OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

ATHANASIOSA RANTOSA

przedstawiona w dniu 30 września 2021 r.(1)

Sprawa C‑257/20

„Viva Telecom Bulgaria” EOOD

przeciwko

Direktor na Direktsia „Obzhalvane i danachno-osiguritelna praktika” – Sofia

przy udziale:

Varhovna administrativna prokuratura na Republika Bulgaria

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Wyrchowen administratiwen syd (naczelny sąd administracyjny, Bułgaria)]

Odesłanie prejudycjalne – Podatki bezpośrednie – Wspólny system opodatkowania stosowany do odsetek i należności licencyjnych pomiędzy powiązanymi spółkami różnych państw członkowskich – Artykuł 63 TFUE – Swobodny przepływ kapitału – Artykuł 49 TFUE – Swoboda przedsiębiorczości – Dyrektywa 2003/49/WE – Wyłączenie niektórych płatności jako odsetek i należności licencyjnych – Spłata pożyczki nieoprocentowanej – Dyrektywa 2011/96/UE – Dyrektywa 2008/7/WE – Zasada ceny rynkowej – Pobór podatku u źródła od niezapłaconych odsetek – Oszustwo podatkowe, unikanie opodatkowania i nadużycie podatkowe

I.      Wprowadzenie

1.        Niniejsza sprawa dotyczy kwestii tego, czy prawo Unii Europejskiej stoi na przeszkodzie uregulowaniu podatkowemu państwa członkowskiego, które w celu zwalczania unikania opodatkowania przewiduje w zastosowaniu „zasady ceny rynkowej” opodatkowanie w formie podatku pobieranego u źródła fikcyjnych odsetek, jakie spółka zależna będąca rezydentem, która otrzymała nieoprocentowaną pożyczkę od spółki dominującej niebędącej rezydentem, byłaby zobowiązana zapłacić tej ostatniej zgodnie z warunkami rynkowymi. W sprawie tej poruszono zatem znaną Trybunałowi problematykę zgodności ustawodawstw krajowych służących zwalczaniu nadużyć w dziedzinie podatków bezpośrednich z przepisami dotyczącymi swobodnego przepływu.

2.        Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożono w ramach bułgarskiego sporu podatkowego dotyczącego nieoprocentowanej pożyczki zamiennej na wkład kapitałowy, której spółce z siedzibą w Bułgarii, mianowicie „Viva Telecom Bulgaria” (zwanej dalej „skarżącą”), udzielił jej jedyny udziałowiec, czyli spółka z siedzibą w Luksemburgu InterV Investment Sàrl (zwana dalej „InterV Investment”).

3.        W niniejszej sprawie Trybunał wyda orzeczenie w przedmiocie zgodności krajowych przepisów podatkowych mających na celu zwalczanie oszustw z prawem pierwotnym i prawem pochodnym Unii w bardzo delikatnej dziedzinie opodatkowania transakcji wewnątrzgrupowych w Unii Europejskiej.

II.    Ramy prawne

A.      Prawo Unii

1.      Przystąpienie Republiki Bułgarii do Unii Europejskiej

4.        Artykuł 20 protokołu dotyczącego warunków i uzgodnień w sprawie przyjęcia Republiki Bułgarii i Rumunii do Unii Europejskiej(2) i art. 23 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Bułgarii i Rumunii oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej(3), dotyczące środków przejściowych, stanowią, że środki wymienione w załącznikach VI do tego protokołu i do tego aktu mają zastosowanie do Bułgarii na warunkach określonych w tych załącznikach.

5.        Rzeczone załączniki, zatytułowane „Wykaz, o którym mowa w artykule 20 Protokołu: środki przejściowe dotyczące Bułgarii” i „Wykaz, o którym mowa w artykule 23 Aktu Przystąpienia: środki przejściowe dotyczące Bułgarii”, odpowiednio, odnoszą się w pkt 3 sekcji 6, zatytułowanych „Podatki”, do dyrektywy 2003/49/WE(4), zmienionej dyrektywą 2004/76/WE(5), i stanowią, co następuje:

„Bułgarii zezwala się na niestosowanie przepisów artykułu 1 [dyrektywy 2003/49] do dnia 31 grudnia 2014 r. Podczas tego okresu przejściowego stawka podatku w odniesieniu do wypłat odsetek lub należności licencyjnych dokonanych na rzecz spółki powiązanej państwa członkowskiego lub na rzecz stałego zakładu spółki powiązanej innego państwa członkowskiego znajdującego się w innym państwie członkowskim nie może przekraczać 10% do dnia 31 grudnia 2010 r. roku oraz 5% w kolejnych latach do dnia 31 grudnia 2014 r. roku”.

2.      Dyrektywa 2003/49/WE

6.        Motywy 2 i 4 dyrektywy 2003/49 mają następujące brzmienie:

„(2)      Wymaganie to nie jest obecnie spełnione w odniesieniu do odsetek oraz należności licencyjnych; krajowe ustawodawstwa podatkowe związane, tam gdzie jest to stosowne, z umowami dwustronnymi i wielostronnymi nie zawsze mogą zapewnić, aby podwójne opodatkowanie było zniesione oraz ich zastosowanie często powoduje w odniesieniu do zainteresowanych spółek uciążliwe formalności administracyjne oraz problemy w zakresie przepływu środków pieniężnych.

[…]

(4)      Zniesienie opodatkowania odsetek oraz należności licencyjnych w państwie członkowskim, w którym powstają, pobieranego przez potrącenie u źródła lub poprzez jego naliczenie, jest najbardziej właściwym środkiem zniesienia wymienionych formalności i problemów oraz zapewnienia równości traktowania w zakresie opodatkowania między transakcjami krajowymi a transgranicznymi; zniesienie takich podatków jest szczególnie niezbędne w zakresie takich płatności dokonywanych między spółkami powiązanymi różnych państw członkowskich, jak również między stałymi zakładami takich spółek”.

7.        Artykuł 1 tej dyrektywy, zatytułowany „Zakres i procedura”, stanowi:

„1.      Odsetki lub należności licencyjne powstające w państwie członkowskim są zwolnione z wszelkich podatków nałożonych na te płatności w tym państwie przez potrącenie u źródła lub przez naliczenie, pod warunkiem że właściciel odsetek lub należności licencyjnych jest spółką innego państwa członkowskiego lub stałym zakładem spółki państwa członkowskiego znajdującym się w innym państwie członkowskim.

2.      Płatność dokonaną przez spółkę państwa członkowskiego lub przez zakład stały znajdujący się w innym państwie członkowskim uznaje się za powstałą w tym państwie członkowskim, zwanym dalej »państwem źródła«.

[…]

4.      Spółkę państwa członkowskiego uznaje się za właściciela odsetek lub należności licencyjnych tylko wtedy, gdy otrzymuje ona te płatności dla własnej korzyści i nie jako pośrednik, taki jak przedstawiciel, powiernik lub upoważniony sygnatariusz, na rzecz innych osób.

[…]”

8.        Artykuł 2 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Definicja odsetek oraz należności licencyjnych”, przewiduje pod lit. a):

„Do celów niniejszej dyrektywy:

pojęcie »odsetki« oznacza przychód z wszelkiego rodzaju roszczeń, zabezpieczonych hipoteką lub nie, oraz uprawniających lub nie do udziału w zyskach dłużnika, w szczególności przychód z papierów wartościowych oraz przychód z obligacji, łącznie z premiami oraz nagrodami związanymi z takimi papierami wartościowymi, obligacjami; Kary opóźnienia w płatnościach nie są uznawane za odsetki”.

9.        Artykuł 4 tejże dyrektywy, noszący tytuł „Wyłączenie płatności jako odsetek i należności licencyjnych”, stanowi:

„1.      Państwo źródła nie jest zobowiązane do zapewnienia korzyści wynikających z niniejszej dyrektywy w następujących przypadkach:

a)      płatności, które są uznawane za podział zysków lub jako zwrot kapitału zgodnie z prawem Państwa źródła;

[…]

d)      płatności wynikające z wierzytelności, wobec których nie przewiduje się spłaty kwoty głównej lub też ich zwrot ma nastąpić później niż 50 lat po dacie emisji.

2.      W przypadku gdy z powodu szczególnych powiązań między płatnikiem a właścicielem odsetek lub należności licencyjnych, lub między jednym z nich a osobą trzecią, kwota odsetek lub należności licencyjnych przekracza kwotę, która mogłaby być zaakceptowana przez płatnika oraz właściciela tych płatności w przypadku braku takiego powiązania, przepisy niniejszej dyrektywy stosuje się tylko do tej ostatniej kwoty, jeżeli istnieje”.

10.      Artykuł 5 dyrektywy 2003/49, zatytułowany „Nadużycia finansowe”, stanowi:

„1.      Niniejsza dyrektywa nie stanowi przeszkody w stosowaniu przepisów, krajowych lub opartych na umowach, niezbędnych do zapobiegania nadużyciom finansowym.

2.      Państwa członkowskie mogą, w przypadku transakcji, których zasadniczą przyczyną lub jedną z zasadniczych przyczyn jest uchylenie się od podatków, unikanie płacenia podatków lub nadużycie, cofnąć korzyści wynikające z niniejszej dyrektywy lub odmówić zastosowania niniejszej dyrektywy”.

3.      Dyrektywa 2008/7/WE

11.      W myśl art. 3 dyrektywy 2008/7/WE(6), zatytułowanego „Wkład kapitałowy”:

„Na użytek niniejszej dyrektywy i z zastrzeżeniem art. 4 za »wkłady kapitałowe« uważa się następujące operacje:

[…]

h)      zwiększenie majątku spółki kapitałowej w drodze świadczenia usług przez członka, które nie powodują zwiększenia kapitału spółki, ale powodują zmianę w prawach spółki bądź mogą zwiększyć wartość udziałów spółki;

i)      zaciągnięcie pożyczki przez spółkę kapitałową, jeśli wierzyciel uprawniony jest do udziału w zyskach spółki;

j)      zaciągnięcie pożyczki przez spółkę kapitałową u członka, współmałżonka lub dziecka członka, a także zaciągnięcie pożyczki u strony trzeciej, jeżeli jest ona gwarantowana przez członka, pod warunkiem że takie pożyczki mają taką samą funkcję jak zwiększenie kapitału spółki”.

12.      Artykuł 5 tej dyrektywy, zatytułowany „Operacje niepodlegające podatkowi pośredniemu”, stanowi w ust. 1:

„Państwa członkowskie nie nakładają na spółki kapitałowe podatku pośredniego w żadnej formie w odniesieniu do:

a)      wkładów kapitałowych;

b)      pożyczek, świadczenia usług w ramach wkładów kapitałowych;

[…]”

4.      Dyrektywa 2011/96/UE

13.      Motywy 3–5 dyrektywy 2011/96/UE(7) mają następujące brzmienie:

„(3)      Celem niniejszej dyrektywy jest zwolnienie dywidend i innych zysków podzielonych wypłacanych przez spółki zależne ich spółkom dominującym z podatku potrącanego u źródła dochodu oraz wyeliminowanie podwójnego opodatkowania takiego dochodu na poziomie spółki dominującej.

(4)      Konsolidacja spółek różnych państw członkowskich może okazać się konieczna dla stworzenia w ramach Unii warunków analogicznych do warunków rynku wewnętrznego oraz w celu zapewnienia skutecznego funkcjonowania tego rynku wewnętrznego. Takie operacje nie powinny być utrudniane przez ograniczenia, niedogodności lub zakłócenia wynikające w szczególności z przepisów podatkowych państw członkowskich. Stąd też niezbędne jest, w odniesieniu do konsolidacji spółek różnych państw członkowskich, określenie zasad opodatkowania, które są neutralne z punktu widzenia konkurencji, aby umożliwić przedsiębiorstwom dostosowanie się do wymogów rynku wewnętrznego, zwiększyć ich produktywność oraz zwiększyć ich siłę konkurencyjną na poziomie międzynarodowym.

(5)      Taka konsolidacja spółek może prowadzić do powstawania grup kapitałowych składających się ze spółek dominujących i spółek zależnych”.

14.      Zgodnie z art. 1 tej dyrektywy:

„1.      Każde z państw członkowskich stosuje niniejszą dyrektywę w odniesieniu do:

[…]

b)      podziału zysków, które spółki danego państwa członkowskiego przekazują spółkom innych państw członkowskich, wobec których są zależne;

[…]

2.      Państwa członkowskie nie przyznają korzyści wynikających z niniejszej dyrektywy jednostkowemu uzgodnieniu ani seryjnym uzgodnieniom, w przypadku których głównym celem lub jednym z głównych celów wprowadzenia było uzyskanie korzyści podatkowej naruszającej przedmiot lub cel niniejszej dyrektywy, w związku z czym – zważywszy na wszystkie stosowne fakty i okoliczności – takie jednostkowe lub seryjne uzgodnienie nie jest rzeczywiste.

Jednostkowe uzgodnienie może obejmować więcej niż jeden etap lub część.

3.      Do celów ust. 2 uznaje się, że jednostkowe lub seryjne uzgodnienie nie jest rzeczywiste w zakresie, w jakim nie jest ono wprowadzane z uzasadnionych powodów handlowych, które odzwierciedlają rzeczywistość gospodarczą.

4.      Niniejsza dyrektywa nie uniemożliwia stosowania przepisów krajowych lub postanowień umownych niezbędnych do zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania, oszustwom podatkowym lub nadużyciom”.

15.      Artykuł 5 rzeczonej dyrektywy stanowi:

„Zyski, które spółka zależna wypłaca swojej spółce dominującej, są zwolnione z podatku potrącanego u źródła dochodu”.

