OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
PAOLA MENGOZZIEGO
przedstawiona w dniu 27 lutego 2014 r.(1)
Sprawa C‑574/12
Centro Hospitalar de Setúbal, EPE
Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH)
przeciwko
Eurest Portugal – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Supremo Tribunal Administrativo (Portugalia)]
Zamówienia publiczne – Dyrektywa 2004/18/WE – Brak obowiązku przeprowadzenia postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia zgodnie z przepisami prawa Unii (tak zwane udzielenie zamówienia wewnętrznego „in house”) – Warunek „analogicznej kontroli” – Wykonawca mający status stowarzyszenia o celu niezarobkowym, prawnie wyodrębniony od instytucji zamawiającej – Udział interesu prywatnego w kapitale wykonawcy – Warunek prowadzenia podstawowej działalności wykonawcy na rzecz instytucji zamawiających sprawujących „analogiczną kontrolę”
1. W drodze sześciu pytań prejudycjalnych przedłożonych w niniejszej sprawie przez portugalski Supremo Tribunal Administrativo ponownie zwrócono się do Trybunału w celu sprecyzowania zakresu warunków, które muszą być spełnione, by instytucja zamawiająca mogła skorzystać z odstępstwa przy tak zwanym udzielaniu zamówień wewnętrznych „in house”. Na mocy tego odstępstwa ustanowionego już przez Trybunał w wyroku w sprawie Teckal(2) i będącego obecnie przedmiotem obszernego orzecznictwa instytucja zamawiająca jest zwolniona z obowiązku wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod dwoma warunkami: jeżeli sprawuje ona nad wykonawcą „kontrolę analogiczną” do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, i jeżeli ten wykonawca prowadzi swoją podstawową działalność na rzecz sprawujących nad nim kontrolę instytucji zamawiających(3).
2. W niniejszej sprawie podniesiono kilka kontrowersyjnych kwestii, które umożliwią Trybunałowi ostateczne wyjaśnienie zakresu stosowania odstępstwa „in house”. Z jednej strony złożono do Trybunału wniosek o ustalenie zakresu jego linii orzeczniczej, zgodnie z którą interes prywatny w kapitale wykonawcy wyklucza możliwość, by instytucja zamawiająca sprawowała nad tym podmiotem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami(4). W szczególności Trybunał będzie zmuszony wyjaśnić, czy restrykcyjne podejście przyjęte w jego linii orzeczniczej w stosunku do prywatnego udziału w kapitale spółki, której udzielono zamówienia, musi zostać zachowane również w przypadku, gdy wykonawcą jest stowarzyszenie o celach niezarobkowych, wśród którego członków są oprócz instytucji zamawiających również stowarzyszenia dobroczynne i charytatywne.
3. Z drugiej strony w niniejszej sprawie do Trybunału złożono wniosek o sprecyzowanie zakresu drugiego „warunku w sprawie Teckal”, to znaczy wymogu, zgodnie z którym wykonawca musi realizować swoją podstawową działalność na rzecz sprawujących nad nim kontrolę instytucji zamawiających.
I – Ramy prawne
A – Prawo Unii
4. Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE(5) stanowi, że „»zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy”.
B – Prawo krajowe
5. Zgodnie z art. 5 ust. 2 portugalskiego kodeksu zamówień publicznych(6), który transponował dyrektywę 2004/18 do portugalskiego systemu prawnego, w świetle orzecznictwa Trybunału „z zakresu stosowania [przepisów w dziedzinie zamówień publicznych] wykluczone są również zamówienia, które, niezależnie od ich przedmiotu, są udzielane przez instytucje zamawiające innej jednostce, jeżeli:
a) instytucja zamawiająca, indywidualnie lub wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi, sprawuje nad działalnością tej innej jednostki kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, oraz
b) jednostka ta prowadzi swoją podstawową działalność na rzecz instytucji zamawiającej lub instytucji zamawiających sprawujących nad nią kontrolę analogiczną do tej, o której mowa w lit. a)”.
II – Stan faktyczny, postępowanie główne i pytania prejudycjalne
6. Centro Hospitalar de Setúbal (zwany dalej „CHS”), pierwszy skarżący w postępowaniu głównym, jest portugalskim szpitalem publicznym.
7. Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (zwany dalej „SUCH”), drugi skarżący w postępowaniu głównym, jest stowarzyszeniem o celach niezarobkowych, utworzonym na mocy dekretu nr 46.668 z dnia 24 listopada 1965 r., posiadającym własny statut(7). Zgodnie z art. 2 statutu stowarzyszenia SUCH wykonuje zadania z zakresu usług publicznych; stanowi instrument do zaspokajania potrzeb jego członków we własnym zakresie i przyjmuje za cel ich skuteczność. Ponadto bierze udział w realizacji polityki zdrowotnej, przyczyniając się znacząco do osiągnięcia skuteczności i równowagi finansowej krajowego systemu opieki zdrowotnej.
8. Zgodnie z art. 7 ust. 1 statutu SUCH członkami stowarzyszenia mogą być tylko podmioty należące do sektora publicznego lub sektora socjalnego, które zapewniają opiekę zdrowotną lub prowadzą działalność związaną z promocją i ochroną zdrowia. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu SUCH winien jednakże zapewnić, by większość praw głosu na walnym zgromadzeniu należała do podmiotów podlegających zarządowi, kontroli i nadzorowi członka rządu odpowiedzialnego za ochronę zdrowia. W momencie wystąpienia okoliczności istotnych w niniejszej sprawie SUCH miał 88 członków, wśród których był CHS, jak również 23 prywatne instytucje solidarności społecznej, wszystkie działające w celach niezarobkowych, a wśród nich 20 instytucji charytatywnych (Misericórdias).
