CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER
apresentadas em 8 de Abril de 2008 1(1)
Processo C‑297/07
Staatsanwaltschaft Regensburg
contra
Klaus Bourquain
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Landgericht Regensburg (Alemanha)]
«Questão prejudicial ao abrigo do artigo 35.° UE – Acervo de Schengen – Convenção de aplicação do Acordo de Schengen – Interpretação do artigo 54.° – Princípio ne bis in idem – Sentença condenatória proferida à revelia – Caso julgado – Requisito de inexecução da pena»
I – Introdução
1. Nos últimos cinco anos, o Tribunal de Justiça desenhou os contornos difusos do princípio ne bis in idem, mediante uma jurisprudência (2) na qual as circunstâncias específicas dos casos não ensombram a vocação de generalidade que a inspira, e para a qual tenho a honra de ter contribuído (3).
2. Tal como ao contemplar um quadro, a apreciação correcta de uma visão de conjunto requer distância em relação ao objecto pintado, pois, caso contrário, corre‑se o risco de a retina captar unicamente os traços, a textura e a massa de cores, sem conseguir compreender o significado global da obra.
3. Às vezes, esse procedimento torna‑se verdadeiramente difícil, como acontece neste processo, impulsionado em parte pela actuação paradoxal de quem pretende assegurar o seu bem‑estar pessoal, alegando a sua própria condenação à morte (4), pronunciada há 47 anos, para accionar o princípio ne bis in idem. Aqui residem a grandeza e a miséria do direito.
II – Quadro legal
A – O acervo de Schengen
4. Este património jurídico integra:
a) o Acordo assinado em 14 de Junho de 1985 na cidade luxemburguesa que lhe dá o nome pelos Estados que formam a União Económica Benelux, a República Federal da Alemanha e a República Francesa, relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns (5);
b) a Convenção de Aplicação do Acordo referido, assinada em 19 de Junho de 1990 (6) (a seguir «Convenção») que estabelece medidas de cooperação para neutralizar o desaparecimento desses controlos;
c) os protocolos e os instrumentos de adesão de outros Estados‑Membros, as declarações e os actos adoptados pelo Comité Executivo criado pela Convenção, bem como os actos das entidades a que esse Comité atribui competências decisórias (7).
5. O Protocolo (n.° 2) anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado que institui a Comunidade Europeia (a seguir, «o protocolo») integra as referidas normas no quadro da União, vigorando, segundo o seu artigo 2.°, n.° 1, primeiro parágrafo, nos treze Estados enumerados no artigo 1.° (8), desde a entrada em vigor do Tratado de Amesterdão (1 de Maio de 1999).
6. A Decisão 2007/801/CE do Conselho, de 6 de Dezembro de 2007 (9) ampliou significativamente o âmbito territorial do acervo, ao declarar as suas disposições plenamente aplicáveis à República Checa, à República da Estónia, à República da Letónia, à República da Lituânia, à República da Hungria, à República de Malta, à República da Polónia, à República da Eslovénia e à República Eslovaca.
7. O Reino Unido (10) e a República da Irlanda (11) não se associaram completamente a este projecto comum, optando por uma participação pontual.
8. A República de Chipre (12), a República da Bulgária e a República da Roménia (13), embora permaneçam vinculadas pelo referido conjunto de normas após a sua adesão à União Europeia, requerem a mediação do Conselho para verificar o cumprimento das condições necessárias para a sua aplicação.
9. De entre os países não pertencentes à União Europeia, o artigo 6.° do Protocolo obriga a República da Islândia e o Reino da Noruega à execução e ao desenvolvimento do Acervo de Schengen, países nos quais vigora desde 25 de Março de 2001 (14). Existe, além disso, um Acordo de associação com a Suíça para a execução, a aplicação e o desenvolvimento do acervo referido (15), ao qual aderirá provavelmente o Principado do Liechtenstein, em virtude de um projecto de decisão elaborado pelo Conselho (16).
10. A meta, segundo o preâmbulo do protocolo, radica em reforçar a integração europeia, para possibilitar que a União se transforme mais rapidamente num espaço de liberdade, segurança e justiça.
