FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
föredraget den 8 april 20081(1)
Mål C‑297/07
Staatsanwaltschaft Regensburg
mot
Klaus Bourquain
(begäran om förhandsavgörande från Landgericht Regensburg (Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande med stöd av artikel 35 EU – Schengenregelverket – Tillämpningskonventionen till Schengenavtalet – Tolkning av artikel 54 – Principen ne bis in idem – Fällande dom meddelad i den tilltalades utevaro – Rättskraft – Rekvisitet att straffet inte längre kan verkställas”
I – Inledning
1. Under den senaste femårsperioden har domstolen preciserat de vaga konturerna hos principen ne bis in idem i en rättpraxis(2) där de specifika omständigheterna i de prövade målen inte skymmer principens allmänna syfte, och till vilken jag är stolt över att ha bidragit.(3)
2. Precis som när man tittar på en tavla, kräver en korrekt bedömning av en helhetsbild att man tittar på tavlan från ett visst avstånd, eftersom risken annars finns att det enda som fastnar på näthinnan är penseldragen, strukturen och färgerna, och man går miste om verkets övergripande betydelse.
3. Ibland är detta mycket svårt, som i förevarande mål, där en komponent är det paradoxala agerandet av en person som försöker rädda sig genom att åberopa sin egen dödsdom,(4) som meddelades för 47 år sedan, för att kunna stödja sig på principen ne bis in idem. Här vilar juridikens storhet och elände.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Schengenregelverket
4. Detta regelverk omfattar:
a) avtalet mellan de tre Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om det gradvisa avskaffandet av kontroller vid de gemensamma gränserna, som undertecknades den 14 juni 1985 i den luxemburgska stad som gett namn åt regelverket,(5)
b) konventionen om tillämpning av sagda avtal, av den 19 juni 1990(6) (nedan kallad konventionen), i vilken fastställs samarbetsåtgärder för att neutralisera följderna av att dessa kontroller försvinner, och
c) andra medlemsstaters protokoll och instrument för anslutning, de deklarationer och akter som antagits av den verkställande kommitté som upprättats genom konventionen samt de akter som antagits av de myndigheter som av denna kommitté har erhållit befogenhet att fatta beslut.(7)
5. Genom protokoll nr 2 som bifogats fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (nedan kallat protokollet) införlivas ovan beskrivna rättsregler med unionens lagstiftning. Enligt artikel 2.1 första stycket i protokollet gäller reglerna i de tretton medlemsstater som anges i artikel 1,(8) från Amsterdamfördragets ikraftträdande (den 1 maj 1999).
6. Genom rådets beslut 2007/801/EG av den 6 december 2007(9) utvidgades Schengenregelverkets territoriella tillämpningsområde märkbart, genom att bestämmelserna förklarades fullt tillämpliga i Republiken Tjeckien, Republiken Estland, Republiken Lettland, Republiken Litauen, Republiken Ungern, Republiken Malta, Republiken Polen, Republiken Slovenien och Republiken Slovakien.
7. Förenade kungariket(10) och Republiken Irland(11) har valt att inte delta fullt ut i detta gemensamma projekt, utan endast till viss del.
8. Republiken Cypern(12), Republiken Bulgarien och Republiken Rumänien(13) är visserligen bundna av nämnda regelverk efter deras anslutning till Europeiska unionen, men rådet måste ingripa för att kontrollera om de nödvändiga villkoren för dess tillämpning är uppfyllda.
9. Av de länder som inte tillhör Europeiska unionen åläggs Republiken Island och Konungariket Norge genom artikel 6 i protokollet att genomföra och vidareutveckla Schengenregelverket, som gäller i dessa länder från den 25 mars 2001.(14) Vidare finns ett associeringsavtal med Schweiz om genomförandet, tillämpningen och utvecklingen av Schengenregelverket(15) till vilket Furstendömet Liechtenstein troligen kommer att ansluta sig enligt ett förslag till beslut från kommissionen.(16)
10. Enligt protokollets ingress är målet att förstärka den europeiska integrationen för att göra det möjligt för unionen att snabbare utvecklas till ett område med frihet, säkerhet och rättvisa.