9. Zgodnie z art. 3 statutu stowarzyszenia SUCH podlega zarządowi, kontroli i nadzorowi członka rządu odpowiedzialnego za ochronę zdrowia, do którego zadań należy mianowanie prezesa i wiceprezesa zarządu, jak również zatwierdzanie uchwał walnego zgromadzenia w przedmiocie: zaciągania kredytów pociągających za sobą zadłużenie netto w wysokości co najmniej 75% kapitału własnego w poprzednim roku finansowym, zmiany statutu i rozwiązania SUCH.
10. Zgodnie z art. 5 ust. 3 statutu stowarzyszenia SUCH może świadczyć usługi niestowarzyszonym w nim podmiotom publicznym i krajowym czy zagranicznym podmiotom prywatnym na zasadach rynkowych, pod warunkiem że nie wyrządza to żadnej szkody stowarzyszonym w nim członkom oraz jest korzystne dla SUCH i dla jego członków, zarówno pod względem gospodarczym, jak i technologicznym. Ustęp 4 tego artykułu precyzuje, że SUCH winien zapewnić prowadzenie swojej działalności w co najmniej 80% na rzecz zrzeszonych w nim członków.
11. W dniu 27 lipca 2011 r. CHS zawarł z SUCH porozumienie, którego przedmiotem była dostawa przez SUCH posiłków pacjentom i personelowi CHS. Porozumienie zostało zawarte na okres pięciu lat, z możliwością przedłużenia, za rocznym wynagrodzeniem w wysokości 1 295 289 EUR, ogółem za okres pięciu lat trwania porozumienia na kwotę 6 476 445 EUR. Dostawa usług będąca przedmiotem porozumienia została przydzielona przez CHS bezpośrednio SUCH, bez odwoływania się do procedury przetargowej przewidzianej w dyrektywie 2004/18, ponieważ – w opinii stron umowy – porozumienie to było objęte zakresem wewnętrznych stosunków „in house” istniejących pomiędzy SUCH a szpitalami wchodzącymi w jego skład, w tym CHS.
12. Mając na uwadze, że bezpośrednie powierzenie SUCH dostawy usług będącej przedmiotem porozumienia zawartego z CHS było bezprawne, gdyż zostało przeprowadzone bez zachowania procedury przetargowej, a zatem z naruszeniem prawodawstwa krajowego i europejskiego w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (zwana dalej „Eurest”), spółka świadcząca te same usługi, co będące przedmiotem porozumienia, jak również strona umowy z CHS w zakresie dostawy posiłków rozwiązanej w następstwie zawarcia porozumienia pomiędzy CHS a SUCH, złożyła skargę do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada. W swojej skardze Eurest wniosła, po pierwsze, o stwierdzenie nieważności uchwały zarządu CHS o rozwiązaniu umowy zawartej z tym szpitalem, a po drugie, o stwierdzenie nieważności porozumienia zawartego pomiędzy CHS a SUCH.
13. W wyroku z dnia 30 stycznia 2012 r. Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada uwzględnił skargę i stwierdził nieważność porozumienia zawartego pomiędzy CHS a SUCH. Sąd ten stwierdził, że nie zostało wykazane spełnienie warunków stosowania wyjątku przewidzianego w art. 5 ust. 2 kodeksu zamówień publicznych, a w związku z tym świadczenie usług przewidzianych w porozumieniu powinno być przedmiotem publicznej procedury przetargowej. CHS i SUCH zaskarżyły wyrok sądu pierwszej instancji do Tribunal Central Administrativo do Sul, który w wyroku z dnia 26 kwietnia 2012 r. oddalił ich skargi. Zarówno SUCH, jak i CHS wniosły przeciwko temu wyrokowi skargę kasacyjną do Supremo Tribunal Administrativo, sądu odsyłającego.
14. Sąd odsyłający wskazuje przede wszystkim, że jest poza sporem, iż szpital taki jak CHS, będący podmiotem prawa publicznego, stanowi instytucję zamawiającą. Nie ma również wątpliwości co do tego, że rozpatrywane porozumienie zawarte przez CHS z SUCH, jednostką od niego odrębną, jest zamówieniem publicznym na usługi. Sąd odsyłający zauważa również, że aby to zamówienie mogło być przedmiotem bezpośredniego udzielenia zamówienia wewnętrznego „in house”, niezbędne jest, by zostały spełnione dwa warunki przewidziane w art. 5 ust. 2 kodeksu zamówień publicznych, do których nawiązano w pkt 5 powyżej, kodyfikującym orzecznictwo w sprawie Teckal.
15. W odniesieniu w szczególności do pierwszego warunku, to znaczy istnienia „kontroli analogicznej”, sąd odsyłający zwraca uwagę, że szczególny charakter prawny SUCH, którego członkami są również prywatne instytucje solidarności społecznej, powoduje, iż pojawiają się nowe kwestie w świetle linii orzeczniczej Trybunału, zgodnie z którą udział, choćby mniejszościowy, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale spółki wyklucza każdorazowo istnienie tego typu kontroli(8), w szczególności z uwagi na fakt, że w prawie unijnym do istnienia przedsiębiorstwa nie jest konieczne, aby ta jednostka realizowała cele o charakterze zarobkowym. Ponadto, nawiązując do wyroku, w którym portugalski trybunał obrachunkowy odmówił zatwierdzenia rozważanego porozumienia, a którego uzasadnienie zostało przywołane w wyroku, od którego wniesiono skargę kasacyjną, sąd odsyłający zwraca się z pytaniem, czy warunek kontroli analogicznej może zostać spełniony w niniejszym przypadku, mając na względzie liczbę członków niebędących podmiotami publicznymi w ramach SUCH, jego daleko idącą autonomię i niezależność od organów publicznych, szczególną dynamikę funkcjonowania SUCH, a w szczególności jego zarządu, jak również jego rozmiary i złożoność.
16. W kwestii drugiego warunku koniecznego do zastosowania wyjątku dotyczącego udzielania zamówień wewnętrznych „in house” sąd odsyłający zwraca się z pytaniem, czy może on zostać spełniony, w przypadku gdy – zgodnie z postanowieniami statutu SUCH – stowarzyszenie może realizować 20% obrotu poprzez świadczenie usług na zasadach konkurencji podmiotom trzecim innym niż jego członkowie.