11. Com base no primeiro período do segundo parágrafo do artigo 2.° do Protocolo, o Conselho adoptou em 20 de Maio de 1999 as Decisões 1999/435/CE e 1999/436/CE, nas quais define o acervo de Schengen e determina, nos termos das disposições pertinentes do Tratado que institui a Comunidade Europeia e do Tratado da União Europeia, a base jurídica de cada uma das disposições ou decisões que constituem o acervo de Schengen (17).
B – Em especial, o princípio ne bis in idem
12. O Título III da Convenção, «Polícia e segurança», inicia com um capítulo dedicado à «Cooperação policial» (artigos 39.° a 47.°) e continua com outro que trata da «Entreajuda judiciária em matéria penal» (artigos 48.° a 53.°).
13. O capítulo terceiro, sob o título «Aplicação do princípio ne bis in idem» é composto pelos artigos 54.° a 58.°, com correspondência nos artigos 34.° e 31.° CE, segundo o artigo 2.° e o anexo A da referida Decisão 1999/436/CE.
14. O artigo 54.° dispõe:
«Aquele que tenha sido definitivamente julgado por um tribunal de uma parte contratante não pode, pelos mesmos factos, ser submetido a uma acção judicial intentada por uma outra parte contratante, desde que, em caso de condenação, a sanção tenha sido cumprida ou esteja actualmente em curso de execução ou não possa já ser executada, segundo a legislação da parte contratante em que a decisão de condenação foi proferida.»
C – A legislação francesa
15. Compartilho das reflexões de um dos intervenientes (18) no presente processo prejudicial sobre a escassez de informação que contém o despacho de reenvio acerca do conteúdo exacto das disposições francesas aplicáveis (19).
16. Não obstante, nos termos do artigo 120.° do Código de Justiça Militar (20), o revel podia apresentar oposição contra a sentença nos cinco dias seguintes à sua notificação, sem prejuízo da possibilidade de não haver notificação, o que é habitual num processo à revelia, hipótese na qual o referido artigo 120.° permitia promover a oposição até expirar o prazo de prescrição da pena.
17. Por sua vez, do Código de Processo Penal (21) infere‑se um prazo de prescrição da pena de 20 anos contados da condenação (22).
18. A compreensão cabal destas normas deixa vislumbrar, mediante a sua exegese conjunta, que a sentença à revelia, de cuja notificação ao interessado não havia conhecimento (23), torna‑se intangível (24) decorridos 20 anos desde a sua prolação, sem esquecer que, no caso dos autos, o prazo de prescrição coincide com o prazo concedido para pedir a revisão (25).
III – Matéria de facto, processo principal e questão prejudicial
19. Klaus Bourquain, cidadão alemão alistado na Legião estrangeira (26), foi julgado pelo crime de homicídio e condenado na pena de morte à revelia, por sentença de 26 de Janeiro de 1961 do Tribunal Permanente das Forças Armadas na zona Est Constantinoise, em Bône (27).
20. Esse tribunal castrense, em aplicação do Código Penal francês então vigente, considerou provado que, em 4 de Maio de 1960, Klaus Bourquain, quando tentava desertar na fronteira entre a Argélia e Tunis, na província de El Tarf (28), matou com um disparo de arma de fogo outro soldado da legião estrangeira, também de nacionalidade alemã, que pretendia impedir a sua fuga.
21. O condenado nunca compareceu em tribunal, porque fugiu para a República Democrática Alemã; a pena nunca foi executada, embora o seu património tenha sido objecto de arresto para garantir o pagamento das custas.
22. Após essa sentença, não foi iniciado nenhum outro procedimento penal contra Klaus Bourquain em França, nem na Argélia, embora as autoridades da República Federal da Alemanha tenham emitido em 1962 um mandado de detenção dirigido à República Democrática Alemã, que o recusou.
23. Em 2002, a Staatsanwaltschaft Regensburg (Ministério Público de Regensburg) iniciou diligências contra Klaus Bourquain, para o julgar na Alemanha pelos mesmos crimes.
24. Mas nessa época a pena imposta pela sentença de 26 de Janeiro de 1961 não podia ser executada em França, uma vez que, em primeiro lugar, em 1968, este país amnistiou (29) as infracções criminais cometidas pelos membros do seu exército durante a guerra na Argélia; em segundo lugar, a sua prescrição ocorreu em 1981; e em terceiro lugar, nesse ano foi abolida (30) a pena de morte.
