FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. MENGOZZI
fremsat den 27. februar 2014 (1)
Sag C-574/12
Centro Hospitalar de Setúbal, EPE
Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH)
mod
Eurest Portugal – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Supremo Tribunal Administrativo (Portugal))
»Offentlige kontrakter – direktiv 2004/18/EF – ingen pligt til at afholde en udbudsprocedure efter EU-bestemmelserne (den såkaldte in house-tildeling) – kravet om »tilsvarende kontrol« – den kontraherende enhed er juridisk forskellig fra den ordregivende myndighed og har form af sammenslutning, der arbejder uden gevinst for øje – deltagelse af private interesser i den kontraherende enhed – kravet om, at hovedparten af virksomheden udføres sammen med de ordregivende myndigheder, der fører den »tilsvarende kontrol««
1. Med de seks præjudicielle spørgsmål, som er blevet forelagt af den portugisiske Supremo Tribunal Administrativo i den foreliggende sag, er Domstolen atter blevet anmodet om at præcisere omfanget af de krav, som skal være opfyldt for, at en ordregivende myndighed kan benytte sig af undtagelsen for de såkaldte in house-tildelinger. I kraft af denne undtagelse, som blev fastslået af Domstolen allerede i Teckal-dommen (2), og som er veludbygget i retspraksis, er en ordregivende myndighed fritaget for at iværksætte en udbudsprocedure, hvis to betingelser er opfyldt: Myndigheden udøver en »kontrol med den kontraherende enhed, der svarer« til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og denne enhed skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de ordregivende myndigheder, den kontrolleres af (3).
2. Den foreliggende sag rejser en række ikke tidligere belyste spørgsmål, hvis besvarelse kræver, at Domstolen yderligere klarlægger anvendelsesområdet for in house-undtagelsen. For det første anmodes Domstolen om at definere rækkevidden af sin praksis, ifølge hvilken tilstedeværelsen af private interesser i den kontraherende enhed udelukker muligheden for, at den ordregivende myndighed udøver en kontrol med den kontraherende enhed, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene (4). Mere specifikt skal Domstolen klarlægge, hvorvidt den i denne retspraksis anvendte restriktive tilgang vedrørende en privat parts deltagelse i kontraherende selskaber også skal følges i de tilfælde, hvor den kontraherende enhed er en sammenslutning, der arbejder uden gevinst for øje, og hvis deltagere ud over de ordregivende myndigheder også udgøres af sammenslutninger, der forfølger godgørende og velgørende formål.
3. For det andet anmodes Domstolen i den foreliggende sag om at præcisere rammerne for den anden Teckal-betingelse, dvs. at den kontraherende enhed skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de ordregivende myndigheder, den kontrolleres af.
I – Retsforskrifter
A – EU-retten
4. Artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18/EF (5) fastsætter, at »[v]ed »offentlige kontrakter« forstås gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af dette direktiv«.
B – National lovgivning
5. I henhold til artikel 5, stk. 2, i Código dos contratos públicos (lov om offentlige aftaler, herefter »CCP«) (6), der gennemførte direktiv 2004/18 i den portugisiske retsorden, og i lyset af Domstolens retspraksis »[f]inder [bestemmelserne vedrørende indgåelse af kontrakter] heller ikke anvendelse på kontrakter, som ordregivende myndigheder, uafhængigt af kontrakternes genstand, indgår med en anden enhed, forudsat at
a) den ordregivende myndighed, individuelt eller sammen med andre ordregivende myndigheder, fører en kontrol med den sidstnævnte enhed, som svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og
b) den nævnte enhed udfører hovedparten af sin virksomhed til fordel for en eller flere ordregivende myndigheder, som fører den tilsvarende kontrol med den, som omhandlet i den foregående litra«.
II – Faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
6. Centro Hospitalar de Setúbal (herefter »CHS«), der er den første sagsøger i hovedsagen, er et offentligt hospital i Portugal.
7. Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (herefter »SUCH«), der er den anden sagsøger i hovedsagen, er en sammenslutning, der arbejder uden gevinst for øje. Sammenslutningen blev etableret ved dekret nr. 46.668 af 24. november 1965 og har egne vedtægter (7). I henhold til artikel 2 i vedtægterne har SUCH til formål at udføre offentlige tjenesteydelsesopgaver. SUCH udgør et instrument til selvforvaltning af dens deltageres behov og har disses effektivitet til formål. Endvidere bidrager SUCH til realisering af sundhedspolitikken ved at yde et væsentligt bidrag til det nationale sundhedsvæsens effektivitet og økonomiske levedygtighed.
8. I henhold til artikel 7, stk. 1, i SUCH’s vedtægter kan deltagerne kun udgøres af enheder, der henhører under den offentlige sektor eller den sociale sektor, som leverer sundhedsydelser eller udfører sundhedsfremmende og ‑beskyttende aktiviteter. I henhold til artiklens stk. 2 skal SUCH sikre, at flertallet af stemmerettighederne på generalforsamlingen tilhører de deltagere, som er omfattet af det ansvarlige regeringsmedlem for sundhedsområdets ledelse, tilsyn og kontrol. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen havde SUCH 88 deltagere, herunder CHS samt 23 private institutioner for social solidaritet, der alle arbejdede uden gevinst for øje, og hvoraf 20 var velgørende institutioner (Misericórdias).
