ĢENERĀLADVOKĀTA PAOLO MENGOCI [PAOLO MENGOZZI]
SECINĀJUMI,
sniegti 2014. gada 27. februārī (1)
Lieta C‑574/12
Centro Hospitalar de Setúbal, EPE
Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH)
pret
Eurest Portugal – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda
(Supremo Tribunal Administrativo (Portugāle) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)
Publiskie iepirkumi – Direktīva 2004/18/EK – Pienākuma rīkot iepirkuma procedūru atbilstoši Savienības tiesību normām neesamība (tā dēvētā līguma slēgšanas tiesību iekšējā jeb in-house piešķiršana) – “Tādas pašas kontroles” nosacījums – Izraudzītais pretendents, kas juridiski ir nošķirts no līgumslēdzējas iestādes un ir nodibināts kā bezpeļņas organizācija – Privāta dalība izraudzītajā pretendentā – Nosacījums, ka svarīgākā savas darbības daļa jāveic ar līgumslēdzējām iestādēm, kas īsteno “tādu pašu kontroli”
1. Ar sešiem prejudiciālajiem jautājumiem, ko tai šajā lietā uzdevusi Portugāles Supremo Tribunal Administrativo [Augstākā administratīvā tiesa], Tiesai atkal ir lūgts precizēt to nosacījumu piemērojamību, kuri ir jāizpilda, lai līgumslēdzēja iestāde varētu izmantot izņēmumu attiecībā uz līgumu slēgšanas tiesību tā dēvēto iekšējo (in-house) piešķiršanu. Saskaņā ar minēto izņēmumu, ko Tiesa noteikusi spriedumā lietā Teckal (2) un kas jau ir plaši izmantots judikatūrā, līgumslēdzēju iestādi atbrīvo no pienākuma veikt publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru, ja ir izpildīti divi nosacījumi: ja tā pār izraudzīto pretendentu īsteno “tādu pašu kontroli”, kādu tā īsteno pār saviem dienestiem, un ja minētais izraudzītais pretendents svarīgāko savas darbības daļu veic ar līgumslēdzēju iestādi vai iestādēm, kas to kontrolē (3).
2. Šajā lietā tiek uzdoti vairāki agrāk neskatīti jautājumi, kas dos Tiesai iespēju turpmāk izskaidrot in-house izņēmuma piemērošanas jomu. No vienas puses, Tiesai ir lūgts noteikt savas judikatūras piemērojamību, atbilstoši kurai privātu interešu esamība izraudzītajā pretendentā izslēdz līgumslēdzējas iestādes iespēju īstenot pār šādu saņēmēju tādu pašu kontroli, kādu tā īsteno pār saviem dienestiem (4). Konkrētāk, Tiesai jāizskaidro, vai minētajā judikatūrā izmantotā ierobežojošā pieeja attiecībā uz privātu dalību izraudzīto pretendentu kapitālā ir jāievēro arī tad, ja izraudzītais pretendents ir bezpeļņas organizācija, kuras dalībnieku vidū ir ne tikai līgumslēdzējas iestādes, bet arī žēlsirdības un labdarības organizācijas.
3. No otras puses, šajā lietā Tiesai ir lūgts precizēt otrā “Teckal nosacījuma” robežas, proti, nosacījumu, saskaņā ar kuru izraudzītajam pretendentam svarīgākā savas darbības daļa jāveic ar līgumslēdzēju iestādi vai iestādēm, kas to kontrolē.
I – Atbilstošās tiesību normas
A – Savienības tiesiskais regulējums
4. Direktīvas 2004/18/EK (5) 1. panta 2. punkta a) apakšpunktā ir noteikts, ka ““valsts [publiskā iepirkuma] līgumi” ir finansiāli līgumi, kurus rakstveidā savstarpēji noslēdz viens vai vairāki komersanti un viena vai vairākas līgumslēdzējas iestādes un kuru mērķis ir būvdarbu realizācija, produkcijas piegāde vai pakalpojumu sniegšana šīs direktīvas izpratnē”.
B – Valsts tiesiskais regulējums
5. Saskaņā ar 5. panta 2. punktu Portugāles Publisko iepirkumu kodeksā (6), ar ko Portugāles tiesībās ir transponēta Direktīva 2004/18, ņemot vērā Tiesas judikatūru, “[tiesisko regulējumu iepirkumu jomā] nepiemēro arī tādiem līgumiem, kurus neatkarīgi no priekšmeta līgumslēdzējas iestādes noslēdz ar kādu citu subjektu, ja vien:
a) līgumslēdzēja iestāde individuāli vai kopīgi ar citām līgumslēdzējām iestādēm īsteno pār minēto subjektu tādu pašu kontroli, kādu tā īsteno pār saviem dienestiem, un
b) minētais subjekts svarīgāko savas darbības daļu veic vienas vai vairāku līgumslēdzēju iestāžu labā, kas īsteno pār to a) apakšpunktā minēto tādu pašu kontroli”.
II – Fakti, tiesvedība valsts tiesā un prejudiciālie jautājumi
6. Centro Hospitalar de Setúbal (turpmāk tekstā – “CHS”), pirmā prasītāja pamatlietā, ir Portugāles valsts slimnīca.
7. Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (turpmāk tekstā – “SUCH”), otrā prasītāja pamatlietā, ir bezpeļņas organizācija, kas nodibināta ar 1965. gada 24. novembra Dekrētu Nr. 46.668 un kurai ir savi statūti (7). Saskaņā ar tās statūtu 2. pantu SUCH mērķis ir sabiedrisko pakalpojumu sniegšana, tā ir instruments savu partneru vajadzību apmierināšanai, un tā cenšas nodrošināt minēto partneru efektīvu darbību. Turklāt tā veicina veselības aizsardzības politikas īstenošanu, dodot nozīmīgu ieguldījumu valsts veselības aizsardzības sistēmas efektivitātē un finansiālajā ilgtspējā.
8. Saskaņā ar SUCH statūtu 7. panta 1. punktu tās partneri var būt tikai valsts un sociālā sektora subjekti, kas sniedz veselības aprūpes pakalpojumus vai veic darbību saistībā ar veselības popularizēšanu un aizsardzību. Saskaņā ar tā paša panta 2. punktu SUCH tomēr ir jānodrošina, ka balsstiesību vairākums pilnsapulcē pieder personām, kuras kontrolē par veselības aizsardzības nozari atbildīgais valdības loceklis, un kuras ir pakļautas viņa vadības, uzraudzības un vadlīniju noteikšanas pilnvarām. Šai lietai būtisko faktisko apstākļu laikā SUCH bija 88 partneri, kuru vidū CHS un 23 privātas bezpeļņas sociālās solidaritātes organizācijas, un tostarp 20 labdarības iestādes (Misericórdias).
