de toda e qualquer modificação introduzida
no projecto de concentração pelas empresas em causa, nos termos do artigo 8.°,
n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89, visa precisamente permitir que sejam efectuadas
alterações quanto à incidência económica da operação, a fim de a tornar
compatível com o mercado comum. A questão de saber se a Comissão cometeu
erros manifestos de apreciação ao aceitar as modificações assim introduzidas no
projecto inicial de concentração, devido a uma alegada subavaliação das partes de
mercado da actividade não-Camelia, insere-se apenas na apreciação do mérito da
legalidade da decisão.
- Resulta do conjunto destas considerações que o terceiro fundamento deve ser
afastado.
Quanto ao quarto fundamento, baseado em incumprimento de um prazo suficiente
e razoável
Exposição sumária da argumentação das partes
- A recorrente alega que a Comissão não respeitou um prazo suficiente e razoável
antes da adopção da decisão e que, ao assim fazer, ignorou os princípios gerais do
direito comunitário, bem como o artigo 10.°, n.° 4, do Regulamento n.° 4064/89,
conjugado com o artigo 9.° do Regulamento n.° 2367/90.
- Em primeiro lugar, a recorrente censura a Comissão por ter aceite os
compromissos propostos pela P&G, apesar da sua apresentação tardia.
Referindo-se às conclusões do advogado-geral Warner, no processo que deu origem
ao acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Março de 1974, Commercial
Solvents/Comissão (6/73 e 7/73, Colect., p. 119), alega que a fixação de prazos pela
Comissão, no âmbito do processo de controlo das concentrações, deve ser feita em
conformidade com os princípios da proporcionalidade, do efeito útil e do
contraditório. Ora, no caso em apreço, o prazo concedido à P&G para apresentar
novos compromissos foi desproporcionado em relação ao prazo de que dispuseram
os terceiros e o comité consultivo para apresentarem as suas observações. A
Comissão aceitou, com efeito, que a P&G apresentasse novos compromissos
praticamente no termo do prazo de quatro meses previsto pelo Regulamento
n.° 4064/89, a 15 e depois a 20 de Junho de 1999, ao passo que os terceiros só
dispuseram de um prazo de dois dias para comentar as propostas da P&G. A
própria Comissão reconheceu, de resto, ao adoptar o Regulamento (CEE)
n.° 3384/94 de 21 de Dezembro de 1994, relativo às notificações, prazos e audições
previstos no Regulamento (CEE) n.° 4074/89 (JO L 377, p. 1, a seguir
«Regulamento n.° 3384/94»), que o prazo imposto pela P&G, para proceder ao
exame das propostas de compromissos, era abusivo.
- Em segundo lugar, a recorrente alega que, não tendo sido recusados os
compromissos tardios da P&G, a Comissão devia, pelo menos, não adiantar a data
de adopção da decisão final de 27 para 21 de Junho de 1994. O processo seguido
pela Comissão é tanto mais desrazoável, quanto o artigo 10.°, n.° 4, do
Regulamento n.° 4064/89 lhe impunha, tendo em conta os factos de que era
responsável a P&G, a suspensão do prazo de quatro meses, fixado pelo n.° 3 do
mesmo artigo, para recolher informações complementares ou para ordenar
verificações sobre os compromissos assumidos.
- A Comissão alega que a P&G propôs os compromissos em litígio em 10 de Junho
de 1994, ou seja, dezessete dias antes do termo do prazo legal para a adopção da
decisão. Segundo a Comissão, não havia, por conseguinte, qualquer razão
importante para recusar oficiosamente estas propostas, tanto mais que, nem o
Regulamento n.° 4064/89, nem o regulamento de aplicação n.° 2367/90, em vigor
à época dos factos, previam um prazo para as propostas de compromisso. Além
disso, ela não podia aplicar esse prazo por antecipação, sem violar a confiança
legítima da P&G. A Comissão considera, de resto, que o disposto no artigo 10.°,
n.° 4, do Regulamento n.° 4064/89 não era aplicável neste caso, na medida em que
considerava possuir todos os elementos que lhe permitiam adoptar a sua decisão
e que era, portanto, obrigada a pronunciar-se, pois que lhe parecia que as dúvidas
sérias, referidas no artigo 6.°, n.° 1, alínea c), tinham desaparecido.
- A interveniente alia-se no essencial à argumentação da Comissão.
Apreciação do Tribunal
- No que concerne, em primeiro lugar, à acusação baseada na apresentação tardia
dos compromissos da P&G, o Tribunal salienta que, nem o Regulamento
n.° 4064/89, nem o regulamento de aplicação n.° 2367/90, então em vigor,
subordinavam a faculdade de as empresas em causa proporem compromissos, para
modificar o projecto de concentração notificado, à condição de ser respeitado o
prazo pré-fixado. Ora, segundo jurisprudência constante, a legalidade do acto
atacado deve ser apreciada em função dos elementos de direito e de facto
existentes à data em que foi adoptado (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de
Fevereiro de 1979, França/Comissão, 15/76 e 16/76, Recueil, p. 321, n.° 7, e
acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Outubro de 1996, SNCF e
British Railways/Comissão, T-79/95 e T-80/95, Colect., p. II-1491, n.° 48, e de 22 de
Janeiro de 1997, Opel Austria/Conselho, T-115/94, Colect., p. II-39, n.° 87).
Segue-se que o argumento de que as disposições do regulamento posterior
n.° 3384/94 levam a reconhecer o carácter tardio dos compromissos propostos pela
P&G é inoperante para alegar que a Comissão era obrigada a recusar as alterações
introduzidas pelas empresas em causa no projecto de concentração inicial.