25. Nesta conjuntura, o Landgericht Regensburg obteve a opinião do Max‑Planck‑Institut für ausländisches und internacionales Strafrecht (instituto de direito penal estrangeiro e internacional, a seguir «Max‑Planck Institut») que atribuiu força de caso julgado, formal e material, à sentença proferida à revelia, apesar de não ser de execução imediata devido às particularidades do direito francês, impedindo a prossecução de um novo processo penal.
26. Além disso, o órgão jurisdicional referido pediu ao Ministério da Justiça gaulês, ao abrigo do artigo 57.° da Convenção, informações sobre se a sentença de 26 de Janeiro de 1961 obstava à abertura de um novo processo na Alemanha, nos termos do artigo 54.° da Convenção.
27. O representante do Ministério Público do Tribunal aux armées de Paris confirmou que a sentença tem força de caso julgado, sendo irrevogável desde 1981, e que não pode ser executada em França por a pena ter prescrito, embora considerasse que o princípio ne bis in idem da Convenção não era aplicável ao caso (31).
28. Este cenário de opiniões divergentes alimenta as dúvidas do Landgericht Regensburg que, no despacho de reenvio, pretende averiguar se o artigo 54.° da Convenção exige que a pena tenha sido alguma vez susceptível de execução. Segundo os seus raciocínios, o direito a pedir um novo processo enquanto corre o prazo de prescrição (32) determina que a condenação só possa ser cumprida a partir do termo do prazo referido, no preciso instante em que a prescrição da pena se teria consumado (33).
29. Portanto, o Landgericht Regensburg, tendo suspendido a instância, submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão, a título prejudicial:
A regra que consiste em proibir que uma pessoa que tenha sido julgada numa Parte Contratante, por sentença transitada em julgado, seja julgada, com base nos mesmos factos, noutra Parte Contratante aplica‑se no caso de a pena que lhe foi aplicada nunca ter podido ser executada em virtude da lei do Estado onde foi decretada?
IV – Tramitação do processo no Tribunal de Justiça
30. O despacho que promove este reenvio prejudicial deu entrada na secretaria do Tribunal de Justiça em 21 de Junho de 2007.
31. Apresentaram observações, dentro do prazo fixado no artigo 23.° do Estatuto CE do Tribunal de Justiça, Klaus Bourquain, a Comissão, bem como os Governos checo, húngaro, neerlandês e português.
32. Após a reunião geral de 19 de Fevereiro de 2008, foi‑me comunicado, em 27 de Fevereiro, que o prazo para requerer a realização de audiência tinha expirado em 25 de Fevereiro sem que ninguém a tivesse requerido, pelo que a fase para a apresentação de conclusões se iniciou com essa notificação.
V – Análise da questão prejudicial
A – Observações preliminares sobre o princípio ne bis in idem no Acervo de Schengen
1. A dupla manifestação do princípio
33. O Tribunal de Justiça atribuiu uma amplitude diferente ao princípio ne bis in idem consoante diga respeito ao domínio da concorrência (34) ou ao «terceiro pilar» da União Europeia: em ambos aludiu à proibição da dupla sanção, mas só no segundo (35) o estende à possibilidade de ser julgado duas vezes pelo mesmo facto (nemo debet bis vexart pro una et eadem causa).
34. O reconhecimento pleno das sentenças penais estrangeiras constituía um verdadeiro desafio para o direito comunitário e o Tribunal de Justiça, sem fugir à sua responsabilidade, proclamou, sob os auspícios da livre circulação de pessoas, que o artigo 54.° da Convenção assegura às pessoas que tenham sido julgadas por sentença definitiva o exercício dessa liberdade fundamental sem temerem vir a ser alvo de novas acções penais noutro Estado contratante pelos factos já julgados (36).
2. Os seus fundamentos tradicionais
35. O artigo 54.° da Convenção impede que, em razão de uma determinada actuação ilícita, uma pessoa sofra mais de um processo sancionatório e que, eventualmente, seja punida de forma repetida, evitando uma inadmissível reiteração do ius puniendi (37).