9. Saskaņā ar savu statūtu 3. pantu SUCH ir pakļauta par veselības aizsardzības nozari tā atbildīgā valdības locekļa vadības, uzraudzības un vadlīniju noteikšanas pilnvarām, kura kompetencē ir iecelt valdes priekšsēdētāju un priekšsēdētāja vietnieku, kā arī apstiprināt pilnsapulces lēmumus par šādiem jautājumiem: aizņēmumi, kuru apjoms veido neto parādu, kas sasniedz vai pārsniedz 75 % no iepriekšējā pārskata gadā fiksētā pašu kapitāla, statūtu grozījumi un SUCH likvidācija.
10. Saskaņā ar savu statūtu 5. panta 3. punktu SUCH var sniegt pakalpojumus konkurences un tirgus apstākļos publiskām iestādēm, kas nav partneri, vai privātām, valsts vai ārvalstu personām, ja vien tas nerada kaitējumu tās partneriem un ja rezultātā tie ir izdevīgi pašai SUCH un tās partneriem gan no ekonomiskā viedokļa, gan no tehnoloģiskā snieguma viedokļa. Tā paša panta 4. punktā ir precizēts, ka SUCH ir jānodrošina, ka vismaz 80 % no tās darbības tiek veikta tās partneru labā.
11. 2011. gada 27. jūlijā CHS noslēdza ar SUCH vienošanos par to, ka šī pēdējā piegādās pārtiku CHS pacientiem un darbiniekiem. Vienošanās tika noslēgta uz pieciem gadiem, ar iespēju pagarināt, un ar to paredzēta ikgada maksa EUR 1 295 289, kopā par pieciem vienošanās darbības gadiem – EUR 6 476 445. Tiesības sniegt pakalpojumus, par ko ir šī vienošanās, CHS tieši piešķīra SUCH, neizmantojot Direktīvā 2004/18 paredzētās līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras, jo, pēc šīs vienošanās slēdzēju domām, tā ietilpstot iekšējās (in-house) attiecībās, kuras pastāv starp SUCH un tās partnerslimnīcām, tostarp CHS.
12. Uzskatot, ka pakalpojumu, par ko ar CHS noslēgta vienošanās, sniegšanas tiesību tieša piešķiršana SUCH ir nelikumīga, jo tā ir veikta, neizmantojot publiskā iepirkuma procedūru un tādējādi pārkāpjot valsts un Eiropas tiesisko regulējumu publisko iepirkumu jomā, Eurest (Portugāle) − Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (turpmāk tekstā – “Eurest”), uzņēmējsabiedrība, kas sniedz tādus pašus pakalpojumus, par kuriem ir vienošanās, un ir pārtikas piegādes līguma ar CHS – kas tika izbeigts pēc vienošanās noslēgšanas starp CHS un SUCH – slēdzējpuse, cēla prasību Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada [Almadas Administratīvajā un nodokļu tiesā]. Savā prasībā Eurest lūdza, pirmkārt, atcelt CHS valdes rīkojumu, ar ko paredzēts izbeigt tās līgumu ar minēto slimnīcu, un, otrkārt, atcelt starp CHS un SUCH noslēgto vienošanos.
13. Ar 2012. gada 30. janvāra spriedumu Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada apmierināja prasību un atcēla starp CHS un SUCH noslēgto vienošanos. Minētā tiesa uzskatīja, ka nav tikusi pierādīta Publisko iepirkumu kodeksa [CCP] 5. panta 2. punktā paredzēto prasību izpilde izņēmuma piemērošanai un ka tāpēc par vienošanās paredzēto pakalpojumu sniegšanas tiesību piešķiršanu bija jārīko publiskā līguma slēgšanas tiesību procedūra. CHS un SUCH iesniedza apelācijas sūdzību par pirmās instances tiesas spriedumu Tribunal Central Administrativo do Sul [Sulas Centrālajā administratīvajā tiesā], kura ar 2012. gada 26. aprīļa spriedumu šo sūdzību noraidīja. Par minēto spriedumu gan SUCH, gan CHS iesniedza kasācijas sūdzību Supremo Tribunal Administrativo, iesniedzējtiesā.
14. Iesniedzējtiesa norāda, pirmkārt, ka netiek apstrīdēts tas, ka tāda slimnīca kā CHS, kas ir juridiska publisko tiesību persona, ir līgumslēdzēja iestāde. Tāpat netiek apstrīdēts tas, ka vienošanās, ko CHS noslēgusi ar SUCH – no sevis nošķirtu iestādi, ir pakalpojumu publiskais iepirkums. Iesniedzējtiesa norāda arī uz to, ka, lai tādu iepirkumu varētu tieši piešķirt iekšējā (in-house) darījumā, ir jābūt izpildītām divām iepirkumu kodeksa 5. panta 2. punktā paredzētām prasībām, kuras ir pārņemtas iepriekš 5. punktā un ar ko kodificē judikatūru lietā Teckal.
15. Kas attiecas konkrēti uz pirmo nosacījumu, proti, uz “tādas pašas kontroles” pastāvēšanu, iesniedzējtiesa norāda, ka SUCH, kuras partneru vidū ir arī privātas sociālās solidaritātes organizācijas, īpašais juridiskais raksturs Tiesas judikatūrā izvirza jaunus jautājumus, saskaņā ar kuru privāta uzņēmuma dalība uzņēmējsabiedrības kapitālā, pat ja šī dalība ir mazākumā, jebkurā gadījumā izslēdz tāda veida kontroles iespēju (8), un tas it īpaši saistībā ar faktu, ka Savienības tiesībās, lai izveidotos uzņēmums, attiecīgajai iestādei nav jābūt peļņas nolūkiem. Turklāt, atsaucoties uz kādu spriedumu, kurā Tribunal de Contas [Portugāles Revīzijas palāta] ir atteikusies apstiprināt aplūkojamo vienošanos un kura pamatojums ir pārņemts iesniedzējtiesā pārsūdzētajā spriedumā, iesniedzējtiesa jautā, vai nosacījums par “tādu pašu kontroli” var būt izpildīts šajā gadījumā, ņemot vērā SUCH nevalstisko partneru skaitu, tās plašo autonomiju un neatkarību no valsts iestādēm, tās darbības, un it īpaši tās valdes darbības, dinamiku, kā arī tās apjomu un komplicētību.