17. W świetle tych rozważań sąd odsyłający postanowieniem z dnia 6 listopada 2012 r. uznał za konieczne zawieszenie toczącego się przed nim postępowania w celu wystąpienia do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy jest zgodna z orzecznictwem wspólnotowym w dziedzinie udzielania zamówień wewnętrznych »in house« sytuacja, w której szpital publiczny – nie przeprowadzając przewidzianego w ustawie w odniesieniu do takiego zamówienia postępowania – udziela stowarzyszeniu o celu niezarobkowym, w którym jest zrzeszony i które dąży do realizacji powierzonego mu w dziedzinie ochrony zdrowia zadania z zakresu usług publicznych, mając na celu bardziej sprawne i skuteczne funkcjonowanie swych członków, zamówienia na wchodzącą w zakres kompetencji tego stowarzyszenia usługę dostarczania posiłków szpitalnych, przenosząc w ten sposób na nie odpowiedzialność za swą działalność w tym zakresie, jeśli, zgodnie ze statutem tego stowarzyszenia, mogą [być w nim zrzeszone] nie tylko podmioty należące do sektora publicznego, lecz również te należące do sektora społecznego, i jeśli w momencie udzielenia zamówienia 23 z łącznie 88 jego członków było działającymi w celach niezarobkowych prywatnymi instytucjami solidarności społecznej (IPSS), wśród których znajdowały się również instytucje charytatywne?
2) Czy można uznać, że oferent, któremu udzielono zamówienia, znajduje się w stosunku podporządkowania decyzyjnego od [wobec] stowarzyszonych w nim publicznych członków, polegającego na tym, iż ci członkowie sprawują indywidualnie lub wspólnie kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawują nad własnymi służbami, jeśli zgodnie ze statutem tego oferenta winien on zapewnić, że większość praw głosu należy do tych zrzeszonych w nim członków, podlegających zarządowi, nadzorowi i kontroli przez członka rządu odpowiedzialnego za ochronę zdrowia, i jeśli zarząd tego oferenta również składa się w większości z tych stowarzyszonych w nim publicznych członków?
3) Czy w świetle wspólnotowego orzecznictwa w dziedzinie udzielania zamówień wewnętrznych (»in house«) warunek »analogicznej kontroli« można uznać za spełniony, jeśli zgodnie z jego statutem oferent, któremu udzielono zamówienia, podlega uprawnieniom kontrolnym członka rządu odpowiedzialnego za ochronę zdrowia, do którego zadań należy mianowanie prezesa i wiceprezesa zarządu, zatwierdzanie przyjętych przez walne zgromadzenie uchwał w przedmiocie zaciągania kredytów pociągających za sobą zadłużenie netto w wysokości co najmniej 75% kapitału własnego w poprzednim roku finansowym, zatwierdzanie uchwał w przedmiocie zmiany statutu, zatwierdzanie przyjętych przez walne zgromadzenie uchwał w przedmiocie rozwiązania tego oferenta, a także określanie, jak w przypadku rozwiązania należy rozdysponować jego aktywa?
4) Czy stosunek istniejący między oferentem, któremu udzielono zamówienia, a stowarzyszonymi w nim członkami publicznymi można uznać za udzielenie zamówienia o czysto wewnętrznym lub »in house« charakterze, skoro ten oferent jest podmiotem znaczących rozmiarów i znacznego stopnia złożoności, prowadzącym działalność na całym terytorium portugalskim, jego stowarzyszonymi członkami jest większość służb i instytucji Serviço Nacional de Saúde, w tym także największe w kraju szpitale; jego spodziewana wielkość sprzedaży wynosi 90 mln EUR, a prowadzona przezeń działalność dotyczy różnego rodzaju złożonych dziedzin; osiąga on nadzwyczajne wskaźniki dotyczące tej działalności, zatrudnia 3300 pracowników i jest zrzeszony w dwóch organizacjach przedsiębiorców i dwóch spółkach handlowych?
5) Czy warunek udzielenia zamówienia wewnętrznego (»in house«) można uznać za spełniony, w szczególności w zakresie dotyczącym ustanowionego w art. 5 ust. 2 lit. b) CCP warunku »podstawowej działalności«, skoro [gdy] ten oferent, któremu udzielono zamówienia, może zgodnie ze swym statutem świadczyć na zasadach konkurencji usługi niestowarzyszonym w nim podmiotom publicznym oraz krajowym i zagranicznym podmiotom prywatnym (i) jeśli nie wyrządza to żadnej szkody stowarzyszonym w nim członkom oraz jest korzystne dla nich i dla tego oferenta, zarówno pod względem gospodarczym, jak i technologicznym, oraz (ii) jeśli świadczenie tych usług nie przekracza 20% jego osiągniętej w poprzednim roku finansowym wielkości sprzedaży?
6) W przypadku gdy udzielenie odpowiedzi na którekolwiek z powyższych pytań nie wystarcza samo w sobie do rozstrzygnięcia, czy spełnione zostały ustanowione w art. 5 ust. 2 CCP warunki, czy dokonana w świetle wspólnotowego orzecznictwa w dziedzinie udzielania zamówień wewnętrznych (»in house«) łączna analiza odpowiedzi na te pytania pozwala na rozstrzygnięcie, czy chodzi o ten rodzaj udzielenia zamówienia?”.
III – Postępowanie przed Trybunałem
18. Postanowienie odsyłające wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 7 grudnia 2012 r. Pisemne uwagi przedstawili CHS, SUCH, Eurest, rządy portugalski i hiszpański oraz Komisja. Wszyscy wzięli udział w rozprawie w dniu 21 listopada 2013 r.
IV – Ocena prawna
19. Przede wszystkim należy zauważyć, iż z postanowienia odsyłającego wynika, że nie zakwestionowano, iż umowa zawarta pomiędzy CHS a SUCH stanowi zamówienie publiczne i jako taka podlega, co do zasady, europejskiemu prawu zamówień publicznych, a w szczególności przepisom dyrektywy 2004/18(9).