B.      Prawo bułgarskie

16.      Artykuł 1 pkt 4 zakon za korporatiwno podochodno obłagane (ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych)(8) (zwanej dalej „ZKPO”) stanowi:

„Niniejsza ustawa reguluje opodatkowanie dochodów objętych jej zakresem, uzyskanych w Republice Bułgarii przez osoby prawne będące rezydentami lub niebędące rezydentami”.

17.      Zgodnie z art. 5 ZKPO:

„1.      Zyski podlegają podatkowi dochodowemu od osób prawnych.

2.      Dochody osób prawnych będących rezydentami lub niebędących rezydentami, o których mowa w niniejszej ustawie, podlegają podatkowi pobieranemu u źródła”.

18.      Artykuł 12 ust. 5 ZKPO stanowi:

„Następujące dochody pochodzą ze źródła krajowego, jeśli są uzyskiwane przez osoby prawne będące rezydentami lub przedsiębiorców indywidualnych będących rezydentami, przez osoby prawne niebędące rezydentami lub przedsiębiorców indywidualnych niebędących rezydentami za pośrednictwem stałego zakładu lub konkretnej lokalizacji w kraju, lub jeśli są wypłacane osobom prawnym niebędącym rezydentami przez osoby fizyczne będące rezydentami lub przez osoby fizyczne niebędące rezydentami posiadające konkretną lokalizację:

1)      odsetki, w tym odsetki zawarte w ratach leasingowych.

[…]”

19.      Artykuł 16 ZKPO, zatytułowany „Uchylanie się od opodatkowania”, stanowi:

„1.      ([…] w mocy od dnia 1 stycznia 2010 r.) Gdy co najmniej jedną transakcję, w tym między niepowiązanymi podmiotami, zawarto na warunkach, których wykonanie skutkuje uchyleniem się od opodatkowania, podstawę opodatkowania określa się bez wzięcia pod uwagę tych transakcji, niektórych z ich warunków lub ich formy prawnej, lecz bierze się pod uwagę podstawę opodatkowania, która powstałaby przy dokonaniu zwykłej transakcji danego rodzaju po cenach rynkowych, skierowanej na osiągnięcie tego samego rezultatu gospodarczego, lecz która to transakcja nie skutkowałaby uchyleniem się od opodatkowania.

2.      Za uchylenie się od opodatkowania uważa się także:

[…]

3)      otrzymanie lub udzielenie kredytów z oprocentowaniem różniącym się od oprocentowania rynkowego w chwili zawarcia transakcji, w tym w wypadkach pożyczek nieoprocentowanych lub innej tymczasowej nieodpłatnej pomocy finansowej, a także umorzenie kredytów lub spłata na własny rachunek kredytów niezwiązanych z działalnością;

[…]”

20.      Artykuł 20 ZKPO, zatytułowany „Stawki podatkowe”, stanowi:

„Stawka podatkowa podatku dochodowego od osób prawnych wynosi 10%”.

21.      Część trzecia ZKPO, zatytułowana „Opodatkowanie podatkiem u źródła”, obejmuje w szczególności art. 195–202a tej ustawy.

22.      Artykuł 195 ZKPO, zatytułowany „Opodatkowanie podatkiem u źródła osób niebędących rezydentami”, przewiduje:

„1.      ([…] w mocy od dnia 1 stycznia 2011 r.) Dochody zagranicznych osób prawnych ze źródeł w kraju […] podlegają opodatkowaniu podatkiem u źródła, który jest ostateczny.

2.      Podatek określony w ust. 1 potrącają krajowe osoby prawne, […] które naliczają dochody zagranicznych osób prawnych […].

[…]

6.      Nie podlegają opodatkowaniu podatkiem u źródła:

[…]

3)      ([…] w mocy od dnia 1 stycznia 2015 r.) dochody z odsetek, należności licencyjnych i z tytułu praw autorskich, na warunkach określonych w ust. 7–12;

[…]

7)      ([…] w mocy od dnia 1 stycznia 2015 r.) Dochody z odsetek, należności licencyjnych i z tytułu praw autorskich nie podlegają opodatkowaniu podatkiem u źródła, gdy jednocześnie są spełnione następujące warunki:

[…]

11)      ([…] w mocy od dnia 1 stycznia 2015 r.) Ustępy 7, 8, 9 i 10 nie mają zastosowania do:

1)      dochodów wynikających z podziału zysków lub zwrotu kapitału;

[…]

4)      dochodów z wierzytelności z tytułu długu, przy których nie ma klauzuli dotyczącej zwrotu kwoty głównej lub zwrot ma miejsce po upływie ponad 50 lat od daty emisji długu;

[…]

7)      dochodów z transakcji, których zasadniczym celem lub jednym z zasadniczych celów jest uchylanie się od opodatkowania”.

23.      Artykuł 199 ZKPO, zatytułowany „Podstawa opodatkowania podatkiem u źródła od dochodów osób niebędących rezydentami”, stanowi w ust. 1:

„Podstawę opodatkowania dla celów określenia podatku potrącanego u źródła w odniesieniu do dochodów określonych w art. 195 ust. 1 jest wysokość brutto tych dochodów, […]”.

24.      Artykuł 200 ZKPO, zatytułowany „Stawki podatkowe”, w ust. 2, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r., stanowił:

„[…] Stawka podatku dochodowego określonego w art. 195 wynosi 10%, z wyłączeniem wypadków określonych w art. 200а”.

25.      Ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2015 r. przepis ten został zmieniony w następujący sposób:

„[…] Stawka podatku dochodowego określonego w art. 195 wynosi 10%”.

26.      Artykuł 200a ZKPO, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r., zmienionym i uzupełnionym od dnia 1 stycznia 2014 r., przewidywał do dnia jego uchylenia ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2015 r.:

„1.      Stawka podatku dochodowego od dochodu z odsetek, należności licencyjnych i z tytułu praw autorskich wynosi 5%, gdy jednocześnie są spełnione następujące warunki:

[…]

5.      Ustępy 1–4 nie mają zastosowania do:

1)      dochodów stanowiących podział zysku lub zwrot kapitału;

[…]

4)      dochodów z wierzytelności z tytułu długu, przy których nie ma klauzuli dotyczącej zwrotu kwoty głównej lub zwrot ma miejsce po upływie ponad 50 lat od daty emisji długu;

[…]”

27.      Artykuł 202a, zatytułowany „Przeliczenie podatku pobieranego u źródła”, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r., stanowi w ust. 1–4(9):

„1.      […] Osoba prawna niebędąca rezydentem, która jest rezydentem podatkowym państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub innego państwa Europejskiego Obszaru Gospodarczego, ma prawo do przeliczenia podatku pobieranego u źródła w odniesieniu do dochodów, o których mowa w art. 12 ust. 2, 3, 5 i 8. Jeżeli osoba niebędąca rezydentem wybiera przeliczenie podatku pobranego u źródła, przeliczenie to obejmuje wszystkie dochody, o których mowa w art. 12 ust. 2, 3, 5 i 8, uzyskane w danym roku podatkowym.

2.      Jeżeli osoba niebędąca rezydentem wybiera przeliczenie podatku pobranego u źródła w odniesieniu do uzyskiwanych przez nią dochodów, przeliczony podatek jest równy podatkowi dochodowemu od osób prawnych, który byłby należny od tych dochodów, gdyby uzyskała je osoba prawna będąca rezydentem. Jeżeli osoba niebędąca rezydentem poniosła wydatki związane z dochodami w rozumieniu zdania pierwszego, od których należny byłby podatek od wydatków, gdyby zrealizowała je osoba prawna będąca rezydentem, kwotę przeliczonego podatku powiększa się o ten podatek.

3.      Jeżeli kwota podatku pobieranego u źródła, o którym mowa w art. 195 ust. 1, przekracza kwotę podatku przeliczonego zgodnie z ust. 2, różnica podlega zwrotowi do wysokości podatku pobieranego u źródła, przewidzianego w art. 195 ust. 1, którego osoba niebędąca rezydentem nie może odliczyć od podatku należnego w państwie swojej siedziby.

4.      W złożonej rocznej deklaracji podatkowej należy wskazać, czy dokonuje się wyboru przeliczenia podatku pobieranego u źródła. Osoba niebędąca rezydentem składa deklarację podatkową do Teritoriałna direkcija na Nacionałnata agencija za prichodite – Sofia [terytorialnej dyrekcji narodowej agencji przychodów skarbowych i z tytułu składek zabezpieczenia społecznego w Sofii, Bułgaria] do dnia 31 grudnia roku następującego po roku uzyskania dochodów”.

III. Postępowanie główne, pytania prejudycjalne oraz postępowanie przed Trybunałem

28.      W dniu 22 listopada 2013 r. skarżąca zawarła jako pożyczkobiorca umowę pożyczki ze swoim jedynym udziałowcem, a mianowicie spółką InterV Investment, w której to umowie spółka ta, jako pożyczkodawca, udzieliła jej nieoprocentowanej pożyczki z terminem zapadalności upływającym 60 lat od dnia wejścia w życie tej umowy (zwanej dalej „sporną pożyczką”). Umowa ta przewidywała, że w każdej chwili po dacie przyznania finansowania pożyczkobiorca może podjąć decyzję o wniesieniu wkładu niepieniężnego w postaci pozostałej do spłaty kwoty pożyczki na poczet kapitału pożyczkobiorcy, co spowoduje wygaśnięcie obowiązku spłaty pożyczki przez pożyczkobiorcę.

29.      Decyzją z dnia 16 października 2017 r. Teritoriałna direkcija na Nacionałnata agencija za prichodite (terytorialna dyrekcja narodowej agencji przychodów skarbowych i z tytułu składek zabezpieczenia społecznego) (zwana dalej „organem podatkowym”) wydała decyzję określającą wysokość zobowiązania podatkowego skarżącej, zobowiązując ją na podstawie art. 195 ust. 2 ZKPO do zapłaty podatku pobieranego u źródła od niektórych dochodów z odsetek wypłaconych InterV Investment za okres od dnia 14 lutego 2014 r. do dnia 31 marca 2015 r.

30.      Po ustaleniu, że w dniu kontroli podatkowej sporna pożyczka nie została transformowana na kapitał(10), a pożyczkobiorca nie spłacał tej pożyczki ani nie uiszczał odsetek, organ podatkowy stwierdził istnienie transakcji skutkującej „uchyleniem się od opodatkowania” w rozumieniu art. 16 ust. 2 pkt 3 ZKPO, który w ten sposób kwalifikuje otrzymanie lub udzielenie kredytów z oprocentowaniem różniącym się od oprocentowania rynkowego w chwili zawarcia transakcji, w tym pożyczek nieoprocentowanych. Organ podatkowy ustalił w swej decyzji rynkową stopę oprocentowania, na podstawie której należało obliczyć odsetki niezapłacone przez pożyczkobiorcę, a następnie pobrać od nich podatek u źródła w wysokości 10%.

31.      Administratiwen syd Sofia (sąd administracyjny w Sofii, Bułgaria), do którego skarżąca wniosła skargę mającą na celu podważenie zgodności z prawem spornej decyzji, wyrokiem z dnia 29 marca 2019 r. oddalił ową skargę, uznając, że sporna pożyczka jest składnikiem finansowych aktywów tej spółki, który wygenerował korzyść gospodarczą ze względu na nieuiszczanie odsetek, a pożyczkodawca poniósł stratę ze względu na nieotrzymywanie tych odsetek. Zdaniem tego sądu pożyczka została wykorzystana na spłatę określonych zobowiązań finansowych pożyczkobiorcy, o których mowa w umowie pożyczki, a zatem nie stanowiła elementu kapitału własnego.

32.      Skarżąca wniosła skargę kasacyjną do sądu odsyłającego, Wyrchowen administratiwen syd (naczelnego sądu administracyjnego, Bułgaria), żądając uchylenia tego wyroku.

33.      Na poparcie tego odwołania skarżąca podniosła, że podatek pobierany u źródła został określony przy uwzględnieniu fikcyjnego dochodu z odsetek, bez wzięcia pod uwagę wykazanych w sprawie handlowych względów związanych z udzieleniem nieoprocentowanej pożyczki. Utrzymuje ona również, że nie dysponowała środkami pozwalającymi na spłatę odsetek od spornej pożyczki, a w dniu zawarcia umowy dotyczącej tej pożyczki InterV Investment była jednoosobowym właścicielem kapitału. Podniosła również, że art. 16 ust. 2 pkt 3 ZKPO jest sprzeczny z orzecznictwem Trybunału, ponieważ nie umożliwia stronom pożyczki wykazania istnienia ważnych gospodarczych względów związanych z udzieleniem nieoprocentowanej pożyczki.

34.      Posiłkowo skarżąca podniosła, że ponieważ Republika Bułgarii skorzystała z możliwości przewidzianej w art. 4 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2003/49, pozwalającej państwom członkowskim na wyłączenie z zakresu stosowania tej dyrektywy odsetek od pożyczek, które traktują one podatkowo jako dochody wynikające z instrumentów kapitałowych, zastosowanie znajduje dyrektywa 2011/96, która dotyczy tego rodzaju dochodów. Tymczasem zgodnie z art. 5 tej dyrektywy zyski, które spółka zależna będąca rezydentem wypłaca swojej spółce dominującej niebędącej rezydentem, są zwolnione z podatku pobieranego u źródła dochodu. Dodała również, że sporna pożyczka stanowiła wkład kapitałowy w rozumieniu art. 3 lit. h)–j) dyrektywy 2008/7, który zgodnie z art. 5 tej dyrektywy nie powinien podlegać żadnemu podatkowi pośredniemu.

35.      W tych okolicznościach Wyrchowen administratiwen syd (naczelny sąd administracyjny) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1)      Czy zasada proporcjonalności określona w art. 5 ust. 4 i art. 12 lit. b) [TUE] i prawo do skutecznej ochrony sądowej określone w art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”) dopuszczają uregulowanie krajowe takie jak art. 16 ust. 2 pkt 3 ZKPO?

