GENERALINĖS ADVOKATĖS
ELEANOR SHARPSTON IŠVADA,
pateikta 2017 m. spalio 19 d.(1)
Byla C‑270/16
Carlos Enrique Ruiz Conejero
prieš
Ferroser Servicios Auxiliares SA
ir
Ministerio Fiscal
(Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (Kuenkos socialinių bylų teismas Nr. 1, Ispanija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Vienodas požiūris užimtumo ir profesinėje srityje – Diskriminacijos dėl negalios draudimas – Nacionalinės teisės aktai, pagal kuriuos tam tikromis sąlygomis leidžiama atleisti darbuotoją dėl pasikartojančio, nors ir pagrįsto, nebuvimo darbe – Tinkamai pagrįstas nebuvimas darbe, susijęs su darbuotojo negalia“
1. Šiuo prašymu priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismo prašoma išaiškinti, ar Direktyvoje 2000/78(2) įtvirtintas diskriminacijos dėl negalios draudimas taikomas nacionalinės teisės aktams, pagal kuriuos darbdavys gali nutraukti darbo sutartį po nebuvimo darbe laikotarpio ar laikotarpių, neatsižvelgdamas į tai, kad atitinkamas darbuotojas gali būti neįgalus.
Teisinis pagrindas
Direktyva 2000/78
2. Direktyvos 2000/78 konstatuojamosiose dalyse numatyta:
„(16) priemonių, skirtų neįgaliųjų poreikiams patenkinti darbo vietoje, priėmimas yra svarbus kovojant su diskriminacija dėl negalios.
(17) nepažeidžiant įsipareigojimo tinkamai pasirūpinti neįgaliaisiais, šioje direktyvoje nereikalaujama įdarbinti, paaukštinti, palikti darbo vietoje ar mokyti asmenį, kuris yra nekompetentingas, nesugeba jie [ir] negali vykdyti būtiniausių konkrečių pareigų funkcijų ar dalyvauti atitinkamame mokyme.
<…>
(20) turėtų būti imtasi reikiamų priemonių, t. y. veiksmingų ir praktinių priemonių, skirtų darbo vietai neįgaliesiems paruošti, pavyzdžiui, pritaikyti patalpas ir įrengimus, nustatyti darbo laiko modelius, paskirstyti užduotis, organizuoti mokymą arba aprūpinti integracijos ištekliais.
(21) norint nustatyti, ar dėl minėtų priemonių bus netinkamai pasiskirstyta pareigomis, reikėtų ypač atsižvelgti į finansinius ir kitus susijusius kaštus, į organizacijos arba įmonės dydį ir finansinius išteklius bei į galimybę gauti valstybės finansavimą ar kitos rūšies pagalbą.
<…>“
3. Direktyvos 2000/78 1 straipsnyje „Tikslas“ numatyta:
„Šios direktyvos tikslas – nustatyti kovos su diskriminacija dėl religijos ar įsitikinimų, negalios, amžiaus ar seksualinės orientacijos užimtumo ir profesinėje srityje bendrus pagrindus siekiant valstybėse narėse įgyvendinti vienodo požiūrio principą.“
4. Direktyvos 2000/78 2 straipsnyje „Diskriminacijos sąvoka“ nustatyta:
„1. Šioje direktyvoje „vienodo požiūrio principas“ reiškia, kad dėl kurios nors iš 1 straipsnyje nurodytų priežasčių nėra jokios tiesioginės ar netiesioginės diskriminacijos.
2. Šio straipsnio 1 dalyje:
a) tiesioginė diskriminacija yra akivaizdi tada, kai dėl bet kurios iš 1 straipsnyje nurodytų priežasčių su vienu asmeniu elgiamasi mažiau palankiai nei panašioje situacijoje yra, buvo ar galėjo būti elgiamasi su kitu asmeniu;
b) netiesioginė diskriminacija yra akivaizdi tada, kai dėl akivaizdžiai neutralių sąlygų, kriterijų ar taikomos praktikos tam tikrą religiją ar įsitikinimus išpažįstantys, tam tikrą negalią turintys, tam tikro amžiaus ar tam tikros seksualinės orientacijos asmenys gali patekti tam tikru atžvilgiu į prastesnę padėtį nei kiti asmenys, nebent:
i) tas sąlygas, kriterijus ar taikomą praktiką objektyviai pateisina teisėtas tikslas, o šio tikslo siekiama atitinkamomis [tinkamomis] ir būtinomis priemonėmis[,] arba
ii) tam tikrą negalią turinčių asmenų atžvilgiu darbdavys, asmuo arba organizacija, kuriems yra taikoma ši direktyva, pagal nacionalinius teisės aktus yra įpareigoti imtis atitinkamų [tinkamų] priemonių, atitinkančių 5 straipsnyje išdėstytus principus, kad būtų pašalinti dėl tokių sąlygų, taikomų kriterijų ar praktikos susidarę nepatogumai.
<…>“
5. Direktyvos 2000/78 3 straipsnyje „Taikymo sritis“ numatyta:
„1. Neviršijant [Europos Sąjungai] suteiktų įgaliojimų, ši direktyva taikoma visiems asmenims tiek valstybiniame, tiek privačiame sektoriuje, įskaitant valstybines įstaigas:
a) įsidarbinant, savarankiškai įsidarbinant ar darbo sąlygoms, įskaitant atrankos kriterijus ir priėmimo į darbą sąlygas, visoms veiklos rūšims ir visais profesinės karjeros etapais, įskaitant paaukštinimą;
<…>
c) įdarbinimui ir darbo sąlygoms, įskaitant atleidimą iš darbo ir atlyginimą;
<…>“
6. Direktyvos 2000/78 5 straipsnyje „Neįgaliesiems tinkamos patalpos [sąlygos]“ nustatyta:
„Siekiant garantuoti, kad neįgaliųjų atžvilgiu būtų laikomasi vienodo požiūrio principo, jiems įrengiamos tinkamos patalpos [sudaromos tinkamos sąlygos]. Tai reiškia, kad prireikus konkrečiu atveju darbdaviai imasi tinkamų priemonių, kad neįgaliajam būtų sudarytos sąlygos gauti darbą, dirbti, kilti tarnyboje arba mokytis, nebent dėl tokių priemonių būtų neproporcingai apsunkinamos darbdavio pareigos. Pareigos nėra neproporcingai apsunkinamos, jei jam pakankamai atlyginama konkrečios valstybės narės neįgalumo politikos srityje numatytomis priemonėmis.“
Nacionalinės teisės nuostatos
7. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (1995 m. kovo 24 d. Karaliaus įstatyminis dekretas Nr. 1/1995, kuriuo patvirtinama nauja Darbuotojų statutą nustatančio įstatymo redakcija)(3) 52 straipsnio d punkte (toliau – Darbuotojų statuto 52 straipsnio d punktas) numatyta:
„Darbo sutarties nutraukimas dėl objektyvių priežasčių.