20. Kwestia podniesiona w sprawie zawisłej przed sądem odsyłającym, której dotyczą wszystkie pytania prejudycjalne przedłożone przez ten sąd Trybunałowi, dotyczy możliwości zastosowania w stosunku do tego zamówienia odstępstwa dla tzw. udzielania zamówień wewnętrznych „in house”.
A – W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
21. W drodze pierwszego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o ustalenie, czy odstępstwo od przepisów zawartych w dyrektywie 2004/18, wynikające z jego linii orzeczniczej w dziedzinie zamówień „in house”, może znaleźć zastosowanie, także gdy wykonawca jest stowarzyszeniem o celu niezarobkowym, którego przedmiotem działalności jest wykonywanie zadań z zakresu usług publicznych, którego statut umożliwia członkostwo w stowarzyszeniu podmiotom należącym nie tylko do sektora publicznego, ale także do sektora społecznego i w przypadku gdy w dniu udzielenia zamówienia jedna część członków tego stowarzyszenia, w wymiarze mniejszościowym, nie należy do sektora publicznego, ale składa się z instytucji należących do sektora społecznego prowadzącego działalność o celach niezarobkowych, a w szczególności działalność charytatywną.
22. Powyższa kwestia dotyczy pierwszego z dwóch warunków w sprawie Teckal, to znaczy sprawowania przez instytucję zamawiającą nad wykonawcą „kontroli analogicznej” do tej, jaką ona wykonuje nad własnymi służbami(10). Należy zatem na wstępie przypomnieć pokrótce zasady dotyczące warunku „kontroli analogicznej” określone w orzecznictwie.
23. W tym kontekście Trybunał orzekł, że kontrola analogiczna ma miejsce, gdy dany wykonawca znajduje się w stosunku podporządkowania, który umożliwia instytucji zamawiającej wywieranie wpływu na jego decyzje. Musi tu chodzić o możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje tego podmiotu. Innymi słowy instytucja zamawiająca winna mieć możliwość sprawowania nad tym organem kontroli strukturalnej i funkcjonalnej. Trybunał wymaga również, by ta kontrola była skuteczna(11).
24. Ponadto zgodnie z orzecznictwem w przypadku gdy jednostka stanowi własność wielu organów publicznych, „analogiczna kontrola” może być również sprawowana łącznie przez te organy, bez konieczności wykonywania jej indywidualnie przez każdy z nich(12).
25. Jednakże zgodnie z utrwalonym orzecznictwem udział, choćby mniejszościowy, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale spółki, której udziały należą również do danej instytucji zamawiającej, wyklucza w każdym przypadku możliwość sprawowania przez instytucję zamawiającą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami(13).
26. Wobec powyższego, jeżeli chodzi konkretnie o pytanie prejudycjalne zadane Trybunałowi, należy przede wszystkim zauważyć, że okoliczność, iż jednostka, której udzielono zamówienia, posiada status podmiotu prawa prywatnego, tj. stowarzyszenia, nie wyklucza sama w sobie możliwości zastosowania odstępstwa „in house”(14). W rzeczywistości Trybunał kilkakrotnie już dopuścił możliwość stosowania tego odstępstwa w odniesieniu do wykonawcy posiadającego status podmiotu prawa prywatnego, jakim jest na przykład spółka akcyjna(15).
27. W tym kontekście okoliczność, że wykonawca, któremu bezpośrednio powierzono zamówienie nie prowadzi działalności zarobkowej, jest bez znaczenia dla zastosowania odstępstwa „in house”. W rzeczywistości zastosowanie tego odstępstwa znajduje swoje uzasadnienie w przypadku istnienia stosunku wewnętrznego pomiędzy instytucją zamawiającą a wykonawcą, który to powoduje, że nie występuje zgodność dwóch autonomicznych woli reprezentujących odrębne interesy prawne(16). Ten stosunek jest niezależny nie tylko od charakteru prawnego wykonawcy, ale także od tego, czy dąży on, czy też nie, do osiągnięcia celów zarobkowych. Z orzecznictwa wynika ponadto, że brak celów zarobkowych danego podmiotu, w szczególności stowarzyszenia, nie wyklucza go w żaden sposób z prowadzenia działalności gospodarczej i nie może sam w sobie wystarczyć do wykluczenia takiego podmiotu z zakresu stosowania przepisów prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych(17).
28. W odniesieniu do obecności wśród członków wchodzących w skład organów wykonawcy instytucji należących nie tylko do sektora publicznego, ale także do sektora społecznego, należy przypomnieć, iż jak wspomniano w pkt 2 i 25, Trybunał w utrwalonej już linii orzeczniczej ustalił, że udział, choćby mniejszościowy, prywatnego przedsiębiorstwa w kapitale spółki, w której posiada również udziały instytucja zamawiająca, która zamierza udzielić zamówienia wewnętrznego „in house”, wyklucza możliwość, by taka instytucja zamawiająca mogła sprawować nad tą spółką niezbędną analogiczną kontrolę.
29. A zatem, jak zresztą podniósł sam sąd odsyłający, zgodnie z tym orzecznictwem wykluczona jest możliwość sprawowania przez instytucję zamawiającą analogicznej kontroli nad wykonawcą w przypadku występowania interesów prywatnych u tego ostatniego w formie udziału przedsiębiorstwa w kapitale zakładowym danej spółki.
30. Przypadek SUCH różni się jednakże od przedstawionego tu stanu faktycznego, gdyż z jednej strony SUCH nie ma formy spółki, a więc nie posiada kapitału zakładowego, a z drugiej strony jednostki prywatne działające w celu promocji społecznej, będące jego członkami niemającymi charakteru publicznego, niekoniecznie są przedsiębiorstwami sensu stricto.