2)      Czy płatności odsetek określone w art. 4 ust. 1 lit. d) dyrektywy [2003/49] stanowią podział zysku, do którego ma zastosowanie art. 5 dyrektywy [2011/96]?

3)      Czy do płatności w ramach nieoprocentowanej pożyczki z 60-letnim terminem spłaty po zawarciu umowy, objętej art. 4 ust. 1 lit. d) dyrektywy [2003/49], mają zastosowanie uregulowania zawarte w art. 1 ust. 1 lit. b), art. 1 ust. 3 i art. 5 dyrektywy [2011/96]

4)      Czy art. 49 i art. 63 ust. 1 i 2 [TFUE], art. 1 ust. 1 lit. b), art. 1 ust. 3 i art. 5 dyrektywy [2011/96] oraz art. 4 ust. 1 lit. d) dyrektywy [2003/49] dopuszczają uregulowanie krajowe takie jak art. 195 ust. 1, art. 200 ust. 2 […] i art. 200а ust. 1 oraz art. 200а ust. 5 pkt 4 ZKPO (uchylony) w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 1 stycznia 2015 r., a także art. 195 ust. 1, art. 195 ust. 6 pkt 3 i art. 195 ust. 11 pkt 4 ZKPO w brzmieniu obowiązującym po dniu 1 stycznia 2015 r. R. oraz praktykę podatkową, w ramach któr[ej] opodatkowaniu podatkiem u źródła podlegają niezapłacone odsetki od pożyczki nieoprocentowanej udzielonej przez spółkę dominującą z siedzibą w innym państwie członkowskim krajowej spółce, z 60-letnim terminem płatności od dnia 22 listopada 2013 r.?

5)      Czy art. 3 ust. 1 lit. h)–j), art. 5 ust. 1 lit. a) i b), art. 7 ust. 1 i art. 8 dyrektywy [2008/7] dopuszczają uregulowania krajowe takie jak art. 16 ust. 1, art. 16 ust. 2 pkt 3 i art. 195 ust. 1 ZKPO, odnoszące się do opodatkowania podatkiem u źródła fikcyjnego dochodu z odsetek określonych w odniesieniu do pożyczki nieoprocentowanej udzielonej krajowej spółce przez spółkę z innego państwa członkowskiego będącą jednoosobowym właścicielem kapitału pożyczkobiorcy?

6)      Czy transpozycja dyrektywy [2003/49] w 2011 r. – przed upływem okresu przejściowego określonego w załączniku VI, rozdział „Polityka podatkowa”, pkt 3 aktu [przystąpienia] – do art. 200 ust. 2, art. 200а ust. 1 i art. 200а ust. 5 pkt 4 ZKPO z określoną 10% stawką podatkową, zamiast przewidzianej w akcie [przystąpienia] i protokole [przyjęcia] maksymalnej 5% stawki podatkowej, narusza zasadę pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań?”

36.      Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez skarżącą, organ podatkowy, rząd bułgarski oraz Komisję. Uczestnicy ci wypowiedzieli się ponadto na rozprawie, która odbyła się w dniu 30 czerwca 2021 r.

IV.    Analiza

A.      Uwagi wstępne

37.      W swoich sześciu pytaniach sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy podatek pobierany u źródła jest sprzeczny, po pierwsze, z prawem pierwotnym Unii zapisanym w art. 5 ust. 4 i z art. 12 lit. b) TUE, w art. 47 karty, a także w art. 49 i 63 TFUE (pytania pierwsze i czwarte), a po drugie z prawem pochodnym Unii ujętym, odpowiednio, w dyrektywie 2003/49 (pytania drugie, trzecie, czwarte i szóste), w dyrektywie 2011/96 (pytanie drugie, trzecie i czwarte) oraz w dyrektywie 2008/7 (pytanie piąte).

38.      Przed przystąpieniem do analizy prawnej pytań zadanych przez sąd odsyłający należy poczynić poniższe uwagi wstępne.

1.      Suwerenność podatkowa państw członkowskich a prawo Unii

39.      Przypominam, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, o ile opodatkowanie bezpośrednie należy do kompetencji państw członkowskich, a zharmonizowane podejście do tego opodatkowania nie jest wymagane, o tyle państwa członkowskie powinny jednak rzeczoną kompetencję wykonywać z poszanowaniem prawa Unii(11). Orzecznictwo to stwierdza również, że postanowienia dotyczące swobód przewidzianych w traktatach mogą ograniczać prawa państwa członkowskiego do określania warunków i sposobów opodatkowania dochodów obywateli innych państw członkowskich pochodzących z działalności na terytorium państwa członkowskiego opodatkowania(12).

40.      Należy również zauważyć, że o ile państwa członkowskie posiadają autonomię w odniesieniu do ustalenia, że doszło do oszustwa, Trybunał stwierdził, że aby uznać przepisy krajowe za mające na celu zapobieganie oszustwom podatkowym oraz nadużyciom, konkretnym celem tych przepisów powinno być ustanowienie przeszkody dla zachowań polegających na tworzeniu, w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych, struktur całkowicie sztucznych, w celu nienależnego skorzystania z ulgi podatkowej(13).

2.      Międzynarodowa praktyka podatkowa a prawo Unii

a)      Przepisy służące zwalczaniu nadużyć

41.      Zamiar zniesienia podwójnego opodatkowania bez stworzenia możliwości nieopodatkowania lub opodatkowania w mniejszym wymiarze z powodu unikania opodatkowania lub oszustw podatkowych – w szczególności poprzez zastosowanie mechanizmów treaty shopping – jest celem polityki podatkowej realizowanej na szczeblu międzynarodowym.

42.      Zamiar ten przejawia się, w szczególności, w umowach międzynarodowych w dziedzinie podatków, w których można znaleźć postanowienia służące zwalczaniu nadużyć, przewidujące w przypadku oszustwa lub nadużycia wykluczenie stosowania przepisów przyznających uprawnienia podatnikowi. Klauzule takie przyjęto także zarówno w prawie Unii, jak i w wewnętrznym porządku prawnym szeregu państw członkowskich, o czym świadczy niniejsza sprawa.

43.      Przypominam w tym względzie, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału podatnik nie może korzystać z prawa lub korzyści wynikających z prawa Unii, gdy dana transakcja jest całkowicie sztuczna pod względem ekonomicznym i ma na celu uniknięcie stosowania przepisów danego państwa członkowskiego(14).

44.      Pragnę również zauważyć, że wspólnym celem dyrektyw 2003/49 i 2011/96, które są przedmiotem pytań prejudycjalnych, jest przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania i umożliwienie państwom członkowskim nie tylko podjęcia środków niezbędnych do zapobiegania tego rodzaju oszustwom, lecz również odebrania korzyści płynących z tych dyrektyw lub odmowy ich stosowania w przypadku oszustw lub nadużyć.

b)      Zasada ceny rynkowej

45.      „Zasada ceny rynkowej” (arm’s length principle) – którą można znaleźć między innymi w art. 9 modelowej konwencji podatkowej OECD(15), odzwierciedlającej konsensus członków organizacji – ma na celu zagwarantowanie, że podatnicy działający w ramach grupy przedsiębiorstw są traktowani w taki sam sposób, jak podatnicy prowadzący działalność w sposób autonomiczny na rynku w ramach ogólnego systemu opodatkowania osób prawnych.

46.      Zasada ta została również uznana przez Trybunał, który stwierdził zarówno w dziedzinie opodatkowania, jak i w innych dziedzinach pozapodatkowych, że kryterium ceny rynkowej stanowi odpowiednie kryterium pozwalające na odróżnienie sztucznej struktury od rzeczywistych transakcji gospodarczych i w tym kontekście stanowi obiektywny czynnik, w świetle którego można oceniać, czy zasadniczym celem danej transakcji jest uzyskanie korzyści podatkowej(16).

B.      W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

47.      Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 16 ust. 2 pkt 3 ZKPO jest sprzeczny z art. 5 ust. 4 i art. 12 lit. b) TUE oraz z prawem do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu, określonym w art. 47 karty.

48.      Należy przede wszystkim zauważyć, że zgodnie z art. 5 ust. 4 TUE zasada proporcjonalności ma zastosowanie do „zakresu i formy działania Unii”, a art. 12 lit. b) TUE dotyczy roli parlamentów krajowych w poszanowaniu zasady pomocniczości. Postanowienia te ustanawiają zatem zasady, które powinny przyświecać procesowi legislacyjnemu Unii, a nie państw członkowskich. W tym względzie Trybunał uznał, że nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na podobne pytanie, zadane przez ten sam sąd odsyłający w innej, stosunkowo niedawnej sprawie, ponieważ postanowienia te nie dotyczą ustawodawstw krajowych i nie znajdują zastosowania do sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym(17).

49.      Co się tyczy następnie prawa do skutecznego środka prawnego przewidzianego w art. 47 karty, z utrwalonego orzecznictwa wynika, że wymogi wynikające z ochrony praw podstawowych wiążą państwa członkowskie we wszystkich wypadkach, w których stosują one prawo Unii(18).

50.      Artykuł 16 ust. 2 pkt 3 ZKPO przewiduje, że otrzymanie lub udzielenie kredytów z oprocentowaniem różniącym się od oprocentowania rynkowego w chwili zawarcia transakcji, w tym pożyczek nieoprocentowanych, stanowi unikanie opodatkowania. Wskazany przepis prawa bułgarskiego nie stanowi ani transpozycji dyrektywy Unii, ani stosowania lub wykonania jakiegokolwiek innego przepisu lub postanowienia prawa Unii.

51.      Z tych samych względów, w świetle art. 51 karty należy stwierdzić, że jej postanowienia nie mają zastosowania do tego rodzaju przepisu bułgarskiego prawa podatkowego, który nie stanowi stosowania prawa Unii.

52.      W konsekwencji proponuję, aby na pierwsze pytanie prejudycjalne odpowiedzieć w ten sposób, że art. 5 ust. 4 i art. 12 lit. b) TUE, a także art. 47 karty nie mają zastosowania do wykładni art. 16 ust. 2 pkt 3 ZKPO, ponieważ przepis ów nie stanowi stosowania prawa Unii.

C.      W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego

53.      Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy płatności odsetek określone w art. 4 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2003/49 mogą stanowić podział zysku, do którego ma zastosowanie art. 5 dyrektywy 2011/96.

54.      Jeśli chodzi o dyrektywę 2003/49, przypominam, że dyrektywa ta, dokonująca harmonizacji w dziedzinie podatków bezpośrednich w celu umożliwienia podmiotom gospodarczym korzystania z rynku wewnętrznego, ma na celu, jak wynika z motywów 2–4 dyrektywy 2003/49, wyeliminowanie podwójnego opodatkowania odsetek przekazywanych między powiązanymi spółkami z różnych państw członkowskich oraz poddanie tych płatności jednemu podatkowi w jednym państwie członkowskim, poprzez wprowadzenie zakazu opodatkowania odsetek w państwie członkowskim pochodzenia na niekorzyść ich rzeczywistego właściciela(19).

55.      W pierwszej kolejności pojawia się pytanie, czy fikcyjne odsetki, takie jak stwierdzone przez organy podatkowe w niniejszej sprawie, mogą być objęte tą dyrektywą i uznane za „płatność odsetek” w rozumieniu art. 1 ust. 1 i art. 2 lit. a) rzeczonej dyrektywy, i to właśnie w szczególnym przypadku rozpatrywanej sprawy, w której nie nastąpiła żadna konkretna płatność.

56.      Należy podkreślić, że dyrektywa 2003/49 ma zastosowanie do „płatności”, o czym świadczy jej motyw 5. Zauważam również, że w art. 1, zatytułowanym „Zakres i procedura”, dyrektywa ta wyraźnie określa „właściciela odsetek” znajdującego się w innym państwie członkowskim, który otrzymuje „płatność dokonaną” przez spółkę mającą siedzibę w państwie członkowskim pochodzenia.

57.      Z orzecznictwa Trybunału wynika również, że ponieważ art. 2 lit. a) dyrektywy 2003/49 definiuje odsetki jako „przychód z wszelkiego rodzaju roszczeń”, jedynie „rzeczywisty” właściciel może otrzymywać odsetki stanowiące przychód z takich roszczeń, a zatem pojęcie „właściciela odsetek” w rozumieniu tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że oznacza ono podmiot, który „rzeczywiście” korzysta z odsetek „mu zapłaconych” i który z tego względu dysponuje uprawnieniem do swobodnego decydowania o ich przeznaczeniu(20).

58.      Tymczasem gdy organ podatkowy ustala i opodatkowuje fikcyjne odsetki związane z pożyczką nieoprocentowaną(21), pożyczkodawca nie otrzymuje żadnych odsetek, a zatem nie można go uznać, moim zdaniem, za ich „rzeczywistego właściciela”.

59.      W każdym razie pragnę podkreślić w drugiej kolejności, że nawet gdyby uznać fikcyjne odsetki za „płatność odsetek” w rozumieniu dyrektywy 2003/49, płatności te, jako odnoszące się do pożyczki nieoprocentowanej zapadającej 60 lat po jej udzieleniu, objęte są odstępstwem przewidzianym w art. 4 ust. 1 lit. d) tej dyrektywy, który wyłącza z zakresu stosowania tej dyrektywy „płatności wynikające z wierzytelności, wobec których nie przewiduje się spłaty kwoty głównej lub też ich zwrot ma nastąpić później niż 50 lat po dacie emisji”. Okres spłaty spornej pożyczki wynosi zaś 60 lat, co prowadzi do niemożności stosowania dyrektywy 2003/49 w niniejszej sprawie.

60.      W trzeciej i ostatniej kolejności pragnę zauważyć, dla pełności wywodu, że należy również wziąć pod uwagę fakt, iż dyrektywa 2003/49 realizuje podwójny cel, a mianowicie, z jednej strony, zniesienie podwójnego opodatkowania(22), a z drugiej strony zapobieganie nadużyciom finansowym(23).