Darbo sutartis gali būti nutraukiama:
<…>
d) dėl pasikartojančių neatvykimų į darbą, nors ir pateisintų, kurie sudaro 20 % darbo dienų per du nepertraukiamus mėnesius, jeigu bendras tokių neatvykimų skaičius paskutinius dvylika mėnesių sudaro penkis procentus darbo dienų arba 25 % darbo dienų per keturis mėnesius (ne iš eilės) dvylikos mėnesių laikotarpiu.
Pagal pirmesnį punktą kaip neatvykimai į darbą neskaičiuojami nebuvimai dėl teisėto streiko (kol jis trunka), darbuotojų teisinio atstovavimo, nelaimingo atsitikimo darbe, motinystės atostogų, kol yra pavojus nėštumo ir kūdikio žindymo laikotarpiu, dėl ligų, susijusių su nėštumu, gimdymu ar žindymu, tėvystės atostogų, tikslinių atostogų ir kasmetinių atostogų, su darbu nesusijusios ligos ar nelaimingo įvykio, dėl kurių oficialios sveikatos tarnybos išdavė nedarbingumo pažymėjimą daugiau nei dvidešimčiai viena po kitos einančių dienų, taip pat nebuvimai, kuriuos pateisina fizinė ar psichologinė būsena dėl smurto dėl lyties, kurią atitinkamai patvirtino socialinės rūpybos tarnybos ar sveikatos tarnybos.
Neskaičiuojami ir nebuvimai dėl gydymo nuo vėžio ar kitos sunkios ligos.“
8. Ley del Estatuto de los Trabajadores (Darbuotojų statuto įstatymas) 4 straipsnio 2 dalies c punkte numatyta:
„2. Kiek tai susiję su darbu, darbuotojai turi teisę:
<…>
c) kai įdarbinami ar dirba Ispanijos teritorijoje, nepatirti tiesioginės ar netiesioginės diskriminacijos dėl lyties, šeiminės padėties, amžiaus (pagal šiuo įstatymu nustatytas ribas), rasės ar etninės kilmės, socialinės padėties, religijos ar įsitikinimų, politinių nuostatų, seksualinės orientacijos, priklausymo profesinei sąjungai ir dėl kalbos.
Darbuotojai taip pat negali būti diskriminuojami dėl negalios, jei jie sugeba dirbti konkretų darbą ar užsiimti konkrečia veikla.“
9. Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (2013 m. lapkričio 29 d. Karaliaus įstatyminis dekretas Nr. 1/2013, kuriuo patvirtinama Bendrojo įstatymo dėl neįgalių asmenų teisių ir jų socialinės integracijos nauja redakcija, toliau – Bendrasis negalios įstatymas) 2 straipsnio d punkte numatyta:
„Apibrėžtys.
Pagal šį įstatymą:
Netiesioginė diskriminacija egzistuoja tada, kai dėl akivaizdžiai neutralių įstatymo ar kitų teisės aktų nuostatų, susitarimo ar sutarties sąlygų, individualaus pakto, vienašališko sprendimo, kriterijų ar taikomos praktikos arba dėl aplinkos, produkto ar paslaugos asmenys dėl su negalia susijusio pagrindo ar priežasties gali patekti į prastesnę padėtį nei kiti asmenys, jeigu tuo nesiekiama teisėto tikslo, o priemonės šiam tikslui pasiekti nėra tinkamos ir būtinos.“
10. Bendrojo negalios įstatymo 40 straipsnio 2 dalyje numatyta:
„Darbdaviai imasi tinkamų priemonių, kad pritaikytų darbo vietą ir pagerintų jos prieinamumą kiekvienu konkrečiu atveju atsirandantiems poreikiams patenkinti, kad neįgalūs asmenys galėtų patekti į darbo vietą, atlikti savo darbą, būti paaukštinami ir galėtų mokytis, nebent dėl tokių priemonių darbdaviui susidarytų pernelyg didelė našta.
Siekiant nustatyti, ar našta yra pernelyg didelė, reikia apsvarstyti, ar ji pakankamai ribojama taikant neįgaliesiems skirtas priemones, teikiant jiems pagalbą ir subsidijas, ir atsižvelgti į su tomis priemonėmis susijusias finansines ir kitokias išlaidas, įmonės ar organizacijos dydį ir bendrą apyvartą.“
Faktinės aplinkybės, procesas ir pateiktas klausimas
11. Carlos Enrique Ruiz Conejero dirbo valytoju nuo 1993 m. liepos 2 d.; bylai svarbiu laikotarpiu jį buvo įdarbinusi Ferroser Servicios Auxiliares S. A., kuri buvo sudariusi valymo paslaugų sutartį su Kuenkos ligonine „Virgen de la Luz“ (priklausančia Kastilijos-La Mančos veiklos jurisdikcijai sveikatos priežiūros paslaugų srityje), kurioje jis dirbo. Prieš tai jis dirbo įmonėse, su kuriomis buvo sudarytos ankstesnės tų patalpų valymo paslaugų sutartys. Jis nebuvo patyręs su darbu susijusių sunkumų ir jam nebuvo taikyta jokių drausminių priemonių.
12. C. E. Ruiz Conejero pripažintas neįgaliu 2014 m. rugsėjo 15 d. Consejería de Salud y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (Kastilijos-La Mančos autonominės vyriausybės regioninė sveikatos ir socialinių reikalų ministerija) Kuenkos padalinio sprendimu. Tame sprendime jam nustatytas 37 % neįgalumo lygis: 32 % dėl fizinių apribojimų (24 % dėl endokrininės metabolinės sistemos ligos (nutukimo) ir 10 % dėl stuburo funkcinio sutrikimo) ir 5 % dėl papildomų socialinių veiksnių(4).
13. 2014–2015 m. darbuotojas dėl ligos iš viso nedirbo šiais laikotarpiais:
– 2014 m. kovo 1 d.–2014 m. kovo 17 d. laikotarpiu – dėl „aštraus skausmo“, dėl kurio prireikė jį guldyti į ligoninę (2014 m. vasario 26 d.–2014 m. kovo 1 d.),
– 2014 m. kovo 26 d.–2014 m. kovo 31 d. laikotarpiu – dėl „galvos svaigimo ir pykinimo“,
– 2014 m. birželio 26 d.–2014 m. liepos 11 d. laikotarpiu – dėl „radikulito“,
– 2015 m. kovo 9 d.–2015 m. kovo 12 d. dėl „radikulito“,
– 2015 m. kovo 24 d.–2015 m. balandžio 7 d. laikotarpiu – dėl „radikulito“ ir
– 2015 m. balandžio 20 d.–2015 m. balandžio 23 d. laikotarpiu – dėl „galvos svaigimo ir pykinimo“.
14. Remiantis Servicios Médicos de la Sanidad Pública (Visuomenės sveikatos medicininė tarnyba) diagnoze, tiek „galvos svaigimo ir pykinimo“, tiek „radikulito“ priežastis yra degeneracinė artropatija ir poliartrozė, kurios ūmėja dėl C. E. Ruiz Conejero nutukimo; taigi šiuos apribojimus lemia patologija, dėl kurios darbuotojas pripažintas neįgaliu.