31. Kluczowym problemem przedstawionym w pierwszym pytaniu prejudycjalnym jest zatem to, czy należy stosować w sytuacji takiej, jak SUCH, zasadę ustanowioną w orzecznictwie, zgodnie z którą występowanie interesów prywatnych w kapitale wykonawcy wyklucza możliwość, by instytucja zamawiająca mogła sprawować nad wykonawcą analogiczną kontrolę, wyłączając w związku z tym możliwość udzielenia bezpośrednio zamówienia temu podmiotowi z zastosowaniem odstępstwa „in house”.
32. W związku z tym pragnę na wstępie przypomnieć, że Trybunał kilkakrotnie powtórzył, iż głównym celem prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych jest swobodny przepływ towarów i usług oraz możliwie jak najszersze otwarcie się na konkurencję wszystkich państw członkowskich(18). Osiągnięcie takiego celu oznacza dla każdej instytucji zamawiającej obowiązek stosowania przepisów unijnych w zakresie zamówień publicznych, gdy spełnione są przewidziane w nich warunki. Każdy wyjątek od tego obowiązku podlega w rezultacie wykładni zawężającej(19).
33. W tym celu podkreślam, iż zgodnie z orzecznictwem wyłączenie istnienia stosunku „in house” uzasadniającego bezpośrednie udzielenie zamówienia przy występowaniu interesu prywatnego w kapitale wykonawcy ma podwójne uzasadnienie. Na wzór tego, co stwierdził Trybunał, w rzeczywistości z jednej strony stosunek pomiędzy władzą publiczną, jaką jest instytucja zamawiająca, a jej własnymi służbami podlega określonym względom i wymogom wykonywania zadań leżących w interesie publicznym, natomiast jakikolwiek udział w przedsiębiorstwie kapitału prywatnego kieruje się względami interesu prywatnego i dąży do osiągnięcia celów odmiennej natury(20).
34. Z drugiej strony Trybunał stwierdził również, że udzielenie zamówienia publicznego przedsiębiorstwu z kapitałem mieszanym z pominięciem postępowania przetargowego stanowiłoby naruszenie wolnej i niezakłóconej konkurencji oraz zasady równości traktowania zainteresowanych, w szczególności dlatego, że taka procedura dawałaby przedsiębiorstwu prywatnemu obecnemu w kapitale tego przedsiębiorstwa przewagę w stosunku do jego konkurentów(21).
35. A zatem uważam, że obydwa stwierdzenia Trybunału dotyczące udziału prywatnego przedsiębiorstwa w kapitale zakładowym danej spółki mogą znaleźć zastosowanie do sytuacji, która, w oparciu o informacje zawarte w aktach sprawy, dotyczy SUCH.
36. W rzeczywistości z jednej strony ocena, zgodnie z którą działania na rzecz prywatnych interesów podlegają odmiennym względom niż te właściwe dla działań w interesie publicznym, nie ogranicza się to moim zdaniem tylko do prywatnych inwestycji w spółce. Nie ulega wątpliwości, że udział w instytucji zamawiającej podmiotów takich jak podmioty prywatne zajmujące się promocją solidarności społecznej odpowiada logice i interesom o charakterze prywatnym, którymi mogą być na przykład motywy charytatywne lub dobroczynne, a które prowadzą działania, choć same w sobie słuszne, niekoniecznie zbiegające się z interesem publicznym. Takie cele, pomimo że w niektórych przypadkach mogą być kwalifikowane in abstracto jako działania w interesie ogólnym, przedstawiają jednak elementy właściwe dla interesu prywatnego, takiego jak na przykład konotacje religijne(22) lub stowarzyszeniowe, które spełniając rolę pomocniczą dla interesu publicznego, odbiegają jednak od niego.
37. Z drugiej strony, jako że nie jest wykluczone, że stowarzyszenia o celach niezarobkowych, takie jak stowarzyszenia charytatywne będące członkami SUCH, mogą prowadzić działalność gospodarczą w konkurencji z innymi podmiotami i mogą brać udział w postępowaniach przetargowych(23), bezpośrednie udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem odstępstwa „in house” może przynieść, także tutaj, tak jak w przypadku spółek, korzyść dla tych podmiotów względem ich konkurentów.
38. Powyższe rozważania prowadzą moim zdaniem do wykluczenia, przynajmniej w świetle obecnie obowiązujących przepisów prawa(24), możliwości uznania, że instytucja zamawiająca może sprawować kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad swoimi służbami, nad stowarzyszeniem o celu niezarobkowym, którego członkami są, choć w wymiarze mniejszościowym, podmioty niepubliczne o charakterze prawa prywatnego, reprezentujące interesy prywatne, takie jak stowarzyszenia o celach niezarobkowych realizujące działania charytatywne i solidarnościowe. Z powyższego wynika moim zdaniem, że bezpośrednie udzielenie zamówienia publicznego przez instytucję zamawiającą podmiotowi o takim charakterze w oparciu o odstępstwo „in house” winno być wykluczone. Oczywiście zadaniem sądu odsyłającego będzie dokonanie niezbędnych ustaleń faktycznych w tej kwestii.
39. Wobec powyższego należy jeszcze moim zdaniem dokonać kilku rozważań.
40. Po pierwsze, fakt, iż udział w podmiocie, choć mniejszościowy, jednostek reprezentujących interesy prywatne, pomimo że nie realizują one celów zarobkowych, uniemożliwia w obecnym stanie prawnym ustanowienie relacji typu „in house” pomiędzy jedną lub kilkoma instytucjami zamawiającymi a tym podmiotem, nie oznacza w żadnym wypadku, że charakter oraz cele podmiotów działających w zakresie solidarności społecznej, wolontariatu lub dobroczynności nie mogą być brane pod uwagę także w zakresie prawa zamówień. W związku z tym muszę z jednej strony zauważyć w istocie, że solidarność jest wyraźnie zapisana w artykule 2 TUE jako jedna z wartości charakteryzujących model społeczeństwa europejskiego i dlatego organizacje, które dążą do utrwalania takich wartości biorą aktywny udział w budowaniu społeczeństwa europejskiego zgodnie z duchem Traktatów(25); z drugiej zaś strony, i w zgodzie z tym spostrzeżeniem, należy stwierdzić, iż czynniki społeczne i solidarnościowe nie są wyłączone z ustawodawstwa dotyczącego zamówień, na co wskazuje na przykład art. 26 dyrektywy 2004/18, który stanowi, że wymogi dotyczące realizacji zamówienia mogą opierać się na uwarunkowaniach społecznych(26).
