SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
ELEANOR SHARPSTON,
predstavljeni 19. oktobra 2017(1)
Zadeva C‑270/16
Carlos Enrique Ruiz Conejero
proti
Ferroser Servicios Auxiliares SA
in
Ministerio Fiscal
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (socialno sodišče št. 1 v Cuenci, Španija))
„Enako obravnavanje pri zaposlovanju in delu – Prepoved diskriminacije zaradi invalidnosti – Nacionalna zakonodaja, s katero je pod določenimi pogoji dovoljena odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu zaradi ponavljajočih se, čeprav upravičenih odsotnosti – Upravičena odsotnost, povezana z delavčevo invalidnostjo“
1. S tem predlogom za sprejetje prehodne odločbe je Sodišče naprošeno, naj preuči, kako se prepoved diskriminacije zaradi invalidnosti, ki je določena z Direktivo 2000/78,(2) uporablja v zvezi z nacionalno zakonodajo, s katero je delodajalcu omogočeno, da odpove pogodbo o zaposlitvi zaradi obdobja ali obdobij odsotnosti z dela, ne glede na to, da je zadevni delavec morda invaliden.
Pravni okvir
Direktiva 2000/78
2. V uvodnih izjavah Direktive 2000/78 je med drugim navedeno:
„(16) Zagotovitev ukrepov, namenjenih upoštevanju potreb hendikepiranih [invalidnih] oseb na delovnih mestih, ima pomembno vlogo v boju proti diskriminaciji zaradi hendikepiranosti [invalidnosti].
(17) S to direktivo se ne zahteva, da se zaposli, poviša, obdrži v službi ali usposablja posameznika, ki ni usposobljen, zmožen in na razpolago za izpolnjevanje bistvenih funkcij zadevnega delovnega mesta ali za ustrezno usposabljanje, kar pa ne vpliva na obveznost zagotavljanja razumnih prilagoditev za hendikepirane [invalidne] ljudi.
[…]
(20) Poskrbeti bi bilo treba za ustrezne – tj. učinkovite in praktične – ukrepe za prilagoditev delovnih mest hendikepiranim [invalidnim], denimo s prilagoditvijo delovnih prostorov in opreme, ritma delovnega časa, razdelitve delovnih nalog ali z zagotovitvijo sredstev za usposabljanje ali uvajanje v delo.
(21) Pri ugotavljanju, ali ukrepi, za katere gre, povzročajo nesorazmerno breme, se morajo upoštevati zlasti z njimi povezani finančni in drugi stroški, velikost in finančni viri organizacije ali podjetja ter možnost pridobitve javnih sredstev ali kakšne druge oblike pomoči.
[…]“
3. Člen 1 Direktive 2000/78, naslovljen „Namen“, določa:
„Namen te direktive je opredeliti splošni okvir boja proti diskriminaciji zaradi vere ali prepričanja, hendikepiranosti [invalidnosti], starosti ali spolne usmerjenosti pri zaposlovanju in delu, zato da bi v državah članicah uresničevali načelo enakega obravnavanja.“
4. Člen 2 Direktive 2000/78 je naslovljen „Področje uporabe“. V njem je določeno:
„1. V tej direktivi ,načelo enakega obravnavanja‘ pomeni, da ne obstaja nikakršna neposredna ali posredna diskriminacija zaradi katerega od razlogov iz člena 1.
2. V smislu odstavka 1:
(a) se šteje, da gre za neposredno diskriminacijo, kadar je, je bila ali bi bila oseba obravnavana manj ugodno kakor neka druga v primerljivi situaciji zaradi katerega od razlogov iz člena 1;
(b) se šteje, da gre za posredno diskriminacijo, kadar je zaradi kakšne na videz nevtralne določbe, merila ali prakse neka oseba določene vere ali prepričanja, ki ima določen hendikep ali je določene starosti ali spolne usmerjenosti, v primerjavi z drugimi v slabšem položaju, razen če:
(i) tako določbo, merilo ali prakso objektivno upravičuje legitimni cilj in je način uresničevanja tega cilja primeren in nujen; ali
(ii) mora delodajalec oziroma oseba ali organizacija, ki jo ta direktiva zavezuje, glede oseb z določenim hendikepom na podlagi nacionalne zakonodaje sprejeti ustrezne ukrepe v skladu z načeli iz člena 5, da odpravi podlago za prikrajšanost, ki jo povzroča taka določba, merilo ali praksa.
[…]“
5. Člen 3 Direktive 2000/78, naslovljen „Področje uporabe“, določa:
„1. V mejah pristojnosti, ki so prenesene na [Evropsko unijo], se ta direktiva uporablja za vse osebe, bodisi v javnem bodisi v zasebnem sektorju, vključno z javnimi telesi, kar zadeva:
(a) pogoje, pod katerimi je dostopna zaposlitev, samozaposlitev ali delo, vključno z izbirnimi merili in pogoji za sprejem v službo, ne glede na to, za katero vejo dejavnosti ali hierarhično mesto gre, vključno z napredovanjem;
[…]
(c) zaposlitev in delovne pogoje, vključno z odpustitvijo in plačilom;
[…]“
6. Člen 5 Direktive 2000/78 je naslovljen „Razumne prilagoditve za hendikepirane [invalidne] osebe“. V njem je določeno:
„Da se zagotovi skladnost z načelom enakega obravnavanja, kar zadeva hendikepirane [invalidne] osebe, se zagotovijo razumne prilagoditve. To pomeni, da delodajalci sprejmejo ustrezne ukrepe glede na potrebe v konkretni situaciji, da se hendikepirani [invalidni] osebi omogoči dostop, sodelovanje ali napredovanje v službi ali usposabljanje, razen če bi taki ukrepi delodajalca nesorazmerno obremenili. Obremenitev ni nesorazmerna, če jo zadosti kompenzirajo ukrepi v okviru politike, ki jo zadevna država članica izvaja v zvezi s hendikepiranimi [invalidnimi] osebami.“
Nacionalno pravo
7. Člen 52(d) Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (kraljeva zakonska uredba 1/1995 z dne 24. marca o potrditvi prečiščene različice zakona o delovnih razmerjih;(3) v nadaljevanju: člen 52(d) zakona o delovnih razmerjih) določa:
„Prenehanje pogodbe iz objektivnih razlogov.