15. C. E. Ruiz Conejero laiku ir tinkamai informuodavo darbdavį apie visus nebuvimus darbe dėl ligos ir pateikdavo atitinkamus medicininius dokumentus, patvirtinančius jų priežastis ir trukmę. Tačiau prieš atleidimą iš darbo jis nepranešė įmonei apie savo, kaip neįgalaus asmens, statusą ir pats atsisakė periodinių sveikatos patikrinimų, kuriuos siūlo ir atlieka darbdavio draudimo bendrovė. Nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą konstatuojama, kad dėl tos priežasties darbdavys nežinojo apie (galimą) darbuotojo neįgalumą jo atleidimo iš darbo momentu.
16. 2015 m. liepos 7 d. darbuotojui skirtame laiške darbdavys nurodė, kad jis atleidžiamas dėl objektyvių priežasčių, remiantis Darbuotojų statuto 52 straipsnio d punktu, t. y. dėl to, kad jo nebuvimai darbe, nors ir pateisinti, viršijo toje teisės nuostatoje įtvirtintas normas. Įspėjime pirmiausia pažymima, kad 2015 m. kovo ir balandžio mėn. nebuvimai sudarė daugiau nei 20 % darbo laiko, taigi per paskutinius dvylika mėnesių viršijo 5 % darbo laiko.
17. Vėliau C. E. Ruiz Conejero savo atleidimą apskundė Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (Kuenkos socialinių bylų teismas Nr. 1, Ispanija). Vykstant tam procesui, jis neginčijo nei šių nebuvimų darbe, nei procentinio dydžio, kurį jie sudaro, tikrumo ir teisingumo. Tačiau jis teigė, kad nebuvo darbe būtent dėl ligos, kurią lemia jo neįgalumas, o ne dėl kitų priežasčių. Taigi egzistuoja tiesioginis ryšys tarp jo nebuvimų darbe ir neįgalumo. Dėl to jis teigia, kad atleidimas iš darbo yra negaliojantis dėl diskriminacijos.
18. Esant šioms aplinkybėms prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nutarė pateikti Teisingumo Teismui tokį prejudicinį klausimą:
„Ar pagal Direktyvą 2000/78 draudžiama nacionalinės teisės akto normą, pagal kurią darbdavys turi teisę atleisti darbuotoją iš darbo dėl objektyvių priežasčių dėl pasikartojančio [-ių] nebuvimo [-ų] darbe, nors ir pateisinto [-ų], kuris [kurie] sudaro 20 % darbo dienų per du nepertraukiamus mėnesius, jeigu bendras tokių nebuvimų skaičius per paskutinius dvylika mėnesių sudaro 5 % darbo dienų arba 25 % darbo dienų keturis mėnesius (ne iš eilės) šiuo dvylikos mėnesių laikotarpiu, taikyti darbuotojui, kuris turi būti laikomas neįgaliuoju, kaip tai suprantama pagal direktyvą, jeigu jis neatvyko darbą dėl negalios?“
19. Rašytines pastabas pateikė C. E. Ruiz Conejero, Ferroser Servicios Auxiliares, Ispanijos vyriausybė ir Europos Komisija. 2017 m. kovo 22 d. posėdyje tos pačios šalys išdėstė žodines pastabas ir atsakė į Teisingumo Teismo klausimus.
Analizė
Preliminarios pastabos
Nutukimas kaip negalia pagal Direktyvą 2000/78
20. Nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą pažymima, kad nacionaliniu lygmeniu C. E. Ruiz Conejero pripažintas neįgaliu, atrodo, iš esmės dėl jo nutukimo.
21. Byloje FOA(5) Teisingumo Teismo buvo prašoma išaiškinti, ar ES teisės aktuose numatytas bendrasis diskriminacijos dėl nutukimo draudimo principas darbo vietoje ir profesinėje srityje. Teisingumo Teismas nusprendė, kad tokio principo nėra(6). Vis dėlto toliau jis svarstė, ar nutukimas gali patekti į sąvokos „negalia“, kaip ji suprantama pagal Direktyvą 2000/78, taikymo sritį.
22. Nuspręsta, kad gali patekti. Teisingumo Teismas dėl šio aspekto nustatė visoje ES taikytiną kriterijų. Jis konstatavo, jog „jei dėl darbuotojo nutukimo atsiranda apribojimas, visų pirma nulemtas fizinių, protinių arba psichikos sutrikimų, kurie kartu su įvairiomis kliūtimis gali trukdyti darbuotojui visapusiškai ir veiksmingai dalyvauti profesiniame gyvenime tokiomis pačiomis kaip ir kitų darbuotojų sąlygomis, ir jei šis apribojimas yra ilgalaikis, tokia būklė gali patekti į sąvoką „negalia“, kaip ji suprantama pagal [direktyvą]“. Taip būtų, pavyzdžiui, jei darbuotojo nutukimas neleistų jam visapusiškai ir veiksmingai užsiimti profesine veikla tokiomis pačiomis kaip ir kitų darbuotojų sąlygomis dėl sumažėjusio judrumo ar šiam asmeniui atsiradusių patologijų, kurios trukdytų dirbti savo darbą arba sukeltų sunkumų vykdyti profesinę veiklą(7).
23. Jeigu pagal nacionalinės teisės aktus darbuotojas pripažintas neįgaliu, jis gali, bet neprivalo, taip pat atitikti atitinkamų ES teisės aktuose nustatytų reikalavimų. Ar taip yra šioje byloje C. E. Ruiz Conejero atveju, turės nuspręsti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, taikydamas mano ką tik nurodytą kriterijų. Kadangi vis dėlto tas teismas savo klausimą suformulavo taip, tarsi būtent taip ir yra, likusi mano analizės dalis bus grindžiama būtent tokia prielaida.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo keliamo klausimo apimtis
24. Nors prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimas grindžiamas tik Darbuotojų statuto 52 straipsnio d punkto formuluote, nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą tas teismas taip pat paaiškina, kad C. E. Ruiz Conejero nepranešė darbdaviui apie savo sveikatos būklę, ir dėl to tas teismas (bent jau numanomai), atrodo, mano, jog Direktyvos 2000/78 2 straipsnio 2 dalies b punkto ii papunktis ir 5 straipsnis negali būti taikomi. Kaip paaiškinsiu toliau(8), man atrodo, atsakymas į šį klausimą nėra toks paprastas, kokį galėtų įsivaizduoti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas. Siekdama pateikti tam teismui naudingą atsakymą toliau pateiksiu tų nuostatų analizę.
Tiesioginė ar netiesioginė diskriminacija?
25. Bendras Direktyvos 2000/78 2 straipsnio 1 ir 2 dalių poveikis yra toks, kad tiesioginė diskriminacija dėl negalios draudžiama beveik visais atvejais(9).
26. Kaip matyti iš direktyvos 2 straipsnio 2 dalies a punkto, tiesioginė diskriminacija yra akivaizdi tada, „kai su vienu asmeniu elgiamasi nepalankiau, nei panašioje situacijoje yra, buvo ar galėjo būti elgiamasi su kitu asmeniu“, be kita ko, dėl negalios.