36. A segurança jurídica proporciona ao acusado num processo penal a garantia de que não voltará a ser julgado pelo seu acto, uma vez declarado inocente, e de que não lhe será imposta outra pena em caso de condenação.
37. Há que reconhecer, além disso, a funcionalidade da equidade como suporte da proporcionalidade que proíbe a adição de penas (38) porque, para além do objectivo de reinserção (39), as penas têm uma dupla finalidade repressiva e dissuasória, ao reprimir a conduta e ao desencorajar outros eventuais infractores, e também são de ponderar tais propósitos, proporcionando o equilíbrio adequado para retribuir o comportamento que corrigem simultaneamente de modo exemplar.
38. Por último, como exigência estrutural do sistema jurídico, a legitimidade do princípio ne bis in idem assenta, igualmente, no respeito do caso julgado.
3. Os seus últimos desenvolvimentos
a) Da confiança entre Estados…
39. Este conceito, ainda recente na construção de uma justiça penal europeia, subjaz ao princípio do reconhecimento mútuo (40), introduzido no n.° 33 das conclusões do Conselho Europeu de Tampere de 16 de Outubro de 1999 (41).
40. A Decisão‑quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados‑Membros (42), postula sem rodeios no seu décimo considerando um elevado grau de confiança entre os Estados‑Membros.
41. Tais ingredientes pressagiavam uma rápida decisão do Tribunal de Justiça que, na primeira ocasião que se lhe ofereceu (43), enfatizou a importância da confiança recíproca, peça chave da virtualidade do artigo 54.° da Convenção, de forma tal que cada um dos Estados‑Membros tem de aceitar a aplicação do direito penal vigente nos restantes Estados‑Membros, mesmo quando o seu direito penal conduza a uma solução diferente; por outras palavras, na vertente dos efeitos, a ratio da confiança recíproca caracteriza‑se pelo utilitarismo ao intervir em prol do princípio do reconhecimento mútuo.
42. No entanto, essa postura esclarecedora do Tribunal de Justiça facilita o desenlace em certos casos, mas é insuficiente noutros, sobretudo porque este sistema de cooperação reforçada atribui aos diversos órgãos jurisdicionais nacionais um protagonismo que exige grandes dotes de interpretação (44).
43. Um método adequado para superar as situações de confusão radicaria na harmonização (45) do direito penal substantivo e processual dos Estados‑Membros, pois os receios no momento de adoptar decisões neste ramo do ordenamento diluem‑se ao verificar que as decisões penais proferidas noutro Estado‑Membro se revestem de idênticas garantias.
44. Entretanto, o princípio ne bis in idem continua a arvorar a bandeira da confiança partilhada, pois, independentemente de a convergência vir a ser realidade algum dia, o artigo 54.° da Convenção não se subordina a uma aproximação de legislações penais entre os Estados (46), pelo contrário, o seu vigor é potenciado precisamente na sua falta.
45. Se entre os Estados‑Membros deve presumir‑se o preenchimento de certas condições, especialmente no que se refere aos direitos fundamentais, a experiência mostra que a confiança recíproca vigora como um princípio normativo, que condensa os critérios interpretativos das obrigações relativas ao «terceiro pilar», desempenhando um papel próximo ao da cooperação leal (47).
46. O reconhecimento mútuo, embora parta do âmbito de cooperação abstracto entre Estados, materializa‑se no aspecto mais tangível das garantias individuais (48) e reconduz‑se à verificação de padrões usuais no domínio dos ordenamentos jurídicos, em que a sua habitual invocação pelos operadores jurídicos aumenta as probabilidades de um entendimento compartilhado.
b) …ao reconhecimento de um direito para o indivíduo
47. Apesar dos avanços conseguidos, desligar as grandes liberdades (como a de circulação) da proibição de julgar ou punir «duas vezes pelo mesmo» exige ainda árduos esforços, que se justificam com o nível de integração alcançado numa União Europeia que concebe o cidadão como titular de direitos e beneficiário último das cautelas normativas (49).