Pogodba se lahko odpove:
[…]
(d) v primeru odsotnosti z dela, tudi upravičenih, vendar prekinjenih, ki dosegajo 20 % delovnih dni v dveh zaporednih mesecih, če skupna odsotnost v dvanajstih prejšnjih mesecih dosega 5 % delovnih dni ali 25 % v prekinjenih štirih mesecih v obdobju dvanajstih mesecev.
Za odsotnost z dela se za namene prejšnjega odstavka ne štejejo odsotnosti zaradi zakonite stavke za čas, ko stavka traja, opravljanja dela v okviru pravnega zastopanja delavcev, nesreče pri delu, porodniškega dopusta, tvegane nosečnosti in dojenja, bolezni, ki jih povzročijo nosečnost, porod ali dojenje, očetovskega dopusta, dopusta iz drugih razlogov in letnega dopusta, bolezni ali nesreče, ki ni povezana z delom, če so odsotnost potrdile uradne zdravstvene službe in traja več kot dvajset zaporednih dni, niti odsotnosti zaradi fizičnih ali psihičnih posledic nasilja na podlagi spola, ki jo odobrijo službe socialnega skrbstva ali zdravstvene službe, odvisno od primera.
Prav tako se ne upoštevajo odsotnosti zaradi zdravljenja raka ali hude bolezni.“
8. Člen 4(2)(c) Ley del Estatuto de los Trabajadores (zakon o delovnih razmerjih) določa:
„2. V delovnem razmerju imajo delavci pravico:
[…]
(c) da v Španiji pri zaposlovanju oziroma med delom niso neposredno ali posredno diskriminirani zaradi spola, zakonskega stanu, starosti v mejah, določenih v tem zakonu, rase ali etničnega porekla, socialnih razmer, vere ali prepričanj, političnih idej, spolne usmerjenosti, glede na to, ali so člani sindikata ali ne, ter zaradi jezika.
Prav tako se ne smejo diskriminirati zaradi invalidnosti, če so sposobni opravljati zadevno delo ali zaposlitev.“
9. Člen 2(d) Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (kraljeva zakonska uredba 1/2013 z dne 29. novembra o potrditvi prečiščene različice splošnega zakona o pravicah invalidnih oseb in njihovi vključitvi v družbo, v nadaljevanju: splošni zakon o invalidnosti) določa:
„Opredelitve.
Za namene tega zakona imajo pojmi ta pomen:
Posredna diskriminacija obstaja, če zakonska ali podzakonska določba, določba konvencije ali pogodbe, posamezni dogovor, enostranska odločba ali mnenje ali praksa, ali pa okolje, izdelek ali storitev, ki je navidezno nevtralen, lahko pripelje do posebno neugodnega položaja osebe v primerjavi z drugimi zaradi invalidnosti, če objektivno ne uresničuje legitimnega cilja ter če sredstva za uresničitev tega namena niso ustrezna in potrebna.“
10. Člen 40(2) splošnega zakona o invalidnosti določa:
„Delodajalci sprejmejo ustrezne ukrepe za prilagoditev delovnega mesta in spodbujanje dostopnosti delovnega mesta ob upoštevanju potreb vsakega posameznega primera, da bi invalidnim osebam zagotovili dostop do delovnega razmerja, opravljanje njihovega dela, napredovanje ali dostop do usposabljanja, razen če bi taki ukrepi za delodajalca pomenili preveliko breme.
Za ugotovitev, ali je breme preveliko, je treba upoštevati, ali je dovolj omejeno z ukrepi, pomočjo in olajšavami, ki se uporabljajo za invalidne osebe, ter upoštevati finančne in druge stroške, ki jih prinašajo ti ukrepi, ter velikost podjetja ali organizacije in njen skupni promet.“
Dejansko stanje, postopek in vprašanje za predhodno odločanje
11. Carlos Enrique Ruiz Conejero je od 2. julija 1993 čistilec in je bil v času dejanskega stanja zaposlen pri družbi Ferroser Servicios Auxiliares SA, ki je imela sklenjeno pogodbo za storitve čiščenja v bolnišnici Virgen de la Luz v Cuenci (sestavni del zdravstvene službe Kastilje ‑ Manče), kjer je delal. Pred tem je bil zaposlen pri družbah, ki so imele pred tem sklenjene pogodbe za storitve čiščenja za te prostore. V zvezi z delom ni imel nikakršnih težav in ni bil nikoli kaznovan.
12. C. E. Ruizu Conejeru je bila priznana invalidnost z odločbo z dne 15. septembra 2014, ki jo je izdal Delegación en Cuenca de la Consejería de Salud y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla‑La Mancha (krajevni urad v Cuenci, ki spada pod urad za zdravje in socialne zadeve regionalne vlade Kastilje ‑ Manče). V zadevni odločbi je navedeno, da ima 37‑odstotno stopnjo invalidnosti, pri kateri gre pri 32 % za fizične omejitve (24 % zaradi bolezni endokrinega in presnovnega sistema (debelost) in 10 % zaradi omejene gibljivosti hrbtenice) in pri 5 % za dodatne socialne dejavnike.(4)
13. V letih 2014 in 2015 je bil odsoten z dela zaradi običajne bolezni v teh obdobjih:
– od 1. do 17. marca 2014 zaradi „akutne bolečine“, zaradi katere je bila potrebna hospitalizacija (od 26. februarja do 1. marca 2014);
– od 26. do 31. marca 2014 zaradi „vrtoglavice/slabosti“;
– od 26. junija do 11. julija 2014 zaradi „lumbaga“;
– od 9. do 12. marca 2015 zaradi „lumbaga“;
– od 24. marca do 7. aprila 2015 zaradi „lumbaga“;
– od 20. do 23. aprila 2015 zaradi „vrtoglavice/slabosti“.
14. Glede na diagnozo Servicios Médicos de la Sanidad Pública (zdravstvena služba javnega zdravstva) „vrtoglavico/slabost“ in „lumbago“ povzročata degenerativna artropatija in poliartroza, ki ju poslabšuje debelost C. E. Ruiza Conejera, tako da je ta služba ugotovila, da so te omejitve posledica bolezni, ki povzročajo njegovo invalidnost.