- Quanto ao argumento de que os prazos concedidos aos diferentes intervenientes
no processo foram desproporcionados, há que sublinhar, em primeiro lugar, que
a P&G deu conhecimento à Comissão das suas propostas de compromisso em 10
de Junho de 1994, ou seja, dezessete dias antes da expiração do prazo legal, fixado
no artigo 10.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, cujas modalidades de cálculo são
precisadas na secção II do Regulamento n.° 2367/90. À luz do facto de que os
compromissos em causa, visando ceder a um terceiro a actividade Camelia,
correspondiam à exigência essencial feita pela Comissão, no decurso do processo,
para autorizar a operação de concentração pretendida, o Tribunal considera que
a Comissão não podia recusar-se a proceder ao seu exame, na ausência de
disposição específica nos Regulamentos n.os 4064/89 e 2367/90, relativos aos prazos
em que as empresas em causa podem apresentar compromissos com vista a
modificar o projecto de concentração inicial.
- Além disso, há que recordar que, tal como foi verificado no âmbito do exame dos
dois primeiros fundamentos do presente recurso, o comité consultivo pôde proferir
o seu parecer com total conhecimento de causa do projecto de concentração
modificado e a recorrente teve a possibilidade de apresentar o seu ponto de vista
sobre os compromissos propostos pela P&G, de modo que os prazos que lhes
foram concedidos, no caso em apreço, não podem ser considerados insuficientes.
- Resulta destes elementos não estar demonstrado que, nas circunstâncias do
presente caso, a Comissão tenha ultrapassado os limites do que era adequado e
necessário para atingir o fim procurado, que, na economia do Regulamento
n.° 4064/89, é assegurar a eficácia do controlo e a segurança jurídica das empresas
em causa e, para esse efeito, respeitar prazos estritos (v. despacho CCE de la
Société Générale des grandes sources e o./Comissão, já referido, n.° 30).
- No que diz respeito, em segundo lugar, à acusação relativa ao prazo em que a
Comissão adoptou a decisão em litígio, o Tribunal recorda que, nos termos do
artigo 10.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89, «as decisões tomadas nos termos do
n.° 2 do artigo 8.° relativas a operações de concentração notificadas devem ser
tomadas logo que se afigurar que se colocam as dúvidas sérias referidas no n.° 1,
alínea c), do artigo 6.°, devido, nomeadamente, a alterações introduzidas pelas
empresas em causa, e, o mais tardar, no prazo fixado no n.° 3», ou seja, um prazo
máximo de quatro meses a contar do início do processo. De resto, segundo o artigo
10.°, n.° 4, do regulamento, «o prazo fixado no n.° 3 fica excepcionalmente
suspenso sempre que a Comissão, devido a circunstâncias pelas quais seja
responsável uma das empresas que participa na concentração, tenha tido de
solicitar uma informação por via de decisão ao abrigo do artigo 11.° ou de ordenar
uma verificação por via de decisão ao abrigo do artigo 13.°» O artigo 9.° do
Regulamento n.° 2367/90 precisa os casos específicos visados no artigo 10.°, n.° 4,
e as condições de suspensão do prazo.
- Resulta destas disposições que a suspensão do prazo só pode ser ordenada se a
Comissão considerar não dispor de todas as informações necessárias para adoptar
a sua decisão. Tendo a Comissão considerado, no caso em apreço, no âmbito do
poder de apreciação que lhe é conferido para esse efeito, que dispunha de todosos elementos de informação para tomar uma decisão, o Tribunal considera que ela
não podia, sem violar o artigo 10.°, n.° 4, do Regulamento n.° 4064/89, suspender
o prazo de quatro meses a que está sujeita, apenas pelo motivo de a P&G ter
apresentado as suas propostas de compromisso num momento alegadamente
tardio, mas que ela era obrigada, pelo contrário, a adoptar a sua decisão desde que
verificasse terem desaparecido as dúvidas sérias quanto à operação. Nestas
condições, o argumento da recorrente de que a Comissão era obrigada a suspender
o prazo fixado no artigo 10.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, ou, pelo menos,
a não adoptar a sua decisão seis dias antes do termo desse prazo, não pode ser
acolhido.
- De tudo o que precede resulta que o quarto fundamento deve ser afastado.
Quanto ao quinto fundamento, de falta de fundamentação
Exposição sumária da argumentação das partes
- A recorrente considera que a Comissão violou o artigo 190.° do Tratado CE por
não ter exposto, na sua decisão, as razões que a levaram a aceitar a substituição
dos primeiros compromissos da P&G, relativos à cessão da actividade não-Camelia
da VPS, pelos que se referem à cessão da actividade Camelia. Além disso, a
decisão não contém qualquer análise económica dos efeitos da aquisição pela P&G
da actividade não-Camelia, o que se deve, segundo a recorrente, a ignorância, pela
Comissão, dos dados relativos ao mercado alemão no que diz respeito aos produtos
da linha branca.
- A Comissão recorda que, segundo uma jurisprudência constante (acórdão do
Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão, 41/69,
Colect. 1969-1970, p. 447; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 24 de
Janeiro de 1992, La Cinq/Comissão, T-44/90, p. II-1), não é obrigada a discutir
todos os pontos de facto e de direito que sejam tratados por cada um dos
interessados nem, por maioria de razão, por terceiros, no decurso do processo
administrativo, antes basta expor os factos e as considerações jurídicas com
importância essencial na economia da decisão. No caso em apreço, a Comissão
insistiu, por um lado, ao longo de todo o processo, no alcance limitado e no
carácter inoperante dos primeiros compromissos da P&G e, por outro, expôs, na
sua decisão, as razões pelas quais os compromissos relativos à cessão da Camelia
lhe pareciam necessários e suficientes para que a operação não fosse incompatível
com o mercado comum.