9. I henhold til artikel 3 i vedtægterne er SUCH underlagt det ansvarlige regeringsmedlem for sundhedsområdets ledelse, tilsyn og kontrol, og dette har beføjelse til at udpege bestyrelsens formand og næstformand samt godkende generalforsamlingens forhandlinger om lånekontrakter, som indebærer et likvidt gældsniveau på eller over 75% af den egenkapital, der er konstateret i det foregående regnskabsår, ændringer af vedtægterne og opløsning af SUCH.
10. I henhold til artikel 5, stk. 3, i vedtægterne kan SUCH levere tjenesteydelser i en konkurrence- og markedsordning til ikke-deltagende offentlige enheder eller til nationale eller udenlandske private enheder, forudsat at dette ikke påfører dens deltagere nogen skade, men er til fordel for SUCH og dens deltagere, såvel økonomisk som med hensyn til teknologisk udnyttelse. Artiklens stk. 4 præciserer, at SUCH skal sikre sig, at mindst 80% af dens virksomhed er til fordel for dens deltagere.
11. Den 27. juli 2011 indgik CHS en aftale med SUCH, ifølge hvilken SUCH skulle levere mad til patienter og personale på CHS. Aftalen blev indgået for en periode på fem år med mulighed for forlængelse og indebar betaling af et årligt beløb på 1 295 289 EUR, hvilket svarede til et beløb på i alt 6 476 455 EUR for perioden på fem år. Leveringen af de af aftalen omfattede tjenesteydelser blev tildelt direkte fra CHS til SUCH uden iværksættelse af de i direktiv 2004/18 fastlagte udbudsprocedurer, idet denne aftale ifølge aftaleparterne var omfattet af de eksisterende in house-forhold mellem SUCH og de deltagende hospitaler, herunder CHS.
12. Da den fandt, at den direkte tildeling til SUCH af leveringen af de af aftalen med CHS omfattede tjenesteydelser var ulovlig, idet den fandt sted uden afholdelse af en udbudsprocedure og dermed var i strid med de nationale bestemmelser og EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter, anlagde virksomheden Eurest (Portugal) − Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (herefter »Eurest«) − der leverer samme tjenesteydelser som de af aftalen mellem CHS og SUCH omfattede samt var aftalepart i den aftale med CHS angående levering af måltider, som blev ophævet som følge af indgåelsen af den førstnævnte aftale − sag ved Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada. Eurest nedlagde i stævningen påstand om dels annullation af beslutningen fra CHS’ bestyrelse, som indebar ophævelse af Eurests aftale med det pågældende hospital, dels annullation af aftalen mellem CHS og SUCH.
13. I dom af 30. januar 2012 gav Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada Eurest medhold i sagen og erklærede aftalen mellem CHS og SUCH for ugyldig. Retten fandt det ikke godtgjort, at de i CCP’s artikel 5, stk. 2, fastsatte betingelser var opfyldt. Retten fastslog således, at tildelingen af kontrakten vedrørende de omhandlede tjenesteydelser skulle være genstand for en udbudsprocedure. CHS og SUCH iværksatte appel til prøvelse af førsteinstansrettens afgørelse ved Tribunal Central Administrativo do Sul, som ved dom af 26. april 2012 forkastede deres påstande. Både SUCH og CHS iværksatte appel til prøvelse af denne dom ved den forelæggende ret Supremo Tribunal Administrativo.
14. Den forelæggende ret har først og fremmest bemærket, at det er uomtvistet, at et hospital som CHS i sin egenskab af offentligretlig juridisk person udgør en ordregivende myndighed. Endvidere er det også ubestridt, at aftalen mellem CHS og den juridisk forskellige enhed SUCH udgør en offentlig tjenesteydelseskontrakt. Den forelæggende ret har endvidere bemærket, at denne kontrakt kun kan være genstand for en direkte in house-tildeling, såfremt de to betingelser i artikel 5, stk. 2, i CCP, nævnt i præmis 5 ovenfor, der kodificerer Teckal-praksis, er opfyldt.
15. For så vidt angår særligt den første betingelse, dvs. eksistensen af en »tilsvarende kontrol«, har den forelæggende ret bemærket, at SUCH’s særlige retlige karakter, der blandt deltagerne også tæller særlige private institutioner for social solidaritet, rejser nye spørgsmål i lyset af Domstolens praksis, i henhold til hvilken en privat virksomheds deltagelse, om end kun en minoritetsdeltagelse, i et selskabs kapital under alle omstændigheder udelukker, at en sådan kontrol foreligger (8). For at der foreligger en virksomhed i EU-retlig forstand, er det nemlig ikke nødvendigt, at den pågældende enhed driver virksomhed med gevinst for øje. Med henvisning til en dom, hvormed den portugisiske Tribunal de Contas ikke godkendte den af sagen omhandlede aftale, og hvis begrundelse blev gengivet i den dom, der er appelleret, rejser den forelæggende ret spørgsmålet om, hvorvidt kravet om »tilsvarende kontrol« kan være opfyldt i den foreliggende sag, henset til antallet af ikke-offentlige deltagere i SUCH, sammenslutningens vidtgående autonomi og dens uafhængighed i forhold til de offentlige myndigheder, sammenslutningens konkrete funktionsdynamik (og særligt bestyrelsens funktion) samt sammenslutningens størrelse og kompleksitet.
16. For så vidt angår den anden betingelse, som er nødvendig for at kunne anvende undtagelsen om in house-tildelinger, har den forelæggende ret rejst spørgsmålet om, hvorvidt den kan være opfyldt, på trods af at SUCH i henhold til bestemmelserne i sine vedtægter kan realisere 20% af sin omsætning ved levering af tjenesteydelser i en konkurrenceordning til andre tredjemænd end sine deltagere.