27. Nagrinėjama nacionalinės teisės nuostata, nurodyta prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausime, t. y. Darbuotojų statuto 52 straipsnio d punktas, vienodai taikoma visiems darbuotojams. Pagal ją su neįgaliaisiais nesielgiama nepalankiau nei su kitais asmenimis, tad nėra tiesioginės diskriminacijos, kaip ji suprantama pagal Direktyvos 2000/78 2 straipsnio 2 dalies a punktą.
28. Tokiu atveju būtina apsvarstyti, ar ją taikant galima netiesioginė diskriminacija, kaip ji suprantama pagal 2 straipsnio 2 dalies b punktą. Tame punkte daroma nuoroda į nuostatą, kriterijų ar praktiką, kuri „akivaizdžiai neutrali“, bet dėl kurios asmenys, be kita ko, turintys tam tikrą negalią, gali atsidurti tam tikroje nepalankesnėje padėtyje, palyginti su kitais asmenimis.
29. Kaip Teisingumo Teismas pažymėjo Sprendime HK Danmark(10), rizika, jog neįgaliam darbuotojui bus taikomas trumpesnis įspėjimo apie atleidimą iš darbo terminas, yra didesnė negu negalios neturinčiam darbuotojui, nes neįgalus darbuotojas daug labiau rizikuoja susirgti su savo negalia susijusia liga ir yra didesnė rizika, kad dėl ligos jis dažniau nebus darbe(11). Tuo remiantis darytina išvada, kad nagrinėjama nuostata prima facie lemia netiesioginę diskriminaciją.
30. Vis dėlto būtina analizę tęsti ir nustatyti, ar gali būti taikomos Direktyvos 2000/78 2 straipsnio 2 dalies b punkto i arba ii papunktyje nustatytos išimtys, ir, jeigu taip, tai kiek.
31. Pirmasis tokiomis aplinkybėmis kylantis klausimas susijęs su tų dviejų nukrypti leidžiančių nuostatų tarpusavio ryšiu. Antroji iš jų taikoma tik negalios atvejais. Prieš ją įrašytas jungtukas „arba“. Ar iš to galima daryti išvadą, jog nagrinėjamas nuostatas reikėtų aiškinti taip, kad jos negali būti taikomos kartu, net jeigu toks argumentas reikštų, jog neįgaliems asmenims taikoma tik antroji iš tų nuostatų?
32. Nemanau.
33. Kaip posėdyje, mano nuomone, teisingai pažymėjo Ispanijos vyriausybė, tas dvi nuostatas reikėtų taikyti kartu, nes iš antrosios galima geriau suprasti pirmosios proporcingumą. Be to, negalima teigti, jog neįgaliems asmenims turėtų būti taikomas 2 straipsnio 2 dalies b punkto ii papunktis, o ne 2 straipsnio 2 dalies b punkto i papunktis, nes, kaip paaiškinsiu toliau(12), nors gali būti taip, kad pirmoji bus taikoma daugumai neįgalių asmenų, ji negali būti taikoma jiems visiems.
Direktyvos 2000/78 2 straipsnio 2 dalies b punkto ii papunktis ir 5 straipsnis. Tinkamos priemonės ir tinkamų sąlygų sudarymas
34. Pirma išnagrinėsiu 2 straipsnio 2 dalies b punkto ii papunktį, kurį savo ruožtu reikia sieti su 5 straipsniu. Netiesioginės diskriminacijos nėra, jeigu „tam tikrą negalią turinčių asmenų atžvilgiu“ pagal nacionalinės teisės aktus darbdavys yra įpareigotas(13) imtis tinkamų priemonių, kad būtų pašalinti dėl akivaizdžiai neutralių sąlygų, kriterijų ar taikomos praktikos susidarę nepatogumai, kurie antraip lemtų netiesioginę diskriminaciją. Kad įvykdytų reikalavimą imtis tinkamų priemonių, darbdavys turi sudaryti tinkamas sąlygas. Tai jį įpareigoja imtis priemonių, jei jos būtinos konkrečiu atveju, kad neįgaliajam būtų sudarytos sąlygos gauti darbą, dirbti, daryti karjerą arba mokytis. Direktyvos 20 konstatuojamojoje dalyje pateikiamas išsamesnis paaiškinimas(14). Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad žodžių junginys „tinkamų sąlygų sudarymas“ turi būti aiškinamas plačiai, be kita ko, atsižvelgiant į Jungtinių Tautų neįgaliųjų teisių konvencijos 2 straipsnį(15).
35. Vis dėlto visam tam taikytina svarbi Direktyvos 2000/78 5 straipsnyje įtvirtinta sąlyga, kad dėl priemonių, kurių reikia imtis, nebūtų „neproporcingai apsunkinamos“, kaip suformuluota tame teisės akte, darbdavio pareigos. To paaiškinimas pateikiamas direktyvos 21 konstatuojamojoje dalyje, pagal kurią reikėtų pirmiausia atsižvelgti į tokių priemonių įgyvendinimo sąnaudas, darbdavio įmonės veiklos pobūdį ir galimybę gauti valstybės finansavimą ar kitokią pagalbą. Kitaip tariant, reikia užtikrinti tinkamą pusiausvyrą.
36. Pagal direktyvą neįgalūs darbuotojai arba potencialūs darbuotojai neįpareigoti pranešti apie savo negalią. Mano nuomone, visiškai aišku, kad iš darbdavio, kuris dėl pagrįstų priežasčių nieko nežino apie darbuotojo negalią (niekaip negali pastebėti, kad darbuotojas neįgalus, ir darbuotojas jam apie tai nepraneša), negalima tikėtis, kad jis imsis veiksmų „tinkamoms sąlygoms sudaryti“. Tad kokiomis aplinkybėmis taikoma 5 straipsnyje nustatyta pareiga?
37. Akivaizdu, kad ta pareiga atsiranda, kai darbuotojas informuoja darbdavį apie savo negalią ir jos mastą ir paaiškina visas su tuo susijusias papildomas aplinkybes. Jeigu darbdavio pareigos neproporcingai neapsunkinamos, jis gali imtis aktyvių veiksmų, kad padėtų darbuotojui ir sudarytų jam tinkamas sąlygas. Įgyvendinus tas priemones darbuotojas integruojamas į darbo jėgą.
38. Kokia padėtis susiklostytų, jeigu, kaip šioje byloje, darbuotojas nepraneša apie savo negalią? Kai kuriais atvejais darbdaviui bus pagrįstai akivaizdu, kad tam tikras asmuo yra neįgalus. Vienas iš akivaizdžiausių pavyzdžių būtų atvejis, kai asmeniui amputuota galūnė. Darbdavys negali nežinoti apie tokią padėtį ir galima daryti prielaidą, kad jis turi žinoti arba turėtų pagrįstai suvokti, jog darbuotojas yra neįgalus. Negali būti jokio pagrindo tokiam darbuotojui netaikyti 5 straipsnio. Į klausimą, ar darbdavys turėtų pagrįstai suvokti, kad darbuotojas yra neįgalus, įvairiais atvejais gali būti atsakoma skirtingai. Kadangi negalių gali būti daug ir įvairių, negali būti visuotinio atsakymo.