11. I enlighet med artikel 2.1 andra stycket i protokollet har rådet den 20 maj 1999 antagit besluten 1999/435/EG och 1999/436/CE, i vilka det definierat Schengenavtalet och i enlighet med relevanta bestämmelser i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen och fördraget om Europeiska unionen beslutat om den rättsliga grunden för de bestämmelser som utgör detta regelverk.(17)
B – Principen ne bis in idem
12. Avdelning III i konventionen, med rubriken ”Polis och säkerhet”, inleds med ett kapitel beträffande ”Polisiärt samarbete” (artiklarna 39–47) och fortsätter med ett annat, avseende ”Inbördes rättshjälp i brottmål” (artiklarna 48–53).
13. Det tredje kapitlet, med rubriken ”Non bis in idem (icke två gånger för samma sak)”, består av artiklarna 54–58 och har, enligt artikel 2 i nämnda beslut 1999/436 och bilaga A till detta, stöd i artiklarna 34 EU och 31 EU.
14. I artikel 54 föreskrivs följande:
”En person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part, får inte åtalas för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.”
C – Den franska rätten
15. Jag instämmer i de synpunkter som framförts av en av deltagarna(18) i detta förfarande om förhandsavgörande, angående knappheten i upplysningarna i beslutet om hänskjutande om de tillämpliga franska bestämmelsernas exakta innehåll.(19)
16. Den i sin utevaro dömda personen kunde dock, enligt artikel 120 i militärlagen,(20) överklaga domen inom fem dagar från dess delgivning. Vidare, vilket för övrigt är vanligt i fråga om utevarodomar, kan överklagandet, om delgivningen inte styrkts, enligt samma artikel ske till dess att påföljdspreskription inträtt.
17. I straffprocesslagen(21) föreskrivs i sin tur en frist för påföljdspreskription på 20 år, räknat från den dag straffet dömdes ut.(22)
18. En samlad tolkning av dessa bestämmelser visar att en utevarodom som inte med säkerhet delgetts den berörde(23) vinner rättskraft(24) när 20 år förflutit sedan den meddelades. Det kan här erinras om att preskriptionsfristen i detta fall sammanfaller med fristen för överklagande.(25)
III – Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
19. Den tyske medborgaren Klaus Bourquain, som var soldat i främlingslegionen,(26) åtalades och dömdes i sin frånvaro, för mord, till döden, genom dom av den 26 januari 1961 av militärdomstolen i Zone Est Constantinoise i Bône.(27)
20. Denna militärdomstol fann det, med tillämpning av då gällande fransk strafflag, styrkt att Klaus Bourquain den 4 maj 1960, i samband med ett försök att desertera vid gränsen mellan Algeriet och Tunisien i området El Tarf,(28) genom ett skott från ett eldvapen dödade en annan främlingslegionär, även han tysk medborgare, som försökte hindra honom från att fly.
21. Den dömde infann sig aldrig vid domstolen, utan flydde till Tyska demokratiska republiken och straffet verkställdes inte, men hans egendom beslagtogs som säkerhet för kostnaderna.
22. Efter den domen inleddes inga andra straffrättsliga förfaranden mot Klaus Bourquain vare sig i Frankrike eller i Algeriet, men väl i Förbundsrepubliken Tyskland, där myndigheterna år 1962 utfärdade en arresteringsorder, riktad till Tyska demokratiska republiken, som vägrade att verkställa den.
23. År 2002 väckte Staatsanwaltschaft Regensburg (åklagaren i Regensburg) åtal mot Klaus Bourquain i Tyskland avseende samma brott.
24. Vid den tiden kunde det straff som dömts ut genom dom av den 26 januari 1961 inte verkställas i Frankrike, för det första därför att amnesti utfärdades år 1968(29) för de brott som begicks av landets militära personal under kriget i Algeriet, för det andra därför att preskription inträdde år 1981 och för det tredje därför att man samma år avskaffade(30) dödsstraffet.
25. Mot denna bakgrund inhämtade Landgericht Regensburg ett yttrande från Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Max Planck-institutet för utländsk och internationell straffrätt, nedan kallat Max Planck-institutet), enligt vilket utevarodomen hade formell och materiell rättskraft, trots att den inte var direkt verkställbar på grund av de speciella reglerna i fransk rätt. Detta hindrade en ny straffrättslig prövning.