48. Mas isso não constitui obstáculo para completar (não para substituir) as directrizes de uma cooperação entre Estados, erigidas sobre a confiança mútua, com uma visão propensa à aplicação dos direitos fundamentais como estrutura de referência (50), uma vez que o princípio ne bis in idem pressupõe uma manifestação da protecção judicial contra o ius puniendi, resultante do direito a um julgamento justo (51), de nível constitucional em alguns Estados envolvidos no Acervo de Schengen (52).
49. A regra do ne bis in idem adquire a sua verdadeira densidade normativa com a elaboração de um direito subjectivo ao tratamento unitário da acção repressiva (53), aparecendo assim baseada em princípios e alicerces sólidos que ajudam a cobrir os flancos fracos (54) de algumas instituições, como a prescrição, o caso julgado ou as múltiplas teorias da proporcionalidade, que o simples recurso à confiança recíproca entre Estados (55) não permite resolver de modo satisfatório.
50. Este horizonte vislumbra‑se mais claro com a proclamação autónoma do princípio ne bis in idem na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (56), cujo artigo 50.° dispõe que «[ninguém] pode ser julgado ou punido penalmente por um delito do qual já tenha sido absolvido ou pelo qual já tenha sido condenado na União por sentença transitada em julgado, nos termos da lei.»
51. De entre as múltiplas facetas dos direitos fundamentais, assume especial relevância a de estabelecer limites definidores e, inclusivamente, excepções ao reconhecimento mútuo (57) sempre que sejam aplicáveis como princípios comuns nos Estados‑Membros (58).
B – O conceito de «sentença definitiva»
52. Os termos em que o Landgericht Regensburg formula a pergunta demonstram que o seu dilema se limita ao alcance do artigo 54.° da Convenção, que proíbe perseguir os mesmos factos quando, em caso de condenação, a sanção «já não possa ser executada».
53. Não obstante, a base de facto suscita a indagação prévia de saber se a condenação proferida à revelia constitui uma «sentença definitiva» para efeitos do referido preceito, avaliando a impossibilidade de executar de imediato a sanção que contém face à exigência processual de iniciar novo processo, uma vez encontrado o revel.
1. A sua interpretação
54. O acórdão Kretzinger, de 18 de Julho de 2007, já referido, evitou esta controvérsia (59) porque no seu n.° 67 não considerou «necessário examinar […] se uma decisão proferida na ausência do arguido, cuja força executória pode ser subordinada a condições nos termos do artigo 5.°, ponto 1, da decisão‑quadro, deve ser considerada uma decisão pela qual um indivíduo ‘tenha sido definitivamente julgado’ na acepção do artigo 54.° da CAAS.»
55. No entanto, o Tribunal de Justiça defendeu um critério amplo, que reafirma a necessidade de acatar no seio da União Europeia as decisões que ponham termo à situação processual do demandado segundo a legislação do Estado em que se iniciaram as diligências correspondentes.
56. Assim, o Tribunal de Justiça incluiu no conceito de sentença definitiva a extinção da acção pública nos processos em que o Ministério Público ordena o arquivamento sem intervenção de um órgão jurisdicional (processos Gözütok e Brügge) bem como as decisões pelas quais o culpado é definitivamente absolvido, quer por falta de provas (processo van Straaten), quer por prescrição (processo Gasparini).
57. Além disso, embora as diferentes versões linguísticas do artigo 54.° apresentem divergências (60), a razão teleológica de garantir a livre circulação de pessoas é uniforme no espaço de liberdade, segurança e justiça, desígnio que será diminuído, se não for aceite, por causa das particularidades processuais nacionais, uma acepção generosa de sentença definitiva.
58. O arquétipo da res iudicata (61) confere à sentença um estatuto jurídico que não é modificável por meio de impugnação, por não caber recurso da sentença ou por não ter sido interposto recurso no prazo legal (62).
2. A sentença proferida à revelia
59. As diferentes aproximações dos Estados sobre as decisões judiciais adoptadas in absentia dificultam uma cooperação fluida em matéria penal, o que não passa inadvertido a iniciativas recentes (63) que conferem uma certa unidade, estruturando os critérios mediante regras comuns destinadas a atenuar este problema.
60. No caso em apreço, uma eventual sentença posterior diminuiria, aparentemente, para efeitos do artigo 54.° da Convenção, o carácter «definitivo» da sentença do Tribunal de Bône.