39. Vis dėlto, net jeigu negalia yra akivaizdi, tai nereiškia, jog darbdavys visais atvejais suvokia tinkamas priemones (arba visas tinkamas priemones), kurių gali prireikti imtis, kad darbuotojui būtų sudarytos tinkamos sąlygos. Darbdavys gali prašyti darbuotojo pateikti papildomos informacijos, kad, kai įmanoma, būtų suteikiama parama ir pagalba. Jeigu darbuotojas atsisako tą informaciją suteikti arba nenori jos pateikti, jo negalima priversti to daryti. Jis gali nenorėti to daryti dėl priežasčių, kaip jis pats mano, susijusių su asmens orumu ar nepriklausomumu. Tokiomis aplinkybėmis darbdavys galės imtis tik akivaizdžių priemonių(16). Atlikus tokius veiksmus gali būti pasiektas arba nepasiektas darbuotojo integravimo į darbo jėgą rezultatas. Tačiau darbdavys neprivalo imtis kokių nors papildomų veiksmų.
40. Padėtis tampa sudėtingesnė dėl to, kad daugelis negalių dėl savo pobūdžio nėra statiškos. Pavyzdžiui, darbuotojas gali pradėti dirbti darbdavio įmonėje turėdamas negalią, kuri daro minimalų poveikį jo gebėjimui dirbti. Tačiau vėliau jo būklė gali pablogėti ir tas poveikis tampa didesnis. Atsižvelgdama į tai, manau, kad taikytini principai, panašūs į jau išdėstytuosius. Jeigu darbuotojas informuoja darbdavį apie savo padėtį (ir tiek, kiek informuoja), darbdavys privalo apsvarstyti, ar norint sudaryti tinkamas sąlygas reikės imtis naujų priemonių. Jeigu darbuotojas to nepadaro, darbdavys turi imtis priemonių, kurių akivaizdžiai reikia, bet iš jo negalima tikėtis, kad jis darys kažką daugiau(17).
41. Apskritai man atrodo, kad 5 straipsnyje nustatytas įpareigojimas sudaryti tinkamas sąlygas yra svarbi ir vertinga priemonė. Reikalaujant tam tikrų veiksmų, kurių turi imtis darbdavys, neįgaliems darbuotojams suteikiama galimybė dalyvauti darbo rinkoje – ko daugelis negalėtų padaryti kitais atvejais – ir tai gerokai praturtina jų gyvenimą. Be to, direktyvos taikymo sritis yra plati. Kaip matyti iš 3 straipsnio 1 dalies a ir c punktų, ji taikoma visuose darbo santykių etapuose, taip pat įdarbinimo etape, vykdomame prieš tų santykių pradžią. Manau, tuo remiantis darytina išvada, kad, jeigu darbdavys žino arba turėtų pagrįstai suvokti, jog asmuo, kurį jis ketina įdarbinti arba kuris jau yra jo darbuotojas, yra arba gali būti neįgalus, tas įpareigojimas yra pirmasis žingsnis siekiant užkirsti kelią diskriminuojamam elgesiui. Nepriėmimas į darbą arba atleidimas iš jo dėl to įpareigojimo nesilaikymo prilygsta neteisėtai diskriminacijai, kaip ji suprantama pagal Direktyvą 2000/78.
42. Vis dėlto derėtų pabrėžti, kad 5 straipsnis nėra neribotas. Jau minėjau, kad jame nustatytas įpareigojimas netaikomas, jeigu dėl jo būtų neproporcingai apsunkinamos darbdavio pareigos(18). Taip pat svarbu pažymėti, kad taikant tą nuostatą siekiama neįgaliųjų darbo jėgai sudaryti vienodas sąlygas, kaip ir kitai darbo jėgai, o ne suteikti daugiau teisių. Taigi Direktyvos 2000/78 17 konstatuojamojoje dalyje, be kita ko, numatyta, kad pagal direktyvą darbdavio nereikalaujama palikti darbo vietoje asmenį, kuris yra nekompetentingas, nesugeba ir negali vykdyti būtiniausių konkrečių pareigų funkcijų. Šiuo požiūriu neįgalus darbuotojas yra tokioje pačioje padėtyje kaip ir negalios neturintis darbuotojas(19).
43. Sudėtingesnė situacija galėtų susiklostyti dėl negalios, dėl kurios iš pradžių buvo įmanoma imtis tinkamų sąlygų sudarymo priemonių pagal direktyvos 5 straipsnį, bet tai negaliai progresuojant sudaryti tokias tinkamas sąlygas tapo praktiškai neįmanoma arba įmanoma tik neproporcingai apsunkinant darbdavio pareigų vykdymą. Ar tokiomis aplinkybėmis darbdavys gali atleisti darbuotoją?
44. Man atrodo, kad atleidimo iš darbo vien dėl darbuotojo negalios pateisinti negalima. Tai būtų tiesioginė diskriminacija, kaip ji suprantama pagal direktyvos 2 straipsnio 2 dalies a punktą. Tačiau jeigu atleidimas būtų grindžiamas vienu iš 20 konstatuojamojoje dalyje išvardytų veiksnių arba bet kuriuo veiksniu, kuris nelemia diskriminacijos, mano nuomone, tai neprieštarautų direktyvos reikalavimams.
45. Remdamasi šia analize manau, kad į pirmąją prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimo dalį reikėtų atsakyti taip, kad, nustatant, ar atleidžiant darbuotoją aplinkybėmis, kurios gali būti laikomos netiesiogine diskriminacija, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2000/78, taikoma ta direktyva, pirma reikia išsiaiškinti, ar taikomas tos direktyvos 2 straipsnio 2 dalies b punkto ii papunktis ir 5 straipsnis. Jeigu darbuotojas yra neįgalus ir darbdavys žino arba turėtų pagrįstai žinoti apie tą negalią, darbdavys privalo imtis tinkamų priemonių, kad pagal direktyvos 5 straipsnį sudarytų darbuotojui tinkamas sąlygas, nebent tai neproporcingai apsunkintų jo pareigų vykdymą. To nepadarius, darbuotojo atleidimas iš darbo neatitiks direktyvoje nustatytų reikalavimų.
Direktyvos 2000/78 2 straipsnio 2 dalies b punkto i papunktis
46. Jau pažymėjau, kad apsauga, užtikrinama neįgaliems asmenims pagal 2 straipsnio 2 dalies b punkto ii papunktį, siejamą su 5 straipsniu, gali būti svarbi ir vertinga. Taip pat akivaizdu, kad tos apsaugos taikymo sritis gali būti ribota(20).