26. Vidare anmodade nämnda domstol det franska justitieministeriet, med stöd av artikel 57 i konventionen, att lämna upplysningar om huruvida domen av den 26 januari 1961 utgjorde hinder för ett nytt förfarande i Tyskland i enlighet med artikel 54 i konventionen.
27. Åklagaren vid Tribunal aux armées de Paris bekräftade att domen har rättskraft, eftersom den vann laga kraft år 1981, och att den inte kan verkställas i Frankrike eftersom påföljdspreskription inträtt, men ansåg inte att principen ne bis in idem i konventionen är tillämplig i det berörda fallet.(31)
28. Mot bakgrund av dessa motsatta synsätt frågar Landgericht Regensburg i beslutet om hänskjutande om artikel 54 i konventionen förutsätter att straffet vid någon tidpunkt har varit verkställbart. Det framgår av dess resonemang att rätten att begära en förnyad prövning under preskriptionstiden(32) medför att straffet inte kunde verkställas förrän från och med den fristens utgång, vilket var just den tidpunkt när påföljdspreskription inträdde(33).
29. Landgericht Regensburg har därför vilandeförklarat målet och ställt följande tolkningsfråga till domstolen:
”Gäller förbudet, enligt vilket en person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part inte får åtalas för samma gärning av en annan part, om den påföljd som dömts ut mot denna person aldrig kunde verkställas enligt lagen i den förstnämnda avtalsslutande parten?”
IV – Förfarandet vid domstolen
30. Beslutet om hänskjutande i förevarande mål inkom till domstolens kansli den 21 juni 2007.
31. Klaus Bourquain, kommissionen samt den tjeckiska, den ungerska, den nederländska och den portugisiska regeringen har inom den frist som föreskrivs i artikel 23 i EG‑stadgan för domstolen inkommit med skriftliga yttranden.
32. Efter det allmänna möte som hölls den 19 februari 2008, underrättades jag den 27 februari om att fristen för att begära muntlig förhandling löpt ut den 25 februari utan att någon begäran inkommit. Målet var således efter detta meddelande färdigt för förslag till avgörande.
V – Bedömning av tolkningsfrågan
A – Inledande anmärkningar om principen ne bis in idem i Schengenregelverket
1. Principens dubbla manifestation
33. Det är påfallande vilken varierande räckvidd domstolen tillerkänt principen ne bis in idem, beroende på om det varit fråga om konkurrensområdet(34) eller Europeiska unionens tredje pelare. I båda fallen har den hänvisat till förbudet mot dubbel bestraffning, men bara i det senare(35) har den funnit principen omfatta möjligheten att lagföras två gånger för samma omständigheter (nemo debet bis vexart pro una et eadem causa).
34. Ett fullständigt erkännande av utländska brottmålsdomar utgjorde en utmaning för gemenskapsrätten, och domstolen tog sitt ansvar och förklarade, med avseende på den fria rörligheten för personer, att syftet med artikel 54 i konventionen är att säkerställa att personer som fällts genom lagakraftägande dom ska kunna utöva denna grundläggande frihet utan att riskera att i en annan avtalsslutande stat åtalas för samma gärning.(36)
2. Principens historiska bakgrund
35. Artikel 54 i konventionen innehåller ett förbud mot att en person blir föremål för mer än ett straffrättsligt förfarande på grund av en viss olaglig handling och eventuellt straffas flera gånger. Den förhindrar därmed en otillåten dubbel tillämpning av statens bestraffningsrätt (ius puniendi).(37)
36. Rättssäkerheten erbjuder den tilltalade i ett straffrättsligt förfarande en garanti mot en förnyad prövning avseende samma gärning efter en friande dom, och mot att ytterligare straff utdöms i händelse av en fällande dom.
37. Man kan heller inte bortse från skälighetsaspektens betydelse som grund för proportionalitetsprincipen, som förbjuder flerfaldigande av straff. Alla straff(38) har nämligen, förutom syftet att främja återanpassningen, både ett bestraffande och ett avskräckande syfte,(39) genom att ett handlande bestraffas och potentiella lagöverträdare avskräcks, och dessa syften måste också avvägas för att det bestraffade handlandet samtidigt exemplariskt ska återgäldas på ett välbalanserat sätt.
38. Legitimiteten i principen ne bis in idem baseras slutligen, såsom strukturellt krav på rättssystemet, även på respekten för rättskraften.