15. C. E. Ruiz Conejero je svojega delodajalca pravočasno in pravilno obveščal o vseh odsotnostih ter mu pošiljal ustrezna zdravniška potrdila o razlogih za te odsotnosti in njihovem trajanju. Vendar delodajalca, preden mu je ta odpovedal pogodbo o zaposlitvi, ni obvestil o svoji invalidnosti in je po svoji volji zavrnil občasne zdravniške preglede, ki jih je ponujala in opravljala delodajalčeva vzajemna zavarovalnica. V predložitveni odločbi je navedeno, da delodajalec zato ni vedel, da je ali da bi lahko bil invaliden, ko mu je odpovedal pogodbo o zaposlitvi.
16. Delodajalec je z obvestilom z dne 7. julija 2015 C. E. Ruizu Conejeru sporočil, da mu je pogodba o zaposlitvi odpovedana iz objektivnih razlogov na podlagi člena 52(d) zakona o delovnih razmerjih, ker je presegel omejitve, določene v navedeni zakonski določbi o upravičenih odsotnostih z dela. Med drugim je bilo v obvestilu ugotovljeno, da je bil marca in aprila 2015 z dela odsoten več kot 20 % delovnih dni in da je bil v pretekih 12 mesecih odsoten 5 % delovnih dni.
17. C. E. Ruiz Conejero je nato odpoved pogodbe o zaposlitvi izpodbijal pred Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (socialno sodišče št. 1 v Cuenci). V tem postopku ne oporeka temu, da teh odsotnosti z dela dejansko ni bilo ali da niso pravilno ugotovljene oziroma kaj to pomeni v odstotkih. Vendar trdi, da je bil izključni razlog za te odsotnosti bolezen, ki povzroča njegovo invalidnost. Iz tega izhaja, da obstaja neposredna povezava med odsotnostmi z dela in njegovim statusom invalidne osebe. V skladu s tem zatrjuje, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nična zaradi diskriminacije.
18. Predložitveno sodišče je v teh okoliščinah Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali Direktiva 2000/78 nasprotuje uporabi nacionalne zakonske določbe, v skladu s katero lahko delodajalec odpove pogodbo o zaposlitvi delavcu iz objektivnih razlogov zaradi odsotnosti z dela, tudi upravičenih, vendar prekinjenih, ki dosegajo 20 % delovnih dni v dveh zaporednih mesecih, če skupna odsotnost v dvanajstih prejšnjih mesecih dosega 5 % delovnih dni ali 25 % v prekinjenih štirih mesecih v obdobju dvanajstih mesecev, v primeru delavca, ki ga je treba šteti za invalidnega glede na navedeno direktivo, če je bil vzrok za odsotnost z dela invalidnost?“
19. Pisna stališča so predložili C. E. Ruiz Conejero, družba Ferroser Servicios Auxiliares, španska vlada in Evropska komisija. Vse te stranke so na obravnavi 22. marca 2017 predstavile ustne navedbe in odgovorile na vprašanja Sodišča.
Analiza
Uvodne ugotovitve
Debelost kot invalidnost za namene uporabe Direktive 2000/78
20. V predložitveni odločbi je navedeno, da je bila invalidnost C. E. Ruizu Conejeru na nacionalni ravni priznana, tako se zdi, pretežno zaradi njegove debelosti.
21. Sodišče je bilo v sodbi FOA(5) naprošeno, naj preuči, ali je s pravom Unije v zvezi z zaposlovanjem in delom določeno splošno načelo prepovedi diskriminacije zaradi debelosti. Razsodilo je, da tako načelo ne obstaja.(6) Vendar je v nadaljevanju preučilo, ali je mogoče šteti, da spada debelost v okvir pojma „hendikepiranost [invalidnost]“ glede na Direktivo 2000/78.
22. Odgovor je bil, da je to mogoče. Sodišče je v zvezi s tem določilo enoten test za celotno Unijo. Razsodilo je, da če „debelost zadevnega delavca pomeni omejitev, ki je posledica zlasti telesnih okvar oziroma umskih ali duševnih motenj, ki lahko v povezavi z različnimi ovirami tej osebi preprečujejo, da bi polno in učinkovito sodelovala v poklicnem življenju enako kot drugi delavci, in če je ta omejitev dolgotrajna, taka bolezen lahko pomeni ,hendikepiranost‘ v smislu [direktive]“. Tako bi med drugim bilo, če bi debelost delavcu zaradi zmanjšane gibljivosti ali nenadnega pojava bolezni, ki bi mu preprečevala opravljanje dela ali bi ga ovirala pri opravljanju njegove poklicne dejavnosti, preprečevala, da bi polno in učinkovito sodeloval v poklicnem življenju enako kot drugi delavci.(7)
23. Če se za delavca ugotovi invalidnost na podlagi nacionalnega prava, lahko izpolnjuje – ni pa nujno, da izpolnjuje – tudi zahteve, ki so v tem smislu določene s pravom Unije. Ali gre pri C. E. Ruizu Conejeru za tak primer, bo preverilo predložitveno sodišče, ki bo pri tem uporabilo test, ki sem ga pravkar navedla. Ker pa je to sodišče svoje vprašanje oblikovalo, kot da je položaj dejansko tak, bom analizo nadaljevala pod to predpostavko.
Obseg vprašanja predložitvenega sodišča
24. Čeprav je v vprašanju predložitvenega sodišča ponovljeno zgolj besedilo člena 52(d) zakona o delovnih razmerjih, to sodišče v predložitveni odločbi pojasnjuje tudi, da C. E. Ruiz Conejero delodajalcu ni razkril svojega zdravstvenega stanja, kar je nekaj, za kar očitno – vsaj implicitno – šteje, da nasprotuje uporabi členov 2(2)(b)(ii) in 5 Direktive 2000/78. Kot bom pojasnila,(8) menim, da zadeve v zvezi s tem niso tako enostavne, kot se zdi predložitvenemu sodišču. Da bom lahko temu sodišču podala koristen odgovor, bom v svoje spodnje razmišljanje vključila tudi analizo teh določb.
Neposredna ali posredna diskriminacija?
25. Skupni učinek člena 2(1) in (2) Direktive 2000/78 je prepoved neposredne diskriminacije zaradi invalidnosti v skoraj vseh primerih.(9)
26. Na podlagi člena 2(2)(a) Direktive se šteje, da gre za neposredno diskriminacijo, „kadar je, je bila ali bi bila oseba obravnavana manj ugodno kakor neka druga v primerljivi situaciji“ zaradi, med drugim, invalidnosti.