47. Ar tai, kad tose nuostatose konkrečiai nurodomi neįgalūs asmenys, reiškia, jog jas reikėtų aiškinti taip, kad jos, kai taikomos, yra baigtinės? Kitaip tariant, ar, jeigu darbdavys laikosi 2 straipsnio 2 dalies b punkto ii papunkčio ir 5 straipsnio, turint omenyje apribojimus, kuriuos išvardijau šios išvados 44 punkte, galima atleisti neįgalų darbuotoją ir ar darbdavys bet kuriuo atveju turėtų atsižvelgti į 2 straipsnio 2 dalies b punkto i papunktį?
48. Manau, tai būtų pernelyg paprasta.
49. Mano nuomone, Direktyvos 2000/78 2 straipsnio 2 dalies b punkto ii papunktyje ir 5 straipsnyje tik konkrečiai nurodytas tam tikras netiesioginės diskriminacijos dėl negalios aspektas, turint mintyje tiek tose nuostatose įtvirtintas pareigas, kurios turi būti įvykdomos, tiek jų apribojimus. Tam tikromis aplinkybėmis ir, paisant proporcingumo principo, darbdavys gali būti įpareigotas imtis aktyvių veiksmų, kad apgintų asmenų, kurie antraip patirtų diskriminaciją, interesus. Iš tiesų, nors ir trumpai, tą aspektą minėjau savo išvados byloje Bougnaoui(21) 125 punkte, kuriame svarsčiau proporcingumo doktrinos taikymą netiesioginei diskriminacijai toje byloje. Pažymėjau, kad „[k]as yra proporcinga, gali skirtis, nelygu atitinkamos įmonės dydis. Juo didesnė įmonė, juo didesnė tikimybė, kad ji turės išteklių lanksčiai paskirstyti darbuotojams būtinas atlikti užduotis. Todėl galima tikėtis, kad didelės įmonės darbdavys imsis daugiau priemonių susitarimui su darbuotojais pasiekti nei mažos ar vidutinio dydžio įmonės darbdavys“.
50. Vis dėlto padarykime prielaidą, kad tam tikru atveju 2 straipsnio 2 dalies b punkto ii papunktis netaikomas. Iš jo formuluotės aišku, kad jis taikomas ne visiems neįgaliems asmenims, o tik „tam tikrą negalią turintiems asmenims“. Taigi 5 straipsnyje numatytos tinkamų sąlygų sudarymo priemonės bus naudingos tik ribotai asmenų kategorijai, kurią sudaro: a) neįgalūs asmenys, kuriems faktiškai galima sudaryti tinkamas sąlygas (ne visų kategorijų negalioms iš tikrųjų galima įgyvendinti tokias sąlygas); ir b) asmenys, kuriems tinkamas sąlygas galima sudaryti neproporcingai neapsunkinant darbdavio vykdomų pareigų. Manau, jog nėra jokio pagrindo neįgaliems asmenims, kurie nepatenka į tą kategoriją, netaikyti 2 straipsnio 2 dalies b punkto i papunkčio, ir man neatrodo, kad ta nuostata taip pat neturėtų būti taikoma tiems, kurie į tą kategoriją patenka.
51. Be to, toks ribojamasis požiūris būtų nesuderinamas su suformuota jurisprudencija. Byloje HK Danmark(22) Teisingumo Teismas atskirai nagrinėjo Direktyvos 2000/78 5 straipsnio(23) ir 2 straipsnio 2 dalies b punkto i papunkčio(24) taikymą darbuotojui, kuriam taikytas nacionalinės teisės aktuose numatytas (tariamai diskriminuojamo pobūdžio) įspėjimo apie atleidimą iš darbo terminas. Jis nė karto nenurodė, kad tos nuostatos negali būti taikomos kartu. Priešingai, jis konstatavo, jog pagal nagrinėjamą nacionalinės teisės nuostatą, dėl kurios jis vėliau pripažino, kad ji galėtų galioti direktyvos 2 straipsnio 2 dalies b punkto i papunkčio tikslais, jeigu būtų įvykdytos tam tikros sąlygos, atleidimas iš darbo negali būti teisėtas, jeigu darbuotoją atleidžiantis darbdavys nesiėmė tinkamų sąlygų sudarymo priemonių pagal 5 straipsnį(25).
52. Nors ta byla ir nagrinėjama byla yra panašios, nes abiejų dalykas susijęs su nacionalinės teisės aktų nuostatos dėl įspėjimo apie atleidimą terminų galiojimu (ar negaliojimu) pagal Direktyvą 2000/78, prašyme priimti prejudicinį sprendimą jį pateikęs teismas teigia, jog tai, ką jis vadina „su Direktyvos 2000/78 aiškinimu ar galiojimu susijusio neapibrėžtumo priežastimi“, yra Teisingumo Teismo išaiškinimas, pateiktas byloje HK Danmark(26).
53. Tad tą sprendimą verta aptarti šiek tiek išsamiau.
54. Minėtoje byloje nacionalinio teismo nagrinėta pagrindinė byla buvo susijusi su dviem darbuotojais, kurie buvo atleisti iš darbo tariamai diskriminuojant juos dėl negalios(27). Nacionalinės teisės nuostatoje(28), pagal kurią darbuotojai buvo atleisti, buvo numatyta, kad darbuotoją galima atleisti taikant vieno mėnesio įspėjimo terminą, jeigu darbuotojas gavo atlyginimą ligos laikotarpiais, kurių bendra trukmė per nepertraukiamą 12 mėnesių laikotarpį yra 120 dienų. Toje nuostatoje buvo numatytas sutrumpintas terminas: taikant įprastą taisyklę, numatytą nacionalinės teisės akte, įspėjimo laikotarpis buvo trys–šeši mėnesiai. Nagrinėjama nuostata buvo vienodai taikoma neįgaliesiems ir negalios neturintiems asmenims. Dėl nuostatos paskirties Danijos vyriausybė nurodė, kad ja buvo siekiama paskatinti darbdavius priimti į darbą ir išlaikyti darbo vietoje darbuotojus, kai egzistuoja didelė rizika, jog šie darbuotojai dažnai nebus darbe dėl ligos, suteikiant galimybę vėliau juos atleisti iš darbo taikant sutrumpintą įspėjimo terminą, jeigu jie darbe nebūna labai ilgai. Kita vertus, šie darbuotojai galėjo išsaugoti darbo vietą ligos laikotarpiu (-iais). Ši vyriausybė tvirtino, kad taip nagrinėjama nuostata paisoma ir darbdavių, ir darbuotojų interesų(29).