3. Utvecklingen på senare tid
a) Från förtroendet mellan stater...
39. Detta i den europeiska straffrätten fortfarande unga begrepp döljer sig i principen om ömsesidigt erkännande(40) som infördes i punkt 33 i slutsatserna från Europarådet i Tammerfors den 16 oktober 1999.(41)
40. I rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna(42) proklameras, i skäl 10, en hög grad av förtroende mellan medlemsstaterna.
41. Dessa komponenter förebådade en tidig prövning från domstolen som, vid det första tillfälle som erbjöds,(43) underströk vikten av det ömsesidiga förtroendet, som är en central grund för artikel 54 i konventionen, genom att konstatera att var och en av medlemsstaterna ska godta att den gällande straffrätten de i övriga tillämpas, även om en tillämpning av den egna nationella rätten skulle leda till ett annat resultat. Med utgångspunkt från effekterna präglas, med andra ord, syftet bakom det ömsesidiga förtroendet av utilitarism, eftersom det stödjer principen om ömsesidigt erkännande.
42. Denna klargörande ståndpunkt från domstolens sida erbjuder emellertid en lösning i vissa mål men framstår som otillräcklig i andra, framför allt därför att detta system med stärkt samarbete ger de olika nationella domstolarna en huvudroll som förutsätter en högt utvecklad tolkningsförmåga.(44)
43. En lämplig metod för att övervinna brydsamma situationer skulle vara att harmonisera(45) medlemsstaternas materiella straffrätt och processrätt, eftersom misstron när beslut ska fattas inom denna del av rättsordningen normalt skingras när det konstateras att ett straffrättsligt avgörande som meddelats i en annan stat är omgärdat av identiska garantier.
44. Under tiden fortsätter principen ne bis in idem att hålla det ömsesidiga förtroendets fana högt, eftersom artikel 54 i konventionen, oberoende av om harmoniseringen blir verklighet i framtiden, inte förutsätter en tillnärmning av medlemsstaternas straffrättsliga lagstiftning.(46) Dess verkan förstärks tvärtom när detta inte är fallet.
45. Även om det medlemsstaterna emellan måste presumeras att vissa krav efterlevs, särskilt i fråga om de grundläggande rättigheterna, visar erfarenheten att det ömsesidiga förtroendet tjänar som normativ princip, som sammanfattar tolkningsmodellerna för skyldigheterna inom den tredje pelaren, och fyller en funktion som liknar principen om lojalt samarbete.(47)
46. Trots att det ömsesidiga erkännandet har sitt ursprung i det abstrakta området för samarbete mellan stater, kommer det till uttryck i en mycket konkret garanti för enskilda(48) och bekräftar gängse normer inom rättighetsområdet, där det faktum att det ofta åberopas av rättssubjekten ökar möjligheterna att uppnå ett gemensamt synsätt.
b) ... till erkännandet av en rättighet för den enskilde
47. Trots de framsteg som uppnåtts krävs fortfarande hårt arbete för att skilja de grundläggande friheterna (som den fria rörligheten) från förbudet att lagföra eller bestraffa ”samma gärning två gånger”, som blir mindre motiverat i takt med graden av integration som uppnåtts i den Europeiska unionen, där medborgaren ses som innehavare av rättigheter och slutlig adressat för skyddsföreskrifter.(49)
48. Jag ser dock inget hinder för att komplettera (inte ersätta) riktlinjerna för samarbetet mellan medlemsstaterna, vilka grundas på det ömsesidiga förtroendet, med ett synsätt där tillämpningen av de grundläggande rättigheterna tjänar som referensstruktur,(50) eftersom principen ne bis in idem är ett uttryck för den rättsliga kontrollen av straffrätten, ett utflöde av rätten till en rättvis rättegång,(51) som är inskriven i konstitutionen i vissa av de länder som är anslutna till Schengenregelverket. (52)
49. Principen ne bis in idem får sin fulla betydelse som norm genom att en subjektiv rätt till likabehandling i fråga om repressiva åtgärder skapas.(53) Den utgör då en fast grund som bidrar till att stödja svagheterna(54) hos vissa rättsfigurer, såsom preskriptionen, rättskraften eller de många proportionalitetsteorierna, vilket enbart tillämpningen av ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna(55) inte löser på ett tillfredsställande sätt.