27. Sporna določba iz vprašanja predložitvenega sodišča, namreč člen 52(d) zakona o delovnih razmerjih, se uporablja za vse delavce enako. Invalidnih ne obravnava nič manj ugodno kot tistih, ki niso invalidni, in tako ne pomeni neposredne diskriminacije v smislu člena 2(2)(a) Direktive 2000/78.
28. Zato je treba nato preučiti, ali lahko njena uporaba pomeni posredno diskriminacijo na podlagi člena 2(2)(b). Ta se nanaša na določbo, merilo ali prakso, ki je „na videz nevtralna“, zaradi katere pa je lahko, med drugim, oseba, ki ima določen hendikep, v primerjavi z drugimi v slabšem položaju.
29. Kot je Sodišče navedlo v sodbi HK Danmark,(10) je lahko invalidni delavec bolj izpostavljen tveganju v zvezi s krajšim odpovednim rokom kot delavec, ki ni invaliden, ker je izpostavljen dodatnemu tveganju, da zboli zaradi bolezni, povezane s svojo invalidnostjo, in je tako izpostavljen povečanemu tveganju kumuliranja dni odsotnosti zaradi bolezni.(11) Iz tega je razvidno, da je sporna določba na prvi pogled posredno diskriminatorna.
30. Ker je tako, je treba analizo nadaljevati in ugotoviti, ali in – če je tako – v kolikšni meri se lahko uporabita izjemi iz člena 2(2)(b)(i) ali (ii) Direktive 2000/78.
31. Prvo vprašanje, ki se pojavi v teh okoliščinah, je vprašanje medsebojnega razmerja med tema odstopanjema. Drugo se uporablja samo za primere invalidnosti. Pred njim stoji beseda „ali“. Ali je mogoče iz tega sklepati, da je treba zadevni določbi razlagati tako, kot da se medsebojno izključujeta, celo tako zelo, da bi se lahko trdilo, da za invalidne osebe velja zgolj druga od teh določb?
32. Menim, da ni tako.
33. Kot je na obravnavi – po mojem mnenju pravilno – navedla španska vlada, je treba določbi razlagati skupaj, saj je mogoče drugo razumeti tako, da pojasnjuje pojem sorazmernosti iz prve. Poleg tega ni mogoče trditi, da bi bilo treba člen 2(2)(b)(ii) uporabiti za invalidne osebe, uporabo člena 2(2)(b)(i) pa izključiti, ker se iz razlogov, ki jih bom pojasnila spodaj,(12) čeprav se bo morda prva določba uporabila za večino invalidnih oseb, ne more uporabiti za vse od njih.
Člena 2(2)(b)(ii) in 5 Direktive 2000/78 – ustrezni ukrepi in razumne prilagoditve
34. Začela bom s preučitvijo člena 2(2)(b)(ii), ki pa ga je treba razlagati v povezavi s členom 5. Do neposredne diskriminacije glede „oseb z določenim hendikepom“ ne pride, kadar mora delodajalec na podlagi nacionalne zakonodaje(13) sprejeti ustrezne ukrepe za odpravo prikrajšanosti, ki jo povzroča taka na videz nevtralna določba, merilo ali praksa, ki bi sicer privedla do neposredne diskriminacije. Delodajalec mora, da bi izpolnil zahtevo po zagotovitvi ustreznih ukrepov, zagotoviti „razumne prilagoditve“. To zavezuje delodajalca, da glede na potrebe v konkretnem primeru sprejme ukrepe, da se invalidni osebi omogoči dostop, sodelovanje ali napredovanje v službi ali usposabljanje. Nadaljnji napotki so dani v uvodni izjavi 20 Direktive.(14) Sodišče je razsodilo, da je treba izraz „razumne prilagoditve“ razlagati široko – ob upoštevanju, med drugim, člena 2 Konvencije Združenih narodov o pravicah invalidov.(15)
35. Vse to pa velja ob pomembnem pogoju iz člena 5 Direktive 2000/78, da ukrep, ki ga je treba sprejeti, za delodajalca ne sme vzpostaviti tega, kar zakonodaja poimenuje kot „nesorazmerno breme“. V zvezi s tem so podana pojasnila v uvodni izjavi 21 Direktive, v skladu s katero je treba med drugim upoštevati stroške za prilagoditve, vrsto podjetja delodajalca in možnost pridobitve javnih sredstev ali druge oblike pomoči. Drugače povedano, zadevo je treba pretehtati.
36. Z Direktivo ni vzpostavljena obveznost, da invalidni delavci ali bodoči invalidni delavci svojo invalidnost razkrijejo. Po mojem mnenju je jasno, da od delodajalca, ki ni seznanjen z invalidnostjo svojega delavca – nič ne kaže na to, da je delavec invaliden, delavec pa ga o tem ni obvestil – ni mogoče pričakovati, da bo sprejel ukrepe za zagotovitev „razumnih prilagoditev“. V katerih okoliščinah se torej uporabi obveznost iz člena 5?
37. Jasno je, da bo obveznost nastala, če je delavec delodajalcu povedal za svojo invalidnost in njen obseg ter vse upoštevne z njo povezane okoliščine. Če za delodajalca ne nastane nesorazmerno breme, bo nato lahko sprejel ukrepe za pomoč delavcu in za zagotovitev razumnih prilagoditev. Zaradi teh ukrepov bo delavec lahko vključen v delovno okolje.
38. Kakšen pa je položaj, če tako kot v obravnavani zadevi delavec svoje invalidnosti ne razkrije? V nekaterih primerih bo delodajalcu seveda povsem jasno, da je zadevna oseba invalidna. Če se vzame najbolj očiten primer, bo to takrat, ko je ta oseba zaradi amputacije izgubila ud. Delodajalec ne bo mogel trditi, da ni bil seznanjen s položajem, zato je mogoče domnevati, da bi moral vedeti ali bi se moral razumno zavedati, da je delavec invaliden. Ni razloga, da bi bil ta delavec izključen s področja uporabe člena 5. Vprašanje, ali bi se moral delodajalec razumno zavedati invalidnosti, se bo razlikovalo od primera do primera. Ker so vrste možnih hendikepov široke in različne, ni mogoče podati odgovora, ki bi bil enak za vse.