- A interveniente considera que a Comissão expõe de maneira adequada, no n.° 187
da sua decisão, as razões pelas quais não entendia necessário exigir à P&G que se
desfizesse da actividade não-Camelia, além da actividade Camelia.
Apreciação do Tribunal
- Quanto à acusação de falta de fundamentação no que se refere à substituição dos
compromissos propostos pela P&G, há que recordar, a título preliminar, que é
jurisprudência constante que, embora, nos termos do artigo 190.° do Tratado, a
Comissão seja obrigada a fundamentar as suas decisões, mencionando os elementos
de facto e de direito de que depende a justificação legal da medida e as
considerações que a levaram a tomar a sua decisão, não se exige que ela discuta
todos os pontos de facto e de direito que tenham sido solicitados por cada um dos
interessados no decurso do processo administrativo (v. acórdão do Tribunal de
Primeira Instância de 19 de Maio de 1994, Air France/Comissão, dito «TAT»,
T-2/93, Colect., p. II-323, n.° 92). Além disso, a questão de saber se a
fundamentação de um acto satisfaz as exigências do artigo 190.° do Tratado deve
ser apreciada não somente à luz da sua redacção, mas também do seu contexto,
bem como de todas as regras jurídicas que regulam a matéria em causa (v. acórdão
do Tribunal de Justiça de 29 de Fevereiro de 1996, Bélgica/Comissão, C-56/93,
Colect., p. I-723, n.° 86; e acórdão Skibsvaeftsforeningen e o./Comissão, já referido,
n.° 230).
- No caso em apreço, o Tribunal considera que a fundamentação da decisão mostra
claramente as razões pelas quais a Comissão considerou que a aquisição da
actividade Camelia da VPS pela P&G não era susceptível de levar à criação de
uma posição dominante da P&G na Alemanha nem ao reforço dessa posição na
Espanha, de modo que considerou suficiente o compromisso proposto pela P&G
de ceder a actividade Camelia para que a operação fosse declarada compatível com
o mercado comum.
- Com efeito, há que salientar que, no n.° 187 da sua decisão (v. supra, n.° 54), a
Comissão, após ter tomado conhecimento da substituição das marcas que deviam
ser cedidas pela P&G, expõe, em primeiro lugar, através de um quadro, a estrutura
do mercado dos pensos higiénicos, na Alemanha e na Espanha, após a
concentração, tendo em conta a aquisição pela P&G da actividade não-Camelia da
VPS e a cessão da Camelia a um terceiro. Com base nisto, declara que, no
mercado alemão, mesmo que a P&G aumentasse a sua parte de mercado em 6,9%
para atingir uma quota total de 43,2% (em valor), este aumento seria unicamente
atribuível à sua aquisição da actividade não-Camelia da VPS (ou seja, as marcas
que não as de topo de gama), enquanto a sua marca Always ficaria sujeita à
concorrência de dois fabricantes importantes de pensos de marcas de topo de
gama, a Camelia e a Johnson & Johnson, cada uma delas detendo,
respectivamente, partes de mercado de 24,5% e 13,4%. Nestas condições, tendo
salientado, de resto, que, na Espanha, a parte de mercado da P&G só aumentaria
0,1%, a Comissão conclui que «os compromissos propostos pela P&G a respeito
da actividade de produtos de higiene feminina da marca Camelia pertencentes à
VPS são suficientes para impedir a criação ou reforço de uma posição dominante
nos mercados alemão os espanhol ou mesmo em qualquer parte do EEE»
(Decisão, n.° 187), o que constitui uma fundamentação suficiente da sua decisão.
- Além disso, devendo cada uma das partes da decisão ser vista em articulação com
as outras (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Abril de 1995,
Martinelli/Comissão, T-150/89, Colect., p. 2165, n.° 66), o raciocínio da Comissão
segundo o qual, devido à cessão da Camelia e, por conseguinte, à substituição dos
compromissos, a P&G seria impedida de adquirir uma posição dominante na
Alemanha é a conclusão lógica da apreciação efectuada, nomeadamente nos n.os 43,
44, 92, 114 e 125, da sua decisão, de que resulta que o poder dos operadores no
mercado é determinado pelo facto de terem ou de desenvolverem uma marca
conhecida no segmento dos produtos do topo de gama, sendo a concorrência das
marcas secundárias e dos produtos da linha branca, pelo contrário, limitada.
- Finalmente, tal como resulta dos autos, a própria recorrente insistiu, no decurso
do processo perante a Comissão, na fraca importância das marcas da actividade
não-Camelia da VPS, ou seja, as marcas de segunda ordem Blümia e Femina,
indicando que «a marca Femina só é distribuída na Alemanha pela Schickedanz
junto de uma clientela extremamente limitada» ou ainda que, «tendo em conta a
posição da Blümia no mercado, o declínio desta marca parece-nos inevitável»
(carta da recorrente à Comissão, de 24 de Janeiro de 1994).
- Neste contexto, o tribunal considera que a fundamentação da decisão expõe, de
modo claro e inequívoco, as razões por que a Comissão considera que a cessão
apenas da actividade Camelia da VPS era suficiente para que a operação seja
declarada compatível com o mercado comum, sem ser necessário que a P&G
proceda igualmente à cessão da actividade não-Camelia.