50. Detta perspektiv blir tydligare i och med den självständiga förklaringen av principen ne bis in idem i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.(56) I artikel 50 i denna föreskrivs att ”[i]ngen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen”.
51. Till de viktigare av de grundläggande rättigheternas många aspekter hör den att de skapar gränser som definierar det ömsesidiga erkännandet och, till och med, skapar undantag från detta,(57) under förutsättning att de gäller som principer som är gemensamma för medlemsstaterna.(58)
B – Begreppet ”lagakraftägande dom”
52. Landgericht Regensburg har formulerat sin tolkningsfråga så att den endast gäller räckvidden av artikel 54 i konventionen, som förbjuder åtal för samma gärning när straffet, vid fällande dom, ”inte längre kan verkställas”.
53. På grund av de faktiska omständigheterna aktualiseras dock den inledande frågan huruvida utevarodomen utgör en ”lagakraftägande dom” i den mening som avses i nämnda bestämmelse, med hänsyn till att det inte är möjligt att omedelbart verkställa det utdömda straffet på grund av det processuella kravet på en ny rättegång när den i sin utevaro dömde påträffas.
1. Tolkningen av begreppet
54. I domen av den 18 juli 2007 i det ovannämnda målet Kretzinger undveks denna diskussion(59) genom konstaterandet i punkt 67 att ”det … inte är nödvändigt att pröva frågan huruvida en dom som har avkunnats i den tilltalades utevaro, och vars verkställbarhet kan vara underkastad villkor i enlighet med artikel 5 punkt 1 i rambeslutet, skall anses utgöra en dom avseende en person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom i den mening som avses i artikel 54 i tillämpningskonventionen”.
55. Domstolen har dock valt ett brett synsätt, som bekräftar behovet av att inom Europeiska unionen respektera beslut som sätter punkt för den tilltalades processuella belägenhet i enlighet med lagstiftningen i den medlemsstat där de rättsliga förfarandena inleddes.
56. Således har till begreppet lagakraftägande dom hänförts förfaranden som medför att åtal inte längre kan väckas, genom vilka en medlemsstats åklagarmyndigheter, utan medverkan av någon domstol, lägger ned ett straffrättsligt förfarande (de förenade målen Gözütok och Brügge), liksom avgöranden varigenom den misstänkte frikänns på grund av bristande bevisning (målet van Straaten) eller på grund av preskription (målet Gasparini).
57. Vidare är det så att även om de olika språkversionerna av artikel 54 i konventionen uppvisar olikheter,(60) så uttrycks det teleologiska målet att främja den fria rörligheten för personer inom ett område med säkerhet, rättvisa och frihet entydigt. Den målsättningen skulle undergrävas om man på grund av enskildheter i de olika nationella processlagstiftningarna inte tillämpade ett extensivt synsätt på begreppet lagakraftägande dom.
58. Den klassiska innebörden av res judicata(61) är att en dom har en rättslig status som inte kan ändras med hjälp av något som helst rättsmedel, antingen därför att det saknas möjlighet att ifrågasätta den eller därför att detta inte skett inom den föreskrivna fristen.(62)
2. Utevarodomen
59. Medlemsstaternas skilda synsätt på rättsliga avgöranden som meddelats i den tilltalades utevaro försvårar ett smidigt samarbete på det straffrättsliga området, vilket uppmärksammats i aktuella initiativ(63) som skapar viss enhetlighet och strukturerar kriterierna med hjälp av gemensamma regler som syftar till att lösa denna situation.
60. I förevarande mål skulle en eventuell senare dom, med avseende på artikel 54 i konventionen, uppenbarligen rubba den ”lagakraftägande” karaktären på domen från Tribunal de Bône.
61. Osäkerheten gäller dock tidsaspekten eftersom domen, som åklagaren vid Tribunal aux armées de Paris påpekat, ansågs vinna rättskraft år 1981, således innan förfarandet inleddes i Tyskland. Detta(64) kan inte ifrågasättas inom ramen för gemenskapsrätten.
62. Domstolen är dock skyldig att beakta att artikel 54 i konventionen inte förutsätter att domen blir lagakraftägande när den meddelas, det räcker att så är fallet när det andra förfarandet inleds,(65) vilket i fråga om Klaus Bourquain inträffade år 2002, när militärdomstolens dom redan fått status av rättskraftig dom enligt den franska lagstiftningen.