39. A tudi če je invalidnost očitna, to ne pomeni, da bo delodajalec v vsakem primeru vedel, kateri so ustrezni ukrepi – ali vsi ustrezni ukrepi – ki so zahtevani za zagotovitev razumnih prilagoditev za delavca. Delodajalec lahko prosi delavca, naj ga seznani z nadaljnjimi podrobnostmi, tako da bo omogočil podporo in pomoč, kadar bo mogoče. Če delavec noče zagotoviti teh podatkov ali jih noče sporočiti, ga k temu ni mogoče prisiliti. Morda tega ne želi storiti iz razlogov, povezanih s svojim dojemanjem samospoštovanja ali samostojnosti. V takih okoliščinah bo delodajalec glede tega, kaj lahko stori, omejen na ukrepe, ki so očitni.(16) Posledica te aktivnosti je lahko – ali pa tudi ne – da se delavec vključi v delovno okolje. Vendar delodajalec ni dolžan storiti nič več kot to.
40. Zadeve otežuje dejstvo, da številni hendikepi po naravi niso statični. Delavec lahko, na primer, začne svojo poklicno pot pri nekem delodajalcu s hendikepom, ki minimalno vpliva na njegovo delovno zmožnost. Pozneje pa se lahko njegovo stanje poslabša, zaradi česar ta vpliv postane večji. V teh okoliščinah se mi zdi, da se bodo uporabila podobna načela, kot so bila navedena zgoraj. Če in v delu, v katerem delavec delodajalcu sporoči podrobnosti o svojem položaju, mora ta presoditi, ali bodo potrebni novi ukrepi za zagotovitev razumnih prilagoditev. Če se to ne zgodi, bo delodajalec dolžan sprejeti ukrepe, ki so očitno zahtevani, ne more pa se od njega pričakovati, da bo storil več od tega.(17)
41. V splošnem se mi zdi, da pomeni obveznost iz člena 5 za zagotovitev razumnih prilagoditev pomemben in dragocen ukrep. Z določitvijo več aktivnih ukrepov, ki jih mora sprejeti delodajalec, omogoča invalidnim delavcem sodelovanje na trgu dela na način, ki mnogim od njih sicer ne bi bil omogočen, s čimer znatno bogati njihovo življenje. Poleg tega je področje uporabe Direktive široko. Na podlagi člena 3(1)(a) in (c) se uporablja za vse faze delovnega razmerja in za fazo sprejema v službo. Po mojem mnenju iz tega izhaja, da če delodajalec ve ali bi se moral razumno zavedati, da je oseba, ki jo namerava zaposliti ali ki je že njegov delavec, hendikepirana ali invalidna, ta obveznost pomeni prvo fazo v postopku za preprečevanje diskriminatornega obravnavanja. Nezaposlitev ali odpoved pogodbe o zaposlitvi – za kar gre v obravnavani zadevi – ki izhaja iz nespoštovanja take obveznosti, bo pomenila nezakonito diskriminacijo glede na Direktivo 2000/78.
42. Ob tem moram poudariti, da obveznost iz člena 5 ni neomejena. Navedla sem že, da se z njim vzpostavljena obveznost ne uporabi, če bi bil njen učinek ta, da bi delodajalcu povzročila nesorazmerno breme.(18) Navesti je treba tudi, da si ta določba prizadeva izenačiti invalidne delavce s kolegi, ki niso invalidni, ne pa zagotoviti jim večje pravice. Tako je v uvodni izjavi 17 Direktive 2000/78 med drugim navedeno, da se z Direktivo ne zahteva, da delodajalec obdrži v službi posameznika, ki ni usposobljen, zmožen in na razpolago za izpolnjevanje bistvenih funkcij zadevnega delovnega mesta. Invalidni delavec je v tem smislu v popolnoma enakem položaju kot neinvalidni.(19)
43. Zapletenejši položaj bi lahko nastal kot posledica invalidnosti, ki je v začetnih fazah omogočala razumne prilagoditve iz člena 5 Direktive, vendar je napredovala do stopnje, ko take prilagoditve niso izvedljive ali jih je mogoče zagotoviti le z naložitvijo nerazumnega bremena delodajalcu. Ali sme delodajalec v takih primerih delavcu odpovedati pogodbo o zaposlitvi?
44. Menim, da odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki temelji zgolj na delavčevi invalidnosti, ni mogoče upravičiti. Pomenila bi neposredno diskriminacijo v smislu člena 2(2)(a) Direktive. Če pa bi odpoved temeljila na enem od dejavnikov iz uvodne izjave 20 ali na dejavniku, ki ne pomeni diskriminacije, po mojem mnenju ne bi bila v nasprotju z zahtevami Direktive.
45. Na podlagi zgornje analize menim, da bi moral biti prvi del odgovora predložitvenemu sodišču, da je treba pri preučitvi uporabe Direktive 2000/78 za odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu v okoliščinah, ki lahko pomenijo posredno diskriminacijo v smislu Direktive, najprej preučiti, ali se uporabita člena 2(2)(b)(ii) in 5 Direktive. Če je delavec invaliden in njegov delodajalec to ve ali bi se moral razumno zavedati te invalidnosti, je delodajalec dolžan sprejeti ustrezne ukrepe za zagotovitev razumnih prilagoditev v skladu s členom 5 Direktive, razen če bi to zanj pomenilo nesorazmerno breme. Če tega ne stori, bo posledica tega to, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu v nasprotju z zahtevami Direktive.
Člen 2(2)(b)(i) Direktive 2000/78
46. Navedla sem, da je varstvo, ki je s členom 2(2)(b)(ii) ob upoštevanju člena 5 zagotovljeno invalidnim osebam, pomembno in dragoceno. Prav tako je jasno, da je lahko obseg tega varstva omejen.(20)
47. Ali dejstvo, da so v teh določbah izrecno navedene invalidne osebe, pomeni, da bi ju bilo treba razlagati tako, da pomenita, da sta, ko se uporabita, izčrpni? Drugače povedano, če delodajalec spoštuje člena 2(2)(b)(ii) in 5 ter ob upoštevanju omejitev, ki sem jih omenila v točki 44, ali bi odpoved pogodbe o zaposlitvi invalidnemu delavcu bila veljavna in bi bilo odveč, da delodajalec kakor koli upošteva tudi člen 2(2)(b)(i)?