55. Teisingumo Teismas konstatavo štai ką (kiek tai svarbu šiai bylai):
– jis atkreipė dėmesį į taisyklę, nustatytą Sprendime Chacón Navas(30), pagal kurią nepalankus požiūris dėl negalios prieštarauja Direktyvoje 2000/78 nurodytai apsaugai tik tiek, kiek tai yra diskriminacija, kaip ji suprantama pagal tos direktyvos 2 straipsnio 1 dalį. Taigi kilo klausimas, ar pagrindinėje byloje nagrinėjama nacionalinės teisės nuostata gali lemti neįgaliųjų diskriminaciją (71 punktas),
– jis priminė: i) kad valstybėms narėms suteikta didelė diskrecija ne tik nuspręsti, kokio konkretaus tikslo siekti socialinės politikos ir užimtumo srityse, bet ir nustatyti priemones, kuriomis šio tikslo būtų siekiama (81 punktas); ir ii) kad įdarbinimo skatinimas neginčijamai yra teisėtas valstybių narių socialinės ar užimtumo politikos tikslas, ir šis vertinimas akivaizdžiai taikomas nacionalinės darbo rinkos politikos priemonėms, skirtoms pagerinti tam tikrų kategorijų darbuotojų galimybei įsitraukti į aktyvų gyvenimą. Be to, priemonė, priimta siekiant pagerinti darbo rinkos lankstumą, gali būti laikoma užimtumo politikos priemone (82 punktas),
– vadinasi, tokio pobūdžio tikslai, kuriuos nurodė Danijos vyriausybė, iš principo gali būti laikomi nacionalinėje teisėje objektyviai pateisinančiais, kaip numatyta Direktyvos 2000/78 2 straipsnio 2 dalies b punkto i papunktyje, nevienodą požiūrį dėl negalios, įtvirtintą nagrinėjamoje nacionalinės teisės akto nuostatoje (83 punktas).
56. Taigi, nustatęs, kad ta nuostata siekiama tikslų, kurie iš principo 2 straipsnio 2 dalies b punkto i papunkčio tikslais gali būti teisėti, Teisingumo Teismas toliau nagrinėjo, ar priemonės, kuriomis siekiama tų tikslų, yra proporcingos. Jis dar kartą nurodė valstybėms narėms suteiktą didelę diskreciją toje srityje ir atkreipė dėmesį į tai, jog neatrodo nepagrįsta tai, kad jos nuspręstų, kad nagrinėjama nacionalinė priemonė gali būti tinkama minėtiems tikslams pasiekti (87 punktas).
57. Teisingumo Teismas taip pat konstatavo, kad:
– galima pripažinti, kad minėta norma, kurioje numatyta teisė taikyti sutrumpintą įspėjimo terminą atleidžiant iš darbo darbuotojus, toje byloje dėl ligos nebuvusius darbe ilgiau kaip 120 dienų, darbdaviai skatinami įdarbinti ir išlaikyti darbuotojus darbo vietoje (88 punktas),
– norint nustatyti, ar tokia taisyklė viršija tai, kas būtina nustatytiems tikslams pasiekti, tą nuostatą reikia vertinti atsižvelgiant į jos kontekstą ir į žalą, kurią ji gali padaryti asmenims, kuriems taikoma (89 punktas),
– prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turėjo išnagrinėti, ar nustatęs tokius teisėtus tikslus, pvz., skatinti sergančių asmenų įdarbinimą ir užtikrinti darbuotojo ir darbdavio interesų pusiausvyrą, kiek tai susiję su nebuvimu darbe dėl ligos, nacionalinės teisės aktų leidėjas neatsižvelgė į svarbias aplinkybes, susijusias konkrečiai su neįgaliais darbuotojais (90 punktas). Negalima neatsižvelgti į riziką, su kuria susiduria neįgalūs darbuotojai, kurie paprastai patiria daugiau sunkumų nei negalios neturintys darbuotojai, reintegruodamiesi į darbo rinką ir turintys specialių poreikių, susijusių su apsauga, kuri reikalinga dėl jų būklės (91 punktas).
58. Kas tame sprendime gali būti naudinga šiai bylai?
59. Pirma, man atrodo, jog nustatant, ar nagrinėjama nacionaline priemone siekiama teisėto tikslo, nebūtina, kad tas tikslas priemonėje būtų aiškiai apibrėžtas. Nors patikrinti, ar priemonės tikslas yra iš tikrųjų teisėtas, turi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, jos akivaizdus ar deklaruojamas tikslas (jeigu toks yra) nėra veiksnys, į kurį teismas turi atsižvelgti. Nei byloje HK Danmark(31), nei šioje byloje nagrinėjamoje nacionalinės teisės nuostatoje jokios tokios nuorodos, atrodo, nebuvo(32).
60. Antra, byloje HK Danmark(33) nagrinėtos nuostatos tikslas buvo paskatinti darbdavius priimti į darbą ir išlaikyti darbo vietoje darbuotojus, kai egzistuoja didelė rizika, jog šie darbuotojai dažnai nebus darbe dėl ligos. Teisingumo Teismui, atrodo, buvo nesunku prieiti prie išvados, kad toks tikslas, kadangi juo galėtų būti skatinamas įdarbinimas, galėtų būti teisėtas(34). Šioje byloje Ispanijos vyriausybė nurodė, kad nagrinėjamas teisės aktas buvo priimtas siekiant kovoti su absenteizmu, nes, kaip ji teigia, tai problema, kuri toje valstybėje narėje kelia didelį susirūpinimą(35). Taigi ta priemone siekiama suderinti darbdavių ir darbuotojų interesus užtikrinant, kad įmonės galėtų išlikti našios, o darbuotojai nebūtų atleidžiami nepagrįstai. Kaip pažymi Komisija, galima teigti, jog faktas, kad nebuvimo darbe atvejų, kuriems ta nuostata netaikoma, sąrašą sudaro ligos, kurios tikriausiai nesikartos, patvirtina nuomonę, kad priemonės taikinys yra absenteizmas(36). Mano nuomone, būtų galima teigti, kad kova su absenteizmu darbe, kai esama įrodymų, jog tai daro didelę žalą ir nacionaliniu lygmeniu, ir darbdaviams, kuriems tenka prisiimti pasekmes, taip pat yra teisėtas tikslas.
61. Kiek tai susiję su nagrinėjamos nacionalinės priemonės proporcingumu, man atrodo, atsižvelgiant į Teisingumo Teismo argumentus, apibendrintus šios išvados 56 ir 57 punktuose, būtina atkreipti dėmesį į du dalykus. Pirma, tam, kad nustatytų, ar nagrinėjama priemonė tinkama, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas privalo atlikti palyginimą, atsižvelgdamas ir į darbdavių, ir į jų darbuotojų, arba potencialių neįgalių darbuotojų interesus. Antra, tas teismas privalo atsižvelgti į valstybėms narėms suteiktą didelę diskreciją šioje srityje.
62. Dėl antrojo iš šių aspektų sunku pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui ką nors daugiau nei tik labai bendro pobūdžio gaires, ir galbūt, prisipažinsiu, mažiau konkrečias gaires, nei tas teismas pageidautų. Nors, atrodo, nagrinėjama priemone iš tikrųjų atsižvelgiama į darbdavio interesus, Teisingumo Teismui beveik nepateikiama informacijos apie neįgalių darbuotojų teises, išskyrus šios išvados 60 punkte išdėstytą teiginį, jog „darbuotojai [neturėtų būti] atleidžiami nepagrįstai“. Atsižvelgiant į tokias bendrąsias aplinkybes derėtų pažymėti, kad pagal byloje HK Danmark(37) nagrinėtą nacionalinę priemonę darbdaviui buvo suteikta teisė atleisti darbuotoją, jeigu bendra nebuvimo darbe trukmė per nepertraukiamą 12 mėnesių laikotarpį sudarė 120 dienų. Šioje byloje nagrinėjama priemonė sudėtingesnė. Vis dėlto, atrodo, bet kuriuo atveju pagal pastarąją nuostatą leistini nebuvimo darbe laikotarpiai yra trumpesni nei pagal Danijos teisės aktą.