63. Enligt en rad olika instrument,(66) är dessutom den tilltalades närvaro under rättegången en förutsättning för att det ska vara möjligt att precisera dennes försvar och tillvarata rätten till en rättvis rättegång(67), och enligt rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002(68) är det till och med möjligt att kräva att den medlemsstat som utfärdat en arresteringsorder, och som har för avsikt att verkställa ett straff som utdömts genom en utevarodom, lämnar tillräckliga garantier för att den dömda personen ska kunna begära en förnyad prövning där dennes grundläggande rättigheter tillvaratas.
64. Om denna garanti för den tilltalade omvandlades till ett villkor som upphävde tillämpningen av andra rättigheter skulle en absurd situation uppkomma, som skulle fullbordas om principen ne bis in idem endast tillämpades på avgöranden som förhindrar en förnyad prövning till dennes fördel.
65. Av ovan angivna skäl ska utevarodomen anses som ”lagakraftägande” i den mening som avses artikel 54 i konventionen.
C – Rekvisitet att straffet inte längre kan verkställas
66. I förevarande förfarande om förhandsavgörande är samtliga eniga om att det inte var möjligt att verkställa straffet i Frankrike när förfarandet inleddes i Tyskland, därför att det hade preskriberats och Frankrike dessutom hade avskaffat dödsstraffet och, dessförinnan, antagit en lag om amnesti avseende händelserna i Algeriet.
67. Landgericht Regensburg vill genom sin fråga emellertid få klarhet i huruvida hindret för att verkställa straffet måste ha inträtt efter det att domen meddelades. Detta synsätt har den ungerska regeringen förespråkat genom att påpeka att artikel 54 i konventionen inrymmer möjligheten att hindren uppkommer senare, men inte tar upp den situationen att ett straff är omöjligt att verkställa redan i och med domen, vilket är fallet i förevarande mål, där kravet på en ny rättegång för att straffet ska kunna verkställas inte kunde uppfyllas på grund av Klaus Bourquains utevaro.
68. Nämnda regering har hänvisat till ordalydelsen av artikel 54, enligt vilken straffet ”inte längre kan verkställas” och e contrario dragit slutsatsen att det vid någon tidigare tidpunkt faktiskt ska ha kunnat verkställas.
69. Detta argument är inte övertygande, eftersom ordens betydelse inte alltid är en fullgod tolkningsgrund, vilket domstolen påpekat vid några tillfällen.(69) Dessutom anser jag att den kortfattade formuleringen endast anger att straffets verkställbarhet får betydelse först när man avser att inleda ett nytt förfarande och inte dessförinnan, vilket bevarar bestämmelsens ändamålsenliga verkan.
70. Men artikel 54 ger stöd åt vissa nationella straffrättsliga bestämmelser som, på grund av sin karaktär av sista utväg, är helt oförenliga med en extensiv tolkning(70) som strider mot legalitetsprincipen(71), som gäller i de gemensamma traditionerna(72) i medlemsstaterna och som kommer till konkret uttryck(73) i gemenskapsrätten.
71. Den nederländska regeringens uttalande angående svårigheten att tänka sig att en lagakraftägande dom föreskriver ett straff som inte kan verkställas är, med förbehåll för vad som sagts ovan, av intresse.(74)
72. Det är särskilt viktigt att göra en korrekt bedömning av räckvidden av bestämmelsen, som rör straffets – och inte domens – verkställbarhet.
73. Efter detta förbehåll är det lämpligt att göra en distinktion mellan den verkställbara domen och domen som exekutionstitel.(75) Även om den franska lagstiftningen inte medger att straffet verkställs utan att ytterligare en rättegång inleds, undergräver detta nämligen inte på något sätt det värde som domen har i det att den får rättsverkningar ipso jure på den tilltalades person och egendom, vilket framgår både av att Klaus Bourquain kan frias från ansvar i en ny rättegång angående det tidigare avgörandet om han påträffas, och av att hans egendom tagits i beslag.
74. Samtidigt skulle straffet bli verkställbart sedan det processuella hindret för den undanröjts, vilket för övrigt inte påverkade dess inneboende giltighet,(76) som sålunda ska skiljas från dess verkan.