41. Po drugie, należy zwrócić uwagę, że sam fakt, iż statut stowarzyszenia o celach niezarobkowych, któremu udzielono zamówienia, stanowi, że w jego skład mogą wchodzić podmioty należące nie tylko do sektora publicznego, lecz również do sektora społecznego, nie wyklucza sam w sobie wystąpienia relacji „in house”, w przypadku gdy w momencie udzielenia zamówienia członkami tego typu stowarzyszenia są wyłącznie władze publiczne. W istocie sama możliwość przewidziana w statucie, iż podmioty prywatne wchodzą w skład stowarzyszenia, może na czas nieokreślony zawiesić ocenę jego całkowicie bądź niecałkowicie publicznego charakteru, co nie byłoby zgodne z zasadą pewności prawa. Wynika z tego, że w przypadku gdy członkami danego stowarzyszenia w momencie udzielenia tego zamówienia są wyłącznie władze publiczne, otwarcie udziału w stowarzyszeniu dla podmiotów prywatnych może zostać uwzględnione jedynie wtedy, gdy istnieje w tym momencie konkretna, krótkoterminowa perspektywa takiego otwarcia. Czysta możliwość udziału podmiotów prywatnych w stowarzyszeniu nie jest w związku z tym wystarczająca do wyciągnięcia wniosku, że warunek związany z kontrolą analogiczną ze strony władz publicznych nie został spełniony(27).
42. Odwrotnie, w przypadku gdy zamówienie zostało udzielone bez przetargu stowarzyszeniu, którego wszystkimi członkami są władze publiczne, fakt, że w okresie ważności zamówienia osoby prywatne stały się członkami tego stowarzyszenia, stanowiłoby zmianę podstawowego warunku zamówienia, które wymagałoby przeprowadzenia przetargu(28).
43. Ze wszystkich poprzednich rozważań wynika moim zdaniem, że na pierwsze pytanie prejudycjalne przedstawione przez sąd odsyłający należy udzielić odpowiedzi, że odstępstwo od możliwości stosowania przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych przewidziane dla udzielania zamówień wewnętrznych „in house” nie może znaleźć zastosowania, gdy wykonawca, któremu jednostka zamawiająca zamierza bezpośrednio powierzyć zamówienie bez przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jest jednostką prawa prywatnego, w skład której wchodzą członkowie, choćby w wymiarze mniejszościowym, reprezentujący interes prywatny.
B – W przedmiocie drugiego i trzeciego pytania prejudycjalnego
44. W drodze drugiego i trzeciego pytania prejudycjalnego, które mogą być moim zdaniem rozpatrywane łącznie, sąd odsyłający zwraca się o ustalenie, czy można mówić o „kontroli analogicznej” nad wykonawcą, w którego statucie występują postanowienia przyznające szczególne uprawnienia w składzie organów statutowych jego członkom mającym charakter publiczny lub właściwemu członkowi rządu.
45. Bardziej szczegółowo, w drodze drugiego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zwraca się w istocie do Trybunału z pytaniem, czy istnieje „analogiczna kontrola”, indywidualna lub łączna, nad wykonawcą ze strony jego członków publicznych, w przypadku gdy – zgodnie z jego statutem – winien on zapewnić, by większość praw głosu na walnym zgromadzeniu należała do członków podlegających członkowi rządu odpowiedzialnemu za ochronę zdrowia, jego zarządowi, nadzorowi i kontroli oraz by zarząd składał się w większości z podmiotów prawa publicznego.
46. W drodze trzeciego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zwraca się praktycznie z pytaniem, czy ma miejsce „analogiczna kontrola”, gdy wykonawca, zgodnie ze swoim statutem, podlega uprawnieniom kontrolnym członka rządu odpowiedzialnego za ochronę zdrowia, do którego zadań należy mianowanie prezesa i wiceprezesa zarządu oraz zatwierdzanie niektórych szczególnych uchwał walnego zgromadzenia, mianowicie tych, o których mowa w art. 3 Statutu SUCH(29).
47. Tymczasem z odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne wynika, że jest wykluczone, by instytucja zamawiająca mogła sprawować nad wykonawcą kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, w przypadku gdy mają w nim udział, choćby mniejszościowy, podmioty reprezentujące interes prywatny. Moim zdaniem konsekwencją tego rozumowania, które jest wyrazem zastosowania zawężającej wykładni dotyczącej odstępstwa zgodnie z orzecznictwem wspomnianym w pkt 32, jest, że ewentualne postanowienia statutu tego wykonawcy przyznające szczególne uprawnienia kontroli czy nadzoru pozostałym swoim członkom publicznym lub właściwemu członkowi rządu nie usunie skutków wynikających z udziału podmiotów reprezentujących interes prywatny. Wynika z tego moim zdaniem, że tak drugie, jak i trzecie pytanie prejudycjalne winny otrzymać odpowiedź przeczącą.
48. Ponadto zauważam, nawiasem mówiąc, że fakt, iż wykonawca podlega bezpośredniemu(30) lub pośredniemu(31) nadzorowi właściwego członka rządu, niekoniecznie oznacza, że instytucje zamawiające sprawują, indywidualnie lub łącznie, nad tym wykonawcą kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawują nad własnymi służbami.