63. Savaime tai nereiškia, kad tos nuostatos neproporcingos. Nustatyti, ar jos suformuluotos taip bendrai, kad gali apimti tiesiog atsitiktinius ir pavienius absenteizmo atvejus (ir, jeigu taip, mano nuomone, jos akivaizdžiai bus neproporcingos), ar jos tinkamai parengtos tam, kad būtų kovojama su nebuvimu darbe, turės prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas. Tas teismas taip pat turėtų atsižvelgti į tai, kad Danijos teisės aktų nuostatose, atrodo, darbdaviui buvo numatyta kompensacija (bent jau dalinė) už darbuotojams mokamas ligos pašalpas(38), o taikytinose Ispanijos teisės aktų nuostatose to nenumatyta: darbdavys kaip tik verčiamas bent jau nemenką dalį tų nebuvimo darbe atvejų kompensuoti iš savo kišenės(39). Tie veiksniai savaime nebūtinai yra lemiami prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui atliekant vertinimą. Tai tiesiog elementai, į kuriuos reikėtų atkreipti dėmesį, svarstant visus svarbius šio klausimo aspektus. Svarbiausias klausimas šiuo atveju – ar priemonė yra tinkama ir būtina, ir į tą klausimą turi atsakyti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas. Pabrėžiu, kad jokios galutinės nuomonės šiuo klausimu nepateikiu.
64. Taigi manau, jog į antrąją prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo keliamo klausimo dalį reikėtų atsakyti taip, kad, nustatant, ar teisėta nacionalinė priemonė, pagal kurią: i) darbdaviui leidžiama atleisti darbuotoją, kuris turi būti laikomas neįgaliu, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2000/78; ii) nes tas darbuotojas dėl savo negalios neatvyksta į darbą; ir iii) kurioje įtvirtinta ribinė vertė ar kelios ribinės vertės, kurias toks nebuvimo darbe atvejis (-ai) turi viršyti, kad atleidimas būtų teisėtas, reikia atsižvelgti į Teisingumo Teismo sprendimo HK Danmark 71–91 punktuose nustatytus kriterijus(40). Šiuo klausimu galima tvirtinti, jog nacionalinė priemonė, kuria siekiama kovoti su absenteizmu, sukeliančiu didelę žalą ir nacionaliniu lygmeniu, ir darbdaviams, kuriems tenka prisiimti jo pasekmes, yra teisėtas tikslas, kaip tai suprantama pagal direktyvos 2 straipsnio 2 dalies b punkto i papunktį. Vertindamas nagrinėjamos nacionalinės priemonės proporcingumą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi atsižvelgti į jos kontekstą ir galimą neigiamą poveikį suinteresuotiesiems asmenims. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės nustatyti, ar tame teisės akte nebuvimo darbe laikotarpiai apibrėžti taip bendrai, kad gali apimti tiesiog atsitiktinius ir pavienius nebuvimo darbe atvejus (ir, jeigu taip, jie bus neproporcingi), arba, ar jie apibrėžti tinkamai, kad būtų pasiektas kovos su absenteizmu tikslas. Taip pat gali būti svarbu, kokią ligos pašalpos dalį nedarbingumo laikotarpiu moka darbdavys. Vis dėlto nė vienas iš šių veiksnių savaime nėra lemiamas. Svarbiausias klausimas – ar nagrinėjama nacionalinė priemonė yra tinkama ir būtina, o tai turi nustatyti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
Išvada
65. Atsižvelgdama į tai, kas išdėstyta, manau, kad į Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (Kuenkos socialinių reikalų teismas Nr. 1, Ispanija) pateiktą prejudicinį klausimą reikėtų atsakyti taip:
– svarstant, ar atleidžiant darbuotoją aplinkybėmis, kurios gali būti laikomos netiesiogine diskriminacija, kaip tai suprantama pagal 2000 m. lapkričio 27 d. Tarybos direktyvą 2000/78, nustatančią vienodo požiūrio užimtumo ir profesinėje srityje bendruosius pagrindus, taikoma ta direktyva, pirma reikia išsiaiškinti, ar taikomas jos 2 straipsnio 2 dalies b punkto ii papunktis ir 5 straipsnis. Jeigu darbuotojas yra neįgalus ir darbdavys žino arba turėtų pagrįstai žinoti apie tą negalią, darbdavys privalo imtis tinkamų priemonių, kad pagal direktyvos 5 straipsnį sudarytų darbuotojui tinkamas sąlygas, nebent tai neproporcingai apsunkintų jo pareigų vykdymą. To nepadarius, darbuotojo atleidimas iš darbo neatitiks direktyvoje nustatytų reikalavimų.
– nustatant, ar teisėta nacionalinė priemonė, pagal kurią: i) darbdaviui leidžiama atleisti darbuotoją, kuris turi būti laikomas neįgaliu, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2000/78; ii) nes tas darbuotojas dėl savo negalios neatvyksta į darbą; ir iii) kurioje nustatyta ribinė vertė ar kelios ribinės vertės, kurias nebuvimo darbe atvejis (-ai) turi viršyti, kad atleidimas būtų teisėtas, reikia atsižvelgti į 2013 m. balandžio 11 d. Teisingumo Teismo sprendimo HK Danmark, C‑335/11 ir C‑337/11, EU:C:2013:222, 71–91 punktuose nustatytus kriterijus. Šiuo klausimu galima tvirtinti, jog nacionalinė priemonė, kuria siekiama kovoti su absenteizmu, sukeliančiu didelę žalą ir nacionaliniu lygmeniu, ir darbdaviams, kuriems tenka prisiimti jo pasekmes, yra teisėtas tikslas, kaip tai suprantama pagal direktyvos 2 straipsnio 2 dalies b punkto i papunktį. Vertindamas nagrinėjamos nacionalinės priemonės proporcingumą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi atsižvelgti į jos kontekstą ir galimą neigiamą poveikį suinteresuotiesiems asmenims. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės nustatyti, ar tame teisės akte nebuvimo darbe laikotarpiai apibrėžti taip bendrai, kad gali apimti tiesiog atsitiktinius ir pavienius nebuvimo darbe atvejus (ir, jeigu taip, jie bus neproporcingi), arba, ar jie apibrėžti tinkamai, kad būtų pasiektas kovos su absenteizmu tikslas. Taip pat gali būti svarbu, kokią ligos pašalpos dalį laikinojo nedarbingumo laikotarpiu moka darbdavys. Vis dėlto nė vienas iš šių veiksmų savaime nėra lemiamas. Svarbiausias klausimas – ar nagrinėjama nacionalinė priemonė yra tinkama ir būtina, o tai turi nustatyti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.