17. På baggrund af disse betragtninger har den forelæggende ret ved afgørelse af 6. november 2012 fundet det nødvendigt at udsætte sagen og forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:
»1) Er det foreneligt med Fællesskabets retsteori om indgåelse af in house-kontrakter, at et offentligt hospital med fritagelse for den ved lov fastsatte procedure for indgåelse af den pågældende kontrakt tildeler en sammenslutning, der arbejder uden gevinst for øje, og som den deltager i og har til formål at varetage en offentlig tjenesteydelsesopgave på sundhedsområdet med henblik på dens deltageres større effektivitet, kontrakt om levering af hospitalslevnedsmidler, som henhører under dens kompetence, og på denne måde overdrager ansvaret for sine funktioner på dette område til den pågældende sammenslutning, når ikke kun enheder, der henhører under den offentlige sektor, men også under den sociale sektor, i henhold til den nævnte sammenslutnings vedtægter kan deltage i den, og når på tildelingsdatoen de enheder, der henhørte under den sociale sektor, ud af de i alt 88 deltagere udgjorde 23 private institutioner for social solidaritet (IPSS), der alle arbejdede uden gevinst for øje, og hvoraf nogle var velgørende institutioner?
2) Kan den ordremodtagende enhed anses for at befinde sig i et beslutningsmæssigt underordningsforhold til dens offentlige deltagere, således at disse individuelt eller samlet udøver en kontrol, som svarer til den, de udøver over deres egne tjenestegrene, når den ordremodtagende enhed i henhold til sine vedtægter skal sikre, at majoriteten af stemmerettighederne tilhører de deltagere, som er omfattet af det ansvarlige regeringsmedlem for sundhedsområdets ledelse, tilsyn og kontrol, og når dens bestyrelse ligeledes for størstepartens vedkommende består af offentlige deltagere?
3) Kan kravet om »kontrol, som svarer til«, anses for opfyldt i lyset af Fællesskabets retsteori om in house-kontrakter, når den ordremodtagende enhed i henhold til sine vedtægter er omfattet af det ansvarlige regeringsmedlem for sundhedsområdets kontrol, som har beføjelse til at udpege bestyrelsens formand og næstformand, godkende generalforsamlingens forhandlinger om lånekontrakter, som indebærer et likvidt gældsniveau på eller over 75% af den egenkapital, der er konstateret i det foregående skatteår, godkende forhandlingerne om ændringer af vedtægterne, godkende generalforsamlingens forhandlinger om opløsning af den ordremodtagende enhed og fastlægge, hvad der skal ske med dens goder i tilfælde af opløsning?
4) Giver den omstændighed, at den ordremodtagende enhed er en stor og kompleks organisation, er aktiv på hele det portugisiske område, blandt sine deltagere har størstedelen af tjenestegrenene og institutionerne under Serviço Nacional de Saúde, herunder landets største hospitalscentre, har en omsætning på ca. 90 mio. EUR og en forretning, som udstrækker sig til komplekse og varierede aktivitetsområder med iøjnefaldende aktivitetsindikatorer, har over 3 300 ansatte og deltager i to yderligere virksomhedssammenslutninger og i to handelsselskaber, mulighed for, at dens relationer med dens offentlige deltagere kan kvalificeres som intern eller som en in house-kontrakt?
5) Giver den omstændighed, at den ordremodtagende enhed i henhold til sine vedtægter kan levere tjenesteydelser i en konkurrenceordning til ikke-deltagende offentlige enheder eller til nationale eller udenlandske private enheder, (i) forudsat at dette ikke påfører dens deltagere nogen skade, men er til fordel for disse og for den ordremodtagende enhed, såvel økonomisk som med hensyn til berigelse og teknologisk udnyttelse, og (ii) forudsat at leveringen af disse tjenesteydelser ikke udgør en omsætning på over 20% af dens samlede årlige omsætning, der er konstateret i det foregående regnskabsår, mulighed for at anse kravet til en in house-kontrakt for opfyldt, navnlig hvad angår kravet om »hovedparten af sin virksomhed«, som er fastlagt i CCP’s artikel 5, stk. 2, litra b)?
6) Såfremt besvarelsen af nogle af de foregående spørgsmål ikke i sig selv er tilstrækkelig til at fastslå, om kravene i CCP’s artikel 5, stk. 2, er opfyldt, giver den samlede vurdering af besvarelserne, i lyset af Fællesskabets retsteori om in house-kontrakter, da mulighed for at konkludere, at der foreligger en sådan type kontrakt?«
III – Sagen for Domstolen
18. Forelæggelsesafgørelsen indgik til Justitskontoret den 7. december 2012. CHS, SUCH, Eurest, den portugisiske og spanske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg, og de har alle afgivet mundtlige indlæg under retsmødet, der fandt sted den 21. november 2013.
IV – Retlig analyse
19. Det skal indledningsvis bemærkes, at det ifølge forelæggelsesafgørelsen er ubestridt, at den indgåede aftale mellem CHS og SUCH udgør en offentlig kontrakt, og at aftalen som sådan generelt er underlagt EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter, og nærmere bestemt bestemmelserne i direktiv 2004/18 (9).
20. Det omtvistede spørgsmål i hovedsagen, som omfatter alle de for Domstolen forelagte præjudicielle spørgsmål, vedrører derimod anvendelsen af undtagelsen for de såkaldte in house-tildelinger med hensyn til denne aftale.
A – Det første præjudicielle spørgsmål
21. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt undtagelsen fra bestemmelserne i direktiv 2004/18, der følger af Domstolens praksis vedrørende in house-tildelinger, også kan finde anvendelse, såfremt den kontraherende enhed er en sammenslutning, der arbejder uden gevinst for øje, som har til opgave at udføre offentlige tjenesteydelsesopgaver, og hvis vedtægter tillader, at sammenslutningens deltagere kan tælle enheder ikke blot fra den offentlige sektor, men også fra den sociale sektor, og såfremt en andel, om end kun en minoritetsandel, af sammenslutningens deltagere på tidspunktet for tildelingen af kontrakten ikke henhører under den offentlige sektor, men udgøres af institutioner i den sociale sektor, som udfører aktiviteter uden gevinst for øje, og særligt velgørenhedsaktiviteter.
22. Dette spørgsmål vedrører den første af de to Teckal-betingelser, dvs. at en ordregivende myndighed udøver en »kontrol, der svarer« til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, med en kontraherende enhed (10). Indledningsvis er det derfor hensigtsmæssigt kortfattet at præcisere omfanget af kravet om den »tilsvarende kontrol« i overensstemmelse med afgrænsningerne i retspraksis.
23. I denne henseende har Domstolen fastslået, at der foreligger en »tilsvarende kontrol«, når den pågældende kontraherende enhed er underlagt en kontrol, der gør det muligt for den ordregivende myndighed at påvirke dens beslutninger. Indflydelsen skal være bestemmende såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til denne enheds vigtige beslutninger. Med andre ord skal den ordregivende myndighed være i stand til at udøve en strukturel og funktionel kontrol med denne enhed. Derudover er det ifølge Domstolen et krav, at denne kontrol er effektiv (11).
24. Såfremt flere offentlige myndigheder ejer en enhed sammen, kan den »tilsvarende kontrol« ifølge retspraksis føres af disse myndigheder i fællesskab, uden at det er nødvendigt, at kontrollen føres individuelt af hver af dem (12).
25. Ifølge fast retspraksis udelukker den omstændighed, at en privat virksomhed ejer en andel af kapitalen i et selskab, som den pågældende ordregivende myndighed også ejer en andel af, derimod under alle omstændigheder, at den ordregivende myndighed kan udøve en kontrol over dette selskab, som svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, også selv om den private virksomheds andel kun er en minoritetsandel (13).
26. Når det er sagt, skal det specifikt med hensyn til det for Domstolen forelagte præjudicielle spørgsmål først bemærkes, at den omstændighed, at den kontraherende enhed udgør en sammenslutning med privatretlig status, på ingen måde i sig selv udelukker anvendelsen af in house-undtagelsen (14). Faktisk har Domstolen allerede gentagne gange anerkendt anvendelsen af denne undtagelse i tilfælde, hvor den kontraherende enhed har privatretlig status, eksempelvis et aktieselskab (15).
27. Den omstændighed, at den kontraherende enhed, der har fået kontrakten direkte tildelt, ikke forfølger et formål med gevinst for øje, har ingen relevans med hensyn til anvendelsen af in house-undtagelsen. Grundlaget for denne undtagelse er det indbyrdes forhold mellem den ordregivende myndighed og den kontraherende enhed, som bevirker, at der ikke er en enighed mellem to uafhængige parter, som repræsenterer forskellige legitime interesser (16). Anvendelsen af undtagelsen er således uafhængig ikke blot af den kontraherende enheds juridiske status, men også af, hvorvidt enheden forfølger et formål med gevinst for øje eller ej. Endvidere fremgår det af retspraksis, at en enheds, og særligt en sammenslutnings, formål uden gevinst for øje på ingen måde udelukker, at enheden udøver en økonomisk virksomhed og således ikke i sig selv er i stand til at fritage denne enhed for anvendelsen af EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter (17).
28. For så vidt angår tilstedeværelsen af deltagere, som ikke blot henhører under den offentlige sektor, men også den sociale sektor, i den kontraherende enhed skal det som nævnt ovenfor i punkt 2 og 25 bemærkes, at det fremgår af en allerede fast retspraksis, at det forhold, at en privat virksomhed ejer en andel af kapitalen i et selskab, som en ordregivende myndighed, der har til hensigt at udføre in house-tildelingen, også ejer en andel af, derimod udelukker, at sidstnævnte kan føre den nødvendige »tilsvarende kontrol« med dette selskab, også selv om den private virksomheds andel kun er en minoritetsandel.
29. Som i øvrigt anført af den forelæggende ret, er den ordregivende myndigheds mulighed for at føre en »tilsvarende kontrol« med den kontraherende enhed i henhold til denne retspraksis faktisk udelukket i tilfælde af private interesser i den kontraherende enhed i form af en virksomheds deltagelse i et selskabs kapital.
30. Tilfældet med SUCH adskiller sig dog fra det ovenstående tilfælde for det første ved, at sammenslutningen ikke er etableret som et selskab og derfor ikke råder over selskabskapital, og for det andet ved, at de deltagende privatretlige enheder for forbedring af den sociale status, som ikke henhører under den offentlige sektor, ikke nødvendigvis er virksomheder i snæver forstand.
31. Kernen i det første præjudicielle spørgsmål er derfor netop dette: Skal det i retspraksis fastlagte princip, ifølge hvilket tilstedeværelsen af private interesser i den kontraherende enhed udelukker, at den ordregivende myndighed udøver en »tilsvarende kontrol« med den kontraherende enhed, hvilket indebærer, at direkte tildelinger til denne enhed ikke må udføres på grundlag af in house-undtagelsen, finde anvendelse i en situation som den, SUCH befinder sig i?
32. I den henseende bemærker jeg indledningsvis, at Domstolen flere gange har understreget, at EU-rettens hovedformål hvad angår offentlige kontrakter er fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser og at skabe så bred konkurrence som muligt i samtlige medlemsstater (18). Dette formål indebærer en pligt for alle ordregivende myndigheder til at anvende de relevante EU-bestemmelser, når de heri fastsatte betingelser er opfyldt, hvilket bevirker, at alle undtagelser fra denne pligt derfor må fortolkes restriktivt (19).
33. Ud fra denne synsvinkel bemærker jeg, at ifølge retspraksis er der to begrundelser for at udelukke et in house-forhold, som kan begrunde en direkte tildeling, i tilfælde af private interesser i den kontraherende enheds kapital. Som konstateret af Domstolen, styres forholdet mellem en offentlig myndighed, som er en ordregivende myndighed, og dens egne tjenestegrene faktisk af hensyn og krav, som tjener forfølgelsen af almene formål, hvorimod enhver privat investering i virksomheder styres af overvejelser, som tjener private interesser og forfølger formål af en anden karakter (20).
34. På den anden side har Domstolen også konstateret, at tildelingen af en offentlig kontrakt til et halvoffentligt selskab uden afholdelse af et udbud underminerer målsætningen om en fri og ufordrejet konkurrence samt princippet om ligebehandling af de interesserede parter, specielt i det omfang en sådan fremgangsmåde bl.a. giver den private virksomhed, som ejer en andel af det halvoffentlige selskab, en konkurrencefordel (21).
35. På baggrund af de i sagsmappen oplyste omstændigheder er jeg af den opfattelse, at begge Domstolens betragtninger vedrørende en privat virksomheds deltagelse i et selskabs kapital kan finde anvendelse i et tilfælde som SUCH’s.
36. Først og fremmest er den vurdering, ifølge hvilken forfølgelsen af private interesser styres af andre overvejelser end de, som tjener forfølgelsen af almene formål, efter min opfattelse ikke udelukkende begrænset til private investeringer i et selskab. Der hersker faktisk ingen tvivl om, at deltagelsen af private institutioner for social solidaritet i en kontraherende enhed tjener private formål og interesser, såsom eksempelvis godgørende og velgørende formål, der i sig selv er prisværdige, men som ikke nødvendigvis er i overensstemmelse med den offentlige interesse. Selv om disse formål faktisk i visse tilfælde på et abstrakt plan kan kvalificeres som værende af almen interesse, har de dog elementer af privat interesse, såsom eksempelvis det religiøse (22) eller sammenslutningsmæssige tilhørsforhold, som ganske vist kan supplere den offentlige interesse, men som er den uvedkommende.
37. For så vidt som det ikke er udelukket, at sammenslutninger, der arbejder uden gevinst for øje, herunder de velgørenhedsorganisationer uden gevinst for øje, som er deltagere i SUCH, kan udøve en økonomisk aktivitet i konkurrence med andre aktører og kan deltage i udbudsrunder (23), vil den direkte tildeling af en offentlig kontrakt på grundlag af in house-undtagelsen endvidere også her, i lighed med tilfældet for selskaberne, give disse aktører en fordel i forhold til deres konkurrenter.
38. Ovenstående betragtninger leder efter min opfattelse til, i det mindste på lovgivningens nuværende udviklingstrin (24), at udelukke muligheden for, at en ordregivende myndighed kan udøve en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, med en sammenslutning, der arbejder uden gevinst for øje, såfremt sammenslutningen blandt sine deltagere, om end kun i en minoritetsandel, tæller ikke-offentlige enheder med privatretlig status og med private interesser, herunder sammenslutninger, der uden gevinst for øje forfølger velgørende eller solidariske interesser. Efter min opfattelse følger det heraf, at en ordregivende myndigheds direkte tildeling af en kontrakt til en sådan enhed på grundlag af in house-undtagelsen skal udelukkes. Det tilkommer herefter den forelæggende ret tydeligt at iværksætte de nødvendige undersøgelser i det konkrete tilfælde.
39. Når dette er sagt, er jeg af den opfattelse, at en række betragtninger fortsat er nødvendige.
40. For det første hindrer deltagelsen af private interesser, om end kun i en minoritetsandel, og også selv om de omhandlede organisationer ikke arbejder med gevinst for øje, i en enhed på lovgivningens nuværende udviklingstrin, at der kan foreligge et in house-forhold mellem enheden og en eller flere ordregivende myndigheder. Dette indebærer på ingen måde, at karakteren af og formålene hos de solidariske, frivillige eller velgørende institutioner ikke kan tages i betragtning også inden for rammerne af lovgivningen om offentlige kontrakter. I den forbindelse kan jeg ikke undlade at bemærke, at solidariteten anerkendes udtrykkeligt i artikel 2 TEU som en af de værdier, der karakteriserer den europæiske samfundsmodel, og at institutioner, der forfølger denne værdi, derfor aktivt bidrager til etableringen af et europæisk samfund på linje med ånden i traktaterne (25). I konsekvens af denne betragtning må det endvidere bemærkes, at sociale og solidariske overvejelser ikke er uvedkommende i forhold til bestemmelserne om offentlige kontrakter, hvilket eksempelvis kan udledes af artikel 26 i direktiv 2004/18, ifølge hvilken betingelserne vedrørende kontraktens udførelse navnlig kan handle om sociale hensyn (26).
41. For det andet skal det bemærkes, at alene den omstændighed, at vedtægterne for den sammenslutning, der arbejder uden gevinst for øje og har fået tildelt kontrakten, fastlægger, at sammenslutningens deltagere kan udgøres ikke blot af institutioner fra den offentlige sektor, men også af institutioner fra den sociale sektor, ikke i sig selv kan udelukke, at der kan foreligge et in house-forhold, såfremt det udelukkende er offentlige myndigheder, der er deltagere i sammenslutningen på tidspunktet for tildelingen af kontrakten. Faktisk ville det ikke være i overensstemmelse med retssikkerhedsprincippet at anerkende, at den blotte mulighed i vedtægterne for, at privatpersoner deltager i en sammenslutning, på ubestemt tid kan suspendere skønnet om, hvorvidt en sammenslutning har offentlig karakter eller ej. Det følger heraf, at såfremt deltagerne i den pågældende sammenslutning på tidspunktet for tildelingen af den pågældende kontrakt udelukkende er offentlige myndigheder, kan åbningen for deltagelsen af privatpersoner i sidstnævnte kun tages i betragtning, såfremt der på det pågældende tidspunkt er en konkret udsigt til en sådan åbning, og den er snarligt forestående. Den blotte mulighed for, at privatpersoner kan deltage i en sammenslutning, er således ikke tilstrækkelig til at konkludere, at betingelsen om den offentlige myndigheds »tilsvarende kontrol« ikke er opfyldt (27).
42. I det tilfælde, hvor en kontrakt uden afholdelse af en udbudsprocedure derimod bliver tildelt en sammenslutning, hvis deltagere udelukkende er offentlige myndigheder, og hvor privatpersonerne i løbet af denne kontrakts varighed får adgang til at deltage i sammenslutningen, udgør dette en ændring af den grundlæggende kontraktbetingelse, som gør det nødvendigt at afholde en udbudsprocedure (28).
43. Efter min opfattelse fremgår det af alle de ovennævnte betragtninger, at det første præjudicielle spørgsmål fra den forelæggende ret skal besvares med, at undtagelsen for in house-tildelinger fra EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter ikke kan finde anvendelse, såfremt den kontraherende enhed, som den ordregivende myndighed har til hensigt at tildele kontrakten direkte uden afholdelse af en udbudsprocedure, er en privatretlig enhed, som blandt sine deltagere tæller enheder med private interesser, om end kun i en minoritetsandel.
B – Det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål
44. Med det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål, som efter min opfattelse kan behandles samlet, ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt der kan foreligge en »tilsvarende kontrol« med en kontraherende enhed, når der i enhedens vedtægter findes en række bestemmelser, hvorefter enhedens offentlige deltagere eller det ansvarlige regeringsmedlem kan tildeles særlige beføjelser i de vedtægtsmæssige organer.
45. Nærmere bestemt ønsker den forelæggende ret med det andet præjudicielle spørgsmål i det væsentlige oplyst, hvorvidt en kontraherende enheds offentlige deltagere, samlet eller individuelt, kan udøve en »tilsvarende kontrol« med en kontraherende enhed, når den sidstnævnte i henhold til sine vedtægter skal sikre, at majoriteten af stemmerettighederne på generalforsamlingen tilhører de deltagere, som er omfattet af det ansvarlige regeringsmedlem for sundhedsområdets ledelse, tilsyn og kontrol, og når dens bestyrelse ligeledes for størstepartens vedkommende består af offentlige deltagere.
46. Med det tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, hvorvidt kravet om »tilsvarende kontrol« er opfyldt, når den kontraherende enhed i henhold til sine vedtægter er omfattet af det ansvarlige regeringsmedlem for sundhedsområdets ledelse, tilsyn og kontrol, og når dette har beføjelse til at udpege bestyrelsens formand og næstformand samt godkende visse særlige beslutninger på generalforsamlingen, nærmere bestemt de i artikel 3 i SUCH’s vedtægter omhandlede (29).
47. Faktisk fremgår det af besvarelsen af det første præjudicielle spørgsmål, at det er udelukket, at en ordregivende myndighed kan udøve en kontrol med en kontraherende enhed, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, såfremt enheder med private interesser har en andel, om end kun en minoritetsandel, i den kontraherende enhed. Det er efter min opfattelse i overensstemmelse med denne konstatering, som er udtryk for en restriktiv fortolkning af undtagelsen ifølge den i punkt 32 nævnte retspraksis, at deltagelsen af enheder med private interesser i den kontraherende enhed ikke kan kompenseres ved hjælp af eventuelle bestemmelser i den pågældende enheds vedtægter, som tildeler enhedens øvrige offentlige deltagere eller det ansvarlige regeringsmedlem særlige kontrol- og tilsynsbeføjelser. Efter min opfattelse følger det heraf, at både det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål skal besvares benægtende.
48. Endvidere bemærker jeg i øvrigt, at den omstændighed, at den kontraherende enhed er underlagt det ansvarlige regeringsmedlems direkte (30) eller indirekte (31) tilsynsbeføjelser, ikke nødvendigvis indebærer, at de ordregivende myndigheder, individuelt eller sammen med andre ordregivende myndigheder, fører en kontrol med den kontraherende enhed, som svarer til den kontrol, de fører med deres egne tjenestegrene.