16. Kas attiecas uz otro nepieciešamo nosacījumu, lai varētu piemērot izņēmumu par līguma slēgšanas tiesību iekšējo (in-house) piešķiršanu, iesniedzējtiesa jautā, vai tā var būt izpildīta, ja atbilstoši SUCH statūtu noteikumiem tā drīkst realizēt 20 % no sava apgrozījuma, konkurences apstākļos sniedzot pakalpojumus trešām personām, kas nav partneri.
17. Ņemot vērā minētos apsvērumus, iesniedzējtiesa ar 2012. gada 6. novembra rīkojumu ir uzskatījusi par nepieciešamu apturēt tajā izskatāmo tiesvedību, lai uzdotu Tiesai šādus prejudiciālus jautājumus:
“1) Vai ar Kopienas tiesību doktrīnu iekšējo (in-house) iepirkumu jomā ir saderīgs tas, ka publiskā slimnīca, nepiemērojot attiecīgajā likumā par publisko iepirkumu paredzēto procedūru, piešķir bezpeļņas organizācijai, ar kuru tai ir partnerība un kuras mērķis ir publisko pakalpojumu sniegšana veselības jomā, lai paaugstinātu savu partneru lietderīgumu un efektivitāti, tiesības noslēgt pakalpojumu līgumu par pārtikas piegādi tās kompetencē esošajām slimnīcām, tādējādi nododot šai organizācijai atbildību par saviem pienākumiem šajā jomā – ja atbilstoši minētās organizācijas statūtiem tās partneri var būt ne vien publiskā, bet arī sociālā sektora iestādes un ja līguma noslēgšanas tiesību piešķiršanas brīdī 23 no visiem tās 88 partneriem bija sociālajā sektorā ietilpstošās nevalstiskās bezpeļņas organizācijas (IPSS), tostarp dažas no tām labdarības organizācijas?
2) Vai var uzskatīt, ka izraudzītais pretendents lēmumu pieņemšanas jomā ir pakļauts saviem publiskajiem partneriem tādā veidā, ka tie individuāli vai kopīgi īsteno tādu pašu kontroli, kādu tie īsteno attiecībā uz saviem dienestiem, ja atbilstoši tā statūtiem izraudzītajam pretendentam ir jānodrošina, ka tā balsstiesību vairākums pieder partneriem, kuri ir tā dalībnieki un ir pakļauti par veselības aizsardzību atbildīgā valsts valdības locekļa vadības, uzraudzības un vadlīniju noteikšanas pilnvarām, un ja vairākumu no tā valdes sastāva arī veido publiskie partneri?
3) Vai Kopienas tiesību doktrīnas par iepirkuma līguma slēgšanas tiesību iekšēju (in-house) piešķiršanu kontekstā var uzskatīt, ka ir izpildīta prasība par “tādu pašu kontroli”, ja izraudzītais pretendents atbilstoši tās statūtiem ir pakļauts par veselības aizsardzību atbildīgā valsts valdības locekļa vadlīniju noteikšanas pilnvarām, kuram ir jāieceļ valdes priekšsēdētājs un priekšsēdētāja vietnieks, jāapstiprina pilnsapulces lēmumi par aizņēmumiem, kuru apjoms veido neto parādu, kas sasniedz vai pārsniedz 75 % no iepriekšējā pārskata gadā fiksētā pašu kapitāla, jāapstiprina lēmumi par statūtu grozījumiem, jāapstiprina pilnsapulces lēmumi par izraudzītā pretendenta likvidāciju un jānosaka, kā tiek sadalīti tā aktīvi likvidācijas gadījumā?
4) Vai fakts, ka izraudzītā pretendenta, kas ir ļoti apjomīga un komplicēta organizācija, kas darbojas visā Portugāles teritorijā, partneru vairākums ir Serviço Nacional de Saúde dienesti un iestādes, tostarp lielākās valsts slimnīcas, tas, ka tā apgrozījums ir EUR 90 miljoni, komercdarbība aptver daudzveidīgas un komplicētas darbības jomas un tam ir ļoti iespaidīgi darbības rādītāji, vairāk nekā 3300 darbinieku un līdzdalība divās uzņēmumu grupās un divās komercsabiedrībās, nozīmē, ka attiecības starp to un tā publiskajiem partneriem var kvalificēt kā vienīgi iekšējās vai in‑house attiecības?
5) Vai fakts, ka izraudzītais pretendents atbilstoši tā statūtiem var sniegt pakalpojumus konkurences apstākļos valsts iestādēm, kas nav partneres, vai privātām, valsts vai ārvalstu iestādēm, ja 1) tas nerada nekādu kaitējumu tās partneriem un ir izdevīgi šiem partneriem un izraudzītajam pretendentam gan no ekonomiskā viedokļa, gan no paplašināšanās vai tehnoloģiskā snieguma viedokļa, un ja 2) šo pakalpojumu sniegšana neveido tādu faktūrrēķinu apjomu, kas pārsniedz 20 % no tā iepriekšējā pārskata gadā fiksētā kopējā gada apgrozījuma, – vai tas nozīmē, ka var uzskatīt, ka ir izpildīta prasība attiecībā uz līguma noslēgšanas tiesību iekšēju (in‑house) piešķiršanu, it īpaši prasība attiecībā uz CCP 5. panta 2. punkta b) apakšpunktā paredzēto “būtisko darbības mērķi”?
6) Gadījumā, ja atbilde uz kādu no iepriekš minētajiem jautājumiem pati par sevi nav pietiekama, lai konstatētu, vai ir vai nav izpildītas CCP 5. panta 2. punktā paredzētās prasības, vai Kopienu tiesību doktrīnas par publisko iepirkumu līgumu slēgšanas tiesību iekšēju (in‑house) piešķiršanu kontekstā, visaptveroši izvērtējot minētās atbildes kopumā, var secināt, ka pastāv šis līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas veids?”
III – Tiesvedība Tiesā
18. Rīkojums par prejudiciāla jautājuma uzdošanu Tiesas kancelejā tika saņemts 2012. gada 7. decembrī. Rakstveida apsvērumus iesniedza CHS, SUCH, Eurest, Portugāles un Spānijas valdības, kā arī Komisija, kuras visas piedalījās tiesas sēdē 2013. gada 21. novembrī.
IV – Juridiskā analīze
19. Vispirms jānorāda, ka no rīkojuma par prejudiciāla jautājuma uzdošanu izriet, ka netiek apstrīdēts tas, ka starp CHS un SUCH noslēgtais līgums ir publiskais iepirkums, un ka uz to principā attiecas Eiropas tiesiskais regulējums iepirkumu jomā un, konkrētāk, Direktīvas 2004/18 (9) normas.
20. Savukārt strīdīgais jautājums iesniedzējtiesā izskatāmajā tiesvedībā, par kuru ir visi iesniedzējtiesas Tiesai uzdotie prejudiciālie jautājumi, attiecas uz tā dēvētās līguma slēgšanas tiesību iekšējās (in-house) piešķiršanas izņēmuma piemērojamību tādam iepirkuma līgumam.
A – Par pirmo prejudiciālo jautājumu
21. Pirmajā prejudiciālajā jautājumā iesniedzējtiesa būtībā jautā Tiesai, vai iespēju nepiemērot Direktīvas 2004/18 normas, kas izriet no tās judikatūras iekšēju (in-house) darījumu jomā, var izmantot arī tad, ja izraudzītais pretendents ir bezpeļņas organizācija, kuras mērķis ir sabiedrisko pakalpojumu sniegšana un atbilstoši kuras statūtiem tās partneri var būt ne vien publiskā, bet arī sociālā sektora iestādes, un ja līguma noslēgšanas tiesību piešķiršanas brīdī daļa, kaut arī mazākuma daļa, no minētās organizācijas partneriem nebija publiskā sektora iestādes, bet bija sociālajā sektorā ietilpstošas bezpeļņas organizācijas, konkrētāk, labdarības organizācijas.
22. Minētais jautājums attiecas uz pirmo no diviem Teckal nosacījumiem, proti, kad līgumslēdzēja iestāde pār izraudzīto pretendentu īsteno “tādu pašu kontroli” kā pār saviem dienestiem (10). Tāpēc ir lietderīgi vispirms īsi atgādināt “tādas pašas kontroles” kritērija judikatūrā definēto apmēru.
23. Šajā sakarā Tiesa ir konstatējusi, ka tāda pati kontrole ir tad, ja attiecīgais izraudzītais pretendents tiek kontrolēts, kas līgumslēdzējai iestādei ļauj ietekmēt tā lēmumus. Ir jābūt noteicošas ietekmes iespējai gan attiecībā uz šīs sabiedrības stratēģiskajiem mērķiem, gan arī uz svarīgiem lēmumiem. Citiem vārdiem, līgumslēdzējai iestādei ir jābūt iespējai veikt pār šo saņēmēju strukturālu un funkcionālu kontroli. Tiesa arī pieprasa, lai kontrole būtu faktiska (11).
24. Turklāt saskaņā ar judikatūru gadījumā, ja atsauce tiek veikta uz vienību, kura kopīgi pieder vairākām valsts iestādēm, šīs iestādes var kopīgi veikt “tādu pašu kontroli” un nav nepieciešams, lai šo kontroli katra no tām veiktu atsevišķi (12).
25. Tomēr saskaņā ar pastāvīgo judikatūru privāta uzņēmuma dalība tādas uzņēmējsabiedrības kapitālā, kurā piedalās arī attiecīgā līgumslēdzēja iestāde, pat ja šī dalība ir mazākumā, jebkurā gadījumā izslēdz līgumslēdzējas iestādes iespēju kontrolēt šo uzņēmējsabiedrību līdzīgi, kā tā kontrolē pašas dienestus (13).
26. Ņemot to vērā attiecībā konkrēti uz Tiesai uzdoto prejudiciālo jautājumu, vispirms jānorāda, ka apstāklis, ka izraudzītais pretendents ir nodibināts kā privāttiesību struktūra, piemēram, asociācija, nekādā veidā pats par sevi neizslēdz iespēju piemērot in-house izņēmumu (14). Tiesa vairākkārt ir atzinusi šā izņēmuma piemērojamību gadījumā, kad izraudzītais pretendents ir nodibināts kā privāttiesību struktūra, piemēram, kā akciju sabiedrība (15).
27. Tas, ka izraudzītais pretendents ir bezpeļņas organizācija, nav būtisks apstāklis in-house izņēmuma piemērošanai. Šā izņēmuma piemērošana balstīta uz iekšējām attiecībām, kuras pastāv starp līgumslēdzēju iestādi un izraudzīto pretendentu, un tādējādi šeit “nesatiekas” “divas autonomas gribas izpausmes, kuras pārstāv dažādas likumīgas intereses” (16). Tāpēc [šī izņēmuma piemērošana] ir neatkarīga ne tikai no izraudzītā pretendenta tiesiskā rakstura, bet arī no apstākļa, vai tā ir vai nav bezpeļņas organizācija. Turklāt no judikatūras izriet, ka subjekta, it īpaši asociācijas, peļņas nolūku neesamība neizslēdz iespēju, ka tā veic saimniecisko darbību, un tāpēc pati par sevi neizslēdz minēto subjektu no Savienības tiesību publisko iepirkumu jomā piemērošanas jomas (17).
28. Tālāk, kas attiecas uz iestādēm – izraudzītā pretendenta partneriem, kuri pieder ne tikai publiskajam, bet arī sociālajam sektoram, jāatgādina, kā tas jau ir minēts iepriekš 2. un 25. punktā, ka Tiesa nu jau pastāvīgajā judikatūrā ir noteikusi, ka privāta uzņēmuma dalība tādas uzņēmējsabiedrības kapitālā, kurā piedalās arī attiecīgā līgumslēdzēja iestāde, kura vēlas veikt in-house darījumu, pat ja šī dalība ir mazākumā, izslēdz iespēju, ka līgumslēdzējai iestādei varētu būt “tāda pati kontrole” pār šo uzņēmējsabiedrību.
29. Kā turklāt ir norādījusi pati iesniedzējtiesa, saskaņā ar minēto judikatūru līgumslēdzējas iestādes iespēja kontrolēt izraudzīto pretendentu līdzīgi, kā tā kontrolē pašas dienestus, ir izslēgta tad, ja minētās līgumslēdzējas iestādes privāta dalība izraudzītajā pretendentā izpaužas kā uzņēmuma dalība uzņēmējsabiedrības kapitālā.
30. SUCH gadījums tomēr ir atšķirīgs no minētā piemēra, jo, pirmkārt, tā nav dibināta kā uzņēmējsabiedrība un tātad tai nav pamatkapitāla, un, otrkārt, privāttiesību sociālās veicināšanas iestādes, kuras ir tās partneri bez publiska rakstura, nav vienmēr uzņēmumi šaurā nozīmē.
31. Tāpēc pirmajā prejudiciālajā jautājumā uzdotais centrālais jautājums ir tieši šis: vai tādai situācijai, kādā atrodas SUCH, ir jāpiemēro judikatūrā izstrādātais princips, atbilstoši kuram privātu interešu klātesamība izraudzītajā pretendentā izslēdz līgumslēdzējas iestādes iespēju īstenot pār šādu pretendentu “tādu pašu kontroli”, līdz ar to izslēdzot iespēju piemērot in-house izņēmumu un piešķirt šim pretendentam līguma slēgšanas tiesības tieši?
32. Šajā sakarā es vispirms atgādinu, ka Tiesa ir vairākkārt atkārtojusi, ka Savienības tiesiskā regulējuma publisko iepirkumu jomā galvenais mērķis ir brīva preču un pakalpojumu aprite un pēc iespējas plašāka atvērtība konkurencei visās dalībvalstīs (18). Šis mērķis nosaka pienākumu visām līgumslēdzējām iestādēm piemērot Savienības tiesisko regulējumu publisko iepirkumu jomā, ja ir izpildīti tajā paredzētie nosacījumi, tāpēc jebkura atkāpe no minētā pienākuma piemērošanas ir jāinterpretē šauri (19).
33. No šā viedokļa es norādu, ka saskaņā ar judikatūru pastāv divi iemesli, lai apgalvotu, ka nepastāv tādas iekšējās attiecības, kas attaisnotu tiešu līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu gadījumā, kad izraudzītā pretendenta kapitālā ir privāta dalība. Kā Tiesa jau ir norādījusi, pirmkārt, attiecības starp valsts iestādi, kas ir līgumslēdzēja iestāde, un tās dienestiem reglamentē ar sabiedrības interesēm saistītu mērķu sasniegšanas apsvērumi un vajadzības, turpretim jebkāda privāta kapitāla ieguldīšana uzņēmumā notiek privātu interešu vārdā, un tai ir atšķirīgi mērķi (20).
34. Otrkārt, Tiesa arī norādīja, ka publiskā iepirkuma līguma piešķiršana uzņēmumam ar jauktu privāto un publisko kapitālu, neizsludinot konkursu konkurentiem, apdraudētu brīvas un netraucētas konkurences mērķi un vienlīdzīgas attieksmes pret visām ieinteresētajām personām principu, jo šāda procedūra sniegtu privātam uzņēmumam, kas piedalās minētajā uzņēmējsabiedrībā ar savu kapitālu, priekšrocības attiecībā pret tā konkurentiem (21).
35. Taču es uzskatu, ka abus Tiesas izstrādātos apsvērumus attiecībā uz privāta uzņēmuma dalību sabiedrības kapitālā var piemērot tādā situācijā kā šī, kurā, spriežot pēc lietas materiāliem, atrodas SUCH.
36. No vienas puses, analīze, atbilstoši kurai uz privātu interešu īstenošanu attiecas atšķirīgi kritēriji no tiem, kurus ievēro sabiedrības interešu īstenošanā, manuprāt, neaprobežojas tikai ar gadījumu, kad uzņēmējsabiedrībā ir veikts privātu līdzekļu ieguldījums. Nav apšaubāms, ka tādu personu kā privātu sociālās solidaritātes organizāciju dalība izraudzītajā pretendentā atbilst privātai loģikai un privātām interesēm, kādas var būt, piemēram, žēlsirdības vai labdarības intereses, kas, lai arī tiek īstenotas slavējamu mērķu vārdā, tomēr ne vienmēr sakrīt ar sabiedrības interesēm. Lai gan minētos mērķus teorētiski dažreiz var klasificēt par sabiedrības interešu mērķiem, tie tomēr ietver privātu interešu elementus, piemēram, reliģiska (22) vai asociācijas rakstura elementus, kuri pat var papildināt sabiedrības intereses, tomēr ir no tām atšķirīgi.
37. No otras puses, tiktāl, ciktāl nav izslēgts, ka tādas bezpeļņas asociācijas, kādas ir žēlsirdības asociācijas – SUCH partneres, var veikt saimniecisku darbību konkurences apstākļos ar citiem uzņēmējiem un var piedalīties publiskā iepirkuma konkursos (23), publiskā iepirkuma tieša piešķiršana, piemērojot in-house izņēmumu, arī šajā gadījumā, tāpat kā uzņēmējsabiedrību gadījumā, var piedāvāt minētajiem uzņēmējiem priekšrocības attiecībā pret to konkurentiem.
38. Iepriekš minētie apsvērumi, manuprāt, vismaz pašreizējā tiesību stāvoklī, liek izslēgt (24) iespēju atzīt, ka līgumslēdzēja iestāde var īstenot tādu pašu kontroli, kādu tā īsteno attiecībā uz saviem dienestiem, pār bezpeļņas asociāciju, kuras partneru vidū, lai arī mazākumā, ir subjekti, kas ir nevis publisko, bet privāto tiesību subjekti un aizstāv privātas intereses, piemēram, bezpeļņas asociācijas, kuras īsteno žēlsirdības un solidaritātes mērķus. No tā izriet, manuprāt, ka ir jāizslēdz līgumslēdzējas iestādes iespēja tieši piešķirt iepirkuma līgumu tādam subjektam, pamatojoties uz in-house izņēmumu. Pēc tam, protams, būs iesniedzējtiesas ziņā veikt vajadzīgās pārbaudes saistībā ar konkrēto gadījumu.
39. Ņemot to vērā, manuprāt, tomēr ir vajadzīgi vēl daži apsvērumi.
40. Pirmkārt, tas, ka privāta dalība izraudzītajā pretendentā, pat ja šī dalība ir mazākumā un šo privāto interešu pārstāvji ir bezpeļņas asociācijas, pašreizējā tiesību stāvoklī neļauj veidoties iekšējām (in-house) attiecībām starp vienu vai vairākām līgumslēdzējām iestādēm un minēto pretendentu, nekādā gadījumā nenozīmē, ka solidaritātes, brīvprātīgo un labdarības iestāžu raksturu un mērķus nevarētu ņemt vērā arī iepirkumu tiesību jomā. Šajā sakarā ir jānorāda, pirmkārt, ka solidaritāte ir skaidri atzīta LES 2. pantā kā viena no Eiropas sabiedrības modeli raksturojošām vērtībām un ka tāpēc iestādes, kuras savā darbībā ievēro šo vērtību, aktīvi veicina Eiropas sabiedrības veidošanos saskaņā ar Līgumu garu (25). No citas puses, un saskaņā ar šo novērojumu, ir jākonstatē, ka apsvērumi sociālajā un solidaritātes jomā nav sveši tiesiskajam regulējumam publisko iepirkumu jomā, kā var secināt, piemēram, no Direktīvas 2004/18 26. pantā ietvertās normas, atbilstoši kurai iepirkuma īstenošanas nosacījumi var būt pamatoti ar sociāliem apsvērumiem (26).
41. Otrkārt, jānorāda, ka tas fakts vien, ka bezpeļņas asociācijas – izraudzītās pretendentes – statūtos ir paredzēts, ka tās sastāvā var būt ne tikai publiskā, bet arī sociālā sektora iestādes, pats par sevi neizslēdz iekšējo (in-house) attiecību veidošanās iespēju, ja iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas brīdī minētajā asociācijā ietilpst tikai publiskas iestādes. Atzīt, ka vienkārša statūtos paredzēta iespēja privāto tiesību subjektiem iestāties organizācijā var uz nenoteiktu laiku apturēt vērtējumu attiecībā uz to, vai minētajai asociācijai ir pilnīgi publisks raksturs vai nē, neatbilstu tiesiskās noteiktības principam. No tā izriet, ka tad, ja konkrētā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas brīdī konkrētās asociācijas partneri ir tikai publiskās iestādes, iespēju privāto tiesību subjektiem kļūt par tās partneri var izskatīt tikai tad, ja tajā brīdī īstermiņā pastāv konkrēta tādas iespējas perspektīva. Tāpēc vienkārša iespēja privāto tiesību subjektiem piedalīties asociācijā nav pietiekama, lai secinātu, ka prasība par publiskās iestādes īstenotu tādu pašu kontroli nav izpildīta (27).
42. Savukārt gadījumā, ja asociācijai, kuras partneru vidū ir tikai publiskas iestādes, publisko iepirkumu piešķirtu bez konkursa, un brīdī, kad ir spēkā šis publiskais iepirkums, par minētās asociācijas partneriem uzņemtu privāto tiesību subjektus, tas radītu izmaiņas publiskā iepirkuma pamatnosacījumā, kura dēļ būtu jāizsludina konkurss (28).
43. No visiem minētajiem apsvērumiem, manuprāt, izriet, ka uz pirmo iesniedzējtiesas uzdoto prejudiciālo jautājumu ir jāatbild tādējādi, ka Savienības tiesību normās publisko iepirkumu jomā paredzētā līguma slēgšanas tiesību iekšējas (in-house) piešķiršana nav piemērojama gadījumā, ja izraudzītais pretendents, kuram līgumslēdzēja iestāde plāno piešķirt līguma slēgšanas tiesības tieši, nerīkojot publiskā iepirkuma procedūru, ir privāto tiesību subjekts, kura partneru vidū, kaut arī mazākumā, ir privātas organizācijas.
B – Par otro un par trešo prejudiciālo jautājumu
44. Otrajā un trešajā prejudiciālajā jautājumā, kurus, manuprāt, var aplūkot kopā, iesniedzējtiesa jautā, vai pār izraudzīto pretendentu var veidoties “tāda pati kontrole”, ja tā statūtos ir vairāki noteikumi, ar kuriem tā publiskajiem partneriem vai kompetentajam [valsts] valdības loceklim tiek piešķirtas īpašas pilnvaras [šī pretendenta] statūtos paredzētajās pārvaldes struktūrās.
45. Konkrētāk, otrajā prejudiciālajā jautājumā iesniedzējtiesa būtībā Tiesai jautā, vai izraudzītā pretendenta publiskie partneri individuāli vai kopīgi pār to īsteno “tādu pašu kontroli” tad, ja atbilstoši saviem statūtiem tam ir jānodrošina, ka balsstiesību vairākums pilnsapulcē pieder personām, kuras ir pakļautas par veselības aizsardzību atbildīgā [valsts] valdības locekļa vadības, uzraudzības un vadlīniju noteikšanas pilnvarām, kā arī tas, lai vairākums tā valdes locekļu būtu publiskie partneri.
46. Trešajā prejudiciālajā jautājumā iesniedzējtiesa būtībā jautā, vai pastāv “tāda pati kontrole” gadījumā, ja izraudzītais pretendents atbilstoši tā statūtiem ir pakļauts par veselības aizsardzību atbildīgā valsts valdības locekļa vadlīniju noteikšanas pilnvarām, kuram ir jāieceļ valdes priekšsēdētājs un priekšsēdētāja vietnieks, jāapstiprina vairāki īpaši pilnsapulces lēmumi, kā arī lēmumi, kas paredzēti SUCH statūtu 3. pantā (29).
47. Taču no atbildes uz pirmo prejudiciālo jautājumu izriet, ka ir izslēgta līgumslēdzējas iestādes iespēja kontrolēt izraudzīto pretendentu līdzīgi, kā tā kontrolē pašas dienestus, ja tajā piedalās privātas organizācijas, pat ja šī dalība ir mazākumā. Manuprāt, no minētā konstatējuma – kas ir izņēmuma šaura interpretācija atbilstoši 32. punktā minētajai judikatūrai – loģiski izriet, ka to, ka izraudzītajā pretendentā ir privāta dalība, nevar neitralizēt ar iespējamiem šī pretendenta statūtu noteikumiem, kuros īpašas kontroles un vadlīniju noteikšanas pilnvaras ir piešķirtas tā atlikušajiem publiskajiem partneriem vai kompetentajam [valsts] valdības loceklim. No tā izriet, ka, manuprāt, atbildei gan uz otro, gan uz trešo prejudiciālo jautājumu ir jābūt noliedzošai.
48. Turklāt un starp citu es norādu, ka fakts, ka izraudzītais pretendents ir pakļauts kompetentā valsts valdības locekļa tiešas (30) vai netiešas (31) vadlīniju noteikšanas pilnvarām, katrā ziņā nenozīmē, ka līgumslēdzējas iestādes individuāli vai kopīgi pār šo pretendentu īsteno tādu pašu kontroli, kādu tās īsteno pār saviem dienestiem.
49. Patiešām, statūtos paredzētās lēmējinstitūciju uzraudzības pilnvaras pār izraudzīto pretendentu atkarībā no katra konkrētā gadījuma apstākļiem var tikt uzskatītas par vienu no elementiem, kuri ļauj līgumslēdzējām iestādēm ar piederošām kapitāldaļām attiecīgajos pretendentos īstenot pār to tādu pašu kontroli, kādu tās īsteno pār saviem dienestiem (32). Taisnību sakot, teorētiski nav izslēgts arī tas, ka noteiktos īpašos konkrēta gadījuma apstākļos (33) tām valsts iestādēm piešķirtās uzraudzības un vadlīniju noteikšanas pilnvaras, kuras kontrolē līgumslēdzējas iestādes, kas savukārt īsteno kontroli pār izraudzīto pretendentu, var palīdzēt ierobežot šī pretendenta gribas autonomiju tādā veidā, ka var atzīt minēto līgumslēdzēju iestāžu “tādas pašas kontroles” pastāvēšanu attiecībā uz šo pēdējo.
50. Tomēr neatkarīgi no minētajiem apsvērumiem tādas pašas kontroles pastāvēšana ir jākonstatē ar īpašu atsauci uz līgumslēdzējām iestādēm, kurām tā jāīsteno attiecībā uz pretendentu, kam tās vēlas tieši piešķirt publisko iepirkumu, nevis ar atsauci uz valsti kā tādu tāpēc, ka procesā ir iesaistīts starpnieks – kompetents valsts valdības loceklis.
51. Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, manuprāt, uz otro un uz trešo prejudiciālo jautājumu ir jāatbild tādējādi, ka tad, ja izraudzītajā pretendentā piedalās privātas organizācijas, pat ja šī dalība ir mazākumā, minētā pretendenta statūtu noteikumi, kas piešķir īpašas uzraudzības un vadlīniju noteikšanas pilnvaras tā atlikušajiem publiskajiem partneriem vai kompetentajam valsts valdības loceklim, neļauj secināt, ka pastāv tāda pati kontrole pār minēto pretendentu, kas varētu attaisnot in-house izņēmuma piemērošanu.
C – Par ceturto prejudiciālo jautājumu
52. Savā ceturtajā prejudiciālajā jautājumā iesniedzējtiesa būtībā Tiesai jautā, vai apstāklis, ka izraudzītais pretendents ir ļoti apjomīga un komplicēta organizācija, kas darbojas visā valsts teritorijā, ļauj kvalificēt attiecības starp minēto pretendentu un tā publiskajiem partneriem kā iekšējās (in-house) attiecības, ar ko varētu attaisnot tam iepirkuma tiešu piešķiršanu.
53. Arī šis prejudiciālais jautājums, tāpat kā trīs iepriekšējie, attiecas uz pirmo “Teckal nosacījumu”, proti, uz “tādas pašas kontroles” pastāvēšanu. Iepriekš šo secinājumu 23. punktā es atgādināju judikatūrā noteikto minētā nosacījuma piemērojamību, proti, ir jābūt strukturālai, funkcionālai un faktiskai kontrolei. Savukārt iepriekš šo secinājumu 27. punktā es atgādināju, ka saskaņā ar judikatūru in‑house izņēmuma pamatā ir apstāklis, ka izraudzītais pretendents nav autonoms.
54. Taču no šīm premisām izriet, ka organizācijas lielais apjomīgums un komplicētā struktūra pati par sevi nav elementi, kas ļautu apgalvot, ka [līgumslēdzēja] iestāde faktiski īsteno pār to strukturālu un funkcionālu kontroli, un tāpēc kvalificēt starp tām pastāvošās attiecības kā “tādu pašu kontroli” saskaņā ar judikatūru.
55. Tomēr tas nenozīmē, ka minētajiem elementiem nav nozīmes analīzē, nosakot, vai pastāv tāda pati kontrole. Faktiski organizācijas lielais apjomīgums un komplicētā struktūra, manuprāt, var veidot netiešus pierādījumus, kuri visu konkrētā gadījuma apstākļu visaptverošā izvērtējumā var novest pie secinājuma, ka minētā organizācija ir tik autonoma, ka tāda pati kontrole nav iespējama. Es uzskatu, ka uz ceturto prejudiciālo jautājumu ir jāatbild tieši šādi.
D – Par piekto prejudiciālo jautājumu
56. Savā piektajā prejudiciālajā jautājumā iesniedzējtiesa būtībā Tiesai jautā, vai in-house izņēmumu var piemērot, ja izraudzītais pretendents atbilstoši tā statūtiem konkurences apstākļos drīkst sniegt pakalpojumus publiskām iestādēm, kas nav partneri, vai privātām iestādēm, ja vien, pirmkārt, tas nerada kaitējumu tās partneriem un ir izdevīgi gan pašam izraudzītajam pretendentam, gan tā partneriem, un, otrkārt, šo pakalpojumu sniegšana nepārsniedz 20 % no tā iepriekšējā pārskata gadā fiksētā kopējā gada apgrozījuma.
57. Lai gan pirmie četri prejudiciālie jautājumi visi attiecas uz pirmo Teckal nosacījumu, proti, uz “tādas pašas kontroles” pastāvēšanu, piektais prejudiciālais jautājums attiecas uz otro vajadzīgo nosacījumu, lai varētu piemērot in-house izņēmumu, proti, ka izraudzītajam pretendentam svarīgākā savas darbības daļa jāveic ar līgumslēdzēju iestādi vai iestādēm, kas to kontrolē.
58. Šajā sakarā ir jāatgādina Tiesas precizējums, ka minētā otrā nosacījuma mērķis it īpaši ir garantēt, lai tiesiskais regulējums publisko iepirkumu jomā turpinātu būt piemērojams arī tad, ja uzņēmums, ko kontrolē viena vai vairākas iestādes, aktīvi darbojas tirgū un tāpēc var konkurēt ar citiem uzņēmumiem. Tiesa ir norādījusi, ka faktiski ne vienmēr uzņēmumam nav rīcības brīvības tikai tādēļ, ka lēmumus, kuri to skar, kontrolē iestāde, kurai pieder tā kapitāldaļas, ja vien šis uzņēmums joprojām var veikt būtisku daļu savas saimnieciskās darbības ar citiem tirgus dalībniekiem (34).
59. Tiesa ir arī precizējusi, ka attiecīgais izraudzītais pretendents lielāko daļu savas darbības veic iestādes vai iestāžu, kura(-s) ir tā kapitāldaļu turētāja(-s), labā tikai tad, ja šā uzņēmuma darbība ir orientēta vienīgi uz attiecīgo(‑ajām) iestādi(‑ēm) un tas principā darbojas šīs iestādes (vai iestāžu) labā un ja tāpēc visas citas darbības ir mazsvarīgas (35). Gadījumā, kad vairākas līgumslēdzējas iestādes īsteno “tādu pašu kontroli” pār šo subjektu, vērā ņemamā darbība ir tā, ko minētais subjekts veic ar visām šīm līgumslēdzējām iestādēm (36).
60. Turklāt spriedumā lietā Asociación Nacional de Empresas Forestales (37) Tiesa uzskatīja, ka pēc vajadzīgās faktu pārbaudes, kas jāveic iesniedzējtiesai, minētais nosacījums ir izpildīts gadījumā, ja izraudzītais pretendents vidēji aptuveni 90 % savas darbības veic ar iestādēm un publisko tiesību subjektiem, kas ir tā kapitāldaļu turētāji (38).
61. Ar šādu premisu, kas attiecas vispirms uz statūtu normu, atbilstoši kurai konkrētais izraudzītais pretendents drīkst sniegt trešām personām pakalpojumus konkurences apstākļos tikai tad, ja tas nerada nekādu kaitējumu tā partneriem un ir tiem izdevīgi, es uzskatu, ka tiktāl, ciktāl tā ierobežo minētā pretendenta darbību brīvas konkurences apstākļos, tā nevar būt šķērslis Teckal otrā nosacījuma piemērošanai.
62. Savukārt, svarīgāks šķiet jautājums par to, vai minētais nosacījums ir izpildīts, ja izraudzītais pretendents 20 % no sava kopējā gada apgrozījuma iegūst, sniedzot pakalpojumus ar to nesaistītiem publisko tiesību subjektiem un privātām organizācijām, proti, trešajām personām. Šajā sakarā es uzskatu, ka atbilstoši iepriekš 32. punktā minētajā judikatūrā prasītajam konkrētais izņēmums ir interpretējams šauri. No šāda viedokļa situācijā, kad izraudzītais pretendents brīvas konkurences apstākļos veic 20 % no savas darbības – nesniedzot pakalpojumus [līgumslēdzējām] iestādēm, kurām pieder tā kapitāldaļas –, manuprāt, nevar uzskatīt, ka atbilstoši iepriekš 59. punktā minētajā judikatūrā prasītajam šā pretendenta darbība ir orientēta vienīgi uz iestādēm, kuras to kontrolē, un ka tas principā darbojas šo iestāžu labā, un ka tāpēc visas citas darbības ir mazsvarīgas. Darbību, kura veido piekto daļu no pretendenta kopējās darbības, manuprāt, nevar nosaukt – kaut vai no kvantitatīvā viedokļa – par mazsvarīgu darbību.
63. Tāpēc es uzskatu, ka pašreizējā tiesību stāvoklī (39) uz piekto prejudiciālo jautājumu ir jāatbild tādējādi, ka in-house izņēmumu nevar piemērot, ja izraudzītais pretendents atbilstoši tā statūtiem konkurences apstākļos drīkst sniegt pakalpojumus ar to nesaistītiem publisko tiesību subjektiem un privātām organizācijām, sasniedzot 20 % no tā iepriekšējā pārskata gadā fiksētā kopējā gada apgrozījuma.
E – Par sesto prejudiciālo jautājumu
64. Uz iesniedzējtiesas uzdoto sesto jautājumu ir jāatbild – kā to prasījusi minētā tiesa – tikai tad, ja atbilde uz kādu no iepriekš minētajiem jautājumiem pati par sevi nav pietiekama, lai konstatētu, vai ir vai nav izpildītas prasības in‑house izņēmuma piemērošanai. Iesniedzējtiesa tad jautā, vai, kopumā izvērtējot minētās atbildes, var secināt, ka tāds izņēmums ir piemērojams tajā izskatāmajā lietā.
65. Taču, ņemot vērā sniegtās atbildes uz pirmajiem pieciem prejudiciālajiem jautājumiem, es uzskatu, ka, ja Tiesa izmantotu manis ierosināto pieeju, tā uz šādu jautājumu var neatbildēt. No minētajām atbildēm, un it īpaši no atbildēm uz pirmo un uz piekto prejudiciālo jautājumu, izriet, ka lietā, kas jāizskata iesniedzējtiesai, minētais izņēmums pašreizējā tiesību stāvoklī (40) nav piemērojams – neatkarīgi no iespējamas minēto atbilžu kopīgas izvērtēšanas. Tāpēc es iesaku Tiesai neatbildēt uz šo prejudiciālo jautājumu.
V – Secinājumi
66. Pamatojoties uz iepriekš minētajiem apsvērumiem, es iesaku Tiesai uz Supremo Tribunal Administrativo iesniegtajiem prejudiciālajiem jautājumiem atbildēt šādi:
Savienības tiesību normās publisko iepirkumu jomā paredzētā līguma slēgšanas tiesību iekšējas (in-house) piešķiršana nav piemērojama gadījumā, ja izraudzītais pretendents, kuram līgumslēdzēja iestāde plāno piešķirt līguma slēgšanas tiesības tieši, nerīkojot publiskā iepirkuma procedūru, ir privāto tiesību subjekts, kura partneru vidū, kaut arī mazākumā, ir privātas organizācijas. Tādā gadījumā tādu izraudzītā pretendenta statūtu noteikumu esamība, kuri piešķir īpašas uzraudzības un vadlīniju noteikšanas pilnvaras tā atlikušajiem publiskajiem partneriem vai kompetentajam [valsts] valdības loceklim, neļauj veidoties tādai pašai kontrolei pār minēto subjektu, kas varētu pamatot in-house izņēmuma piemērošanu.
Organizācijas lielais apjomīgums un komplicētā struktūra var veidot netiešus pierādījumus, kuri visu konkrētā gadījuma apstākļu visaptverošā izvērtējumā var veicināt secinājumu, ka minētā iestāde ir tik autonoma, ka “tāda pati kontrole” nav iespējama.
In-house izņēmumu nevar piemērot, ja izraudzītais pretendents atbilstoši tā statūtiem konkurences apstākļos drīkst sniegt pakalpojumus ar to nesaistītiem publisko tiesību subjektiem un privātām organizācijām, sasniedzot 20 % no tā iepriekšējā pārskata gadā fiksētā kopējā gada apgrozījuma.