49. W istocie jest prawdą, że uprawnienia kontrolne nad decyzyjnymi organami statutowymi wykonawcy mogą, stosownie do szczególnych okoliczności danej sprawy, być uważane za jeden z elementów umożliwiających posiadającym je instytucjom zamawiającym sprawowanie nad takim wykonawcą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawują one nad własnymi służbami(32). W ujęciu teoretycznym jest również prawdą, że nie jest wykluczone, iż w określonych, specyficznych okolicznościach danej sprawy(33) uprawnienia kontroli i nadzoru przyznane władzom publicznym kontrolującym instytucje zamawiające, które ze swojej strony sprawują kontrolę nad wykonawcą, mogą przyczynić się do ograniczenia autonomii woli tego ostatniego w sposób umożliwiający stwierdzenie istnienia kontroli analogicznej ze strony tych instytucji zamawiających nad nim.
50. Niemniej jednak, pomimo tych rozważań, istnienie analogicznej kontroli winno zostać stwierdzone w odniesieniu szczególnie do instytucji zamawiających, które winny ją sprawować nad podmiotem, któremu chcą udzielić bezpośrednio zamówienia, nie zaś w odniesieniu do państwa jako takiego, za pośrednictwem właściwego członka rządu.
51. W świetle powyższych rozważań uważam, że na drugie i trzecie pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć w taki sposób, że w przypadku udziału w kapitale wykonawcy, choćby mniejszościowego, jednostek reprezentujących interesy prywatne, postanowienia statutowe tego wykonawcy przyznające szczególne uprawnienia kontroli czy nadzoru jego pozostałym członkom publicznym lub właściwemu członkowi rządu nie pozwalają uznać, że ma miejsce „analogiczna kontrola” nad takim wykonawcą, która mogłaby uzasadnić zastosowanie odstępstwa „in house”.
C – W przedmiocie czwartego pytania prejudycjalnego
52. W drodze czwartego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o ustalenie, czy okoliczność, że wykonawca jest organizacją złożoną i dużych rozmiarów, prowadzącą działalność na całym terytorium kraju, pozwala na zakwalifikowanie stosunku między nim a jego członkami publicznymi jako stosunku wewnętrznego „in house”, uzasadniającego bezpośrednie udzielenie mu zamówienia.
53. Także to pytanie prejudycjalne, tak jak poprzednie trzy, dotyczy pierwszego „warunku w sprawie Teckal”, to znaczy istnienia „analogicznej kontroli”. W pkt 23 wspomniałem o zakresie tego warunku, tak jak został on ustalony w orzecznictwie, to znaczy o formie kontroli strukturalnej, funkcjonalnej i rzeczywistej. W pkt 27 powiedziałem natomiast, że według orzecznictwa, podstawą odstępstwa „in house” jest brak autonomii wykonawcy.
54. Z tych założeń wynika, że znaczny rozmiar i złożona struktura podmiotu nie stanowią same w sobie elementów umożliwiających wykazanie, iż instytucja zamawiająca sprawuje rzeczywistą kontrolę strukturalną i funkcjonalną nad tym podmiotem, a w związku z tym zakwalifikowanie istniejącej między nimi relacji jako „kontroli analogicznej” w rozumieniu orzecznictwa.
55. Niemniej jednak nie oznacza to, że takie elementy są zupełnie bez znaczenia przy dokonywaniu analizy zmierzającej do ustalenia istnienia analogicznej kontroli. W istocie znaczny rozmiar i złożona struktura podmiotu mogą moim zdaniem stanowić wskazówki, które w ramach kompleksowej oceny wszystkich okoliczności danego przypadku mogą prowadzić do wniosku, że podmiot ten posiada zakres autonomii, który wyklucza istnienie analogicznej kontroli. To w tym duchu, jak uważam, należy udzielić odpowiedzi na czwarte pytanie prejudycjalne.
D – W przedmiocie piątego pytania prejudycjalnego
56. W drodze piątego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o ustalenie, czy można zastosować odstępstwo „in house”, jeżeli wykonawca może zgodnie ze swym statutem świadczyć usługi na zasadach konkurencji na rzecz niestowarzyszonych w nim podmiotów publicznych i prywatnych, pod warunkiem, po pierwsze, że nie wyrządza to żadnej szkody jego członkom i jest korzystne dla nich i dla niego samego, oraz po drugie, że świadczenie tych usług nie przekracza 20% jego obrotu osiągniętego w poprzednim roku finansowym.
57. Podczas gdy pierwsze cztery pytania prejudycjalne dotyczyły wszystkie pierwszego warunku w sprawie Teckal, to znaczy istnienia „analogicznej kontroli”, piąte pytanie prejudycjalne dotyczy drugiego warunku niezbędnego do zastosowania odstępstwa „in house”, to znaczy warunku, zgodnie z którym wykonawca winien prowadzić swoją podstawową działalność na rzecz instytucji zamawiającej lub instytucji zamawiających sprawujących nad nim kontrolę.
58. W tym kontekście należy wspomnieć, że Trybunał określił, iż ten drugi warunek zmierza w szczególności do zapewnienia, by reżim zamówień publicznych znajdował zastosowanie, w przypadku gdy podmiot kontrolowany przez jedną lub więcej jednostek jest aktywny na rynku i w związku z tym może być konkurencyjny dla innych przedsiębiorstw. W istocie Trybunał zwrócił uwagę, że przedsiębiorstwo nie musi być pozbawione swobody działania przez sam fakt, że kontrolująca je jednostka publiczna sprawuje nadzór nad decyzjami go dotyczącymi, jeśli przedsiębiorstwo to może jeszcze wykonywać znaczną część swojej działalności gospodarczej na rzecz innych podmiotów(34).
59. Trybunał sprecyzował również, że dany podmiot prowadzi zasadniczą część swojej działalności na rzecz kontrolujących go instytucji zamawiających, jedynie jeżeli jego działalność jest zasadniczo i przede wszystkim prowadzona w sposób wyłączny na rzecz jednej lub większej ilości danych instytucji i jeżeli w związku z tym każda inna działalność ma jedynie charakter marginalny(35). W przypadku gdy różne instytucje zamawiające sprawują kontrolę analogiczną nad podmiotem, działalność, którą należy uwzględnić, to działalność, która jest prowadzona przez ten podmiot na rzecz wszystkich instytucji zamawiających(36).