49. Faktisk er det sandt, at kontrolbeføjelsen i den kontraherende enheds vedtægtsmæssige organer afhængigt af de konkrete omstændigheder i den enkelte situation kan betragtes som et af de elementer, som gør det muligt for de ordregivende myndigheder, som er i besiddelse af sådan beføjelse, at føre en kontrol med den kontraherende enhed, der svarer til den, de fører med deres egne tjenestegrene (32). På et abstrakt plan er det også sandt, at det ikke er udelukket, at de kontrol- og tilsynsbeføjelser, som er tildelt de offentlige myndigheder, der kontrollerer de ordregivende myndigheder, som selv fører kontrollen med den kontraherende enhed, under bestemte specifikke omstændigheder i en konkret situation (33) kan bidrage til at begrænse sidstnævntes handlefrihed på en måde, hvorefter det kan konstateres, at de nævnte ordregivende myndigheder udøver en »tilsvarende kontrol« med den kontraherende enhed.
50. På trods af disse betragtninger skal eksistensen af den »tilsvarende kontrol« konstateres med specifik henvisning til de ordregivende myndigheder, som skal udøve den med den enhed, som de har til hensigt at tildele kontrakten direkte, og ikke med henvisning til staten, som er repræsenteret af det ansvarlige regeringsmedlem.
51. Henset til de ovennævnte betragtninger er jeg af den opfattelse, at det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål skal besvares med, at i tilfælde af deltagelse af enheder med private interesser, om end kun i en minoritetsandel, i en enhed gør bestemmelserne i den pågældende enheds vedtægter, som tildeler enhedens øvrige offentlige deltagere eller det ansvarlige regeringsmedlem særlige kontrol- og tilsynsbeføjelser, det ikke muligt at fastslå, at der foreligger en »tilsvarende kontrol« med denne enhed, som kan begrunde anvendelsen af in house-undtagelsen.
C – Det fjerde præjudicielle spørgsmål
52. Med det fjerde præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, hvorvidt den omstændighed, at den kontraherende enhed er en kompleks og stor organisation, der opererer i hele landet, gør det muligt at kvalificere forholdet mellem denne enhed og dens offentlige deltagere som et in house-forhold, der kan begrunde den direkte tildeling af en kontrakt til den kontraherende enhed.
53. I lighed med de tre foregående spørgsmål vedrører dette spørgsmål også den første Teckal-betingelse, dvs. eksistensen af en »tilsvarende kontrol«. I punkt 23 ovenfor har jeg anført omfanget af denne betingelse som afgrænset i retspraksis, dvs. som en strukturel, funktionel og effektiv kontrol. I punkt 27 har jeg derimod anført, at grundlaget for in house-undtagelsen i overensstemmelse med retspraksis består i den kontraherende enheds manglende handlefrihed.
54. På denne baggrund fremgår det, at en enheds omfattende størrelse og komplekse struktur ikke i sig selv udgør elementer, som kan bekræfte, at en myndighed effektivt udøver en strukturel og funktionel kontrol med den omhandlede enhed, og dermed at det eksisterende indbyrdes forhold kan kvalificeres som »tilsvarende kontrol« i overensstemmelse med retspraksis.
55. Dette indebærer dog ikke, at disse elementer er helt uden betydning i den undersøgelse, der har til formål at fastlægge, hvorvidt den »tilsvarende kontrol« foreligger. Faktisk kan en enheds omfattende størrelse og komplekse struktur efter min opfattelse udgøre tegn, som inden for rammerne af en samlet vurdering af alle forholdene i den konkrete situation kan bidrage til at nå til den konklusion, at denne enhed besidder en sådan handlefrihed, at den udelukker den »tilsvarende kontrol«. Jeg mener, at det således er i denne retning, at det fjerde præjudicielle spørgsmål skal besvares.
D – Det femte præjudicielle spørgsmål
56. Med det femte præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, hvorvidt in house-undtagelsen kan anvendes, når en kontraherende enhed i henhold til sine vedtægter kan levere tjenesteydelser i en konkurrenceordning til ikke-deltagende offentlige enheder eller private enheder, forudsat for det første, at dette ikke påfører dens deltagere nogen skade, men er til fordel for disse og for enheden selv, og for det andet, at leveringen af disse tjenesteydelser ikke udgør en omsætning på over 20% af dens samlede årlige omsætning, der er konstateret i det foregående regnskabsår.
57. I modsætning til de første fire præjudicielle spørgsmål, som alle vedrører den første Teckal-betingelse, dvs. eksistensen af en »tilsvarende kontrol«, omhandler det femte præjudicielle spørgsmål derimod den anden betingelse, som skal være opfyldt for at kunne anvende in house-undtagelsen, dvs. at den kontraherende enhed skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de ordregivende myndigheder, den kontrolleres af.
58. I denne forbindelse skal det bemærkes, at Domstolen har præciseret, at denne anden betingelse især har til formål at sikre, at bestemmelserne om offentlige kontrakter fortsat kan finde anvendelse i tilfælde, hvor en enhed, som kontrolleres af en eller flere myndigheder, er aktiv på markedet og således kan indtræde i konkurrence med andre virksomheder. Faktisk har Domstolen fastslået, at en virksomhed ikke nødvendigvis berøves sin handlefrihed, alene fordi de beslutninger, der vedrører den, træffes af den offentlige myndighed, den ejes af, hvis den stadig kan udøve en væsentlig del af sin økonomiske aktivitet med andre aktører (34).
59. Endvidere har Domstolen præciseret, at den pågældende enhed kun udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de myndigheder, som den ejes af, såfremt denne virksomheds aktivitet i det væsentlige og hovedsageligt udelukkende er bestemt for denne eller disse myndigheder, og at enhver anden aktivitet derfor kun har marginal karakter (35). Såfremt flere ordregivende myndigheder udøver en »tilsvarende kontrol« med en enhed, skal der tages højde for den aktivitet, som denne enhed udfører sammen med samtlige ordregivende myndigheder (36).
60. Endvidere har Domstolen i dommen i sagen Asociación Nacional de Empresas Forestales (37) fastslået, at med forbehold for de nødvendige faktiske undersøgelser, som tilkommer den forelæggende ret, var denne betingelse opfyldt i et tilfælde, hvor den kontraherende enhed udførte ca. 90% af sin virksomhed sammen med de offentlige enheder og organer, som ejede den (38).
61. På denne baggrund er jeg først og fremmest af den opfattelse, at den vedtægtsbestemmelse, i henhold til hvilken den kontraherende enhed i den foreliggende sag kun kan levere tjenesteydelser i en konkurrenceordning til tredjemand, såfremt dette ikke påfører dens deltagere nogen skade, men er til fordel for disse, ikke kan udgøre en hindring for anvendelsen af den anden Teckal-betingelse, i det omfang den indebærer en begrænsning af enhedens virksomhed i en konkurrenceordning.
62. Spørgsmålet om, hvorvidt denne betingelse er opfyldt, såfremt den kontraherende enhed realiserer 20% af sin årlige omsætning gennem levering til ikke-deltagende offentlige enheder og private enheder, dvs. til tredjemand, forekommer mig derimod at være mere relevant. I den henseende er jeg af den opfattelse, at der i henhold til den ovenfor i punkt 32 nævnte retspraksis skal anlægges en restriktiv fortolkning af den pågældende undtagelse. Ud fra denne synsvinkel mener jeg, at i en situation, hvor den kontraherende enhed realiserer en andel svarende til 20% af sin omsætning i en konkurrenceordning og ikke gennem levering til de myndigheder, som den tilhører, kan det i henhold til den ovenfor i punkt 59 nævnte retspraksis ikke antages, at enheden i det væsentlige og hovedsageligt udelukkende udfører sine aktiviteter sammen med de myndigheder, som kontrollerer den, og at enhver anden aktivitet således udelukkende har marginal karakter. Faktisk kan en aktivitet svarende til en femtedel af en enheds samlede omsætning efter min opfattelse ikke, alene ud fra et kvantitativt synspunkt, defineres som en marginal aktivitet.
63. Jeg er derfor af den opfattelse, at det femte præjudicielle spørgsmål på lovgivningens nuværende udviklingstrin (39) skal besvares med, at in house-undtagelsen ikke finder anvendelse, såfremt en kontraherende enhed i henhold til sine vedtægter i en konkurrenceordning til tredjemand kan levere tjenesteydelser svarende til op til 20% af sin samlede årlige omsætning, der er konstateret i det foregående regnskabsår.
E – Det sjette præjudicielle spørgsmål
64. På baggrund af den forelæggende rets bemærkninger skal det sjette præjudicielle spørgsmål kun besvares, såfremt besvarelsen af nogle af de foregående spørgsmål ikke i sig selv er tilstrækkelig til at fastslå, om betingelserne for anvendelsen af in house-undtagelsen er opfyldt. Den forelæggende ret har således anmodet Domstolen om at klarlægge, hvorvidt det ved den samlede vurdering af disse besvarelser kan konkluderes, at denne undtagelse finder anvendelse i hovedsagen.
65. Henset til besvarelsen af de første fem præjudicielle spørgsmål er jeg af den opfattelse, at det vil være unødvendigt at besvare dette spørgsmål, såfremt Domstolen tilslutter sig den af mig foreslåede tilgang. Faktisk fremgår det af disse besvarelser, og særligt af besvarelsen af det første og det femte præjudicielle spørgsmål, at i tilfælde som det, den forelæggende ret skal tage stilling til, kan denne undtagelse på lovgivningens nuværende udviklingstrin (40) ikke finde anvendelse. Dette er uafhængigt af en eventuel samlet vurdering af disse besvarelser. Jeg foreslår således Domstolen at undlade at besvare dette spørgsmål.
V – Forslag til afgørelse
66. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, som Supremo Tribunal Administrativo har forelagt, på følgende måde:
»Den fastsatte undtagelse for in house-tildelinger fra EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter kan ikke finde anvendelse, såfremt den kontraherende enhed, som den ordregivende myndighed har til hensigt at tildele kontrakten direkte uden iværksættelse af udbud, er en privatretlig enhed, hvis deltagere tæller enheder med private interesser, om end kun i en minoritetsandel. I dette tilfælde tillader bestemmelser i den kontraherende enheds vedtægter, som tildeler enhedens øvrige offentlige deltagere eller det ansvarlige regeringsmedlem særlige kontrol- og tilsynsbeføjelser, ikke, at der kan foreligge en »tilsvarende kontrol« med denne enhed, som kan begrunde anvendelsen af in house-undtagelsen.
En enheds omfattende størrelse og komplekse struktur kan udgøre tegn, som inden for rammerne af en samlet vurdering af alle forholdene i den konkrete situation kan bidrage til at nå til den konklusion, at denne enhed besidder en sådan handlefrihed, at den udelukker en »tilsvarende kontrol«.
In house-undtagelsen finder ikke anvendelse, såfremt en kontraherende enhed i overensstemmelse med sine vedtægter kan levere tjenesteydelser til ikke-deltagende offentlige og private enheder med en andel svarende til op til 20% af sin samlede årlige omsætning, der er konstateret i det foregående regnskabsår.«