48. Menim, da je tak pristop preveč preprost.
49. Po mojem mnenju člena 2(2)(b)(ii) in 5 Direktive 2000/78 zgolj konkretneje izražata poseben vidik posredne diskriminacije zaradi invalidnosti – tako glede pozitivnih dolžnosti, ki so z njima določene, kot z njihovimi omejitvami. Delodajalec je lahko v ustreznih okoliščinah in v sorazmernih mejah dolžan sprejeti aktivne ukrepe za podpiranje interesov tistih, ki bi bili sicer žrtev diskriminacije. Dejansko sem se tega dotaknila – čeprav le bežno – v svojih sklepnih predlogih v zadevi Bougnaoui(21) v točki 125, ko sem preučevala uporabo doktrine o sorazmernosti v zvezi s posredno diskriminacijo v tisti zadevi. Tam sem navedla, da je to, „[k]aj je sorazmerno, […] lahko odvisno od velikosti zadevnega podjetja. Večje[,] ko[t] je podjetje, bolj verjetno ima sredstva, ki mu omogočajo prilagodljivost pri tem, kako zaposlenim razporejajo naloge, ki se od njih zahtevajo. Od delodajalca v velikem podjetju se tako lahko pričakuje, da bo storil več za razumen dogovor s svojimi zaposlenimi kot pa delodajalec v malem ali srednjem podjetju“.
50. Če se predpostavi, da se člen 2(2)(b)(ii) za konkretno zadevo ne uporabi. Iz njegovega besedila je jasno, da se ne razteza na vse invalidne osebe, ampak samo na „oseb[e] z določenim hendikepom“. Ugodnost, ki jo prinašajo ukrepi v zvezi z razumnimi prilagoditvami iz člena 5, bo tako pridržana za omejeno kategorijo, ki jo sestavljajo (a) tiste invalidne osebe, za katere je dejansko mogoče zagotoviti razumne prilagoditve – vsaka kategorija invalidnosti ne bo omogočala takih prilagoditev – in (b) tiste osebe, za katere je mogoče te prilagoditve zagotoviti, ne da bi nastalo preveliko breme za delodajalca. Ne vidim razloga, iz katerega bi bilo treba invalidne osebe, ki ne spadajo v to kategorijo, izvzeti s področja uporabe člena 2(2)(b)(i), niti se mi ne zdi, da tisti, ki spadajo v to kategorijo, tudi ne bi smeli biti zajeti s to določbo.
51. Tak omejujoč pristop bi bil v nasprotju tudi z ustaljeno sodno prakso. V sodbi HK Danmark(22) je Sodišče posebej preučilo uporabo člena 5(23) in člena 2(2)(b)(i)(24) Direktive 2000/78 v zvezi z delavcem, za katerega se je (domnevno diskriminatorno) uporabil odpovedni rok iz nacionalne zakonodaje. Nikjer ni navedlo, da se uporaba teh določb medsebojno izključuje. Nasprotno, razsodilo je, da odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi sporne nacionalne zakonske določbe – glede katere je v nadaljevanju ugotovilo, da bi lahko bila veljavna za namene člena 2(2)(b)(i) Direktive, če so izpolnjeni upoštevni pogoji – ne more biti veljavna v primeru odpovedi, pri kateri delodajalec ni sprejel ustreznih ukrepov za razumne prilagoditve v skladu s členom 5.(25)
52. Čeprav sta si tista zadeva in obravnavana podobni, ker je predmet obeh veljavnost (ali neveljavnost) določbe nacionalne zakonodaje o odpovednih rokih v kontekstu Direktive 2000/78, predložitveno sodišče v predlogu za sprejetje prehodne odločbe v tej zadevi navaja, da je tisto, kar imenuje „razlog, iz katerega se to sodišče sprašuje o razlagi oziroma o veljavnosti Direktive 2000/78“, razlaga, ki jo je to Sodišče podalo v zadevi HK Danmark.(26)
53. Zato je smiselno nekoliko natančneje preučiti tisto sodbo.
54. Ozadje postopka v postopku pred nacionalnim sodiščem v tisti zadevi se je nanašalo na delavki, ki sta bili odpuščeni iz razlogov, ki so bili očitno diskriminatorni zaradi invalidnosti.(27) Nacionalna zakonska določba,(28) na kateri sta temeljili odpovedi pogodbe o zaposlitvi, je določala, da je delavcu mogoče odpovedati pogodbo o zaposlitvi z enomesečnim odpovednim rokom, če je 120 dni v obdobju 12 zaporednih mesecev prejemal plačo med odsotnostjo zaradi bolezni. Odpovedni rok iz te določbe je bil krajši: z običajnim pravilom iz sporne nacionalne zakonodaje je bilo določeno, da je odpovedni rok med tremi in šestimi meseci. Zadevna določba se je uporabljala enako za invalidne in neinvalidne osebe. Danska vlada je navedla, da je cilj določbe spodbuditi delodajalce, da zaposlijo in obdržijo v službi delavce, ki pomenijo posebno tveganje za ponavljajočo se odsotnost zaradi bolezni, tako da se tem delodajalcem omogoči, da pogodbo o zaposlitvi tem delavcem odpovejo pozneje s krajšim odpovednim rokom, če je odsotnost zelo dolga. Po drugi strani pa lahko delavci med obdobjem/obdobji bolezni obdržijo zaposlitev. Trdila je, da so tako s sporno določbo varovani interesi tako delodajalcev kot delavcev.(29)
55. Sodišče je (kolikor je upoštevno za ta postopek) razsodilo:
– opozorilo je na pravilo iz sodbe Chacón Navas,(30) in sicer, da je manj ugodno obravnavanje, ki temelji na invalidnosti, v nasprotju z varstvom iz Direktive 2000/78, samo če pomeni diskriminacijo v smislu njenega člena 2(1). Postavilo se je torej vprašanje, ali nacionalna določba v postopku v glavni stvari lahko povzroči diskriminacijo invalidnih oseb (točka 71);
– spomnilo je, (i) da imajo države članice široko polje proste presoje tako pri izbiri uresničevanja določenega cilja na področju socialne politike in zaposlovanja kot tudi pri opredeljevanju ukrepov za njegovo uresničevanje (točka 81) in (ii) da spodbujanje zaposlovanja nedvomno pomeni legitimni cilj socialne politike ali politike zaposlovanja držav članic in da se mora ta presoja očitno nanašati na instrumente nacionalne politike trga dela, s katero se skuša izboljšati priložnosti za vključitev nekaterih kategorij delavcev v poklicno življenje. Prav tako je ukrep, sprejet za spodbujanje fleksibilnosti trga dela, mogoče šteti za ukrep, ki spada k politiki zaposlovanja (točka 82);
– iz tega je izhajalo, da cilji, kakršni so ti, ki jih je navedla danska vlada, v okviru nacionalnega prava, kot določa člen 2(2)(b)(i) Direktive 2000/78, načeloma lahko objektivno upravičujejo različno obravnavanje na podlagi invalidnosti, kakršno izhaja iz sporne določbe nacionalnega prava (točka 83).
56. Ko je Sodišče tako ugotovilo, da ta določba sledi ciljem, ki so načeloma lahko legitimni glede na člen 2(2)(b)(i), je v nadaljevanju preučilo, ali so sredstva za uresničitev teh ciljev sorazmerna. Ponovno je ugotovilo, da imajo države članice na tem področju široko polje proste presoje in navedlo, da ni nerazumno, da države članice menijo, da je sporni nacionalni ukrep ustrezen za uresničitev zgoraj navedenih ciljev (točka 87).
57. Nadaljevalo je, da:
– je mogoče pritrditi temu, da navedeno pravilo s tem, da za odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcem, ki so zaradi bolezni odsotni za obdobje, ki je v tisti zadevi presegalo 120 dni, določa pravico do krajšega odpovednega roka, z vidika delodajalcev spodbujevalno učinkuje na zaposlovanje in ohranitev zaposlitve (točka 88);
– je treba to določbo, da bi se preverilo, ali tako pravilo presega to, kar je nujno za uresničitev želenih ciljev, umestiti v okvir, v katerem se pojavlja, in upoštevati škodo, ki bi jo lahko povzročila zadevnim osebam (točka 89);
– mora predložitveno sodišče v zvezi s tem preveriti, ali je nacionalni zakonodajalec s tem, da je sledil legitimnim ciljem spodbujanja zaposlovanja bolnih oseb na eni strani ter razumnega ravnovesja med nasprotujočimi si interesi delavca in delodajalca, kar zadeva odsotnost zaradi bolezni, na drugi strani, upošteval ustrezne elemente, zlasti glede invalidnih delavcev (točka 90). Ne sme se prezreti tveganje invalidnih oseb, ki imajo pri ponovnem vključevanju na trg dela praviloma več težav od delavcev, ki niso invalidni, in imajo posebne potrebe, povezane z varstvom, ki jih zahteva njihovo stanje (točka 91).
58. Kaj se je mogoče naučiti iz te sodbe za obravnavano zadevo?
59. Prvič, zdi se mi, da pri ugotavljanju, ali sporni nacionalni ukrep sledi legitimnemu cilju, ni potrebno, da je ta cilj v tem ukrepu izrecno naveden. Čeprav mora predložitveno sodišče preveriti, ali je cilj ukrepa resnično legitimen, njegov izrecni ali navedeni cilj (če sploh obstaja) ni dejavnik, ki ga mora upoštevati. Ne v zadevi HK Danmark(31) ne v tej zadevi se ne zdi, da je v sporni nacionalni zakonodaji obstajalo tako sklicevanje.(32)
60. Drugič, namen sporne določbe v zadevi HK Danmark(33) je bil spodbujanje delodajalcev, da zaposlijo in obdržijo v službi delavce, ki pomenijo posebno tveganje za ponavljajočo se odsotnost zaradi bolezni. Sodišče je z lahkoto sklenilo, da je lahko tak cilj, ker lahko spodbuja zaposlovanje, legitimen.(34) V obravnavani zadevi je cilj, na katerega se je španska vlada sklicevala pri sprejemanju sporne zakonodaje, boj proti absentizmu, ki v tej državi članici, kot trdi, pomeni resen razlog za zaskrbljenost.(35) Pri tem je ukrep namenjen uravnoteženju interesov delodajalcev in delavcev pri zagotovitvi, da podjetja ostanejo produktivna in da se delavcem ne odpove delovno razmerje brez veljavnega razloga. Komisija navaja, da je mogoče trditi, da je z dejstvom, da seznam izključenih odsotnosti obsega bolezni, ki se običajno ne ponavljajo, podprto stališče, da je ukrep usmerjen proti absentizmu.(36) Menim, da je za boj proti absentizmu na delovnem mestu – če obstajajo dokazi, da povzroča materialno škodo tako na nacionalni ravni kot delodajalcem, ki morajo trpeti njegove posledice – tudi mogoče reči, da pomeni legitimni cilj.
61. Kar zadeva sorazmernost spornega nacionalnega ukrepa, se mi zdi, da obstajata dva posebna sklopa, ki ju je mogoče izpostaviti v obrazložitvi Sodišča, povzeti zgoraj v točkah 56 in 57. Prvič, predložitveno sodišče mora pretehtati, ali je zadevni ukrep ustrezen, pri čemer mora upoštevati interese delodajalcev in njihovih invalidnih delavcev ali invalidnih potencialnih delavcev. Drugič, to sodišče mora upoštevati široko diskrecijsko pravico, ki je dana državam članicam na tem področju.
62. Zaradi drugega od teh dejavnikov je predložitvenemu sodišču težko dati kar koli drugega kot zelo splošne usmeritve – priznavam, da verjetno manj usmeritev, kot bi si jih to sodišče želelo. Medtem ko so s spornim ukrepom očitno zares upoštevani interesi delodajalca, je pred Sodiščem na voljo manj materiala glede interesov invalidnih delavcev, razen navedbe, omenjene zgoraj v točki 60, da „se delavcem brez razloga ne odpove pogodba o zaposlitvi“. V tem splošnem kontekstu bi navedla, da je bilo z nacionalnim ukrepom, ki je bil sporen v zadevi HK Danmark,(37) določeno, da je delodajalec upravičen odpustiti posameznega delavca, če obdobje odsotnosti znaša skupaj 120 dni v katerem koli obdobju zaporednih 12 mesecev. Ukrep, ki je sporen v obravnavani zadevi, je bolj zapleten. Vendar se zdi, da so obdobja odsotnosti, dovoljena na njegovi podlagi, vsekakor očitno manj velikodušna kot na podlagi danskega ukrepa.
63. To samo po sebi ne pomeni, da te določbe niso sorazmerne. Predložitveno sodišče bo moralo ugotoviti, ali so oblikovane tako široko, da jih je mogoče razširiti na odsotnosti, ki so zgolj občasne in posamične – v tem primeru menim, da zagotovo ne bodo sorazmerne – ali pa so zasnovane ustrezno, da zadostijo cilju boja proti absentizmu. To sodišče bi moralo prav tako upoštevati dejstvo, da je bilo z dansko ureditvijo določeno tudi, da se delodajalcu vsaj delno povrnejo stroški za nadomestila zaradi bolezni, ki jih je izplačal svojim zaposlenim,(38) medtem ko pri veljavni španski zakonodaji ni tako: delodajalec je zavezan – vsaj v bistvenem delu – plačati za te odsotnosti iz svojega žepa.(39) Ni potrebno, da so ti dejavniki sami po sebi odločilni pri tem, kako predložitveno sodišče preuči zadevo. Pomenili bodo zgolj elemente, ki bi jih bilo treba upoštevati pri preučitvi vseh upoštevnih vidikov vprašanja. Bistveno vprašanje pri tem je, ali je ukrep primeren in nujen, kar bo moralo ugotoviti predložitveno sodišče. Poudarjam, da o zadevi ne izrekam dokončnega mnenja.
64. Zato menim, da bi drugi del odgovora predložitvenemu sodišču moral biti, da je treba pri ugotovitvi, ali uporabiti nacionalni ukrep, s katerim je (i) delodajalcu dovoljeno odpovedati pogodbo o zaposlitvi delavcu, ki ga je treba šteti za invalidnega glede na Direktivo 2000/78, (ii) zaradi odsotnosti tega delavca z dela zaradi invalidnosti in (iii) s katerim je določen prag ali vrsta pragov, ki jih mora(jo) preseči taka/take odsotnost(i), da bi bila odpoved pogodbe o zaposlitvi veljavna, upoštevati teste iz točk od 71 do 91 sodbe Sodišča v zadevi HK Danmark.(40) V tem smislu je mogoče nacionalni ukrep, katerega namen je boj proti absentizmu na delovnem mestu, če obstajajo dokazi, da tak absentizem povzroča materialno škodo tako na nacionalni ravni kot delodajalcem, ki morajo trpeti njegove posledice, šteti kot legitimen cilj glede na člen 2(2)(b)(i) Direktive. Kar zadeva sorazmernost spornega nacionalnega ukrepa, mora predložitveno sodišče umestiti zakonodajo v njen kontekst in upoštevati nasprotne učinke, ki jih lahko povzroči zadevnim osebam. Predložitveno sodišče bo moralo ugotoviti, ali so obdobja odsotnosti, določena s to zakonodajo, oblikovana tako široko, da jih je mogoče razširiti na odsotnosti, ki so zgolj občasne in posamične – v tem primeru ne bodo sorazmerna – ali pa so zasnovana ustrezno, da zadostijo cilju boja proti absentizmu. Upošteven je lahko tudi obseg plačil v zvezi z odsotnostjo z dela zaradi bolezni, ki jih mora kriti delodajalec. Vendar nobeden od teh dejavnikov sam po sebi ni odločilen. Bistveno vprašanje je, ali je sporni nacionalni ukrep primeren in nujen, kar bo moralo ugotoviti predložitveno sodišče.
Predlog
65. Glede na navedeno menim, da je treba na vprašanje Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (socialno sodišče št. 1 v Cuenci, Španija) odgovoriti:
– pri preučitvi uporabe Direktive Sveta 2000/78/ES z dne 27. novembra 2000 o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu za odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu v okoliščinah, ki lahko pomenijo posredno diskriminacijo v smislu Direktive, je treba najprej preučiti, ali se uporabita člena 2(2)(b)(ii) in 5 Direktive. Če je delavec invaliden in njegov delodajalec to ve ali bi se moral razumno zavedati te invalidnosti, je delodajalec dolžan sprejeti ustrezne ukrepe za zagotovitev razumnih prilagoditev v skladu s členom 5 Direktive, razen če bi to zanj pomenilo nesorazmerno breme. Če tega ne stori, bo posledica tega to, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu v nasprotju z zahtevami Direktive;
– pri ugotovitvi, ali uporabiti nacionalni ukrep, s katerim je (i) delodajalcu dovoljeno odpovedati pogodbo o zaposlitvi delavcu, ki ga je treba šteti za invalidnega glede na Direktivo 2000/78, (ii) zaradi odsotnosti tega delavca z dela zaradi invalidnosti in (iii) s katerim je določen prag ali vrsta pragov, ki jih mora(jo) preseči taka/take odsotnost(i), da bi bila odpoved pogodbe o zaposlitvi veljavna, je treba upoštevati teste iz točk od 71 do 91 sodbe Sodišča z dne 11. aprila 2013, HK Danmark (C‑335/11 in C‑337/11, EU:C:2013:222). V tem smislu je mogoče nacionalni ukrep, katerega namen je boj proti absentizmu na delovnem mestu, če obstajajo dokazi, da tak absentizem povzroča materialno škodo tako na nacionalni ravni kot delodajalcem, ki morajo trpeti njegove posledice, šteti kot legitimen cilj za namene člena 2(2)(b)(i) Direktive. Kar zadeva sorazmernost spornega nacionalnega ukrepa, mora predložitveno sodišče umestiti zakonodajo v njen kontekst in upoštevati nasprotne učinke, ki jih lahko povzroči zadevnim osebam. Predložitveno sodišče bo moralo ugotoviti, ali so obdobja odsotnosti, določena s to zakonodajo, oblikovana tako široko, da jih je mogoče razširiti na odsotnosti, ki so zgolj občasne in posamične – v tem primeru ne bodo sorazmerna – ali pa so zasnovana ustrezno, da zadostijo cilju boja proti absentizmu. Upošteven je lahko tudi obseg plačil v zvezi z odsotnostjo z dela zaradi bolezni, ki jih mora kriti delodajalec. Vendar nobeden od teh dejavnikov sam po sebi ni odločilen. Bistveno vprašanje je, ali je sporni nacionalni ukrep primeren in nujen, kar bo moralo ugotoviti predložitveno sodišče.