60. Ponadto w wyroku w sprawie Asemfo(37) Trybunał uznał, że, z zastrzeżeniem niezbędnych ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd odsyłający, warunek ten może być spełniony, w przypadku gdy wykonawca prowadzi na rzecz kontrolujących go jednostek i podmiotów publicznych, średnio około 90% swojej działalności(38).
61. W związku z powyższym, w odniesieniu przede wszystkim do postanowienia statutu, zgodnie z którymi dany wykonawca może świadczyć usługi na zasadach konkurencji podmiotom trzecim jedynie pod warunkiem, że nie wyrządza to żadnej szkody jego członkom oraz że jest to dla nich korzystne, uważam, że w wymiarze, w jakim postanowienie to stanowi ograniczenie prowadzenia działalności ze strony tego wykonawcy na zasadach wolnej konkurencji, nie może ono stanowić przeszkody do stosowania drugiego warunku w sprawie Teckal.
62. Bardziej znacząca natomiast wydaje się być kwestia zmierzająca do ustalenia, czy warunek ten jest spełniony, gdy wykonawca realizuje 20% swego rocznego obrotu na rzecz niestowarzyszonych podmiotów publicznych i prywatnych, jak również na rzecz osób trzecich. W tym kontekście uważam, że należy przyjąć, zgodnie ze wspomnianym w pkt 32 orzecznictwem, podejście restrykcyjne w dokonywaniu wykładni omawianego odstępstwa. W tym kontekście uważam, że w sytuacji gdy wykonawca realizuje na zasadach swobodnej konkurencji i nie na rzecz kontrolujących go instytucji zamawiających 20% jego działalności, nie można uważać, że jest to – jak wymaga wspomniane w poprzednim pkt 59 orzecznictwo – prowadzenie działalności zasadniczo i przede wszystkim w sposób wyłączny na rzecz instytucji zamawiających sprawujących nad nim kontrolę i że w związku z tym każda inna działalność ma charakter czysto marginalny. W istocie działalność odpowiadająca jednej piątej ogólnej działalności wykonawcy nie może być moim zdaniem określona, już nawet tylko z ilościowego punktu widzenia, jako działalność marginalna.
63. W związku z tym uważam, że w aktualnym stanie prawnym(39) należy odpowiedzieć na piąte pytanie prejudycjalne w sposób, że odstępstwo „in house” nie może znaleźć zastosowania w odniesieniu do wykonawcy, który może – zgodnie ze swym statutem – świadczyć usługi na zasadach konkurencji niestowarzyszonym podmiotom publicznym i podmiotom prywatnym aż do wartości przedstawiającej 20% jego obrotu osiągniętego w poprzednim roku finansowym.
E – W przedmiocie szóstego pytania prejudycjalnego
64. Na szóste pytanie prejudycjalne przedstawione przez sąd odsyłający należy odpowiedzieć, zgodnie z żądaniem tego sądu, jedynie jeżeli żadna z odpowiedzi na poprzednie pytania z osobna nie jest wystarczająca do ustalenia, czy zachodzą warunki przewidziane w związku z zastosowaniem odstępstwa „in house”. Sąd odsyłający przedkłada więc pytanie, czy łączna ocena tych odpowiedzi pozwala na wyciągnięcie wniosków, że odstępstwo to znajduje zastosowanie w sprawie takiej jak sprawa tocząca się przed nim.
65. W świetle odpowiedzi na pięć pierwszych pytań prejudycjalnych uważam, że jeżeli Trybunał przyjmie przedstawione przeze mnie stanowisko, może odstąpić od udzielenia odpowiedzi na to pytanie. W istocie z tych odpowiedzi wynika, a w szczególności z odpowiedzi na pierwsze i piąte pytanie prejudycjalne, że w sprawie takiej jak zawisła przed sądem odsyłającym wspomniane odstępstwo w aktualnym stanie prawnym(40) nie może znaleźć zastosowania, i to niezależnie od ewentualnej łącznej oceny tych odpowiedzi. Proponuję zatem, aby Trybunał nie udzielał odpowiedzi na to pytanie prejudycjalne.
V – Wnioski
66. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał na pytania prejudycjalne przedłożone przez Supremo Tribunal Administrativo udzielił następującej odpowiedzi:
Odstępstwo od stosowania prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych przewidziane w odniesieniu do udzielania zamówień wewnętrznych „in house” nie może znaleźć zastosowania, jeżeli wykonawca, któremu instytucja zamawiająca zamierza bezpośrednio udzielić zamówienia bez przeprowadzenia procedury przetargowej, jest podmiotem prawa prywatnego, w skład którego wchodzą członkowie reprezentujący, choćby w wymiarze mniejszościowym, interesy prywatne. W takim przypadku zawarte w statucie wykonawcy postanowienia przyznające szczególne uprawnienia kontroli i nadzoru jego pozostałym członkom publicznym lub właściwemu członkowi rządu nie pozwalają na uznanie, że istnieje „analogiczna kontrola” nad tym wykonawcą, uzasadniająca zastosowanie odstępstwa „in house”.
Znaczny rozmiar i złożona struktura podmiotu mogą stanowić wskazówki, które w ramach kompleksowej oceny wszystkich okoliczności konkretnego przypadku mogą prowadzić do wniosku, że podmiot ten posiada zakres autonomii wykluczający istnienie „analogicznej kontroli”.
Odstępstwo „in house” nie może znaleźć zastosowania, jeżeli wykonawca – zgodnie ze swym statutem – świadczy usługi na zasadach konkurencji na rzecz niestowarzyszonych podmiotów publicznych i prywatnych do wartości stanowiącej 20% jego całkowitego obrotu osiągniętego w poprzednim roku finansowym.