61. Mas a sombra da dúvida projectava‑se temporariamente, uma vez que, como sustenta o representante do Ministério Público do Tribunal aux armées de Paris, a sentença tinha força de caso julgado em 1981 e, portanto, antes de o processo ter início na Alemanha, declaração esta (64) que é incontestável na esfera do direito comunitário.
62. Compete, não obstante, ao Tribunal de Justiça ter em conta que o artigo 54.° da Convenção não exige que a sentença seja definitiva quando é proferida, pois basta que essa condição esteja preenchida ao iniciar‑se o segundo processo (65), o que, para Klaus Bourquain, ocorreu em 2002, data em que a decisão do tribunal militar já tinha ganho a condição de caso julgado, segundo a própria regulamentação francesa.
63. Além disso, de acordo com diversos instrumentos (66), a presença do arguido na audiência permite a concretização da sua defesa e do seu direito ao processo devido (67) e mesmo a Decisão‑quadro 2002/584/JAI, do Conselho, de 13 de Junho de 2002 (68), permite exigir ao Estado requerente, quando pretenda executar uma pena imposta à revelia, um indício claro de que o condenado pode requerer novo julgamento em que seja assegurado o respeito dos seus direitos fundamentais.
64. Transformar esta garantia do arguido numa condição que anule a aplicação de outros direitos conduziria a uma situação absurda, que se consumaria se a aplicação do princípio ne bis in idem fosse limitada às decisões que impedem uma revisão em seu benefício.
65. Pelos motivos expostos, a sentença de condenação proferida à revelia deve considerar‑se «definitiva» para efeitos da aplicação do artigo 54.° da Convenção.
C – O requisito da «inexecução da pena»
66. Neste processo prejudicial todos concordam que, quando se iniciou o processo na Alemanha, a pena não era susceptível de execução em França, pois, além da sua prescrição, este país tinha abolido a pena de morte e, ainda antes, tinha promulgado uma lei de amnistia para os acontecimentos da Argélia.
67. Mas a pergunta do Landgericht Regensburg visa esclarecer se o impedimento à execução da pena deve ser posterior à imposição, tese defendida pelo Governo húngaro ao indicar que o artigo 54.° da Convenção admite que as dificuldades surjam depois, mas não contempla a hipótese de uma pena inviável logo na sentença, como acontece neste processo, em que o imperativo de um novo processo, necessário para materializar a sanção, era uma utopia dada a contumácia de Klaus Bourquain.
68. O referido Governo húngaro apoia‑se na expressão literal do referido artigo 54.° de que «[a sanção] não possa já ser executada» para, a contrario sensu, inferir que podia ter sido executada anteriormente.
69. Este argumento não parece convincente, pois o sentido das palavras não constitui sempre um axioma adequado, como alertou o Tribunal de Justiça nalgumas ocasiões (69); além disso, em minha opinião, a brevidade da alocução indica unicamente que a susceptibilidade de execução da sanção se desencadeia quando se pretende iniciar o novo processo e não antes, o que preserva o efeito útil do preceito.
70. Mas o artigo 54.° dá cobertura a normas penais nacionais que, em função da sua natureza de última ratio, abandonam qualquer interpretação extensiva (70) contrária ao princípio da legalidade (71) vigente nas tradições comuns (72) dos Estados e plasmado de forma positiva no direito comunitário (73).
71. Sem prejuízo do exposto, tem interesse a reflexão do Governo neerlandês sobre a dificuldade de imaginar que uma sentença definitiva imponha penas não susceptíveis de execução (74).
72. Há que ter especial cuidado ao apreciar nos seus justos termos o alcance do preceito, que refere a possibilidade de execução da sanção e não da sentença.
73. Formulada a cautela, há que distinguir a sentença susceptível de execução da sentença executória (75) dado que a regulamentação francesa não permite a consumação da punição sem se iniciar um processo posterior, o que em nada diminui o valor da sentença como título jurídico que se projecta ipso iure sobre a pessoa e o património do arguido, segundo demonstram quer a depuração da responsabilidade de Klaus Bourquain num novo processo sobre a anterior decisão, no caso de ser encontrado, quer a perseguição dos seus bens.
74. Em paralelo, a pena tornar‑se‑ia executória, uma vez superado o impedimento processual que a prejudicava que, quanto ao resto, não afectava a sua validade intrínseca (76), substantivada assim da sua mera eficácia.
75. À luz do exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que interprete o artigo 54.° da Convenção no sentido de que a sua protecção não deixa de lado a pena derivada de uma sentença definitiva que, devido à idiossincrasia processual do direito nacional, nunca tenha podido ser executada.
D – Da amnistia, do princípio ne bis in idem e das suas naturezas divergentes
76. Não há escapatória jurídica na omissão de uma argumentação sobre o modo como a abolição da pena de morte e a prescrição da sanção impedem a execução da sentença do Tribunal de Bône: o carácter óbvio, por um lado, e o respeito da competência exclusiva do juiz nacional, por outro, tornariam qualquer raciocínio supérfluo e inconveniente.
77. Não obstante, a prudência aconselha a reflectir, ainda que com brevidade, sobre as implicações da amnistia, perante a variada gama de registos que este mecanismo excepcional de clemência experimenta nos sistemas jurídicos comparados.
78. O Segundo Protocolo da Convenção de Genebra (77) aproxima a amnistia a um sentimento de pacificação e de reconciliação, depois de períodos de convulsões que tenham gerado confrontos violentos no seio de uma comunidade.
79. Há que apaziguar sentimentos em confronto, de etiologia muito precisa, gerados em acontecimentos de carácter colectivo, que tenham fracturado política e socialmente a população.
80. Com esta nomenclatura designam‑se, numa acepção flexível (78), quaisquer medidas de perdão ou remissão das penas, incluindo o indulto (79), diversamente de outras concepções que limitam a amnistia a decisões de carácter geral do Parlamento, adoptadas segundo o procedimento interno para a aprovação das leis.
81. As diferenças existentes na Europa a propósito destas fórmulas de clemência, perceptíveis a partir de ângulos tão diversos como o da sua tipologia ou o da sua finalidade, passando pelo da categoria de crimes que podem redimir (80), não distorcem a sua virtualidade extintiva do ius puniendi em todos os Estados nem a inegável realidade de que as autoridades não judiciais revogam, através do seu exercício, os efeitos de uma sentença penal (81).
82. Este leque de medidas de perdão, disperso pelas distintas ideias que aglutina, embora uniforme nos objectivos que serve, demonstra autênticos gestos de vontade política, nutridos por princípios de oportunidade que se enraízam na soberania dos Estados, como expressão da gestão dos seus próprios conflitos.
83. A confiança mútua não deveria acolher, ao abrigo do princípio ne bis in idem comunitário, os pressupostos de inexecução de uma pena provocados pela excitação destas faculdades exorbitantes dos poderes nacionais, pois a lógica do reconhecimento recíproco deixa de operar na esfera da aplicação judicial da lei, tomando outro rumo propiciado por ventos de forte componente sociológica e política.
84. Não é por acaso que a Decisão‑quadro sobre a ordem de detenção europeia expõe como um dos motivos obrigatórios para a sua não execução, desde que o Estado requerido tenha competência para perseguir o crime segundo a sua própria legislação penal (artigo 3.°, n.° 1).
85. Na óptica dos direitos fundamentais, a amnistia também não resiste ao desafio de proporcionar uma cobertura capaz de justificar a não execução da pena por aplicação do princípio ne bis in idem, pois, independentemente de se poder erigir num perigoso catalizador para a sua postergação (82), verifica‑se novamente a presença de duas dimensões diferentes, uma vez que a base que a inspira não bebe do manancial dos valores que os direitos fundamentais encarnam, ao mesmo tempo que actua sob parâmetros tão difusos e aleatórios que transcendem os parâmetros clássicos de racionalidade jurídica, cerceando a possibilidade de uma fiscalização judicial (83).
VI – Conclusão
86. À luz das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial declarando que:
«O artigo 54.° da Convenção assinada em 19 de Junho de 1990, para a aplicação do Acervo de Schengen, deve ser interpretado no sentido de que uma pessoa definitivamente julgada num Estado não pode ser arguida noutro Estado pelos mesmos factos, quando, nos termos da legislação do Estado de condenação, a pena em que foi condenada nunca pôde ser executada».