75. Av ovan anförda skäl föreslår jag att domstolen ska tolka artikel 54 i konventionen så att dess skydd även omfattar påföljder som följer av en lagakraftägande dom som, på grund av särdrag i den nationella processrätten, aldrig kunnat verkställas.
D – Amnesti, principen ne bis in idem och deras skilda karaktärer
76. Det är inte fråga om rättslig eskapism att avstå från ett resonemang om hur det faktum att dödsstraffet upphävts och påföljdspreskriptionen hindrar att domen från Tribunal de Bône verkställs. Alla resonemang i det avseendet är överflödiga och ovidkommande, dels därför att detta är en självklarhet, dels därför att den nationella domstolens exklusiva behörighet ska respekteras.
77. Det är dock klokt att, om än flyktigt, reflektera över amnestins konsekvenser, mot bakgrund av de stora variationer som detta i särskilda undantagsfall tillämpade nådeinstitut uppvisar i de olika rättsordningarna.
78. I protokoll II till Genèvekonventionen(77) liknas amnestin vid en känsla av pacificering och försoning efter omstörtande perioder som medfört våldsamma sammandrabbningar inom ett samhälle.
79. Det är klokt att dämpa antagonistiska känslor med ett mycket tydligt ursprung, som väckts under händelseförlopp av kollektiv karaktär och som splittrat befolkningen socialt och politiskt.
80. Denna beteckning används, i vid bemärkelse,(78) för alla åtgärder som innebär nåd eller påföljdseftergift, inklusive benådning(79), i motsats till andra synsätt enligt vilka amnesti endast kan ske genom parlamentsbeslut av allmän karaktär som fattats enligt det nationella förfarandet för antagande av lagar.
81. De olikheter som finns i Europa i fråga om dessa former av påföljdseftergift, som kan ses från olika utgångspunkter, som kategoritillhörighet, syfte, eller den typ av brott på vilka den är tillämplig,(80) påverkar inte deras verkan att utsläcka statens bestraffningsrätt i samtliga medlemsstater eller det ofrånkomliga faktum att de får till följd att icke‑rättsliga myndigheter upphäver verkningarna av en straffrättslig dom.(81)
82. Denna samling av åtgärder för påföljdseftergift skiljer sig med avseende på de olika idéer de representerar, men tjänar ett och samma mål och är utan undantag uttryck för en genuin politisk vilja, med principen om fakultativ lagföring som grundas på medlemsstaternas suveränitet som uttryck för att hanterar sina egna konflikter.
83. Det ömsesidiga förtroendet bör inte, med stöd av gemenskapsprincipen ne bis in idem, omfatta de fall av utebliven straffverkställighet som beror på någon av dessa extraordinära befogenheter som staterna innehar. Det ömsesidiga erkännandets logik verkar nämligen i dessa fall inte längre inom området för domstolarnas tillämpning av lagen, utan tar en annan väg, där starka sociologiska och politiska krafter gör sig gällande.
84. Det är ingen slump att det i rambeslutet om arresteringsordern föreskrivs att en arresteringsorder inte ska verkställas om brottet omfattas av amnesti i den verkställande medlemsstaten då denna var behörig att lagföra brottet enligt sin egen strafflag (artikel 3.1).
85. Betraktad med utgångspunkt från de grundläggande rättigheterna kan amnestin inte heller motivera utebliven verkställighet av straffet med tillämpning av principen ne bis in idem. Oberoende av att den på ett riskabelt sätt kan komma att utlösa straffets senareläggande,(82) kan man nämligen på nytt konstatera att det finns två olika dimensioner, eftersom den inte har sin grund i samma värden som de grundläggande rättigheterna ger uttryck för och samtidigt verkar enligt vaga och godtyckliga parametrar som ligger vid sidan av de klassiska parametrarna präglade av rättslig rationalitet, och skär av möjligheten till rättslig kontroll.(83)
VI – Förslag till avgörande
86. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågan på följande sätt:
Artikel 54 i konventionen av den 19 juni 1990 om tillämpningen av Schengenavtalet ska tolkas så att en person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom i en avtalsslutande stat inte får åtalas för samma gärning i en annan avtalsslutande stat om den påföljd som dömts ut mot denna person aldrig kunde verkställas.