- Quanto à acusação de que a decisão não contém qualquer análise dos efeitos da
aquisição da actividade não-Camelia da VPS pela P&G, o Tribunal recorda que
resulta do disposto no artigo 2.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89, que a
Comissão é obrigada a declarar uma operação de concentração compatível com o
mercado comum quando estejam preenchidas duas condições, sendo a primeira que
a operação não crie nem reforce uma posição dominante e a segunda que a
concorrência no mercado não seja entravada de modo significativo pela criação ou
reforço dessa posição. Não havendo criação nem reforço de uma posição
dominante, a operação deve, pois, ser autorizada, sem que seja necessário examinar
os efeitos da operação na concorrência efectiva (acórdão TAT, já referido, n.° 79).
Nestas condições, uma vez que no caso em apreço, a Comissão fundamentou de
forma juridicamente suficiente as razões por que considerava que a aquisição da
actividade não-Camelia pela P&G não tinha por efeito levar à criação de uma
posição dominante na Alemanha, nem ao reforço dessa posição na Espanha, o
Tribunal considera que não lhe pode ser censurada qualquer falta de
fundamentação no que diz respeito ao exame dos outros efeitos dessa aquisição dos
mercados em causa.
- Quanto ao argumento de que a Comissão ignorou os dados relativos ao mercado
alemão quanto aos produtos da linha branca, deve sublinhar-se que, com esta
acusação, a recorrente censura essencialmente à Comissão ter subavaliado a parte
de mercado dos produtos de linha branca fabricados pela VPS e, portanto, não ter
fundamentado o facto de não a tomar em conta na avaliação global das partes de
mercado adquiridas pela P&G na sequência da operação.
- A este respeito, há que precisar que resulta do quadro que consta do n.° 187 da
decisão que o valor de 6,9%, correspondente, segundo a Comissão, ao aumento da
parte de mercado da P&G no mercado alemão na sequência da operação, se refere
apenas às partes de mercado das marcas secundárias de pensos da VPS, Blümia
e Femina e não inclui a parte de mercado específica dos produtos da linha branca
fabricados por subcontratação pela VPS, sendo as partes das mercado as marcas
de linha branca examinadas globalmente para avaliar a concorrência exercida pelos
distribuidores face aos fabricantes como a P&G.
- Todavia, o Tribunal considera que, neste caso, o facto de não ser tomada em conta
a parte de mercado específica dos produtos fabricados por subcontratação pela
VPS e vendidos como produtos de linha branca na parte de mercado total da VPS
não constitui uma falta de fundamentação. Com efeito, as partes de mercado destes
produtos devem, em princípio, ser atribuídas apenas aos distribuidores, pois estes
últimos vendem-nos no mercado com as suas próprias marcas e, ao assim
procederem, fazem concorrência aos produtos vendidos com marcas de fabricante.
Nestas condições, é apenas na hipótese de a Comissão ter considerado, à luz das
informações recolhidas durante o processo, que a VPS fabricava uma proporção
elevada destes produtos no mercado alemão que o facto de não tomar em
consideração esta parte de mercado para avaliar a posição adquirida pela P&G
devia ter sido explicitada pela Comissão, tendo em conta a provável incidência
desse elemento na apreciação do poder efectivo conferido pela concentração (v.
infra, n.os 174 e 175). Tendo a Comissão considerado, no caso em apreço, que esta
parte de mercado específica da VPS era fraca, a decisão não pode ser considerada
viciada de falta de fundamentação. A questão de saber se, como sustenta a
recorrente, a Comissão subavaliou, no entanto, a parte de mercado dos produtos
da linha branca da VPS insere-se na apreciação de mérito da decisão impugnada
e não na sua fundamentação.
- Em todo o caso, o Tribunal verifica que, tal como resulta do presente recurso, a
recorrente foi colocada em perfeitas condições de discutir a validade da apreciação
de mérito feita pela Comissão quanto à avaliação das partes de mercado detidas
pelos produtos da VPS vendidos sob a forma de produtos de linha branca e,
subsequentemente, quanto à posição adquirida pela P&G na sequência da
operação.
- Segue-se que o fundamento baseado em falta de fundamentação da decisão deve
ser rejeitado.
Quanto ao sexto fundamento, baseado em erros manifestos de apreciação
- Este fundamento divide-se em três partes. Na primeira parte, a recorrente alega
que a Comissão apreciou de modo errado as consequências da aquisição pela P&G
da actividade não-Camelia da VPS no mercado alemão dos pensos higiénicos. Nas
segunda e terceira partes, alega que a Comissão não mediu correctamente o
impacto da transacção autorizada no mercado do papel sanitário e doméstico e no
das fraldas para bébés, respectivamente. Daí conclui que a decisão deve ser
anulada por violação do Tratado e do Regulamento n.° 4064/89, nomeadamente
dos seus artigos 2.° e 8.°
Primeira parte: quanto à apreciação errada das consequências da aquisição daactividade não-Camelia da VPS no mercado dos pensos higiénicos
- Exposição sumária da argumentação das partes
- A recorrente alega que a operação conduz ao reforço da posição dominante da
P&G no mercado alemão dos pensos higiénicos, de modo que a decisão deve ser
anulada por violação do artigo 2.°, n.os 1 e 3, e do artigo 8.° do Regulamento
n.° 4064/89.