61.      W związku z tym, w celu uniknięcia podwójnego opodatkowania transgranicznych płatności odsetek, zakazane jest opodatkowanie odsetek w państwie pochodzenia ze szkodą dla właściciela tych odsetek(24). Tymczasem możliwość podwójnego opodatkowania, ewentualnie sprzecznego z tą dyrektywą, w niniejszym przypadku nie istnieje, biorąc pod uwagę fakt, że fikcyjne odsetki ustalone przez organ podatkowy nie mogą podlegać opodatkowaniu w Luksemburgu ze względu na brak przelania ich kwoty na rzecz spółki dominującej.

62.      Co się tyczy ryzyka nadużyć finansowych, art. 5 ust. 1 dyrektywy 2003/49 nie stoi na przeszkodzie stosowaniu przepisów krajowych niezbędnych do zapobiegania nadużyciom. Pragnę ponadto zauważyć, że przychylenie się do wykładni skarżącej prowadziłoby do zaakceptowania obejścia krajowych przepisów podatkowych. W praktyce oznaczałoby to umożliwienie spółkom powiązanym zaciągania pożyczek (lub zawierania innych rodzajów transakcji wewnątrzgrupowych) z naruszeniem prawa krajowego, aby następnie powołać się na prawo Unii w celu uniknięcia zastosowania krajowych przepisów podatkowych (i ewentualnie również samego opodatkowania). Taka wykładnia byłaby zaś sprzeczna z celami tej dyrektywy, wśród których znajduje się zwalczanie nadużyć finansowych(25).

63.      W świetle powyższego jestem zdania, że przepisy dyrektywy 2003/49 nie mogą znaleźć zastosowania w sprawie takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym.

64.      Proponuję zatem, aby na drugie pytanie prejudycjalne odpowiedzieć w ten sposób, że art. 4 dyrektywy 2003/49 należy interpretować w ten sposób, iż nie wymaga on, aby płatności odsetek, takie jak określone w art. 4 ust. 1 lit. d) tej dyrektywy, były kwalifikowane jako „podział zysków” objęty art. 5 dyrektywy 2011/96.

D.      W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego

65.      Poprzez pytanie trzecie sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy do płatności w ramach nieoprocentowanej pożyczki z 60-letnim terminem spłaty po zawarciu umowy, objętej art. 4 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2003/49, mają zastosowanie art. 1 ust. 1 lit. b), art. 1 ust. 3 i art. 5 dyrektywy 2011/96.

66.      Co się tyczy dyrektywy 2011/96, przypominam, że ma ona na celu zwolnienie dywidend i innych zysków podzielonych wypłacanych przez spółki zależne mające siedzibę w jednym państwie członkowskim ich spółkom dominującym z siedzibą w innym państwie członkowskim z podatku pobieranego u źródła dochodu, a także wyeliminowanie podwójnego opodatkowania takiego dochodu na poziomie owej spółki dominującej, aby ułatwić konsolidację spółek na poziomie Unii(26).

67.      W tym kontekście art. 1 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy przewiduje, że ma ona zastosowanie do „podziału zysków” dokonanego w ramach stosunku transgranicznego przez spółkę zależną na rzecz jej spółki dominującej.

68.      Pragnę zauważyć, że pojęcie „podziału zysków”, jako takie, nie zostało zdefiniowane we wspomnianej dyrektywie.

69.      W tym względzie Trybunał orzekł, że państwo członkowskie siedziby spółki może zgodnie z prawem traktować odsetki zapłacone przez tę spółkę spółce dominującej z siedzibą w innym państwie członkowskim jako wypłatę zysków(27). Jednakże wniosek ten miał zastosowanie w kontekście, w którym spółka zależna faktycznie zapłaciła odsetki w ramach wynagrodzenia za pożyczkę, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.

70.      Uważam zatem, że fikcyjnych odsetek, ustalonych wyłącznie przez organy podatkowe w celu objęcia podatkiem transakcji uznanej za ukrytą zgodnie z prawem krajowym, nie można uznać za „podział zysków” w rozumieniu dyrektywy 2011/96, w szczególności w braku rzeczywistej płatności odsetek pomiędzy tymi dwiema spółkami należącymi do tej samej grupy.

71.      Pragnę również zauważyć, że podobnie jak w przypadku dyrektywy 2003/49, wśród zasadniczych celów dyrektywy 2011/96 znajduje się zarówno zniesienie podwójnego opodatkowania, jak i zapobieganie nadużyciom finansowym. W tym względzie odsyłam do rozumowania przedstawionego w pkt 61 i 62 niniejszej opinii, które ma zastosowanie mutatis mutandis do dyrektywy 2011/96.

72.      Z powyższych względów uważam, że dyrektywa 2011/96 nie ma zastosowania do sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym.

73.      Proponuję zatem, aby na trzecie pytanie prejudycjalne odpowiedzieć, że dyrektywa 2011/96 nie ma zastosowania do podatku pobieranego u źródła od fikcyjnego dochodu z odsetek od nieoprocentowanej pożyczki udzielonej przez spółkę dominującą jej spółce zależnej.

E.      W przedmiocie czwartego pytania prejudycjalnego

74.      Pytanie czwarte składa się z dwóch głównych części, które należy rozróżnić.

75.      Część pierwsza dotyczy kwestii tego, czy opodatkowanie u źródła domniemanych płatności odsetek od pożyczki nieoprocentowanej jest zgodne z dyrektywą 2003/49 i ze zwolnieniem z podatku pobieranego u źródła na podstawie dyrektywy 2011/96. W części drugiej postawiono to samo pytanie, ale w świetle wymogów art. 49 i art. 63 ust. 1 i 2 TFUE.

76.      W tym względzie, zgodnie z niedawnym wyrokiem Trybunału (wielkiej izby) w sprawach połączonych N Luxembourg 1 i in.(28), należy na wstępie dokonać rozróżnienia między dwoma sytuacjami.

77.      W pierwszej sytuacji niezastosowanie przewidzianego w dyrektywie 2003/49 systemu zwolnienia z podatku pobieranego u źródła wynika ze stwierdzenia istnienia oszustwa lub nadużycia w rozumieniu art. 5 owej dyrektywy. W takiej sytuacji, w świetle przywołanego w pkt 43 niniejszej opinii orzecznictwa, spółka będąca rezydentem w państwie członkowskim nie może powoływać się na korzyści wynikające ze swobód zagwarantowanych przez traktat FUE w celu zakwestionowania uregulowania krajowego dotyczącego opodatkowania odsetek zapłaconych spółce będącej rezydentem w innym państwie członkowskim. Biorąc pod uwagę fakt, że dyrektywa 2011/96 zawiera w art. 1 ust. 2 przepis podobny do art. 5 dyrektywy 2003/49 o jej niestosowaniu w przypadku oszustwa lub nadużycia, uważam, że sytuacja ta powinna mieć zastosowanie mutatis mutandis do dyrektywy 2011/96.

78.      W drugiej sytuacji brak zastosowania przewidzianego w dyrektywie 2003/49 systemu zwolnienia z podatku pobieranego u źródła (i w drodze analogii niestosowanie dyrektywy 2011/96) wynika z faktu, że przesłanki zastosowania tego systemu nie są spełnione, bez stwierdzenia jednak istnienia oszustwa lub nadużycia w rozumieniu art. 5 dyrektywy 2003/49 (lub art. 1 ust. 2 dyrektywy 2011/96). W takiej sytuacji należy sprawdzić, czy art. 49 i art. 63 ust. 1 i 2 TFUE należy interpretować w taki sposób, że stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, takiemu jak rozpatrywane w postępowaniach głównych, dotyczącemu opodatkowania rzeczonych odsetek(29).

79.      Na wstępie pragnę zauważyć, że pytanie sądu odsyłającego dotyczy wyłącznie zgodności z art. 49 i art. 63 ust. 1 i 2 TFUE art. 195, 200 i 202a ZKPO, które określają odpowiednio zasady pobierania podatku u źródła oraz procedury przeliczenia i zwrotu podatku na rzecz nierezydentów.

80.      Uważam jednak, że analiza tego pytania nie powinna ograniczać się wyłącznie do wspomnianych przepisów prawa krajowego, lecz należy uwzględnić cały bułgarski system podatkowy mający zastosowanie do spółek niebędących rezydentami(30). Proponuję zatem włączyć do przeprowadzanej analizy zarówno art. 16 ZKPO (który określa warunki opodatkowania spółek niebędących rezydentami w przypadku naruszenia zasady ceny rynkowej), jak i art. 199 ZKPO (który dotyczy podstawy opodatkowania spółek niebędących rezydentami) i art. 202a (ustanawiający system przeliczenia i zwrotu podatku pobieranego u źródła, z którego mogą korzystać spółki niebędące rezydentami).

81.      Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że nie należy ograniczać badania do zwolnienia z określonego rodzaju podatku wyłącznie pod względem formalnym, lecz raczej należy wziąć pod uwagę całość regulacji podatkowych dotyczących spółek niebędących rezydentami, tzn. należy dokonać kompleksowej (merytorycznej) analizy(31).

1.      W przedmiocie dyrektyw 2003/49 i 2011/96

82.      Odpowiedzi na to pytanie, w zakresie dotyczącym dyrektyw 2003/49 i 2011/96, udzielono w ramach proponowanych odpowiedzi na pytania prejudycjalne drugie i trzecie, w których stwierdziłem, że dyrektywy te nie mają zastosowania do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy(32).

2.      W odniesieniu do art. 49 i 63 TFUE

83.      W celu udzielenia odpowiedzi na czwarte pytanie zadane przez sąd odsyłający należy przede wszystkim zbadać, czy art. 49 i 63 TFUE stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego system stosowany automatycznie do spółek niebędących rezydentami nie pozwala im na odliczenie kosztów związanych z rozpatrywaną pożyczką, inaczej niż jest to w przypadku spółek będących rezydentami. W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej należy zbadać, po pierwsze, czy takie odmienne traktowanie można wyeliminować dzięki mechanizmowi przeliczenia i zwrotu podatku, z którego mogą korzystać spółki niebędące rezydentami, a po drugie, czy jest ono uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego. W podobnym przypadku konieczne jest, aby stosowanie wskazanego ograniczenia zapewniało ponadto realizację założonego celu i nie wykraczało poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia.

a)      W przedmiocie istotnych dla sprawy postanowień traktatu FUE

84.      Jako że sąd odsyłający zwraca się do Trybunału z pytaniem na temat zgodności odpowiednich przepisów bułgarskich z postanowieniami traktatu dotyczącymi swobody przedsiębiorczości i swobody przepływu kapitału (art. 49 i 63 TFUE), pierwszym zadaniem jest rozważenie, w świetle którego z tych postanowień traktatu należy oceniać owe przepisy.

85.      Pragnę zauważyć, że co do zasady kwestie dotyczące traktowania pod względem podatkowym odsetek i dochodów kapitałowych przekazywanych między spółkami z dwóch państw członkowskich mogą być objęte zarówno swobodą przepływu kapitału(33), jak i swobodą przedsiębiorczości, przy czym w odniesieniu do tej ostatniej w szczególności wtedy, gdy pożyczki udzielono między powiązanymi spółkami, w których spółka z jednego państwa członkowskiego posiada udział w kapitale spółki mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, pozwalający jej na wywieranie rzeczywistego wpływu na decyzje tej spółki i określanie jej działalności(34).

86.      Jednak zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przy badaniu, która ze swobód podstawowych obejmuje swym zakresem dany przepis krajowy, należy uwzględnić przedmiot tego przepisu(35).

87.      Z postanowienia odsyłającego wynika zaś, że art. 16 ust. 2 pkt 3 ZKPO ma zastosowanie do wszystkich przypadków udzielenia nieoprocentowanej pożyczki, nie tylko między spółkami powiązanymi i niezależnie od wielkości udziału spółki udzielającej pożyczki w kapitale pożyczkobiorcy. Na pierwszy rzut oka element ten powinien prowadzić do analizy czwartego pytania prejudycjalnego pod kątem swobodnego przepływu kapitału.

88.      Uważam jednak, że stan faktyczny niniejszej sprawy przemawia za zbadaniem spornych przepisów bułgarskich w świetle swobody przedsiębiorczości. Abstrahując bowiem od faktu, że InterV Investment była jedynym udziałowcem skarżącej w chwili zawarcia spornej umowy pożyczki, cechy tej pożyczki, w szczególności okres jej obowiązywania, a także warunki jej spłaty wskazują, że do jej udzielenia mogło dojść jedynie między spółkami powiązanymi. Nie ulega wątpliwości, że pomiędzy tymi spółkami istnieje stosunek współzależności, przyznający InterV Investment, z uwagi na jej udział w kapitale skarżącej, bezdyskusyjny wpływ na jej decyzje, pozwalając jej jednocześnie na określanie jej działalności.

89.      Takie podejście byłoby zresztą zgodne z orzecznictwem Trybunału w szeregu spraw, w których rozpatrywane przepisy krajowe posiadały cechy wspólne z ustawodawstwem bułgarskim. Pragnę w tym względzie zauważyć, że w sprawie SGI Trybunał zbadał w świetle swobody przedsiębiorczości przepisy belgijskie, które w dziedzinie podatku dochodowego pozwalały administracji podatkowej na włączenie do zysków spółki będącej rezydentem fikcyjnych odsetek od nieoprocentowanej pożyczki przyznanej spółce zależnej niebędącej rezydentem, z tego względu, że nawet jeśli przepisy te miały zastosowanie nie tylko do spółek powiązanych, sytuacja rozpatrywana w tamtej sprawie dotyczyła właśnie spółek powiązanych(36).

90.      Chociaż skłaniam się ku stanowisku, że właściwsze jest zbadanie pytania czwartego w świetle swobody przedsiębiorczości, można sobie bez trudu wyobrazić zbadanie rozpatrywanych przepisów krajowych z punktu widzenia swobodnego przepływu kapitału.

91.      Jednakże niezależnie od decyzji o przeprowadzeniu analizy zgodności rozpatrywanego uregulowania krajowego w świetle swobody przedsiębiorczości, z analizy tego pytania w świetle swobodnego przepływu kapitału wynikają również takie same wnioski jak przedstawione poniżej. Podobnie jak swoboda przedsiębiorczości, swobodny przepływ kapitału zakazuje bowiem środków, które mogą zniechęcić osoby niebędące rezydentami do dokonywania inwestycji w danym państwie członkowskim lub które mogą zniechęcić rezydentów tego państwa członkowskiego do dokonywania inwestycji w innych państwach(37).

92.      Wreszcie, nawet jeżeliby przyjąć, że rozpatrywany przepis krajowy wywołuje skutki ograniczające swobodny przepływ kapitału, skutki te są nieuniknioną konsekwencją ewentualnego ograniczenia swobody działalności gospodarczej i w żadnym przypadku nie uzasadniają odrębnej analizy tychże przepisów w świetle art. 63 TFUE(38).

b)      Czy art. 195 i 199 ZKPO wprowadzają dyskryminację między spółkami będącymi rezydentami a spółkami niebędącymi rezydentami?

93.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 49 TFUE ma na celu zagwarantowanie spółkom korzystania z traktowania krajowego w przyjmującym państwie członkowskim i zakazuje wszelkiej dyskryminacji ze względu na miejsce ich siedziby(39), a także, ogólnie rzecz biorąc, wszelkich nieuzasadnionych ograniczeń w korzystaniu z tej swobody(40).

94.      Tymczasem z brzmienia art. 16 ust. 2 pkt 3 ZKPO wynika, że przepis ten ma zastosowanie do każdej pożyczki zaciągniętej bez obowiązku zapłaty odsetek, niezależnie od tego, czy w pożyczkę zaangażowane są wyłącznie spółki będące rezydentami, czy również spółki niebędące rezydentami. Ponadto bezsporne jest, że niezależnie od tego, czy pożyczkodawca jest spółką będącą rezydentem, czy spółką niebędącą rezydentem, zastosowanie znajduje ta sama stawka podatkowa w wysokości 10%.

95.      Jednakże z treści art. 195 i 199 ZKPO wynika, że dla spółek niebędących rezydentami, które zawierają tego rodzaju transakcje, przewidziane jest odmienne traktowanie pod względem podatkowym. I tak, o ile fikcyjne odsetki od pożyczki udzielonej przez spółkę niebędącą rezydentem podlegają podatkowi pobieranemu u źródła, stanowiącemu natychmiastowe i ostateczne opodatkowanie bez możliwości odliczenia kosztów związanych z udzieleniem tej pożyczki, o tyle opodatkowanie z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych, jakiemu podlegają fikcyjne odsetki od pożyczki udzielonej przez spółkę będącą rezydentem, zależy od dodatniego lub ujemnego wyniku tej pożyczki, z uwzględnieniem ewentualnych obciążeń związanych z jej udzieleniem.

96.      Na tym etapie mojej analizy pragnę podkreślić, że w orzecznictwie Trybunału mnóstwo jest wyroków, które poruszały tę problematykę zarówno z punktu widzenia swobodnego przepływu kapitału, jak i swobody przedsiębiorczości. Dokładniej rzecz ujmując, w szeregu spraw, których okoliczności faktyczne są zbliżone do sprawy w postępowaniu głównym, Trybunał orzekł, że uregulowanie krajowe, na mocy którego spółka niebędąca rezydentem podlega opodatkowaniu, w drodze podatku u źródła pobieranego przez spółkę będącą rezydentem, z tytułu odsetek zapłaconych jej przez tę ostatnią spółkę, bez możliwości odliczenia kosztów uzyskania przychodu, takich jak koszty odsetek, bezpośrednio związanych z daną działalnością udzielania pożyczek, podczas gdy taka możliwość odliczenia jest przyznana spółkom będącym rezydentami otrzymującym odsetki od innych spółek będących rezydentami, stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości(41). Do takiego samego wniosku Trybunał doszedł w odniesieniu do swobodnego przepływu kapitału(42).

97.      W świetle powyższego uważam, że taka różnica w obliczaniu podatku może stanowić ograniczenie objęte art. 49 TFUE.

98.      Niniejsza sprawa różni się jednak od rzeczonych spraw tym, że prawo bułgarskie, jak się wydaje, przewiduje w art. 202a ZKPO procedurę umożliwiającą spółkom niebędącym rezydentami traktowanie ich w aspekcie podatkowym na równi z spółkami będącymi rezydentami. Przed przystąpieniem do badania ewentualnego uzasadnienia środka dyskryminującego wprowadzonego przez art. 195 i 199 ZKPO należy zatem zbadać, czy art. 202a ZKPO pozwala na wyeliminowanie stwierdzonej powyżej różnicy w traktowaniu między spółkami będącymi rezydentami a spółkami niebędącymi rezydentami.

c)      Czy art. 202a ZKPO pozwala na wyeliminowanie dyskryminujących cech systemu podatkowego mającego zastosowanie do nierezydentów zgodnie z art. 195 i 199 ZKPO?

1)      Zakres stosowania art. 202a ZKPO

99.      Z uwag na piśmie przedstawionych przez organ podatkowy i rząd bułgarski wynika, że art. 202a ZKPO przewiduje mechanizm umożliwiający spółkom niebędącym rezydentami wybór systemu opodatkowania przewidzianego dla spółek będących rezydentami. Tak więc procedura ta pozwala im, po pierwsze, na odliczenie kosztów, takich jak zapłacone odsetki bezpośrednie związane z rozpatrywaną działalnością pożyczkową, a po drugie, na uzyskanie zwrotu lub zwolnienia z podatku pobranego u źródła w sytuacji przynoszącej straty.

100. Organ podatkowy i rząd bułgarski utrzymują, że gdyby skarżąca w niniejszej sprawie wybrała ten system, nie zostałaby w Bułgarii obciążona podatkiem dochodowym od osób prawnych, ponieważ (zgodnie z tym, co twierdzi skarżąca), w rozpatrywanym okresie ponosiła straty.

101. Skarżąca ze swej strony wyraża wątpliwości co do tego, czy procedura przewidziana w art. 202a ZKPO jest w stanie złagodzić dyskryminację, która przecież istniałaby nawet wtedy, gdyby przedsiębiorstwo niebędące rezydentem zdecydowało się na takie rozwiązanie, ponieważ procedura zwrotu nie jest natychmiastowa.

102. Na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez skarżącą, organ podatkowy i rząd bułgarski na rozprawie, procedurę przeliczenia i zwrotu przewidzianą w art. 202a ZKPO można streścić w następujący sposób.

103. Procedura przewidziana w art. 202a ZKPO nie jest stosowana z urzędu. Aby z niej skorzystać, spółka niebędąca rezydentem powinna wyraźnie wybrać ową procedurę poprzez wskazanie jej w deklaracji podatkowej. Nawet jeśli spółka zdecyduje się dokonać tego wyboru, pobranie podatku u źródła nastąpi zgodnie z systemem przewidzianym w art. 195 i 199 ZKPO, tzn. podatek zostanie pobrany od rozpatrywanych dochodów brutto bezpośrednio u źródła. Dopiero później spółka niebędąca rezydentem może otrzymać zwrot podatku, jeżeli w wyniku przeliczenia jej wyników przez organ podatkowy zostanie wykazana strata.

104. Jeśli chodzi o czas trwania procedury przeliczenia i zwrotu, przewidzianej w art. 202a ZKPO, rozprawa wykazała rozbieżność interpretacyjną pomiędzy, z jednej strony, skarżącą, która utrzymuje, że procedura ta może być szczególnie długa, a z drugiej strony, organem podatkowym i rządem bułgarskim, które zaprzeczają nadmiernej długości trwania tej procedury.

105. Opis systemu zwrotu podatku, przewidzianego w art. 202a ZKPO, wymaga następującego komentarza.

106. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z łącznej lektury art. 202a ust. 1–4 ZKPO wynika, iż system ten w istocie umożliwia spółkom niebędącym rezydentami złożenie wniosku o przeliczenie podatku, już pobranego u źródła, zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie do spółek będących rezydentami. Jak się wydaje, przepis ten służy zrównaniu – lub przynajmniej zbliżeniu – traktowania pod względem podatkowym spółek niebędących rezydentami z traktowaniem spółek mających siedzibę w Bułgarii.

107. W tym względzie pragnę zauważyć, że Trybunał orzekł już, iż prawo do odliczenia może również zmaterializować się po pobraniu podatku u źródła, przez zwrot części pobranego podatku(43).

108. Należy jednak stwierdzić, że niezależnie od tej możliwości przysługującej spółkom niebędącym rezydentami, ryzyko, iż spółki będące rezydentami mogą cieszyć się przewagą podatkową, pozostaje. Wydaje się bowiem, że w rezultacie spółki będące rezydentami mogą odnosić korzyści w zakresie płynności finansowej, ponieważ w przypadku straty nie muszą one płacić podatku od fikcyjnych odsetek – w przeciwieństwie do spółek niebędących rezydentami.

109. Dokładniej rzecz ujmując, w przypadku ponoszącej stratę spółki niebędącej rezydentem, „niekorzystne skutki w zakresie płynności finansowej” odpowiadają czasowi, który upływa między pobraniem podatku u źródła a zwrotem nadpłaconego podatku przez organ podatkowy.

110. Uważam, że zakres korzyści w zakresie płynności finansowej, wynikających z tego odmiennego traktowania, które mogą stanowić element dyskryminacji, zależy ściśle od krajowych przepisów proceduralnych, a także od praktyki organów podatkowych w toku procedury przewidzianej w art. 202a ZKPO. Jeżeli zatem czas trwania procedury przeliczenia i ewentualnego zwrotu przekracza rozsądny termin, jak podniosła skarżąca na rozprawie, przewaga w zakresie płynności finansowej, jaką spółka będąca rezydentem ma nad spółką niebędącą rezydentem, może być znaczna i z tego względu może stanowić dyskryminację lub przeszkodę w swobodnym przepływie kapitału. Natomiast jeżeli termin ten jest rozsądny, środek taki mógłby złagodzić lub wyeliminować dyskryminację między spółkami będącymi rezydentami a spółkami nierezydentami. Pragnę zauważyć, że okoliczność, iż bułgarskie przepisy przewidują odsetki za zwłokę, pozwala ewentualnie złagodzić tę dyskryminację w zakresie płynności finansowej, gdyby czas ten nie był znaczny.

111. W tym względzie chciałbym podkreślić, że ocena istnienia ewentualnego niekorzystnego traktowania odsetek wypłacanych spółkom niebędącym rezydentami powinna zostać dokonana oddzielnie za każdy rok podatkowy(44).

112. Należy również wyjaśnić, że poza kwestią czasu trwania zwrotu, badanie sposobu stosowania art. 202a ZKPO powinno uwzględniać wszystkie okoliczności mogące prowadzić do odmiennego traktowania spółek będących rezydentami i niebędących rezydentami. Nawet jeśli artykuł ten ma na celu ustanowienie równego traktowania tych dwóch typów spółek, co powinno w zasadzie wykluczyć nierówne traktowanie (poza stwierdzoną powyżej korzyścią w zakresie płynności finansowej), należy upewnić się, że jego wykonanie nie rodzi innych form dyskryminacji. Zagadnienie to jest zatem ściśle związane ze szczegółowymi warunkami płatności przewidzianymi w prawie bułgarskim w dziedzinie podatku dochodowego od osób prawnych, w tym z ich okresowością oraz możliwością odroczenia zapłaty podatku lub uzyskania innych ułatwień, które mogłyby zwiększyć stwierdzoną korzyść w zakresie płynności finansowej. Tytułem przykładu, gdyby prawo bułgarskie pozwalało ponoszącej stratę spółce będącej rezydentem na skorygowanie lub odroczenie opodatkowania do następnego roku podatkowego, mogłoby to zwiększyć jej przewagę w zakresie płynności finansowej względem spółki niebędącej rezydentem(45).

113. Wreszcie uważam, że w praktyce to, w jakim stopniu przepis ten może osłabić dyskryminację, będzie zależało również, po pierwsze, od możliwości wykazania przez spółkę niebędącą rezydentem kosztów podlegających odliczeniu, na które się powołuje, a po drugie, od możliwości sprawowania w tym względzie rzeczywistej kontroli przez organ podatkowy państwa siedziby spółki będącej pożyczkobiorcą, w niniejszym przypadku Bułgarii. W związku z tym pragnę zauważyć, że ani sąd odsyłający, ani inne strony w postępowaniu głównym nie powołały się na istnienie umowy dwustronnej między Wielkim Księstwem Luksemburga a Bułgarią, obejmującej tego rodzaju sytuację.

114. Tymczasem proces pozwalający zapewnić brak dyskryminacji w odniesieniu do spółek niebędących rezydentami, przy jednoczesnym zagwarantowaniu organom podatkowym możliwości kontrolowania, czy poniesione koszty uzasadniają zwrot, może opierać się wyłącznie na współpracy i wymianie informacji między organami podatkowymi danych państw członkowskich (lub państw trzecich). Pragnę ponadto zauważyć, że oprócz umów dwustronnych zawartych między państwami członkowskimi taką współpracę przewiduje też dyrektywa 2011/16/UE(46), która ma na celu, między innymi, unikanie podwójnego opodatkowania, jak również braku opodatkowania, które może wynikać z oszustw lub nadużyć(47).

115. Do sądu odsyłającego należy zatem, co do zasady, zbadanie, w świetle przedstawionych powyżej wyjaśnień i z uwzględnieniem przepisów proceduralnych i krajowej praktyki administracyjnej w dziedzinie podatków, czy odmienne traktowanie spółek będących rezydentami i spółek niebędących rezydentami, które korzystają z art. 202a ZKPO, może dawać tym pierwszym przewagę w zakresie płynności finansowej.

2)      W przedmiocie obiektywnej porównywalności sytuacji podatkowej spółek będących i niebędących rezydentami

116. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyskryminacja może wynikać jedynie ze stosowania różnych zasad do porównywalnych sytuacji albo ze stosowania takiej samej zasady do różnych sytuacji(48).

117. Co się tyczy przede wszystkim art. 16 ZKPO, nie ma wątpliwości, że przepis ten stosuje się w ten sam sposób tak do spółek będących rezydentami, jak i do spółek niebędących rezydentami.

118. Jednakże, jak opisano powyżej, o ile podatkowi pobieranemu u źródła podlegają zarówno spółki będące rezydentami, jak i niebędące rezydentami, o tyle sposoby obliczania podatku dla tych dwóch typów spółek różnią się od siebie. Bułgarskie przepisy podatkowe ustanawiają zatem odmienne traktowanie spółek niebędących rezydentami, opodatkowanych u źródła od ich dochodów brutto na podstawie art. 195 i 199 ZKPO (przy czym określony w nich system jest ponadto stosowany automatycznie) w porównaniu do spółek będących rezydentami, które podlegają opodatkowaniu u źródła od ich dochodów netto.

119. Chociaż w wyroku Truck Center Trybunał orzekł, że zróżnicowane traktowanie polegające na stosowaniu różnych mechanizmów opodatkowania w zależności od miejsca położenia siedziby podatnika dotyczy sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne(49), to należy zauważyć, że w odróżnieniu od ww. sprawy, w której rozpatrywana zaliczka na podatek od dochodów kapitałowych była pobierana tylko od odsetek wypłaconych spółkom niebędącym rezydentami, w postępowaniu głównym właściwe przepisy obejmują zarówno podatników będących rezydentami, jak i podatników niebędących rezydentami tym samym sposobem poboru podatku od dywidend, czyli poborem u źródła(50).

120. Zatem od chwili, gdy państwo członkowskie obejmuje tym samym podatkiem nie tylko spółki będące rezydentami, lecz także spółki niebędące rezydentami, w odniesieniu do odsetek, które otrzymują one od spółki mającej siedzibę w tym państwie, odpowiednie sytuacje tych dwóch kategorii podatników upodabniają się i dlatego muszą oni podlegać takiemu samemu traktowaniu podatkowemu(51).

121. Należy przy tym stwierdzić, że z brzmienia art. 195 i 199 ZKPO wynika, iż korzyść w zakresie płynności przyznana spółkom będącym rezydentami nie obejmuje spółek niebędących rezydentami. Pozwolić na to mógłby natomiast wybór oferowany w art. 202a ZKPO, z zastrzeżeniem ustaleń przedstawionych w pkt 109–115niniejszej opinii.

3)      W przedmiocie opcjonalnego charakteru art. 202a ZKPO

122. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem system krajowy ograniczający swobody przepływu może być niezgodny z prawem Unii, chociażby jego stosowanie miało charakter fakultatywny, ponieważ samo istnienie opcji pozwalającej na ewentualne zapewnienie zgodności sytuacji z prawem Unii nie skutkuje usunięciem bezprawnego charakteru systemu takiego jak sporny system, wciąż zawierający mechanizm opodatkowania niezgodny z tym prawem(52).

123. Powstaje zatem pytanie, czy system przewidziany w art. 202a ZKPO należy uznać za opcjonalny, w którym to przypadku system ów nie może wyeliminować dyskryminacyjnych skutków systemu przewidzianego w art. 195 i 199 ZKPO.

124. Należy wyjaśnić, że podczas rozprawy Komisja stwierdziła, iż systemu przewidzianego w art. 202a ZKPO nie należy uważać za opcjonalny w świetle orzecznictwa Trybunału, a w szczególności wyroków Gielen(53) i Autoridade Tributária e Aduaneira(54), lecz raczej jako mechanizm zwrotu podatku.

125. Pragnę zauważyć, że obie te sprawy w sposób zasadniczy różnią się na dwóch płaszczyznach od sprawy w postępowaniu głównym. Przede wszystkim, jest prawdą, że w przeciwieństwie do rozpatrywanego systemu bułgarskiego wybór dokonany przez podatników w tych dwóch sprawach miał bezpośredni wpływ na sposób naliczenia ich podatku. Natomiast w ramach rozpatrywanego systemu bułgarskiego niezależnie od decyzji spółki niebędącej rezydentem o wyborze jednego z dwóch dostępnych systemów, zostanie ona opodatkowana u źródła od dochodów brutto. Dopiero w drugiej kolejności jej sytuacja podatkowa zostanie przeliczona i zaistnieje możliwość zwrotu podatku, pod warunkiem, że spółka wybrała system przewidziany w art. 202a ZKPO. Należy również podkreślić, że w przeciwieństwie do niniejszej sprawy ww. sprawy nie sytuowały się w kontekście ewentualnego nadużycia lub oszustwa podatkowego.

126. Uważam jednak, że fakultatywnego charakteru art. 202a ZKPO nie da się zakwestionować.

127. Na jego opcjonalny charakter wskazuje bowiem sam fakt, że podatnik ma możliwość wyboru między dwoma różnymi systemami, niezależnie od przewidzianych w nich sposobów traktowania go pod względem podatkowym. Jest tak tym bardziej przez to, że – jak najwyraźniej ma to miejsce w niniejszej sprawie – niezgodny z prawem Unii mechanizm jest stosowany automatycznie w razie niedokonania przez podatnika wyboru.

128. Uważam również, że okoliczność, iż mechanizm ustanowiony w art. 202a ZKPO przypomina raczej mechanizm zwrotu podatku w ramach poboru podatku pobieranego u źródła, nie zmienia jego fakultatywnego charakteru dla podatnika.

d)      W przedmiocie uzasadnienia

129. Ostatnie pytanie, na jakie należy odpowiedzieć, dotyczy tego, czy odmienne traktowanie, którego przedmiotem są spółki niebędące rezydentami, może być uzasadnione. Aby to uczynić, trzeba zbadać, a) czy ustawodawstwo bułgarskie służy słusznemu celowi zgodnemu z traktatem i jest uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego; b) czy stosowanie tego ustawodawstwa jest właściwe dla zagwarantowania realizacji zamierzonego celu i c) stosowanie tego ustawodawstwa nie wykracza poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu.

130. W tym względzie organ podatkowy i rząd bułgarski twierdzą, że rozpatrywane uregulowanie realizuje w sposób wyważony słuszne cele polityczne, które związane są, w szczególności, z potrzebą zachowania wyważonego podziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi (1) oraz zapobiegania oszustwom podatkowym lub unikaniu opodatkowania (2).

1)      W przedmiocie uzasadnienia opartego na zachowaniu wyważonego podziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi

131. Trybunał orzekł, że zrównoważony podział władztwa podatkowego pomiędzy państwa członkowskie jest dopuszczalny jako uzasadnienie ograniczenia swobód podstawowych, w szczególności gdy dane przepisy służą zapobieganiu zachowaniom, które mogłyby zagrażać prawu państwa członkowskiego do wykonywania przysługującej mu kompetencji podatkowej w związku z działalnością wykonywaną na jego terytorium(55).

132. Przypominam, że cel ten jest wyrazem suwerenności podatkowej państw członkowskich. Suwerenność ta obejmuje prawo państwa do ochrony swoich dochodów podatkowych, w szczególności w odniesieniu do zysków osiąganych na swoim terytorium (zasada terytorialności) oraz prawo państwa do autonomicznego kształtowania swojego systemu podatkowego (zasada autonomii)(56).

133. W braku harmonizacji pobór podatków bezpośrednich należy, na obecnym etapie rozwoju prawa Unii, do państw członkowskich. Państwom członkowskim przysługuje kompetencja do określenia w sposób jednostronny lub w drodze konwencji kryteriów rozdziału ich kompetencji podatkowych(57).

134. Jak zauważyła rzecznik generalna J. Kokott w sprawie N Luxembourg 1 i in.(58), w przypadku stanów faktycznych zawierających element transgraniczny nie zawsze można mieć pewność, że spółka będąca odbiorcą odsetek sama należycie opodatkuje swoje dochody. Co do zasady państwo rezydencji odbiorcy odsetek bowiem rzadko kiedy dowiaduje się czegokolwiek o jej dochodach uzyskanych za granicą, jeżeli nie istnieją funkcjonujące systemy wymiany informacji między organami administracji finansowej. Zatem w takim przypadku opodatkowanie u źródła w państwie rezydencji dłużnika odsetek jest szczególną techniką opodatkowania mającą co do zasady zapewnić (minimalne) opodatkowanie odbiorcy odsetek.

135. Jednakże zgodnie z utrwalonym orzecznictwem krajowe przepisy podatkowe, tak jak art. 195 i 199 ZKPO, uwzględniające do celów opodatkowania nierezydentów przychody brutto bez odliczenia kosztów ich uzyskania, podczas gdy rezydenci podlegają opodatkowaniu od dochodów netto po odliczeniu tych kosztów, nie mogą być uzasadnione celem zachowania zrównoważonego podziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi(59). To samo dotyczy sytuacji, w której z zastosowania art. 202a ZKPO, niezależnie od jego fakultatywnego charakteru, wynika dyskryminacja w postaci przewagi spółek będących rezydentami w zakresie płynności finansowej(60).

136. I tak, zgodnie z orzecznictwem Trybunału(61), uważam, że bułgarskie ustawodawstwo podatkowe mające zastosowanie do spółek niebędących rezydentami należy przeanalizować w całości, uwzględniając również art. 16 ZKPO, co skłania mnie do zbadania uzasadnienia opartego na zwalczaniu oszustw i praktyk stanowiących nadużycie w świetle celów realizowanych przez ten przepis.

2)      W przedmiocie uzasadnienia opartego na zwalczaniu nadużyć finansowych i praktyk stanowiących nadużycie

137. Trybunał orzekł już, że nadrzędnymi względami interesu ogólnego, które mogą uzasadniać ograniczenie jednej ze swobód przepływu gwarantowanych traktatem, jest zwalczanie oszustw podatkowych lub unikania opodatkowania(62).

138. Stwierdzenie nadużycia zależne jest od całościowej oceny okoliczności konkretnego przypadku, której dokonanie należy do właściwych organów administracji krajowej, przy czym ocena taka powinna podlegać kontroli sądowej(63). O ile dokonanie owej całościowej oceny należy niewątpliwie do sądu odsyłającego(64), o tyle Trybunał może udzielić sądowi odsyłającemu wskazówek użytecznych do ustalenia, czy dane transakcje są dokonywane w ramach zwykłych transakcji handlowych czy też wyłącznie w celu nadużycia korzyści przewidzianych w prawie Unii(65).

139. Pragnę przypomnieć, że Trybunał wyjaśnił, iż okoliczność, że spółka będąca rezydentem otrzymuje pożyczkę od spółki powiązanej mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, nie może uzasadniać ogólnego domniemania nadużycia i usprawiedliwiać przepisu naruszającego wykonywanie swobód podstawowych zagwarantowanych przez traktat FUE(66). Należy jednak również przypomnieć, że podatnik nie może korzystać z prawa lub korzyści wynikających z prawa Unii, gdy dana transakcja jest całkowicie sztuczna pod względem ekonomicznym i ma na celu uniknięcie stosowania przepisów danego państwa członkowskiego(67).

140. W tym względzie pragnę zauważyć, że art. 16 ZKPO ma na celu walkę z unikaniem opodatkowania poprzez transpozycję do prawa bułgarskiego zasady „ceny rynkowej”, która jest uznana zarówno w międzynarodowej praktyce podatkowej, jak i w orzecznictwie Trybunału za właściwy sposób zapobiegania sztucznym manipulacjom w transakcjach transgranicznych(68).

141. Uważam zatem, że w świetle ogólnej analizy kontekstu podatkowego w niniejszej sprawie traktowanie pod względem podatkowym przewidziane przez rozpatrywane uregulowanie, a w szczególności przez art. 16 ZKPO, jest uzasadnione ryzykiem braku opodatkowania w wyniku, po pierwsze, braku objęcia podatkiem dochodów z odsetek w państwie członkowskim, do którego miały one trafić (mianowicie w Wielkim Księstwie Luksemburga), w świetle cech spornej pożyczki (w szczególności braku rzeczywistego właściciela odsetek z racji nieoprocentowanego charakteru pożyczki), a po drugie, z faktu, że do czasu wydania decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego, a zatem w okresie, którego dotyczy niniejszy spór, sporna pożyczka nie została zamieniona przez skarżącą na kapitał (i z tego powodu nie mogła zostać opodatkowana w Bułgarii jako wkład kapitałowy)(69). Uważam zatem, że art. 16 ZKPO jako przepis „służący zwalczaniu nadużyć” pozwala na zapewnienie skutecznego poboru podatku.

142. Gdyby zatem sąd odsyłający przy dokonywaniu zgodnej z prawem Unii wykładni zasad istniejących w prawie krajowym doszedł do wniosku, że ma do czynienia ze strukturą mającą znamiona nadużycia, istniałaby możliwość opodatkowania u źródła, takiego jak jest rozpatrywane w niniejszej sprawie. Niemniej jednak kwestia ta jest już bez znaczenia w niniejszym przypadku, gdyż takie opodatkowanie jest skutkiem nadużycia i zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału powoływanie się na normy prawa Unii po to, aby umożliwić popełnienie nadużycia, nie jest dozwolone(70).

143. Jak opisano w pkt 41–44niniejszej opinii, takie podejście jest zgodne zarówno z międzynarodową praktyką podatkową, jak i z prawem Unii oraz orzecznictwem Trybunału w dziedzinie nadużyć i oszustw.

144. Pragnę wreszcie zauważyć, że powyższe rozumowanie ma zastosowanie nie tylko wtedy, gdy słuszny cel zapobiegania oszustwom i nadużyciom rozpatrywany jest odrębnie, lecz również wtedy, gdy podlega on badaniu łącznie z celem w postaci zachowania wyważonego podziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi.

145. W tym względzie podkreślam, że Trybunał orzekł, iż cele polegające na zapewnieniu wyważonego rozdziału władztwa podatkowego oraz zapobieganiu unikaniu opodatkowania są ze sobą związane. Trybunał uznał bowiem, że w rzeczywistości działania polegające na tworzeniu całkowicie sztucznych konstrukcji pozbawionych podstaw gospodarczych jedynie w celu uchylenia się od podatku, który normalnie byłby należny od zysków osiągniętych na terytorium kraju, mogą ograniczać prawa państw członkowskich do wykonywania ich kompetencji podatkowych wobec takiej działalności i stanowić zagrożenie dla wyważonego rozdziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi(71).

146. Należy jednak podkreślić, że Trybunał dopuścił możliwość łącznego wzięcia pod uwagę tych względów uzasadniających w ściśle określonych sytuacjach, a mianowicie gdy zwalczanie unikania opodatkowania stanowi szczególny aspekt interesu ogólnego związanego z koniecznością zachowania zrównoważonego podziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi. Na tej podstawie Trybunał mógł uznać, że w szczególności ze względu na konieczność zachowania zrównoważonego podziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi odnośne przepisy – choć nie dotyczą konkretnie czysto sztucznych konstrukcji, niemających żadnego związku z rzeczywistością gospodarczą, tworzonych w celu unikania podatków, które zwykle są należne od zysków z działalności wykonywanej na terytorium krajowym – mogą być jednak uzasadnione(72).

147. W świetle tych dwóch celów, dotyczących głównie zapobiegania unikaniu opodatkowania, ale także, w sposób pomocniczy, potrzeby zapewnienia wyważonego podziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi (rozpatrywanej łącznie z pierwszym wskazanym celem), jestem zdania, że uregulowanie krajowe, takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, realizuje słuszne cele zgodne z traktatem FUE i należące do nadrzędnych względów interesu ogólnego oraz jest właściwe dla zapewnienia realizacji tych celów.

3)      W przedmiocie kontroli proporcjonalności

148. Wreszcie pojawia się pytanie, czy procedura opodatkowania przewidziana w prawie bułgarskim na wypadek stwierdzenia nadużycia lub oszustwa podatkowego jest zgodna z zasadą proporcjonalności.

149. W tym względzie przypominam, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, aby zbadać, czy dana transakcja ma na celu oszustwo i nadużycia, właściwe władze krajowe nie mogą ograniczyć się do stosowania wyłącznie wcześniej określonych kryteriów ogólnych, lecz muszą każdorazowo dokonać całościowej oceny danej transakcji(73).

150. W tym kontekście Trybunał orzekł, że przepisy krajowe, które oparte są na analizie elementów obiektywnych i możliwych do zweryfikowania w celu ustalenia, czy dana transakcja stanowi czysto sztuczną strukturę wyłącznie dla celów podatkowych, powinny być uznane za niewykraczające ponad to, co jest niezbędne do zapobieżenia praktykom o charakterze nadużyć, gdy, po pierwsze, w każdym przypadku gdy nie można wykluczyć istnienia takiej struktury, podatnik ma możność, nie podlegając nadmiernym ograniczeniom administracyjnym, przedstawić dowody dotyczące ewentualnych względów handlowych, które mogły doprowadzić do zawarcia takiej transakcji(74).

151. Po drugie, aby takie przepisy były zgodne z zasadą proporcjonalności, niezbędne jest, by w przypadku gdy w wyniku weryfikacji takich dowodów okaże się, że zawarcie danej transakcji stanowi czysto sztuczną strukturę, której nie uzasadniają rzeczywiste względy handlowe, zmiana kwalifikacji zapłaconych odsetek jako wypłaconych zysków, ograniczała się do części odsetek, która przewyższa odsetki, jakie zostałyby ustalone w braku szczególnych powiązań między stronami lub między stronami i osobą trzecią(75).

152. Należy w tym względzie zauważyć, że okoliczność, iż spółka będąca rezydentem otrzymała pożyczkę od spółki niebędącej rezydentem na warunkach, które nie pokrywają się z warunkami, jakie spółki te ustaliłyby w warunkach ceny rynkowej, stanowi dla państwa członkowskiego siedziby spółki będącej pożyczkobiorcą element obiektywny i możliwy do zweryfikowania przez osoby trzecie w celu ustalenia, czy dana transakcja stanowi, w całości lub w części, czysto sztuczną strukturę, której głównym celem jest obejście przepisów podatkowych tego państwa członkowskiego(76).

153. Ponadto zwracam uwagę, że art. 16 ZKPO wydaje się również spełniać drugie kryterium ustanowione w orzecznictwie Trybunału, mianowicie, że korygujący środek podatkowy przewidziany w tym przepisie ma na celu zapewnienie, aby pożyczki między spółkami powiązanymi były zawierane na warunkach „ceny rynkowej”, poprzez skorygowanie odnośnej stopy oprocentowania i zapewnienie, że jest ona zgodna z zasadami rynkowymi, i w rezultacie służy obliczeniu niezapłaconych odsetek.

154. Wreszcie, jeśli chodzi o praktykę podatkową bułgarskiego organu podatkowego, pragnę zauważyć, że stanowisko skarżącej, zgodnie z którym podatek ten jest należny „na podstawie niewzruszalnego domniemania unikania opodatkowania”, a strony transakcji nie mogą powołać się na względy gospodarcze uzasadniające zawarcie umowy pożyczki, nie wydaje się znajdować potwierdzenia w art. 16 ZKPO, który w każdym przypadku uzależnia określenie wysokości zobowiązania podatkowego od ogólnej oceny dowodów przedstawionych przez podatnika i dowodów zebranych przez organ podatkowy.

155. W tych okolicznościach, z zastrzeżeniem ustaleń, jakich powinien dokonać sąd odsyłający w odniesieniu do powyższych kwestii, uważam, że postępowanie w sprawie określenia wysokości zobowiązania podatkowego przewidziane w art. 16 ZKPO spełnia warunki proporcjonalności określone w orzecznictwie Trybunału i nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia zamierzonych celów.

156. Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, aby na pytanie czwarte odpowiedzieć w ten sposób, że art. 49 i art. 63 ust. 1 i 2 TFUE, co do zasady, nie stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które w celu zwalczania unikania opodatkowania przewiduje na podstawie „zasady ceny rynkowej” opodatkowanie, w formie podatku pobieranego u źródła, fikcyjnych odsetek, jakie spółka zależna będąca rezydentem, która otrzymała nieoprocentowaną pożyczkę przyznaną przez spółkę dominującą niebędącą rezydentem, byłaby zobowiązana zapłacić tej ostatniej zgodnie z warunkami rynkowymi, pod warunkiem, że określenie wysokości zobowiązania podatkowego, przewidzianego przez to uregulowanie, następuje na podstawie indywidualnej analizy danej transakcji, w ramach której podatnik ma możliwość przedstawienia dowodów dotyczących względów handlowych, które mogły doprowadzić do zawarcia owej transakcji.

F.      W przedmiocie piątego pytania prejudycjalnego

157. Pytanie piąte zmierza do ustalenia, czy art. 3 lit. h)–j), art. 5 ust. 1 lit. a) i b), art. 7 ust. 1 i art. 8 dyrektywy 2008/7/WE dopuszczają uregulowania krajowe takie jak art. 16 ust. 1, art. 16 ust. 2 pkt 3 i art. 195 ust. 1 ZKPO, odnoszące się do opodatkowania podatkiem u źródła fikcyjnego dochodu z odsetek określonych w odniesieniu do spornej pożyczki.

158. Przede wszystkim, jeśli chodzi o dyrektywę 2008/7, przypominam, że dokonuje ona wyczerpującej harmonizacji przypadków, w których państwa członkowskie mogą nałożyć podatki pośrednie od gromadzenia kapitału(77), tak aby w możliwie największym stopniu wyeliminować czynniki, które mogą zakłócać warunki konkurencji lub utrudniać swobodny przepływ kapitału, i w ten sposób zagwarantować prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego(78).

159. W tym kontekście art. 5 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy nakłada na państwa członkowskie obowiązek zwolnienia spółek kapitałowych z wszelkich form „podatku pośredniego” od „wkładów kapitałowych”.

160. W celu udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie należy najpierw ustalić, czy nieoprocentowana pożyczka, taka jak udzielona w niniejszej sprawie przez jedynego właściciela kapitału spółki będącej pożyczkobiorcą, stanowi „wkład kapitałowy” w rozumieniu art. 3 lit. h) dyrektywy 2008/7.

161. Odpowiedzi na to pytanie można udzielić zarówno na podstawie treści przywołanego przepisu, jak i orzecznictwa Trybunału.

162. Tak więc art. 3 lit. h) dyrektywy 2008/7 definiuje „wkład kapitałowy” jako „zwiększenie majątku spółki kapitałowej w drodze świadczenia usług przez członka, które nie powodują zwiększenia kapitału spółki, ale […] mogą zwiększyć wartość udziałów spółki”

163. Z orzecznictwa Trybunału wynika również, że zwiększenie majątku spółki obejmuje w zasadzie każdą postać powiększenia aktywów netto spółki kapitałowej(79). Trybunał stwierdził zatem, że udzielenie nieoprocentowanej pożyczki może stanowić „wkład kapitałowy”(80).

164. Uważam wreszcie, że cechy spornej pożyczki, a w szczególności jej zamienność i długi okres spłaty, stanowią dodatkowe elementy wskazujące na to, że można ją uznać za „wkład kapitałowy”.

165. W odniesieniu do drugiej części pytania, zmierzającej do ustalenia, czy podatek pobrany na podstawie art. 16 i 195 ZKPO jest objęty zakresem stosowania dyrektywy 2008/7, a w szczególności jej art. 5 ust. 1 lit. a), należy zauważyć, że przepis ten nakłada na państwa członkowskie obowiązek zwolnienia spółek kapitałowych z podatku pośredniego w jakiejkolwiek formie w odniesieniu do wkładów kapitałowych.

166. Niemniej jednak dyrektywa 2008/7 nie nakłada na państwa członkowskie obowiązku zwolnienia wkładów kapitałowych z wszelkich form podatków bezpośrednich.

167. Jak już orzekł Trybunał, dyrektywa ta nie dotyczy podatków bezpośrednich, które, tak jak podatek dochodowy od osób prawnych, należą co do zasady do kompetencji państw członkowskich, z zastrzeżeniem poszanowania prawa Unii(81).

168. Nie ulega wątpliwości, że rozpatrywany w postępowaniu głównym podatek pobierany u źródła jest podatkiem bezpośrednim od dochodów i że należy on do sfery podatku dochodowego od osób prawnych.

169. Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, aby na piąte pytanie prejudycjalne odpowiedzieć, że dyrektywa 2008/7 nie sprzeciwia się podatkowi pobieranemu u źródła, takiemu jak rozpatrywany w niniejszej sprawie.

G.      W przedmiocie szóstego pytania prejudycjalnego

170. W pytaniu szóstym i ostatnim sąd odsyłający wskazuje, że art. 200 ust. 2 i art. 200a ust. 1 oraz art. 200а ust. 5 pkt 4 ZKPO, w brzmieniu obowiązującym w dniu 1 stycznia 2011 r., ustalają stawkę podatku pobieranego u źródła w wysokości 10%, podczas gdy maksymalna stawka mająca zastosowanie w przyznanym okresie przejściowym wynosiła 5%. Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy taka różnica jest sprzeczna z zasadami pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań.

171. Z analizy pytania drugiego, przedstawionej w pkt 54–63 niniejszej opinii wynika, że nieoprocentowana pożyczka rozpatrywana w postępowaniu głównym jest objęta między innymi wyjątkiem przewidzianym w art. 4 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2003/49 i że akt ów nie ma zastosowania do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy.

172. W świetle powyższego jestem zdania, że pytanie szóste jest bezprzedmiotowe w ramach zawisłego sporu.

V.      Wnioski

173. Wobec powyższego uważam, iż na pytania prejudycjalne wniesione przez Varhoven administrativen sad (naczelny sąd administracyjny, Bułgaria) należy odpowiedzieć w następujący sposób:

1)      Artykuł 5 ust. 4 i art. 12 lit. b) TUE, a także art. 47 karty praw podstawowych Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że nie mają one zastosowania do wykładni art. 16 ust. 2 pkt 3 zakon za korporativnoto podohodno oblagane (ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych), ponieważ przepis ów nie stanowi stosowania prawa Unii.

2)      Artykuł 4 dyrektywy Rady 2003/49 z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych państw członkowskich należy interpretować w ten sposób, że nie wymaga, aby płatności odsetek, takie jak określone w art. 4 ust. 1 lit. d) tej dyrektywy, były kwalifikowane jako podział zysków objęty art. 5 dyrektywy Rady 2011/96 z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich.

3)      Dyrektywę 2011/96 należy interpretować w ten sposób, że nie ma ona zastosowania do podatku pobieranego u źródła od fikcyjnego dochodu z odsetek od nieoprocentowanej pożyczki udzielonej przez spółkę dominującą jej spółce zależnej, takiej jak rozpatrywana w niniejszej sprawie.

4)      Artykuł 49 i art. 63 ust. 1 i 2 TFUE należy interpretować w ten sposób, że, co do zasady, nie stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które w celu zwalczania unikania opodatkowania przewiduje na podstawie „zasady ceny rynkowej” opodatkowanie, w formie podatku pobieranego u źródła, fikcyjnych odsetek, jakie spółka zależna będąca rezydentem, która otrzymała nieoprocentowaną pożyczkę przyznaną przez spółkę dominującą niebędącą rezydentem, byłaby zobowiązana zapłacić tej ostatniej zgodnie z warunkami rynkowymi, pod warunkiem, że określenie wysokości zobowiązania podatkowego, przewidzianego przez uregulowanie krajowe, następuje na podstawie indywidualnej analizy danej transakcji, w ramach której podatnik ma możliwość przedstawienia dowodów dotyczących względów handlowych, które mogły doprowadzić do zawarcia owej transakcji.

5)      Dyrektywę Rady 2008/7 z dnia 12 lutego 2008 r. dotyczącą podatków pośrednich od gromadzenia kapitału należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się podatkowi pobieranemu u źródła, takiemu jak rozpatrywany w niniejszej sprawie.

1      Język oryginału: francuski.

2      Dz.U. 2005, L 157, s. 29.

3      Dz.U. 2005, L 157, s. 203, zwany dalej „aktem przystąpienia”.

4      Dyrektywa Rady z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych państw członkowskich (Dz.U. 2003, L 157, s. 49).

5      Dyrektywa Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2003/49/WE w odniesieniu do możliwości stosowania przez niektóre państwa członkowskie okresów przejściowych dla stosowania wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych państw członkowskich (Dz.U. 2004, L 157, s. 106).

6      Dyrektywa Rady z dnia 12 lutego 2008 r. dotycząca podatków pośrednich od gromadzenia kapitału (Dz.U. 2008, L 46, s. 11).

7      Dyrektywa Rady z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich (Dz.U. 2011, L 345, s. 8).

8      DV nr 105 z dnia 22 grudnia 2006 r.

9      Treść tego przepisu nie została przedstawiona przez sąd odsyłający, lecz przez administrację podatkową (częściowo) i rząd bułgarski (w całości) w ich uwagach na piśmie.

10      Konwersja ta miała miejsce w dniu 31 października 2018 r.

11      Zobacz wyroki: z dnia 14 lutego 1995 r., Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, pkt 21); z dnia 13 grudnia 2005 r., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, pkt 29).

12      Zobacz wyrok z dnia 14 lutego 1995 r., Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, pkt 24).

13      Zobacz wyrok z dnia 20 grudnia 2017 r., Deister Holding i Juhler Holding (C‑504/16 i C‑613/16, EU:C:2017:1009, pkt 60).

14      Zobacz wyrok z dnia 26 lutego 2019 r., N Luxembourg 1 i in. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 i C‑299/16, EU:C:2019:134, pkt 109 i przytoczone tam orzecznictwo).

15      OECD (2017), Modelowa konwencja w sprawie podatku od dochodu i majątku 2017, zmierzająca do zniesienia podwójnego opodatkowania bez stworzenia możliwości nieopodatkowania lub opodatkowania w mniejszym wymiarze z powodu unikania opodatkowania lub oszustw podatkowych, w wersji opublikowanej przez OECD w dniu 21 listopada 2017 r.

16      Zobacz wyroki: z dnia 21 lutego 2006 r., Halifax i in. (C‑255/02, EU:C:2006:121, pkt 86); a także z dnia 13 marca 2007 r., Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, pkt 81).

17      Zobacz wyrok z dnia 25 lipca 2018 r., TTL (C‑553/16, EU:C:2018:604, pkt 30–35).

18      Zobacz wyrok z dnia 19 września 2013 r., Betriu Montull (C‑5/12, EU:C:2013:571, pkt 70 i przytoczone tam orzecznictwo).

19      Zobacz wyroki: z dnia 21 lipca 2011 r., Scheuten Solar Technology (C‑397/09, EU:C:2011:499, pkt 24, 25, 28); a także z dnia 26 lutego 2019 r., N Luxembourg 1 i in. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 i C‑299/16, EU:C:2019:134, pkt 85, 86, 108).

20      Zobacz wyrok z dnia 21 lipca 2011 r., Scheuten Solar Technology (C‑397/09, EU:C:2011:499, pkt 27).

21      Pragnę zauważyć, że ustalenie i opodatkowanie fikcyjnych odsetek ma na celu objęcie podatkiem korzyści wynikających z nieoprocentowanej pożyczki dla pożyczkobiorcy.

22      Zobacz motywy 2–4 dyrektywy 2003/49.

23      Zobacz art. 5 dyrektywy 2003/49.

24      Zobacz wyrok z dnia 21 lipca 2011 r., Scheuten Solar Technology (C‑397/09, EU:C:2011:499, pkt 24, 25, 28).

25      Zobacz wyrok z dnia 26 lutego 2019 r., N Luxembourg 1 i in. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 i C‑299/16, EU:C:2019:134, pkt 109 i przytoczone tam orzecznictwo).

26      Zobacz wyrok z dnia 2 kwietnia 2020 r., GVC Services (Bulgaria) (C‑458/18, EU:C:2020:266, pkt 31).

27      Zobacz wyrok z dnia 13 marca 2007 r., Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, pkt 89).

28      Zobacz wyrok z dnia 26 lutego 2019 r., N Luxembourg 1 i in. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 i C‑299/16, EU:C:2019:134, pkt 155).

29      Zobacz wyrok z dnia 26 lutego 2019 r., N Luxembourg 1 i in. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 i C‑299/16, EU:C:2019:134, pkt 156).

30      Bez uszczerbku dla posiadanego przez sąd krajowy monopolu na wykładnię przepisów krajowych.

31      Wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, pkt 29 i nast.).

32      Zobacz pkt 53 - 73 niniejszej opinii.

33      Zobacz wyrok z dnia 3 października 2013 r., Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, pkt 14 i przytoczone tam orzecznictwo).

34      Zobacz wyrok z dnia 17 września 2009 r., Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, pkt 47 i przytoczone tam orzecznictwo).

35      Zobacz wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo).

36      Zobacz wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 25–37).

37      Zobacz wyrok z dnia 30 kwietnia 2020 r., Société Générale (C‑565/18, EU:C:2020:318, pkt 22 i przytoczone tam orzecznictwo).

38      Zobacz postanowienie z dnia 10 maja 2007 r., Lasertec (C‑492/04, EU:C:2007:273, pkt 25).

39      Zobacz wyrok z dnia 3 marca 2020 r., Vodafone Magyarország (C‑75/18, EU:C:2020:139, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo).

40      Zobacz wyrok z dnia 20 stycznia 2021 r., Lexel (C‑484/19, EU:C:2021:34, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).

41      Zobacz wyroki: z dnia 12 czerwca 2003 r., Gerritse (C‑234/01, EU:C:2003:340, pkt 29, 55); z dnia 3 października 2006 r., FKP Scorpio Konzertproduktionen (C‑290/04, EU:C:2006:630, pkt 42); z dnia 15 lutego 2007 r., Centro Equestre da Lezíria Grande (C‑345/04, EU:C:2007:96, pkt 23).

42      Zobacz wyroki: z dnia 17 września 2015 r., Miljoen i in. (C‑10/14, C‑14/14 i C‑17/14, EU:C:2015:608, pkt 57); z dnia 26 lutego 2019 r., N Luxembourg 1 i in. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 i C‑299/16, EU:C:2019:134, pkt 17).

43      Zobacz wyrok z dnia 13 lipca 2016 r., Brisal i KBC Finance Ireland (C‑18/15, EU:C:2016:549, pkt 42).

44      Zobacz wyroki: z dnia 2 czerwca 2016 r., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, pkt 41); a także z dnia 22 listopada 2018 r., Sofina i in. (C‑575/17, EU:C:2018:943, pkt 30, 52).

45      Zobacz wyrok z dnia 22 listopada 2018 r., Sofina i in. (C‑575/17, EU:C:2018:943, pkt 34).

46      Dyrektywa Rady z dnia 15 lutego 2011 r. w sprawie współpracy administracyjnej w dziedzinie opodatkowania i uchylająca dyrektywę 77/799/EWG (Dz.U. 2011, L 64, s. 1).

47      Jak wskazuje zatem międzynarodowa praktyka podatkowa, mechanizm taki jest odpowiedni do zapobiegania podwójnemu uwzględnieniu kosztów uzyskania dochodu, ponieważ przy stosowaniu go przez pierwsze państwo może ono zweryfikować koszty działalności, które zostały uwzględnione przy obliczaniu podatku zapłaconego w drugim. Często w ramach tego mechanizmu organy podatkowe jednego państwa informują państwo siedziby lub miejsca zamieszkania podatnika o złożonym przez niego wniosku o zwrot podatku.

48      Zobacz wyrok z dnia 14 lutego 1995 r., Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, pkt 30).

49      Zobacz wyrok z dnia 22 grudnia 2008 r., Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762, pkt 41).

50      Zobacz wyrok z dnia 17 września 2015 r., Miljoen i in. (C‑10/14, C‑14/14 i C‑17/14, EU:C:2015:608, pkt 72).

51      Zobacz wyrok z dnia 8 listopada 2007 r., Amurta (C‑379/05, EU:C:2007:655, pkt 38, 39); a także postanowienie z dnia 12 lipca 2012 r., Tate & Lyle Investments (C‑384/11, niepublikowane, EU:C:2012:463, pkt 31, 32 i przytoczone tam orzecznictwo).

52      Zobacz wyrok z dnia 8 czerwca 2016 r., Hünnebeck (C‑479/14, EU:C:2016:412, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo).

53      Zobacz wyrok z dnia 18 marca 2010 r., Gielen (C‑440/08, EU:C:2010:148, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo).

54      Zobacz wyrok z dnia 18 marca 2021 r., Autoridade Tributária e Aduaneira (Podatek od zysków kapitałowych z nieruchomości) (C‑388/19, EU:C:2021:212, pkt 45).

55      Zobacz wyrok z dnia 5 lipca 2012 r., SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, pkt 45).

56      Zobacz opinię rzecznik generalnej J. Kokott w sprawie Allianzgi-Fonds Aevn (C‑545/19, EU:C:2021:372).

57      Zobacz wyrok z dnia 5 lipca 2005 r., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, pkt 50, 51 i przytoczone tam orzecznictwo).

58      Zobacz opinię rzecznik generalnej J. Kokott w sprawie N Luxembourg 1 (C‑115/16, EU:C:2018:143).

59      Zobacz wyroki przytoczone w pkt 96 niniejszej opinii.

60      Zobacz wyrok z dnia 22 listopada 2018 r., Sofina i in. (C‑575/17, EU:C:2018:943, pkt 34).

61      Wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, pkt 29 i nast.).

62      Zobacz wyrok z dnia 8 marca 2017 r., Euro Park Service (C‑14/16, EU:C:2017:177, pkt 65).

63      Zobacz wyrok z dnia 17 lipca 1997 r., Leur-Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, pkt 41).

64      Zobacz wyrok z dnia 22 listopada 2017 r., Cussens i in. (C‑251/16, EU:C:2017:881, pkt 59 i przytoczone tam orzecznictwo).

65      Wyrok z dnia 17 grudnia 2015 r., WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo).

66      Zobacz wyrok z dnia 13 marca 2007 r., Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, pkt 73 i przytoczone tam orzecznictwo).

67      Zobacz wyrok z dnia 26 lutego 2019 r., N Luxembourg 1 i in. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 i C‑299/16, EU:C:2019:134, pkt 109 i przytoczone tam orzecznictwo).

68      Zobacz pkt 46 niniejszej opinii.

69      W tym względzie należy przypomnieć, że pożyczka została zamieniona na wkład po wydaniu przez organ podatkowy decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego.

70      Zobacz wyroki: z dnia 21 lutego 2006 r., Halifax i in. (C‑255/02, EU:C:2006:121, pkt 68); z dnia 22 listopada 2017 r., Cussens i in. (C‑251/16, EU:C:2017:881, pkt 27).

71      Zobacz wyrok z dnia 18 lipca 2007 r., Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439, pkt 62).

72      Zobacz wyroki: z dnia 18 lipca 2007 r., Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439, pkt 58, 59, 63); a także z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 66, 67).

73      Zobacz wyrok z dnia 20 grudnia 2017 r., Deister Holding i Juhler Holding (C‑504/16 i C‑613/16, EU:C:2017:1009, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo).

74      Zobacz wyrok z dnia 13 marca 2007 r., Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, pkt 82); postanowienie z dnia 23 kwietnia 2008 r., Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation (C‑201/05, EU:C:2008:239, pkt 84).

75      Zobacz wyrok z dnia 13 marca 2007 r., Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, pkt 83).

76      Zobacz wyrok z dnia 13 marca 2007 r., Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, pkt 81).

77      Zobacz wyrok z dnia 19 października 2017 r., Air Berlin (C‑573/16, EU:C:2017:772, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo).

78      Zobacz wyrok z dnia 22 kwietnia 2015 r., Drukarnia Multipress (C‑357/13, EU:C:2015:253, pkt 31).

79      Zobacz wyrok z dnia 12 stycznia 2006 r., Senior Engineering Investments (C‑494/03, EU:C:2006:17, pkt 34).

80      Zobacz wyrok z dnia 17 września 2002 r., Norddeutsche Gesellschaft zur Beratung und Durchführung von Entsorgungsaufgaben bei Kernkraftwerken (C‑392/00, EU:C:2002:500, pkt 18 i przytoczone tam orzecznictwo).

81      Zobacz wyrok z dnia 18 stycznia 2001 r., P.P. Handelsgesellschaft (C‑113/99, EU:C:2001:32, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo).