CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. CRUZ VILLALÓN
van 22 juni 2010 1(1)
Zaak C‑222/08
Commissie van de Europese Gemeenschappen
tegen
Koninkrijk België
„Beroep wegens niet-nakoming – Elektronische communicatie – Richtlijn 2002/22/EG – Financiering van universeledienstverplichtingen – Sociale tarieven – Begrip „onredelijke last” – Berekening van de nettokosten”
I – Inleiding
1. Het Hof heeft zich in het verleden reeds uitgesproken over de financiering van de universeledienstverplichtingen op het gebied van telecommunicatie.(2) Het onderhavige beroep wegens niet-nakoming tegen België stelt evenwel een niet eerder behandelde kwestie aan de orde, namelijk die van de „sociale tarieven”: de tarieven die ondernemingen onder de marktprijs toepassen, wanneer zij hun diensten aan bepaalde categorieën gebruikers aanbieden.
2. In deze procedure moet het Hof uitlegging geven aan de bepalingen die financiële compensatie van de sociale tarieven mogelijk maken. In het bijzonder moet een analyse volgen van de bepalingen van richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en ‑diensten,(3) op grond waarvan een lidstaat alle sociale tarieven die verliesgevend zijn voor exploitanten die deze sociale tarieven moeten aanbieden, als „onredelijke last” kan kwalificeren.
3. De kwestie doet zich niet voor in het luchtledige, maar in het kader van een geschil tussen de Belgische exploitanten van de sector en de historische aanbieder van dat land, Belgacom. De Commissie heeft zich in het debat gemengd met dit beroep wegens niet-nakoming. Bij het Hof is daarnaast een prejudiciële procedure aanhangig, die nauw met de onderhavige procedure samenhangt en is voortgekomen uit het geding dat de exploitanten hebben aangespannen bij het Belgische Constitutionele Hof (zaak C‑389/08, Base e.a.). Vanwege deze omstandigheid wordt in beide zaken op dezelfde dag conclusie genomen, aangezien zij eenzelfde voorwerp hebben, zij het met bijzonderheden die hun afzonderlijke behandeling rechtvaardigen.
II – Voorwerp van het beroep
4. De Commissie verzoekt het Hof, op grond van artikel 226 EG, vast te stellen dat het Koninkrijk België de krachtens de artikelen 12, lid 1, en 13, lid 1, en bijlage IV, deel A, bij richtlijn 2002/22 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, door
– geen specifieke berekening van de nettokosten van de sociale tarieven te maken alvorens deze als „onredelijke last” te kwalificeren,
– en de methode van berekening van de nettokosten van de „sociale tarieven” te definiëren op een wijze die onverenigbaar is met richtlijn 2002/22.
III – Rechtskader
A – Gemeenschapsrecht
5. Volgens artikel 3 van richtlijn 2002/22 moeten de lidstaten verstoring van de telecommunicatiemarkt voorkomen, met name wanneer diensten worden aangeboden tegen prijzen of onder voordeligere of gunstigere voorwaarden ter vervulling van taken van algemeen belang. Het gaat derhalve om de vervulling van de zogenoemde „universele dienst” in die sector en, tegelijkertijd, het waarborgen van de werking van de markt onder voorwaarden die voor alle exploitanten gelijk zijn.
6. Volgens richtlijn 2002/22 omvatten de universele diensten: (a) aansluiting op een vaste locatie op het openbare telefoonnetwerk, tegen een betaalbare prijs(4); (b) voldoende openbare betaaltelefoons, alsmede alarmnummers, met name het uniforme Europese alarmnummer „112”, die kosteloos te bereiken zijn vanaf ieder toestel(5); (c) telefoongidsen en telefooninlichtingendiensten(6); en (d) bepaalde maatregelen ten behoeve van de sociaal meest kwetsbare gebruikers, zoals die in plattelands‑ of geografische geïsoleerde gebieden, ouderen(7), gehandicapten(8) of die met een laag inkomen(9), opdat zij toegang onder gelijke voorwaarden hebben als de overige gebruikers.
7. Artikel 8 van richtlijn 2002/22 betreft de aanwijzing van de aanbieders van de universele dienst:
„1. De lidstaten kunnen een of meer ondernemingen aanwijzen teneinde de aanbieding van de universele dienst als omschreven in de artikelen 4, 5, 6 en 7 en, waar van toepassing, artikel 9, lid 2, te waarborgen, zodat het gehele nationale grondgebied kan worden bestreken. De lidstaten kunnen verschillende ondernemingen of groepen van ondernemingen aanwijzen die verschillende onderdelen van de universele dienst aanbieden en/of verschillende gedeelten van het nationale grondgebied bestrijken.
2. Wanneer de lidstaten voor het gehele grondgebied of een gedeelte daarvan ondernemingen aanwijzen die met universeledienstverplichtingen worden belast, hanteren zij daartoe een efficiënt, objectief, doorzichtig en niet-discriminerend aanwijzingssysteem waarin geen enkele onderneming a priori van aanwijzing is uitgesloten. Deze aanwijzingsmethoden zorgen ervoor dat de universele dienst op een kosteneffectieve wijze wordt aangeboden en kan worden gebruikt als middel om de nettokosten van de universeledienstverplichting te bepalen in overeenstemming met artikel 12.”
1. De „sociale tarieven”
8. Vanwege de noodzaak een „betaalbare prijs” aan te bieden, zijn de sociale tarieven een component van de universele dienst die uitdrukkelijk in het unierecht is voorzien. Volgens punt 10 van richtlijn 2002/22 betekent een „betaalbare prijs” een prijs „die de lidstaten op nationaal niveau bepalen in het licht van specifieke nationale omstandigheden en kan de vaststelling van eenheidstarieven omvatten, ongeacht de locatie of speciale tariefopties die op de behoeften van gebruikers met lage inkomens zijn afgestemd. Voor een consument houdt betaalbaarheid verband met het vermogen om zijn uitgaven te controleren en te beheersen”.
9. De leden 1 tot en met 3 van artikel 9 van richtlijn 2002/22 bepalen:
„1. De nationale regelgevende instanties houden toezicht op de ontwikkeling en het niveau van de tarieven voor de eindgebruiker van de in de artikelen 4, 5, 6 en 7 omschreven diensten die onder de universeledienstverplichtingen vallen en door aangewezen ondernemingen worden verstrekt, met name met betrekking tot de nationale consumentenprijzen en inkomens.
2. In het licht van de nationale omstandigheden kunnen de lidstaten verlangen dat de aangewezen ondernemingen de consument tariefopties of pakketten aanbieden die afwijken van die welke onder de gebruikelijke commerciële voorwaarden worden verstrekt, met name om ervoor te zorgen dat de toegang tot of het gebruik van de openbare telefoondienst niet wordt verhinderd voor consumenten met een laag inkomen of met bijzondere sociale behoeften.
3. In aanvulling op bepalingen luidens welke aangewezen ondernemingen bijzondere tariefopties moeten aanbieden of moeten voldoen aan voorschriften inzake maximumprijzen of geografische gemiddelden of andere vergelijkbare regelingen, kunnen de lidstaten voorzien in waarborgen dat consumenten van wie vaststaat dat zij een laag inkomen of bijzondere sociale behoeften hebben, worden bijgestaan”.
2. De financiering van de universele dienst
10. Richtlijn 2002/22 bepaalt in haar considerans dat het vergoeden van de ondernemingen die in de universele dienst voorzien „niet tot concurrentieverstoring [hoeft] te leiden”, hetgeen de vergoeding vereist van slechts „de specifieke nettokosten [...] op een [...] neutrale wijze”.(10) Met dit als uitgangspunt machtigt richtlijn 2002/22 de lidstaten om mechanismen voor de vergoeding van de nettokosten van die universele dienst in te voeren, doch alleen „waar nodig” en „in gevallen waarin is aangetoond dat de verplichtingen alleen kunnen worden vervuld met verlies of tegen nettokosten die buiten normale commerciële normen vallen”.(11) De uitkomst van de toepassing van deze criteria is de vaststelling van de in de richtlijn genoemde „onredelijke last”.(12)
11. Artikel 13 van richtlijn 2002/22, met het opschrift „Financiering van de universeledienstverplichtingen”, betreft de methoden voor de compensatie van de universeledienstverplichtingen:
„1. Indien de nationale regelgevende instanties, op grond van de nettokostenberekening bedoeld in artikel 12 vaststellen dat een onderneming een onredelijke last wordt opgelegd, kunnen de lidstaten op verzoek van een aangewezen onderneming besluiten:
a) een mechanisme in te voeren waarmee die onderneming voor de vastgestelde nettokosten onder transparante voorwaarden uit publieke middelen worden gecompenseerd, en/of
b) de nettokosten van de universeledienstverplichtingen te verdelen onder de aanbieders van elektronische communicatienetwerken en ‑diensten.
2. Indien de nettokosten worden gedeeld overeenkomstig lid 1, onder b), voeren de lidstaten een gezamenlijke financieringsregeling in die wordt beheerd door de nationale regelgevende instantie of door een van de begunstigden onafhankelijk orgaan onder supervisie van de nationale regelgevende instantie. Alleen de nettokosten, als bepaald in overeenstemming met artikel 12, van de in de artikelen 3 tot en met 10 vastgelegde verplichtingen mogen worden gefinancierd.
3. Bij een gezamenlijke financieringsregeling worden de beginselen van transparantie, minimale verstoring van de markt, niet-discriminatie en evenredigheid in acht genomen, overeenkomstig de beginselen van bijlage IV, deel B. De lidstaten kunnen beslissen geen bijdrage te vragen van ondernemingen waarvan de nationale omzet onder een bepaalde grens blijft.
4. Eventuele onkosten in verband met de deling van de kosten van universeledienstverplichtingen worden voor iedere onderneming gespecificeerd en afzonderlijk bepaald. Die onkosten mogen niet worden aangerekend aan of geïnd van ondernemingen die geen diensten verlenen op het grondgebied van de lidstaat die de gezamenlijke financieringsregeling heeft ingesteld.”
3. De nettokosten van het aanbieden van de universele dienst.
12. Artikel 12 van richtlijn 2002/22, dat de „Kostenberekening van de universeledienstverplichtingen” betreft, geeft de volgende criteria:
„1. Wanneer de nationale regelgevende instanties van oordeel zijn dat het aanbieden van de universele dienst als omschreven in de artikelen 3 tot en met 10 een onredelijke last kan vormen voor ondernemingen die zijn aangewezen om de universele dienst aan te bieden, berekenen zij de nettokosten voor het aanbieden van die dienst.
De nationale regelgevende instanties zullen daartoe:
a) de nettokosten van de universeledienstverplichtingen berekenen, rekening houdend met eventuele marktvoordelen die voor een aangewezen onderneming uit het aanbieden van de universele dienst voortvloeien, overeenkomstig bijlage IV, deel A; of
b) gebruikmaken van de nettokosten van het aanbieden van de universele dienst als vastgesteld door een aanwijzingssysteem overeenkomstig artikel 8, lid 2.
2. De kostenramingen en/of de andere gegevens die als basis dienen voor de berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen zoals bedoeld in lid 1, onder a), worden gecontroleerd of geverifieerd door de nationale regelgevende instantie of een instantie die onafhankelijk is van de betrokken partijen en door de nationale regelgevende instantie is gemachtigd. De resultaten van de kostenberekening en de conclusies van de controle zijn voor het publiek beschikbaar.”
13. Deel A van bijlage IV, tot slot, bepaalt:
„[...] Bij de berekening wordt ervan uitgegaan dat de nettokosten van universeledienstverplichtingen het verschil vormen tussen de nettokosten voor een aangewezen onderneming van het werken met universeledienstverplichtingen en het werken zonder universeledienstverplichtingen. Dit geldt zowel voor een netwerk dat in een bepaalde lidstaat ten volle is ontwikkeld als voor een netwerk dat nog in de ontwikkelings‑ en expansiefase is. Er dient gepaste aandacht te worden geschonken aan de juiste raming van de kosten die een aangewezen onderneming zou hebben vermeden, indien er geen universeledienstverplichting zou zijn. Bij het berekenen van de nettokosten moeten de voordelen, met inbegrip van de immateriële voordelen, van de universele dienst voor de exploitant in aanmerking worden genomen.
De berekening wordt gebaseerd op de kosten die toe te schrijven zijn aan:
i) elementen van de diensten die slechts met verlies of op voorwaarden die buiten de normale commerciële normen vallen kunnen worden geleverd.
Deze categorie kan elementen van de dienst omvatten zoals de toegang tot alarmtelefoondiensten, aanbieding van bepaalde openbare betaaltelefoons, verstrekking van bepaalde diensten of apparaten voor gehandicapten, enz.;
ii) specifieke eindgebruikers of groepen van eindgebruikers die, rekening houdend met de kosten van het aanbieden van het gespecificeerde netwerk en de gespecificeerde dienst, het gegenereerde inkomen en geografische prijsgemiddelden die door de lidstaat zijn opgelegd, slechts met verlies of op voorwaarden die buiten de normale commerciële normen vallen kunnen worden bediend.
Deze categorie omvat die eindgebruikers of groepen van eindgebruikers die zonder de verplichting tot het aanbieden van de universele dienst niet zouden worden bediend door een commerciële exploitant.
De nettokosten van specifieke aspecten van universeledienstverplichtingen worden afzonderlijk berekend, teneinde dubbeltelling van bepaalde directe of indirecte voordelen en kosten te vermijden. De totale nettokosten van universeledienstverplichtingen voor een onderneming worden berekend als de som van de nettokosten die uit de specifieke componenten van universeledienstverplichtingen voortvloeien, rekening houdend met alle immateriële voordelen. De bevoegdheid voor het verifiëren van de nettokosten berust bij de nationale regelgevende instantie.”
B – Belgisch recht
14. De wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie,(13) zoals gewijzigd bij de wet van 25 april 2007(14) (hierna: „gewijzigde wet van 2005”), voorziet in een financieringssysteem voor de universele dienst, dat onderscheid maakt tussen de sociale tarieven en de overige universeledienstverplichtingen.
1. De financiering van de sociale tarieven
15. Artikel 74 van de gewijzigde wet van 2005 bevat de basisbeginselen voor de compensatie tussen aanbieders en beschouwt „de levering aan sommige categorieën van begunstigden van bijzondere tariefvoorwaarden” als het sociale element van de universele dienst.(15)
16. Het is de taak van het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (hierna: „BIPT”), de minister jaarlijks verslag uit te brengen van het totale aantal „sociale abonnees” dat de verschillende aanbieders bedienen ten opzichte van hun marktaandelen op de markt voor openbare telefonie.(16)
17. De vergoeding van de aanbieders van „sociale tarieven” komt, wanneer zij daartoe bij het BIPT een verzoek hebben ingediend, ten laste van een fonds dat rechtspersoonlijkheid bezit en wordt beheerd door het BIPT.(17)
18. De compensatie van de last van de „sociale abonnees” die door elke aanbieder worden bediend, vindt overeenkomstig artikel 74, zesde en zevende alinea, plaats door verdeling van de middelen in verhouding tot het aandeel in de totale omzet van de aanbieder. Deze compensaties zijn onmiddellijk verschuldigd, zij het dat de effectieve compensatie via het fonds zal plaatsvinden zodra het fonds operationeel is, ten laatste in de loop van het jaar volgend op de inwerkingtreding van artikel 74.(18)
19. De nettokosten van de „sociale tarieven” worden voor iedere exploitant die daartoe een verzoek heeft ingediend, berekend door het BIPT volgens de methodologie vastgesteld in de bijlage.(19)
20. Het BIPT kan voorts nadere uitvoeringsmaatregelen vaststellen voor het bepalen van de kosten en compensaties binnen de grenzen vastgesteld door deze wet.(20)
21. Volgens artikel 45 bis van voornoemde bijlage bestaan de nettokosten van de sociale tarieven uit het verschil tussen de inkomsten die de aanbieder zou ontvangen onder normale commerciële voorwaarden en de inkomsten die hij daadwerkelijk ontvangt als gevolg van de in de wet gedefinieerde kortingen ten gunste van de begunstigde van het sociaal tarief. Het voorziet bovendien in een overgangsregeling volgens welke gedurende de eerste vijf jaar na de inwerkingtreding van de wet de compensatie die de historische aanbieder in voorkomend geval ontvangt, wordt verminderd met een percentage dat wordt vastgesteld door het BIPT. Dit percentage wordt bepaald op basis van de indirecte winst, uitgaande van de berekeningen die het vroeger reeds heeft vastgesteld bij het bepalen van de nettokosten van de historische aanbieder van de sociale tarieven.
22. Artikel 202 van de wet van 2007 licht toe hoe het laatste lid van artikel 74 van de wet van 2005, dat bepaalt dat de compensaties via het fonds onmiddellijk zijn verschuldigd, moet worden uitgelegd. Artikel 202 vermeldt dat de Belgische wetgever bij de voorbereiding van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, ingevolge een verzoek van de historische aanbieder van de universele dienst en na vaststelling van de nettokosten van de universele dienst door het BIPT, als nationale regelgevende instantie is overgegaan tot beoordeling van de lasten van de voormalige monopolist. Daarbij heeft de wetgever geoordeeld dat iedere uit die universeledienstlevering voortvloeiende deficitaire toestand als blijkend uit die berekening onredelijk is en derhalve een „onredelijke last” is.
23. Bij Koninklijk Besluit van 20 juli 2006 zijn nadere regels voor de werking van de sociale tarieven vastgesteld.(21) Artikel 4, derde lid, van het Koninklijk Besluit bepaalde dat het fonds de in het eerste lid bedoelde compensaties en vergoedingen berekende, rekening houdende met het bedrag van de kortingen die door elke exploitant aan de begunstigden zijn verleend, het aantal begunstigden, alsook het aantal gepresteerde dagen per begunstigde. Deze bepaling is ingetrokken bij de wet van 25 april 2007.
2. De kortingen inherent aan de sociale tarieven
24. Artikel 22 van de bijlage bij de wet van 13 juni 2005 bepaalt de voorwaarden waaraan begunstigden van de sociale tarieven moeten voldoen.(22)
25. Artikel 38 van die wet noemt de concrete tariefverminderingen in verband met dat element van de universele dienst, uitgaande van een minimumkorting („ten minste”, in de formulering van de bepaling) op het standaardtarief die afhankelijk van het soort begunstigde kan neerkomen op 50 % van het normale tarief van de aansluiting op een openbaar telefoonnetwerk op een vaste locatie, dan wel een korting van een vast bedrag op het abonnementsgeld of de gesprekskosten, per tijdvak van berekening en al naargelang betaling aan één of meerdere aanbieders geschiedt. Het artikel voorziet voorts voor bepaalde klassen van sociale afnemers een voorafbetaalde kaart met een waarde van 6,20 EUR per tijdvak van twee maanden.
3. De financiering van de overige universeledienstverplichtingen
26. Titel IV, hoofdstuk 1, afdeling 7, van de wet van 13 juni 2005 betreft in de artikelen 92 tot en met 95 het universeledienstfonds. De specifieke financieringsmechanismen zijn nader omschreven in afdeling 8.(23)
27. Volgens artikel 100 berekent het BIPT, na de vereiste mededeling van de relevante gegevens door iedere universeledienstaanbieder, jaarlijks de nettokosten van die verplichtingen, met uitsluiting van de sociale tarieven, welke berekening in detail wordt gepubliceerd.
28. Artikel 101 van de wet betreffende de elektronische communicatie, in de formulering van de wet van 25 april 2007, sluit de sociale tarieven, waarvoor de regels van een ander fonds gelden, uit van zijn werkingssfeer. Verder is voorzien dat voor elk van de elementen van de universele dienst, met uitsluiting van de sociale tarieven, het fonds een vergoeding betaalt aan de betrokken aanbieders die daartoe bij het BIPT een verzoek hebben ingediend.
29. Deze opdracht is nader uitgelegd in artikel 203 van de wet van 25 april 2007, met de volgende toelichting: „[d]e wetgever is bij de voorbereiding van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie met inachtneming van de voorwaarden van de Europese richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst ingevolge een verzoek daartoe van de historische aanbieder van de universele dienst en na vaststelling van de nettokosten van de universele dienst door het Instituut, overgegaan als nationaal regelgevende instantie tot een beoordeling van de onredelijkheid van de last. Daarbij heeft de wetgever, zoals overigens werd vastgesteld door de Raad van State, geoordeeld dat voor zover rekening wordt gehouden met alle indirecte winst, met inbegrip van de immateriële winst die gehaald kan worden uit die prestatie, iedere deficitaire toestand die blijkt uit die berekening inderdaad een onredelijke last is, en dat deze moet worden gedragen door alle betrokken ondernemingen.”
IV – Precontentieuze procedure en procesverloop voor het Hof
30. Op 15 december 2006 uitte de Commissie tegenover het Koninkrijk België haar twijfels over de verenigbaarheid van de wet betreffende de elektronische communicatie van 2005 met de artikelen 12, lid 1, en 13, lid 1, en bijlage IV, deel A, van richtlijn 2002/22.
31. In haar antwoord van 16 februari 2007 gaf de Belgische regering te kennen, met de Commissie van mening te verschillen, en bleef zij erbij dat de richtlijn correct was omgezet. In dat schrijven kondigden de Belgische autoriteiten wijzigingen van de wet van 2005 aan, die inderdaad bij de wet van 2007 zijn ingevoerd. De Commissie trok daarop een aantal van haar grieven in, maar handhaafde haar bezwaar tegen de compensatie van de verplichtingen die inherent zijn aan de sociale tarieven.
32. Op 27 juni 2007 richtte de Commissie een met redenen omkleed advies aan het Koninkrijk België, dat onbeantwoord bleef, waarop zij op 22 mei 2008 krachtens het toenmalige artikel 226, lid 2, EG, dit beroep heeft ingesteld
33. Na de indiening van het verzoekschrift en het verweerschrift heeft de Commissie een repliek neergelegd, waarop het Koninkrijk België bij dupliek heeft geantwoord.
34. Ter terechtzitting van 17 maart 2010 is dit beroep wegens niet-nakoming tezamen met de prejudiciële verwijzing in zaak C‑389/08 behandeld, in aanwezigheid van vertegenwoordigers van het Koninkrijk België en van de Commissie. In de onderhavige zaak kan derhalve thans conclusie worden genomen.
V – Beoordeling
A – Het geschil en opmerkingen vooraf
35. In België zijn alle aanbieders van telecommunicatiediensten verplicht sociale tarieven toe te passen op alle persoon die daar recht op hebben. De overige verplichtingen die deel uitmaken van de universele dienst worden evenwel niet door alle, maar slechts door enkele ondernemingen aangeboden.
36. Met het oog op de financiële compensatie van de sociale tarieven, verdeelt de Belgische wetgeving deze last over alle ondernemingen door de instelling van een fonds dat wordt beheerd op basis van de tariefverminderingen die elke aanbieder toepast in relatie tot zijn aandeel in de totale omzet op de markt: is zijn aantal tariefverlagingen lager dan het aantal dat hij op zich moet nemen, dan moet de aanbieder dat verschil aan het fonds compenseren; neemt hij daarentegen proportioneel gezien een groter aantal „niet-rendabele afnemers” op zich, dan heeft die aanbieder recht op de uitkering door het fonds van een vergoeding ten belope van dat verschil.
37. Naast dit systeem ter compensatie van de sociale tarieven bestaat een ander fonds waaruit de overige universeledienstverplichtingen worden gefinancierd.
38. De Commissie stelt in haar eerste middel dat het Belgische systeem voor de financiering van de sociale tarieven in strijd is met richtlijn 2002/22, omdat bij de vaststelling van de „onredelijke last” niet is voorzien in een specifieke berekening van de nettokosten die uit die sociale tarieven voortvloeien, maar die kwalificatie automatisch plaatsvindt door middel van een wet die met terugwerkende kracht is uitgelegd door een latere wet.
39. In haar tweede middel verwijt de Commissie België, dat zijn systeem voor de berekening van de nettokosten van de „sociale tarieven” onverenigbaar is met richtlijn 2002/22, doordat het gebezigde begrip „nettokosten” afwijkt van het in de richtlijn voorziene begrip en de immateriële voordelen niet bij de berekening worden betrokken.
40. De Belgische regering ontkent dat geen berekening van de nettokosten voorafgaand aan de vaststelling van het bestaan van een „onredelijke last” heeft plaatsgevonden, en wijst erop dat in het jaar 2003 een raming heeft plaatsgevonden van de nettokosten van de door Belgacom verrichte universeledienstverplichtingen, welke onderneming destijds als enige met deze verplichtingen was belast. Zij meent voorts dat richtlijn 2002/22 in een abstracte berekeningsmethode voorziet en dat de berekening niet voor iedere exploitant hoeft te worden herhaald. Zij stelt, tot slot, dat de richtlijn zich niet verzet tegen een economische raming op basis van de rentabiliteit die vanwege de toepassing van die kortingen niet is behaald.
41. Voor het antwoord op de gerezen vragen moeten wij stilstaan bij de artikelen 12 en 13 van richtlijn 2002/22, om de werkingssfeer en nagestreefde doelstellingen ervan te verduidelijken. Dit onderzoek is bovendien nuttig voor de bespreking van zowel het eerste als het tweede middel van de Commissie.
42. Zoals gezegd, bevat richtlijn 2002/22 bepaalde corrigerende maatregelen ingeval de verplichtingen die de universele dienst voor de ondernemingen meebrengt onredelijk worden, maar voorziet in feite niet in een integraal financieringssysteem. Ondanks dat de universeledienstverplichtingen heterogeen zijn en hun eigen bijzonderheden hebben, valt evenwel uit richtlijn 2002/22 af te leiden dat de vaststelling, evenals het toezicht op en de evaluatie van de kosten van de universele dienst, door de lidstaten moet worden verwezenlijkt aan de hand van bepaalde criteria van individualiteit, concreetheid en periodiciteit.
1. Individualiteit
43. De verdediging van de Belgische Staat voert aan dat de vaststelling van de financiële inspanning die de universeledienstverlening inhoudt, een globale en ruime beoordeling vereist. Haars inziens kan een systeem als het in de richtlijn voorziene ertoe leiden dat bepaalde ondernemingen deze steun niet ontvangen ingeval zij daartoe geen verzoek indienen of hun kosten redelijk zijn, waardoor een ongelijke behandeling ontstaat die strijdig is met de nagestreefde doelstellingen.
44. Dit argument overtuigt niet.
45. In de eerste plaats ontbeert het kracht voor zover de richtlijn een verzoek om vergoeding wegens een „onredelijke last” mogelijk maakt, maar niet verplicht stelt. En in de tweede plaats, omdat niet alle lasten die aan de universele dienst inherent zijn noodzakelijkerwijs „onredelijk” hoeven te zijn.
46. Volgens de richtlijn moeten de lidstaten rekening houden met de strategische positie en de financiële draagkracht van elke aanbieder. Zij staat in beginsel echter geen algemene mathematische berekening toe op basis van de gegevens van een enkele onderneming. Dat blijkt duidelijk uit punt 21 van de considerans, dat bepaalt: „[...] in het geval van kostendekking door middel van heffingen op de ondernemingen moeten de lidstaten zorgen dat de verdelingswijze op objectieve en niet-discriminerende criteria is gebaseerd en in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel belet niet dat lidstaten nieuwkomers kunnen vrijstellen zolang deze nog geen significante positie op de markt hebben verworven [...]” en „moet [...] in het geval van een fonds voor gezamenlijke financiering, [voldoen aan] de beginselen van niet-discriminatie en evenredigheid [...]”.
2. Concreetheid
47. Het betoog in het vorige punt leidt tot een beoordeling van de rechtvaardiging van de concrete last, dat wil zeggen, met betrekking tot elk van de verplichtingen die deel uitmaken van de universele dienst, in plaats van een abstracte beoordeling daarvan.
48. In zijn arrest in de zaak Commissie/Frankrijk(24) heeft het Hof erop gewezen, zij het met betrekking tot de voorgaande richtlijn, dat bij de berekening van die kosten enkel kosten kunnen meetellen die „het rechtstreekse gevolg zijn van de verstrekking van deze dienst”, waaruit het afleidde: „[r]ichtlijn 97/33 verbiedt [...] om bestanddelen van de nettokosten van de universele dienst forfaitair of onnauwkeurig vast te stellen, zonder een specifieke berekening”.
49. Bovendien stelt richtlijn 2002/22 in deel A van bijlage IV: „[d]e nettokosten van specifieke aspecten van universeledienstverplichtingen worden afzonderlijk berekend [...] De totale nettokosten van universeledienstverplichtingen voor een onderneming worden berekend als de som van de nettokosten die uit de specifieke componenten van universeledienstverplichtingen voortvloeien”.(25)
50. Voorts maant punt 24 van de considerans van richtlijn 2002/22 de nationale regelgevende instanties zich ervan te vergewissen dat ondernemingen die gebruikmaken van een fonds voor de universele dienst „over de specifieke elementen die financiering behoeven voldoende gedetailleerde informatie [verschaffen] om een verzoek te verantwoorden”. Dat punt 24 van de considerans gaat er niet aan voorbij dat „er [...] redenen [zijn] voor aangewezen exploitanten om de nettokosten van universeledienstverplichtingen hoger in te schatten”, reden waarom het, om iedere verleiding in de kiem te smoren, de lidstaten opdraagt te zorgen voor „daadwerkelijke transparantie en controle op de bedragen die in rekening worden gebracht voor financiering van universeledienstverplichtingen”.(26)
51. Het feit dat voor de diensten die met de universele dienst samenhangen, een kostenefficiënte grondslag geldt, waarbij „[geen] vergoedingsregeling voor specifieke ondernemingen [mag] worden opgelegd”(27) bevestigt naar mijn mening dat de opsplitsing van de berekening fungeert als instrument om mogelijke fraude tegen te gaan, zoals bijvoorbeeld het opnemen van de aanvullende elementen van de universele dienst in de financiering, of het gebruik van zogeheten „kruissubsidiëring”.
3. Periodiciteit van de berekening
52. In de lijn van zijn uiteenzetting over het eenmalige karakter van de beoordeling stelt het Koninkrijk België dat na de totstandbrenging van economische neutraliteit via de betalingen aan het fonds, nieuwe analyses met betrekking tot de onbillijkheid van de lasten niet meer aan de orde zijn, wat naar zijn mening niet in de weg staat aan een jaarlijkse actualisering.(28)
53. Die stelling lijkt voorbij te gaan aan de dynamiek van de universeledienstverplichtingen die, zoals richtlijn 2002/22 benadrukt, „op gezette tijden [moeten] worden herzien met het oog op voorstellen voor een wijziging of herdefiniëring van de omvang [afhankelijk van] de ontwikkeling van de sociale, commerciële en technologische omstandigheden”.(29) Voornoemde richtlijn voegt daaraan nog toe: „[e]en wijziging in de omvang betekent automatisch dat eventuele nettokosten kunnen worden gefinancierd via de in deze richtlijn toegestane methoden”.(30)
54. Indien derhalve nieuwe verplichtingen aan de universele dienst worden toegevoegd, of verschijnen er ondernemingen die deze voorheen niet verstrekten, ontstaan andere kosten die een nieuwe beoordeling noodzakelijk maken. Die heroverweging heeft tot doel dat de nationale regelgevende instantie beziet op welke wijze iedere onderneming de kosten in de nieuwe situatie dient te dragen en aldus bepaalt of die kosten een „buitensporige last” vormen ten opzichte van de vroegere situatie.
B – Eerste middel
55. De door de Commissie aangevoerde middelen in detail beziend, uit zij in het eerste het verwijt dat niet is voorzien in een voorafgaand onderzoek ter beoordeling van de vraag of het aanbieden van de universele dienst een buitensporige last voor de telecommunicatie-exploitanten vormt. De toelichting van de Belgische regering wijst er evenwel op dat van een dergelijke beoordeling wel sprake is geweest, maar dat deze zich heeft beperkt tot Belgacom, destijds de enige exploitant. Bovendien omvatte de berekening het geheel van universeledienstverplichtingen waarin moest worden voorzien, niet alleen de sociale tarieven.
56. De Belgische regering erkent dat tot aan de inwerkingtreding van de wet van 25 april 2007 geen sprake was van de uitdrukkelijke vaststelling waarmee werd bevestigd dat de nettokosten van de sociale tarieven een „onredelijke last” vormden in de zin van richtlijn 2002/22. De formele vaststelling vond eerst plaats na de invoering van artikel 202 van die wet van 2007, die bij wege van uitlegging een einde moest maken aan een situatie van rechtsonzekerheid. Na de eerste contacten voorafgaand aan deze procedure, stelde België bij wet vast dat de toepassing van de sociale tarieven volgens zijn wetgeving van 2005 altijd een onredelijke last vormde. De wetgever van 2005 maakte daarbij gebruik van de – in 2003 gerealiseerde en in 2005 herziene – berekening van de nettokosten van alle universeledienstverplichtingen van Belgacom. Aldus is – volgens het Koninkrijk België – de beslissing over het onredelijke karakter van de last door de wetgever genomen ná het door het BIPT uitgevoerde onderzoek.
57. Artikel 12 van richtlijn 2002/22 voorziet in een systeem waarin beoordeling en berekening voorafgaan aan de vaststelling dat er sprake is van een „onredelijke last”. Zoals de Commissie heeft aangegeven, heeft de Belgische wetgever een compensatieregeling ingevoerd waarin geen enkele melding werd gemaakt van het onredelijke karakter van de universeledienstverplichtingen, nadien gevolgd door een vaststelling met terugwerkende kracht. In mijn conclusie in zaak C‑389/09 benadruk ik het belang van deze voorafgaande fase van beoordeling en berekening vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid en van de technische neutraliteit die de nationale regelgevende instantie waarborgt. Gezien de doelstellingen die de procedure van de vaststelling van een „onredelijke last” nastreeft en gezien de bewoordingen van artikel 12 van richtlijn 2002/22, is een ingrijpen zoals dat van 2007, in de vorm van een uitlegging bij wet van een beslissing van de wetgever van 2005, een met deze richtlijn onverenigbare handeling.
58. De Commissie heeft evenwel in haar verzoekschrift opgemerkt dat het feit dat de vaststelling het karakter van wetgeving heeft, niet de kern van haar bezwaar vormt. De grondslag van dit beroep wordt daarentegen gevormd door het ontbreken van een voorafgaande berekening, gevoegd bij het algemene en moeilijk controleerbare karakter van de vaststelling die in 2005 en 2007 heeft plaatsgevonden.
59. Met betrekking tot deze kwestie heb ik reeds in de punten 42 tot en met 54 van deze conclusie opgemerkt dat het in artikel 12 van de richtlijn voorziene systeem, zij het stilzwijgend, voorwaarden van individualiteit, concreetheid en periodiciteit oplegt die bij de toepassing van het mechanisme van dat artikel moeten worden geëerbiedigd. Zoals gezegd, ontbreken deze kenmerken in het handelen van het Koninkrijk België bij de vaststelling van de „onredelijke last”. Gezien het feit dat de wetgever heeft gehandeld op een wijze die de toepassing van de criteria van individualiteit, concretie en periodiciteit bemoeilijkt, ben ik dan ook van mening dat het eerste middel van de Commissie gegrond is.
C – Tweede middel
60. De Commissie verdeelt het tweede middel in twee onderdelen: het ene betreft de berekeningsmethode van de „nettokosten” van de sociale tarieven en het andere de inaanmerkingneming van de immateriële voordelen bij die berekening. Waar het vorige middel zich richtte op de uitlegging van artikel 12 van richtlijn 2002/22, betreft het tweede middel derhalve het in artikel 13 geregelde financieringssysteem, waarbij eveneens de criteria van individualiteit, concretie en periodiciteit moeten worden geëerbiedigd.
1. De definitie van „nettokosten” en het specifieke karakter van de berekening toegepast op de sociale tarieven
61. Volgens de Commissie is de Belgische methode voor de financiering van de universele dienst in strijd met richtlijn 2002/22, voor zover daarbij een algemene beoordeling plaatsvindt op basis van de gegevens die uitsluitend betrekking hadden op Belgacom – voormalig monopolist – maar die ook voor de overige ondernemingen geldt, zonder nader onderzoek van hun bijzondere omstandigheden. Zo vormen de „sociale tarieven” in de verwerende staat altijd en met betrekking tot iedere aanbieder een „onredelijke last”. Aangezien deze conclusie berust op een berekeningsmethode die volgens de Commissie onjuist is, verwijt zij het Koninkrijk België de niet-nakoming van de artikelen 12, lid 1, en 13, lid 1, en bijlage IV, deel A, van richtlijn 2002/22.
62. De verwerende staat stelt, anderzijds, dat de financiering van de universele dienst niet hoeft te zijn gebaseerd op een periodiek onderzoek van het onredelijke karakter van de last, wat tot „de toekenning van een vergoeding” zou kunnen leiden. Het Koninkrijk België meent dat één enkele beoordeling van de kosten volstaat met het oog op „de instelling van een algemeen financieringsmechanisme”.
63. Volgens richtlijn 2002/22 moet er ook mededinging zijn in de „geografisch of economisch benadeelde” segmenten. De Belgische regering heeft aangegeven welke voordelen haar model ter regulering van de sociale tarieven biedt ten opzichte van de vrije mededinging, op basis van het volgende argument: indien een exploitant meer sociale abonnees aantrekt dan hem op grond van zijn omzet toekomen, ontvangt hij een vergoeding uit het fonds; levert hij evenwel niet voldoende inspanningen om deze te werven, dan moet hij naar rato van het ontbrekende aantal betalen. Het spel van de markt bepaalt aldus de verdeling van die afnemers.
64. Bij de beoordeling van deze op de bevordering van de concurrentie tussen exploitanten gebaseerde visie moet weliswaar betekenis worden toegekend aan de bijzondere omstandigheden waaronder de aanbieding van de sociale tarieven in België geschiedt, maar vormen de eerdergenoemde voorwaarden van individualiteit, concretie en periodiciteit, die vallen af te leiden uit de bepalingen van richtlijn 2002/22, het relevante en algemene kader.
65. Om te beginnen staat richtlijn 2002/22, in het licht van artikel 8 ervan, er niet aan in de weg dat alle telecommunicatieondernemingen van een lidstaat samenwerken bij de aanbieding van een deel van de universele dienst, zoals in België het geval is met betrekking tot de sociale tarieven. In de tweede plaats is het in België ingestelde financieringsmechanisme gebaseerd op artikel 13, lid 1, sub b, van richtlijn 2002/22. Anders dan in het sub a van dat lid bepaalde, voorziet deze bepaling geen bijdragen uit publieke middelen ten gunste van een onderneming, maar louter een verdeling van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen „onder de aanbieders van elektronische communicatienetwerken en ‑diensten”.
66. Dit verdelingsmechanisme komt dus in feite neer op zelffinanciering: de last moet niet enkel worden verdeeld onder de exploitanten die de voor hen geldende universeledienstverplichting op zich hebben genomen, maar ook onder de ondernemingen die daartoe niet zijn aangewezen.
67. Met dat als uitgangspunt, wanneer alle aanbieders van de dienst de betreffende universeledienstverplichting op zich nemen (in dit geval de sociale tarieven), is de noodzaak van een voorafgaande raming van de kosten betrekkelijk. Aangezien de nettokosten van de sociale tarieven samenvallen met de reductie die de korting op het markttarief inhoudt, is bovendien de individuele en specifieke berekening niet absoluut noodzakelijk voor het behoud van de vrije mededinging.
68. Dit ligt anders in het geval dat sprake is van een exploitant (ook al zou er dat maar één zijn) voor wie de verplichte toepassing van sociale tarieven niet geldt, of in het geval dat bij de universeledienstverplichting, in tegenstelling tot de sociale tarieven, geen enkele mathematische berekening mogelijk is. In een dergelijk geval zou de toepassing van dezelfde maatstaf van de ratio „marktaandeel-sociale afnemers” op alle exploitanten, zonder een voorafgaande raming van de kosten, tot een te grote of een te geringe compensatie ten voordele van een of meerdere exploitanten kunnen leiden, en bijgevolg tot verstoring van de mededinging. Een dergelijk resultaat is duidelijk in strijd met richtlijn 2002/22 en zou zich met nog grotere waarschijnlijk kunnen voordoen in een situatie als de Belgische, waarin de historische aanbieder, zoals duidelijk ter terechtzitting is gebleken, verantwoordelijk is voor 96 % van de sociale tarieven.
69. De aanvaarding van andere universeledienstverplichtingen dan de sociale tarieven zou voor sommige exploitanten in financieel opzicht een opoffering van zekere omvang betekenen, terwijl zij voor andere geen gevolgen voor de uiteindelijke rentabiliteit zou hebben. Alles hangt af van de economische gezondheid van de betrokken exploitant en natuurlijk van zijn positie op de markt.
70. Het is duidelijk dat het Koninkrijk België zich van deze risico’s bewust is, aangezien, behalve de bijzonderheden die zich in het geval van de sociale tarieven voordoen, artikel 100 van zijn wet betreffende de telecommunicatie voorziet dat na de vereiste mededeling van de relevante gegevens door iedere aanbieder van de universele dienst, het BIPT jaarlijks de nettokosten van die verplichtingen berekent. Een berekening die bovendien in detail moet worden gepubliceerd.
71. Op grond hiervan ben ik van oordeel dat het eerste onderdeel van het tweede middel van de Commissie ongegrond is.
2. Berekening van de immateriële voordelen
72. Zoals de Commissie stelt, verwijst richtlijn 2002/22 uitdrukkelijk in punt 20 van de considerans naar de immateriële voordelen, zodat „om de totale financiële kosten te bepalen de financiële raming van de onrechtstreekse voordelen die een onderneming ingevolge haar positie als universeledienstverstrekker geniet, moet worden afgetrokken van de rechtstreekse nettokosten van de universeledienstverplichtingen”.
73. Het belang van de berekening van de immateriële voordelen blijkt eveneens uit deel A van bijlage IV, waar na de stelling „[d]e nettokosten van specifieke aspecten van universeledienstverplichtingen worden afzonderlijk berekend” de toelichting volgt dat de „dubbeltelling van bepaalde directe of indirecte voordelen en kosten” moet worden vermeden. De bijlage wijst er verder tot slot op dat rekening moet worden gehouden met de „immateriële voordelen” bij de berekening van de totale nettokosten van universeledienstverplichtingen.
74. Ook heeft het Hof in de reeds aangehaalde zaak Commissie/Frankrijk(31) vastgesteld dat aan dat soort voordelen, die door het aanbieden van de universele dienst ontstaan, niet mag worden voorbijgegaan. Men kan immers niet ontkennen dat iedere exploitant op de markt een bepaald merkimago heeft, dat afhankelijk van de wijze waarop die diensten worden geleverd in bekendheid kan toenemen.
75. In de Belgische wetgeving is voorbijgegaan aan deze voordelen, nu is komen vast te staan dat daarmee uitsluitend rekening is gehouden bij de analyse van de kosten van Belgacom, met betrekking tot de andere exploitanten geen enkele regeling bestaat, en evenmin in de eventuele toekomstige ramingen.
76. Op grond van het voorgaande is het tweede onderdeel van het middel van de Commissie gegrond, omdat de door België ontworpen methode voor de berekening van de nettokosten van de sociale tarieven geen ruimte biedt voor inaanmerkingneming van deze indirecte voordelen.
3. Samenvatting
77. Zoals ik in de punten 48 tot en met 59 van deze conclusie heb uiteengezet, moet de berekening van de nettokosten in beginsel en met het oog op de verdeling van de verantwoordelijkheden van iedere onderneming in de compensatiefondsen gebeuren aan de hand van de criteria van individualiteit, concretie en periodiciteit, de niet-inachtneming waarvan gegrondverklaring van het eerste middel van de Commissie rechtvaardigt.
78. Die benadering – uitvoering van die berekening voordat in voorkomend geval tot een onredelijke last wordt geconcludeerd – moet ook worden gevolgd in die gevallen waarin men kiest voor een systeem voor de verdeling van de lasten als bedoeld in artikel 13, lid 1, sub b, van richtlijn 2002/22 en niet alle exploitanten met een specifieke universeledienstverplichting zijn belast, maar wel aan financiering ervan bijdragen. In het onderhavige geval doet zich die omstandigheid niet voor; veeleer het tegendeel: alle ondernemingen zijn onderworpen aan de verplichting om de dienst te verstrekken en alle leveren zij een bijdrage aan het systeem. In casu worden de nettokosten berekend door middel van een mathematische bewerking die op dezelfde wijze op alle betrokken exploitanten wordt toegepast. Gelet op het bovenstaande heeft de Commissie niet aangetoond dat de nettokosten van de sociale tarieven via een andere berekeningsmethode moeten worden verkregen dan de door België voorgestelde. Wanneer hierbij nog in aanmerking wordt genomen dat alle exploitanten bijdragen aan de verstrekking van de dienst, nu zij alle verplicht zijn deze aan te bieden, en zij gezamenlijk deelnemen aan de financiering ervan, kom ik tot de conclusie dat het eerste onderdeel van het tweede middel faalt.
79. Op grond van de overwegingen in de punten 72 tot en met 74 van deze conclusie moet het tweede onderdeel van het tweede middel van de Commissie evenwel gegrond worden verklaard, omdat het Koninkrijk België geen rekening houdt met de indirecte voordelen die voortvloeien uit het aanbieden van de sociale tarieven bij de berekening van hun nettokosten.
VI – Kosten
80. Ingevolge artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof in het geval van een gedeeltelijke toewijzing van het beroep de kosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.
81. Voor het geval dat het Hof mijn voorstel mocht volgen, zou het gezien de toewijzing van een deel van een van de twee door de Commissie tegen het Koninkrijk België aangevoerde middelen billijk zijn dat elke partij haar eigen kosten draagt.
VII – Conclusie
82. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging:
1) vast te stellen dat het Koninkrijk België, door op het vereiste moment en in de geschetste omstandigheden de vaststelling van de „onredelijke last” achterwege te laten, de krachtens artikel 12, lid 1, van richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en ‑diensten, de op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen
2) vast te stellen dat het Koninkrijk België
– niet in gebreke is gebleven met de nakoming van de verplichtingen die op hem rusten krachtens de artikelen 12, lid 1, en 13, lid 1, en bijlage IV, deel A, bij richtlijn 2002/22/EG, door een systeem in te voeren voor de berekening van de nettokosten van de sociale tarieven, bestaande in het verschil tussen de inkomsten die de universeledienstaanbieder onder normale marktomstandigheden zou verwerven en die welke hij daadwerkelijk van de begunstigde van het tarief ontvangt;
– wel in gebreke is gebleven met de nakoming van de verplichtingen die op hem rusten krachtens de artikelen 12, lid 1, en 13, lid 1, en bijlage IV, deel A, bij richtlijn 2002/22/EG, door een systeem voor de berekening van de nettokosten in te voeren dat geen rekening houdt met de immateriële voordelen die uit het aanbieden van de dienst voortvloeien.
3) Elke partij te verwijzen in haar eigen kosten.