- Em primeiro lugar, a Comissão subavaliou a importância da actividade
não-Camelia da VPS e, portanto, da posição adquirida pela P&G, no mercado
alemão dos pensos higiénicos, na sequência da operação, na medida em que não
teve em conta a parte de mercado específico dos produtos fabricados pela VPS e
vendidos como produtos da linha branca. Ora, segundo a recorrente, a parte da
VPS no segmento dos produtos da linha branca é de 60%. Esta avaliação é
confirmada pelas indicações fornecidas pela Comissão no âmbito do presente
recurso, de que resulta que a parte de mercado dos produtos da linha branca da
VPS representa 8,2% em valor e 13% em volume do conjunto do mercado alemão
de pensos de higiene feminina, em 1993, que é conveniente, por conseguinte,
acrescentar à parte de mercado de 43,2% (em valor) atribuída à P&G na sequência
da operação. De resto, ao argumento de que a marca Femina foi cedida pela VPS
e não deve ser tomada em conta, a recorrente opõe que essa cessão só pôde
ocorrer posteriormente à decisão impugnada, pois a P&G estava autorizada a
conservá-la. Ora, a apreciação da legalidade da decisão impugnada só deve ter em
conta a situação económica e os compromissos existentes à data da adopção da
decisão, e não acontecimentos posteriores a esta.
- A recorrente considera, em segundo lugar, que, ao limitar a obrigação de cessão
à marca Camelia e à fábrica correspondente, a decisão permite à P&G, graças
nomeadamente à importante força de venda mantida na VPS, propor aos grandes
distribuidores a substituição dos produtos vendidos com a marca Camelia pelos da
actividade não-Camelia, bem como por produtos da marca Always. Além disso, a
aquisição da actividade não-Camelia da VPS permite à P&G constituir uma gama
completa de produtos de higiene feminina e reduz paralelamente a possibilidade
de um novo concorrente fazer aceitar os seus produtos pelos grandes distribuidores.
Finalmente, ao autorizar a divisão das actividades da VPS no domínio da higiene
feminina, a Comissão favoreceu o enfraquecimento da Camelia e, por conseguinte,
da concorrência em relação à P&G.
- A Comissão considera que a acusação da recorrente não tem qualquer fundamento,
pois conclui que há reforço de uma posição dominante sem demonstrar como é
que a apreciação da Comissão, segundo a qual a aquisição da VPS pela P&G não
dá lugar à criação de uma posição dominante no mercado alemão, está errada
(acórdão TAT, já referido).
- Em todo o caso, a aquisição da actividade não-Camelia da VPS pela P&G não leva
à criação de uma posição dominante. Com efeito, a marca Femina foi, finalmente,
cedida a um terceiro, de modo que a actividade não-Camelia efectivamente
adquirida, ou seja, a Blümia e os produtos vendidos como produtos da linha branca
fabricados pela VPS, representa apenas uma parte de mercado da ordem dos 2%
a 3% e diz respeito a produtos de menor qualidade, que não fazem concorrência
directa aos produtos vendidos com marcas conhecidas, tais como a Always ou a
Camelia. Ao argumento de que a parte da VPS no segmento dos produtos de linha
branca na Alemanha é de 60%, a Comissão responde que, segundo estatísticas
comunicadas pela P&G em 14 de Fevereiro de 1994, os produtos não-Camelia da
VPS representavam, em 1993, 13% do mercado alemão em volume e 8,2% em
valor. Em resposta às perguntas escritas feitas pelo Tribunal, a Comissão precisou,
com base nas estatísticas referidas, que este número não se referia unicamente à
parte de mercado dos produtos da linha banca da VPS, sendo esta última avaliada
em cerca de 1,3% do mercado alemão.
- De resto, segundo a Comissão, uma substituição dos produtos vendidos como
produtos de linha branca ou com marcas de segunda classe por produtos de marcas
do topo de gama é muito improvável, tendo em conta a vontade dos grandes
distribuidores de porem os fabricantes em concorrência, para poderem manter uma
política de margem de lucro muito fraca. Assim sendo, os grandes distribuidores
comprariam a outros produtores se a P&G procurasse tirar vantagem do bom
posicionamento da marca Always, aumentando os preços.
- A interveniente alega que, durante o processo administrativo, a recorrente insistiu
no facto de o compromisso de ceder a actividade não-Camelia ter um efeito
insignificante na concorrência. Acrescenta que, em todo o caso, a P&G não
conservou nenhuma das marca não-Camelia.
- O Tribunal salienta, a título liminar, que, embora a recorrente alegue que a
operação em causa é susceptível de reforçar uma posição dominante da P&G no
mercado alemão dos pensos higiénicos, enquanto, na sua decisão, a Comissão
conclui que não há criação de uma posição dominante neste mercado, há que
considerar que, ao assim proceder, a recorrente sustenta, pelo menos
implicitamente, que a Comissão cometeu um erro de apreciação ao chegar a esta
conclusão, de modo que não pode ser impedida de contestar a legalidade da
decisão da Comissão a este respeito (v. acórdão TAT, já referido, n.° 86).
- Há que recordar que, segundo o artigo 2.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89,
«devem ser declaradas compatíveis com o mercado comum as operações de
concentração que não criem ou não reforcem uma posição dominante de que
resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou
numa parte substancial deste». Pelo contrário, segundo o n.° 3 do mesmo artigo,
as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante
devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum. Na sua apreciação,
a Comissão deve, por força do artigo 2.°, n.° 1, do regulamento, ter em conta,
nomeadamente, a posição no mercado das empresas em causa e o seu acesso aos
mercados de escoamento.
- No caso em apreço, a recorrente alega que a Comissão cometeu, na sua decisão,
um erro de apreciação, tanto no que concerne à avaliação, em termos de partes
de mercado, da posição da actividade não-Camelia da VPS no mercado alemão dos
pensos higiénicos, como no que concerne ao acesso privilegiado aos grandes
distribuidores conferido à P&G graças à aquisição desta actividade e o efeito,
alegadamente prejudicial, da divisão das actividades Camelia e não-Camelia da
VPS.
- Em primeiro lugar, quanto à acusação baseada na subavaliação das partes de
mercado da actividade não-Camelia, deve, em primeiro lugar, sublinhar-se que a
circunstância de uma ou todas as marcas da actividade não-Camelia terem
finalmente sido cedidas a terceiros, posteriormente à adopção da decisão que
autorizava a P&G a adquirir toda esta actividade, não pode ser tomada em conta
pelo Tribunal, uma vez que, em virtude de uma jurisprudência constante, a
legalidade de uma decisão deve ser apreciada em função dos elementos existentes
no momento da sua adopção (v., nomeadamente, o acórdão SNCB e British
Railways/Comissão, já referido, n.° 48). Há, portanto, que verificar se, tal como
alega a recorrente, a Comissão cometeu um erro de apreciação ao considerar, na
sua decisão, que a P&G aumentaria a sua parte de mercado em 6,9% em valor,
número correspondente apenas às partes de mercado das marcas secundárias da
VPS Blümia e Femina, sem ter em conta a parte de mercado específica dos
produtos da linha branca fabricados pela VPS.
- O Tribunal considera que o simples facto de não tomar em conta essa parte de
mercado não é, por si só, susceptível de demonstrar que a Comissão cometeu um
erro de apreciação quanto à avaliação da posição da VPS no mercado. Com efeito,
no âmbito da apreciação do poder no mercado de uma empresa parte numa
operação de concentração, as partes de mercado ou os produtos que ela fabrica,
como subcontratante, por conta de distribuidores que revendem esses produtos
com as suas próprias marcas, não podem, em princípio, ser imputadas, no todo ou
em parte, à parte de mercado que essa empresa tem no que diz respeito aos
produtos similares que vende com a sua própria marca. Uma vez que os
distribuidores vendem esses produtos com as suas próprias marcas, com o fim de
fazerem concorrência aos produtos vendidos com marcas de fabricantes, a parte
de mercado que detêm devido a essas vendas deve, regra geral, ser-lhes atribuída
para avaliar a concorrência a que estão sujeitos os fabricantes de marcas do topo
de gama ou secundárias.
- É certo que, na hipótese alegada pela recorrente, segundo a qual, no momento da
adopção da decisão, a VPS fabricava cerca de 60% dos produtos da linha branca
vendidos na Alemanha, o facto de não ser tomada em conta esse parte da
produção leva, neste caso, a subestimar o poder efectivo desta empresa no
mercado e, por conseguinte, a posição adquirida pela P&G na sequência da
concentração. Com efeito, nesse caso, o facto de a VPS ser a principal fonte de
abastecimento dos distribuidores dos produtos que estes vendem com as suas
próprias marcas era susceptível de conferir à P&G, graças à aquisição da actividade
não-Camelia, um acesso privilegiado aos grandes distribuidores e de lhe permitir
praticar, em relação aos distribuidores, uma política comercial condicional,
subordinando a entrega desses produtos à compra prioritária de pensos da sua
marca do topo da gama.
- Todavia, há que dizer que, no processo no Tribunal, a Comissão provou, de modo
juridicamente bastante, com base nas estatísticas que lhe foram comunicadas pela
P&G, em 14 de Fevereiro de 1994, no âmbito do exame do projecto de
concentração notificado, a fraca parte de mercado dos produtos fabricados pela
VPS e vendidos como produtos da linha branca. Com efeito, resulta destes dados
que a parte de mercado do conjunto da actividade não-Camelia da VPS, incluindo
os produtos vendidos como produtos de linha branca, se elevava a 8,2% (em valor)
do mercado alemão dos pensos higiénicos em 1993, ou seja, uma parte de mercado,
apenas para os produtos da VPS vendidos como produtos da linha branca, de
apenas 1,3% (em valor) (8,2% menos 6,9%). De resto, tendo em conta o facto de,
segundo a decisão e as observações não contestadas da Comissão, a parte do
mercado do conjunto dos produtos de linha branca ser da ordem de 12,5% (em
valor) daí resulta que a parte da VPS na produção de pensos higiénicos vendidos
como produtos de linha branca era apenas de cerca de 10%.
- Dado que, pelo contrário, as alegações da recorrente quanto à parte de mercado
específica dos produtos da VPS vendidos como produtos da linha branca não são
corroboradas por nenhum elemento de prova, nem por nenhum número susceptível
de pôr em causa a justeza da avaliação efectuada pela Comissão, o argumento
baseado em subavaliação das partes de mercado da actividade não-Camelia deve,
portanto, ser afastado (v., por exemplo, acórdão do Tribunal de Primeira Instância
de 12 de Dezembro de 1991, Hilti/Comissão, T-30/89, Colect., p. 2439, n.° 89).
- Em segundo lugar, quanto à acusação baseada em erro de apreciação que concerne
ao acesso privilegiado aos grandes distribuidores, de que a P&G dispõe devido à
operação, o tribunal considera que, nas circunstâncias do presente caso, essa
argumentação não é susceptível de demonstrar que a concentração em causa tem
por efeito criar uma posição dominante no mercado em causa. Assim, dada a fraca
importância das partes de mercado das marcas secundárias da VPS Blümia e
Femina e da dos produtos da linha branca fabricados pela VPS, a simples
alegação de que a P&G dispõe, graças à sua aquisição, do poder de impedir o
acesso de concorrentes aos grandes distribuidores não se mostra fundada. De resto,
a recorrente não fornece qualquer elemento que permita apoiar o argumento de
que a P&G pode propor aos distribuidores a substituição de produtos Camelia por
produtos não-Camelia, sobretudo quando, na sua decisão, a Comissão demonstrou
que o mercado dos pensos higiénicos se caracteriza pela fidelidade das
consumidoras à marca, em especial no segmento dos produtos do topo de gama
(decisão, n.os 97 e 125). Segue-se que esta acusação da recorrente deve ser
rejeitada, tal como o argumento de que a Comissão favoreceu o enfraquecimento
futuro da marca Camelia ao autorizar uma divisão das actividades da VPS, o que
mais não é do que uma simples hipótese.
- Não tendo a recorrente apresentado elementos de prova em apoio da sua
argumentação, o Tribunal considera que, tendo em conta as características do
mercado em causa e a parte de mercado dos dois principais concorrentes da P&G
no segmento das marcas do topo de gama, a Comissão tinha razão para considerar
que uma parte do mercado de 43,2% não permitia concluir pela criação de uma
posição dominante (v., por analogia, o acórdão do Tribunal de Justiça de 14 deFevereiro de 1978, United Brands/Comissão, 27/76, Colect., p. 207, n.os 108 e 109),
sem que seja necessário, de resto, examinar mais profundamente os efeitos anexos
da operação na concorrência (v., acórdão TAT, já referido, n.° 79).
- Nestas condições, a primeira parte do fundamento deve ser rejeitada.
Segunda parte: quanto à apreciação errada das consequências da operação no
mercado dos produtos à base de papel para uso sanitário e doméstico
- Exposição sumária da argumentação das partes
- A recorrente censura a Comissão por não ter tido em conta, no âmbito da análise
das consequências da operação no mercado dos produtos à base de papel, a
posição da P&G nos Estados Unidos e o desenvolvimento das suas capacidades
financeiras na sequência da cessão da Camelia. Ora, segundo a recorrente, a
aquisição da VPS, cuja parte de mercado na Alemanha é da ordem de 15 a 20%,
dá à P&G a possibilidade de penetrar no mercado europeu e de aumentar a sua
parte de mercado graças aos seus recursos financeiros e à sua posição de líder no
mercado norte americano. Além disso, o abandono do projecto de compra da
Camelia permite à P&G a mobilização de todos os recursos financeiros que
estavam inicialmente destinados àquela. Não tendo sido feita essa análise, a
Comissão violou o artigo 2.°, n.os 1 e 3, bem como o artigo 8.° do Regulamento
n.° 4064/89.
- A Comissão considera que a recorrente se limita a criticar a alegada falta de
tomada em consideração de certos elementos, sem demonstrar que a sua tomada
em conta teria levado ao resultado contrário, nem provar que a análise da
Comissão está errada. De resto, examinou, na sua decisão, o impacto da entrada
da P&G no mercado europeu, mas considerou que não havia dúvidas sérias, tendo
em conta a parte de mercado da VPS, a ausência da P&G neste mercado na
Europa e as características do mercado, tais como a presença de concorrentes
fortes, o crescimento do mercado e a importância dos produtos da linha branca.
Quanto ao argumento baseado no abandono da compra da Camelia, a Comissão
considera que, tendo em conta os recursos financeiros da P&G em geral, a venda
da Camelia não é susceptível de afectar directamente as despesas no mercado do
papel sanitário e doméstico.
- A interveniente alega que a Comissão, no n.° 13 da sua decisão, teve em conta o
impacto potencial no mercado europeu da posição da P&G no mercado do papel
sanitário e doméstico nos Estados Unidos e no Canadá e que verificou a
inexistência de sobreposição entre as actividades da VPS e da P&G. Sublinha que,
em todo o caso, a parte de mercado adquirida pela P&G na sequência da operação
é da ordem de 4% e não pode, por conseguinte, suscitar dúvidas quanto à
compatibilidade da operação com o mercado comum.
- O Tribunal salienta que, neste caso, a recorrente invoca falta de tomada em
consideração, pela Comissão, de alegados efeitos da operação no sector dos
produtos à base de papel, sem demonstrar de que modo a operação de
concentração em causa leva à criação de uma posição dominante num dos
mercados pertinentes deste sector. Deve salientar-se, com efeito, que a recorrente
não contesta o facto, afirmado na decisão (v. supra n.° 47), de que a P&G não
exercia qualquer actividade na Europa neste sector, no momento da notificação da
operação, de modo que a concentração em causa não dava lugar a qualquer adição
das partes de mercado das empresas em causa. Além disso, não foi alegado que
a Comissão tenha cometido um erro de apreciação ao verificar o papel importante
dos concorrentes e dos produtos da linha branca neste sector e ao considerar que,
tendo em conta esses factores, mesmo considerando a definição do mercado mais
limitada possível, ou seja, o mercado alemão dos lenços de papel, no qual a VPS
tinha uma parte de mercado compreendida entre 35 e 40%, a operação não
suscitava dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum. Ora,
não sendo criada nem reforçada uma posição dominante, uma operação de
concentração deve ser autorizada, sem que seja necessário examinar os seus
alegados efeitos na concorrência efectiva (v. acórdão TAT, já referido, n.° 79).
Nestas circunstâncias, o Tribunal considera que a recorrente não pode contestar
a legalidade da análise da Comissão quanto às consequências da operação no que
respeita aos produtos à base de papel.
- Em todo o caso, a conclusão da Comissão de que a operação não suscita dúvidas
sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, no que diz respeito
a estes produtos, não é de modo algum infirmada pelos argumentos da recorrente.
Come feito, mesmo supondo que os recursos financeiros da P&G e a sua posição
no mercado norte-americano lhe permitem aumentar as partes de mercado da
VPS, o que constitui a própria finalidade dessa operação, não deixa de ser verdade
que a recorrente não demonstra de que modo essas circunstâncias deveriam ter
levado a Comissão a proibir a operação de concentração em causa, não havendo
criação nem reforço de uma posição dominante nos mercados considerados como
pertinentes por esta última (v. acórdão TAT, já referido, n.° 87).
- Segue-se que a segunda parte do fundamento deve ser rejeitada.
Terceira parte: quanto à apreciação errada das consequências da operação no
mercado das fraldas para bébés
- Exposição sumária da argumentação das partes
- A recorrente acusa a Comissão de não ter analisado as consequências da cessão
a terceiros das actividades «fraldas para bébés» da VPS, na Alemanha e na
Espanha e, portanto, de não ter tomado as medidas susceptíveis de manter a
concorrência face à P&G, já dominante nestes mercados. Quanto ao mercado
alemão em especial, a Comissão não exerceu qualquer controlo quanto às
qualidades do adquirente da actividade da VPS, de modo que, ao escolher um
operador que não dispõe de meios financeiros e comerciais para se manter
duravelmente no mercado das marcas de fabricante, a P&G está em condições de
eliminar os produtos da VPS, que fazem concorrência aos seus produtos Pampers.
Daí deduz que, em caso de desaparecimento dos produtos da VPS, a P&G, que
detém 51% do mercado, disporá de uma posição dominante face a concorrentes
de fraca importância, que detêm partes de mercado da ordem dos 9 e 5%. À luz
destes elementos, a Comissão deveria ter-se oposto a esta cessão ou, pelo menos,
impor à P&G obrigações quanto à qualidade do adquirente destas actividades, para
permitir a manutenção da concorrência entre os produtos da VPS e os produtos
vendidos pela P&G. Na ausência dessas medidas, a decisão contraria o artigo 2.°,
n.os 1 e 3, e o artigo 8.° do Regulamento n.° 4064/89.
- A Comissão salienta que as críticas e as hipóteses formuladas pela recorrente não
demonstram que a aquisição da VPS pela P&G leva à criação ou ao reforço de
uma posição dominante, de modo que esta acusação não tem fundamento (acórdão
TAT, já referido). Em todo o caso, não tendo a P&G adquirido o controlo da
actividade «fraldas para bébés» da VPS, esta actividade não foi visada na
operação, pelo que a Comissão não era competente para impor condições quanto
ao terceiro escolhido para adquirir esta actividade.
- A interveniente associa-se aos argumentos da Comissão e considera que esta teria
incorrido em excesso de poder se tivesse alargado o seu poder de controlo à venda
pela P&G das actividades «fraldas para bébés» da VPS, uma vez que a P&G
nunca adquiriu o seu controlo.
- O Tribunal recorda que, tal como resulta da decisão e das observações não
contestadas da Comissão, as partes na concentração em causa decidiram
claramente excluir do objecto da operação o sector da actividade da VPS relativo
à higiene infantil, ou seja, as fraldas para bébés, estando esta actividade destinada
a ser cedida a um terceiro, concomitantemente com a autorização da operação. A
este respeito, há que salientar que, em virtude dos acordos de aquisição notificados
à Comissão, este sector de actividade devia ser dissociado da sociedade VPS e
confiado a um administrador, já designado no momento da notificação, com o
mandato de assegurar a sua cessão a um terceiro, em breve prazo a contar da
conclusão da aquisição da VPS pela P&G (decisão, n.os 5 e 6). Resulta destes
elementos que, não havendo transferência efectiva e duradoura do controlo desta
actividade para a P&G, a actividade em causa não era visada no projecto de
concentração submetido ao exame da Comissão. Segue-se que, não se realizando
uma operação de concentração susceptível de levar à criação de uma posição
dominante, nem ao reforço dessa posição, nos mercados alemão e espanhol de
fraldas para bébé, a recorrente não pode acusar a Comissão de não ter tomado
posição face à escolha, alegadamente prejudicial para a manutenção de uma
concorrência efectiva, do operador terceiro designado neste caso para adquirir esta
actividade da VPS, não sendo competente para esse efeito no âmbito do
Regulamento n.° 4064/89.
- Pelas mesmas razões, o argumento de que a Comissão deveria, pelo menos, impor
obrigações quanto às qualidades do cessionário desta actividade, nos termos do
artigo 8.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89, não tem fundamento. A este
respeito, é conveniente, além disso, recordar que não compete ao juiz, no âmbito
do contencioso de anulação, substituir a apreciação da Comissão pela sua própria
e decidir a questão de saber se a Comissão devia fazer acompanhar a sua decisão
de condições ou encargos, nos termos do referido artigo, sobretudo quando esta
disposição diz respeito ao exame do mérito da compatibilidade da concentração
projectada com o mercado comum, uma vez iniciado o processo nos termos do
artigo 6.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 4064/89 (v. acórdão do Tribunal de
Primeira Instância Dan Air, já referido, n.° 113).
- Consequentemente, a terceira parte do fundamento, baseada em falta de análise
pela Comissão das consequências da operação, no que diz respeito ao mercado das
fraldas para bébés, deve ser rejeitada.
- Resulta de tudo quanto precede que deve ser negado provimento ao recurso.
Quanto às despesas
- Por força do disposto no n.° 2 do artigo 87.° do Regulamento de Processo, a parte
vencida deve ser condenada nas despesas, se tal for requerido. Tendo a recorrente
sido vencida e tendo a Comissão e a interveniente P&G feito um pedido nesse
sentido, há que condenar a recorrente nas despesas.
Pelos fundamentos expostos,O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Segunda Secção Alargada),
decide:
- É negado provimento ao recurso.
- A recorrente é condenada nas despesas do processo, incluindo as despesas
da interveniente P&G.
BellamyBriët
Kalogeropoulos
Potocki Jaeger
|
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 27 de Novembro de 1997.
O secretário
O presidente
H. Jung
A. Kalogeropoulos
1: Língua do processo: francês.
2: