Edizione provvisoria
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentate il 4 luglio 2024 (1)
Causa C-295/23
Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG
contro
Rechtsanwaltskammer München,
con l’intervento di:
SIVE Beratung und Beteiligung GmbH,
Daniel Halmer
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Tribunale degli avvocati della Baviera, Germania)]
«Rinvio pregiudiziale — Libera circolazione dei capitali — Libertà di stabilimento — Direttiva 2006/123/CE — Partecipazione di una società commerciale nel capitale di una società professionale tra avvocati — Revoca dell’iscrizione all’ordine degli avvocati della società professionale tra avvocati a causa di detta partecipazione»
1. La controversia che ha dato origine al presente rinvio pregiudiziale verte sulla questione se una società austriaca, che non è autorizzata a fornire servizi di consulenza legale, sia legittimata ad acquistare una quota del capitale sociale di una società professionale tra avvocati operante in Germania.
2. La controversia è sorta dopo che il Rechtsanwaltskammer München (Ordine degli avvocati di Monaco di Baviera, in prosieguo: l’«Ordine») ha vietato tale acquisto in quanto non conforme alla normativa che disciplina la professione forense in Germania (2). In base a detta normativa, era consentito l’esercizio della professione legale da parte di società tra avvocati che agivano nella veste giuridica di società di capitali, alle quali non potevano partecipare coloro che non esercitavano determinate professioni.
3. Per rispondere alla domanda di pronuncia pregiudiziale, la Corte dovrà stabilire:
– se, quando un investimento di capitale comporti un certo grado di influenza sulla gestione di una società tra avvocati, la sua disamina debba essere effettuata alla luce di una delle libertà fondamentali del Trattato FUE e, se del caso, della direttiva 2006/123/CE (3);
– se sia conforme al diritto dell’Unione una normativa nazionale che limita agli avvocati e agli esercenti talune professioni (ma non ad altri) la partecipazione a società tra avvocati, riservando in ogni caso agli avvocati la maggioranza del capitale e dei voti.
I. Contesto normativo
A. Diritto dell’Unione. Direttiva 2006/123
4. Il considerando 73 così recita:
«Fra i requisiti da prendere in esame figurano i regimi nazionali che, per motivi diversi da quelli relativi alle qualifiche professionali, riservano a prestatori particolari l’accesso a talune attività. Tali requisiti comprendono gli obblighi che impongono al prestatore di avere un determinato status giuridico, in particolare di essere una persona giuridica, una società di persone, un’organizzazione senza scopo di lucro o una società di proprietà di sole persone fisiche, e gli obblighi in materia di partecipazione azionaria in una società, in particolare l’obbligo di disporre di un capitale minimo per determinate attività di servizi oppure di avere una particolare qualifica per detenere capitale in determinate società o per gestirle (…)».
5. Il considerando 77 enuncia quanto segue:
«Quando un operatore si sposta in un altro Stato membro per esercitarvi un’attività di servizi occorre distinguere le situazioni che rientrano nella libertà di stabilimento da quelle coperte, a motivo del carattere temporaneo dell’attività considerata, dalla libera circolazione dei servizi. Per quanto concerne la distinzione tra la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei servizi, (…) l’elemento chiave è lo stabilimento o meno dell’operatore nello Stato membro in cui presta il servizio in questione. Se l’operatore è stabilito nello Stato membro in cui presta i suoi servizi, rientra nel campo di applicazione della libertà di stabilimento. Se invece non è stabilito nello Stato membro in cui viene fornito il servizio, le sue attività sono oggetto della libera circolazione dei servizi. (…) [O]ccorre valutare il carattere temporaneo delle attività considerate non solo in funzione della durata della prestazione, ma anche in funzione della sua regolarità, periodicità o continuità (…)».
6. Il considerando 88 afferma quanto segue:
«La disposizione sulla libera prestazione di servizi non dovrebbe applicarsi nei casi in cui, in conformità del diritto comunitario, un’attività sia riservata in uno Stato membro ad una professione specifica, ad esempio qualora sia previsto l’esercizio esclusivo della consulenza giuridica da parte degli avvocati».
7. Ai sensi dell’articolo 3 («Relazione con le altre disposizioni del diritto comunitario»):
«1. Se disposizioni della presente direttiva confliggono con disposizioni di altri atti comunitari che disciplinano aspetti specifici dell’accesso ad un’attività di servizi o del suo esercizio in settori specifici o per professioni specifiche, le disposizioni di questi altri atti comunitari prevalgono e si applicano a tali settori o professioni specifiche. Tra tali atti comunitari rientrano:
(…)».
8. L’articolo 4 («Definizioni») stabilisce quanto segue:
«Ai fini della presente direttiva si intende per:
(…)
8) “motivi imperativi d’interesse generale”: motivi riconosciuti come tali dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, tra i quali: l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, (…) la tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi (…);
9) “autorità competente”: qualsiasi organo o qualsiasi istituzione responsabile, in uno Stato membro, del controllo o della disciplina delle attività di servizi, in particolare le autorità amministrative, ivi compresi gli organi giurisdizionali che agiscono in tale veste, gli ordini professionali e le associazioni o organismi professionali che, nell’ambito della propria autonomia giuridica, disciplinano collettivamente l’accesso alle attività di servizi o il loro esercizio;
(…)
11) “professione regolamentata”: un’attività professionale o un insieme di attività professionali ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2005/36/CE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 settembre 2005, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 2005, L 255, pag. 22)];
(…)».
9. L’articolo 9 («Regimi di autorizzazione») così dispone:
«1. Gli Stati membri possono subordinare l’accesso ad un’attività di servizio e il suo esercizio ad un regime di autorizzazione soltanto se sono soddisfatte le condizioni seguenti:
a) il regime di autorizzazione non è discriminatorio nei confronti del prestatore;
b) la necessità di un regime di autorizzazione è giustificata da un motivo imperativo di interesse generale;
c) l’obiettivo perseguito non può essere conseguito tramite una misura meno restrittiva, in particolare in quanto un controllo a posteriori interverrebbe troppo tardi per avere reale efficacia.
2. Nella relazione prevista all’articolo 39, paragrafo 1, gli Stati membri indicano i propri regimi di autorizzazione e ne motivano la conformità al paragrafo 1 del presente articolo.
3. Le disposizioni della presente sezione non si applicano agli aspetti dei regimi di autorizzazione che sono disciplinati direttamente o indirettamente da altri strumenti comunitari».
10. L’articolo 11 («Durata di validità dell’autorizzazione»), paragrafo 4, così dispone:
«Il presente articolo non pregiudica la facoltà degli Stati membri di revocare le autorizzazioni qualora non siano più rispettate le condizioni di autorizzazione».
11. L’articolo 15 («Requisiti da valutare») stabilisce quanto segue:
«1. Gli Stati membri verificano se il loro ordinamento giuridico prevede i requisiti di cui al paragrafo 2 e provvedono affinché tali requisiti siano conformi alle condizioni di cui al paragrafo 3. Gli Stati membri adattano le loro disposizioni legislative, regolamentari o amministrative per renderle conformi a tali condizioni.
2. Gli Stati membri verificano se il loro ordinamento giuridico subordina l’accesso a un’attività di servizi o il suo esercizio al rispetto dei requisiti non discriminatori seguenti:
(…)
c) obblighi relativi alla detenzione del capitale di una società;
(…)
3. Gli Stati membri verificano che i requisiti di cui al paragrafo 2 soddisfino le condizioni seguenti:
a) non discriminazione: i requisiti non devono essere direttamente o indirettamente discriminatori in funzione della cittadinanza o, per quanto riguarda le società, dell’ubicazione della sede legale;
b) necessità: i requisiti sono giustificati da un motivo imperativo di interesse generale;
c) proporzionalità: i requisiti devono essere tali da garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito; essi non devono andare al di là di quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo; inoltre non deve essere possibile sostituire questi requisiti con altre misure meno restrittive che permettono di conseguire lo stesso risultato.
(…)».
12. L’articolo 25 («Attività multidisciplinari») prescrive che:
«1. Gli Stati membri provvedono affinché i prestatori non siano assoggettati a requisiti che li obblighino ad esercitare esclusivamente una determinata attività specifica o che limitino l’esercizio, congiunto o in associazione, di attività diverse.
Tuttavia, tali requisiti possono essere imposti ai prestatori seguenti:
a) le professioni regolamentate, nella misura in cui ciò sia giustificato per garantire il rispetto di norme di deontologia diverse in ragione della specificità di ciascuna professione, di cui è necessario garantire l’indipendenza e l’imparzialità;
(…)
2. Quando le attività multidisciplinari tra i prestatori di cui al paragrafo 1, lettere a) e b) sono autorizzate, gli Stati membri provvedono affinché:
a) siano evitati i conflitti di interesse e le incompatibilità tra determinate attività;
b) siano garantite l’indipendenza e l’imparzialità che talune attività richiedono;
c) le regole di deontologia professionale e di condotta relative alle diverse attività siano compatibili tra loro, soprattutto in materia di segreto professionale.
(…)».
B. Diritto nazionale. BRAO
13. L’articolo 59a disponeva quanto segue (4):
«(1) Gli avvocati possono associarsi con i membri di un ordine degli avvocati, i consulenti in materia di proprietà industriale, i commercialisti, i consulenti fiscali, i revisori dei conti e i revisori contabili giurati per esercitare congiuntamente la loro professione nell’ambito delle rispettive competenze professionali. (…)
(2) Gli avvocati possono altresì esercitare la loro professione congiuntamente:
1. con i membri degli ordini degli avvocati di altri Stati che (…) siano autorizzati a stabilirsi in conformità all’ambito di applicazione della presente legge e hanno studio all’estero,
2. con i consulenti in materia di proprietà industriale, i commercialisti, i consulenti fiscali, i revisori dei conti e i revisori contabili giurati di altri Stati che esercitano professioni assimilate, in termini di formazione e competenze, alle professioni contemplate dal Pastentanwaltsordnung [regolamento sui consulenti in materia di proprietà industriale], alla Steuerberatungsgesetz [legge sulla consulenza fiscale] o al Wirtschaftsprüferordnung [regolamento sulla revisione contabile giurata], che possano esercitare le loro professioni congiuntamente ai consulenti in materia di proprietà industriale, ai commercialisti, ai consulenti fiscali o ai revisori contabili giurati in conformità all’ambito di applicazione della presente legge.
(…)».
14. L’articolo 59c ammetteva l’esercizio della professione legale da parte di società tra avvocati sotto forma di società di capitali.
15. L’articolo 59e disponeva che:
«(1) Solo gli avvocati e i membri delle professioni di cui all’articolo 59a, paragrafo 1, prima frase, e paragrafo 2, possono essere soci di una società tra avvocati. Essi devono svolgere un’attività professionale all’interno della società tra avvocati. (…)
(2) La maggioranza delle quote sociali e dei diritti di voto deve essere detenuta da avvocati. Qualora non siano autorizzati a esercitare una delle professioni di cui alla prima frase del paragrafo 1, i soci non hanno diritto di voto.
(3) Le quote della società tra avvocati non devono essere detenute per conto terzi e i terzi non devono partecipare agli utili della società tra avvocati.
(4) I soci possono conferire mandato per l’esercizio dei diritti dei soci solo ai soci che hanno diritto di voto e che appartengono alla stessa professione o che sono avvocati».
16. L’articolo 59f così disponeva:
«(1) La società tra avvocati deve essere amministrata in modo responsabile dagli avvocati. Gli amministratori devono essere in maggioranza avvocati.
(2) Solo le persone autorizzate ad esercitare una professione menzionata all’articolo 59e, paragrafo 1, prima frase, possono essere amministratori.
(…)
(4) Deve essere garantita l’indipendenza degli avvocati che sono amministratori o procuratori ai sensi del paragrafo 3 nell’esercizio della loro professione di avvocati. Sono vietate le influenze esercitate dai soci, in particolare mediante istruzioni o vincoli contrattuali».
II. Fatti, procedimento e questioni pregiudiziali
17. La Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG (in prosieguo: la «Halmer UG») è una società tra avvocati che opera in Germania sotto forma di haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (società a responsabilità limitata). Il suo amministratore e socio unico era, originariamente, Daniel Halmer.
18. Con contratto firmato il 31 marzo 2021, 51 delle 100 quote sociali di Halmer sono state cedute alla SIVE Beratung und Beteiligung GmbH (in prosieguo: la «SIVE»), una società a responsabilità limitata di diritto austriaco non abilitata all’esercizio della professione legale né in Germania, né in Austria. Contemporaneamente, lo statuto della Halmer UG è stato modificato per garantire l’indipendenza dell’organo amministrativo, di cui continuano a poter far parte solo avvocati.
19. Il 19 maggio 2021 l’Ordine comunicava alla Halmer UG che il trasferimento delle quote sociali alla SIVE era illecito ai sensi della BRAO, in particolare degli articoli 59a e seguenti, e che, in caso di conferma della cessione delle quote sociali, si sarebbe pertanto resa necessaria la revoca dell’autorizzazione rilasciata alla Halmer UG per l’esercizio della professione legale.
20. Il 26 maggio 2021 la Halmer UG comunicava all’Ordine la conferma della cessione delle quote sociali e chiedeva l’emanazione di una delibera.
21. Il 9 novembre 2021 l’Ordine ha revocato l’autorizzazione rilasciata alla Halmer UG.
22. Il 26 novembre 2021 la Halmer UG ha presentato ricorso avverso la decisione dell’Ordine dinanzi al Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Tribunale degli avvocati della Baviera, Germania), il quale ha deciso di sottoporre alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
«[1.] Se integri una restrizione del diritto alla libera circolazione dei capitali, vietata ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, TFUE, il fatto che, in base alle leggi di uno Stato membro, l’autorizzazione all’esercizio della professione forense rilasciata a una società tra avvocati deve essere necessariamente revocata, quando:
[a)] una quota della società tra avvocati viene trasferita in capo a una persona che non soddisfa gli specifici requisiti professionali che il diritto dello Stato membro collega all’acquisto di una quota sociale. In base a tale diritto può acquistare una quota in una società tra avvocati unicamente un avvocato o un altro membro di un ordine degli avvocati, un consulente in materia di proprietà industriale, un commercialista, un consulente fiscale, un revisore dei conti o un revisore contabile giurato, un soggetto che esercita una professione forense all’estero che sia autorizzato a fornire servizi di consulenza legale all’interno dello Stato, un consulente in materia di proprietà industriale, un commercialista, un consulente fiscale, un revisore dei conti o un revisore contabile giurato di un altro Stato autorizzato a esercitare tale attività all’interno dello Stato, nonché un medico o un farmacista;
[b)] un socio soddisfa gli specifici requisiti di cui al punto [a)], ma non svolge la propria attività professionale all’interno della società tra avvocati;
[c)] a causa del trasferimento di una o più quote sociali o dei diritti di voto, la maggioranza di questi ultimi non spetta più ad avvocati.
[2.] Se integri una restrizione del diritto alla libera circolazione dei capitali, vietata ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, TFUE, il mancato riconoscimento del diritto di voto a un socio, che non è abilitato all’esercizio di una professione ai sensi del punto [1, lettera a)], benché lo statuto della società contenga, a tutela dell’autonomia dei professionisti legali e dell’attività legale della società, clausole che garantiscono che la società sia rappresentata unicamente da avvocati in veste di amministratori o procuratori, che vietano ai soci e all’assemblea dei soci di influenzare l’organo amministrativo mediante istruzioni o, indirettamente, mediante la minaccia di svantaggi, che privano di effetti eventuali delibere dei soci adottate in violazione di tale divieto e che estendono l’obbligo di riservatezza previsto per gli avvocati ai soci e alle persone da questi ultimi incaricati.
[3.] Se le restrizioni indicate ai punti [1 lettera a), e 2] soddisfino le condizioni previste dall’articolo 15, paragrafo 3, lettere da a) a c), della direttiva 2006/123 (…) per le ingerenze lecite nella libera prestazione dei servizi.
[4.] Qualora, secondo la Corte di giustizia, non sussista una lesione del diritto della ricorrente alla libera circolazione dei capitali (punti [1 e 2]), né una violazione della direttiva [2006/123] (punto [3]):
se le restrizioni illustrate nei punti [1 e 2] ledano il diritto alla libertà di stabilimento della [SIVE] ai sensi dell’articolo 49 TFUE».
III. Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia
23. La domanda di pronuncia pregiudiziale è pervenuta presso la cancelleria della Corte il 9 maggio 2023.
24. Hanno presentato osservazioni scritte la Halmer UG e la SIVE, l’Ordine, i governi tedesco, austriaco, spagnolo e francese nonché la Commissione europea. Tutti, ad eccezione del governo francese, hanno partecipato, insieme ai governi croato e sloveno, all’udienza pubblica del 30 aprile 2024.
IV. Analisi.
A. Considerazioni preliminari
25. Il giudice del rinvio (5) è investito di una controversia avente ad oggetto la revoca dell’autorizzazione concessa a una società tra avvocati per l’esercizio della professione legale.
26. Secondo l’Ordine, la società tra avvocati a cui viene revocata l’autorizzazione non ha soddisfatto diverse condizioni previste dalla BRAO, in particolare:
– i soci devono essere avvocati o esercitare determinate professioni liberali;
– i soci devono svolgere un’attività professionale all’interno della società tra avvocati;
– la maggioranza delle quote sociali e dei diritti di voto deve essere detenuta da avvocati.
27. Il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se tali condizioni, imposte dalla normativa nazionale:
– limitino indebitamente la libertà di circolazione dei capitali garantita dall’articolo 63, paragrafo 1, TFUE;
– violino le condizioni che, ai sensi della direttiva 2006/123, giustificano un’ingerenza nell’accesso o nell’esercizio di un’attività di servizi;
– in subordine, ledano la libertà di stabilimento sancita dall’articolo 49 TFUE.
28. Poiché il giudice del rinvio, pur dando priorità all’articolo 63 TFUE, solleva le sue questioni anche in relazione all’articolo 49 TFUE e alla direttiva 2006/123, sarà necessario individuare, in via preliminare, quale sia la libertà direttamente interessata.
29. Ritengo che sia possibile fornire al giudice del rinvio un’unica risposta per tutti i suoi quesiti.
B. Libertà coinvolte nella presente causa
1. Libertà di circolazione dei capitali o libertà di stabilimento?
30. Le disposizioni nazionali applicabili a partecipazioni effettuate al solo scopo di realizzare un investimento finanziario, senza intenzione di influire sulla gestione e sul controllo della società, devono essere esaminate esclusivamente alla luce della libera circolazione di capitali (articolo 63 TFUE) (6).
31. Per contro, una normativa nazionale «destinata ad applicarsi esclusivamente alle partecipazioni che consentono di esercitare una sicura influenza sulle decisioni di una società e di determinarne [le attività]» ricade nella sfera di applicazione dell’articolo 49 TFUE, relativo alla libertà di stabilimento (7).
32. Il giudice del rinvio ritiene che la libertà interessata nella presente causa sia quella di circolazione dei capitali. Esso tiene conto del fatto che il 51% delle quote sociali della Halmer UG è stato trasferito alla SIVE, ma ritiene che tale fatto non significhi, di per sé, che la SIVE sia in grado di esercitare un’influenza dominante sulla Halmer UG.
33. Per il giudice del rinvio:
– l’influenza dominante non sarebbe solo legata al peso delle quote sociali, ma anche al sistema di gestione della società quale risulta dal suo statuto;
– lo statuto della Halmer UG, modificato per consentire il trasferimento delle quote alla SIVE, non consente a quest’ultima di esercitare un’influenza dominante sulla società tra avvocati (8);
– si tratterebbe pertanto di un investimento c.d. «di portafoglio», vale a dire, effettuato al solo scopo di conferire capitale, senza l’intenzione di incidere sulla gestione e sul controllo dell’impresa (9).
34. Il peso delle quote nel capitale sociale è un fattore rilevante per valutare l’influenza che la sua detenzione conferisce al titolare dell’investimento. Essa non è tuttavia sufficiente per concludere che, di per sé, la maggioranza del capitale sociale attribuisca una sicura influenza sulla società (10). Al contrario, tale influenza può essere ottenuta anche con quote inferiori (11).
35. La titolarità in capo alla SIVE del 51% del capitale sociale della Halmer UG è un fattore che potrebbe essere eventualmente controbilanciato da altri fattori, al punto da escludere che la SIVE eserciti un’influenza effettiva sull’attività della Halmer UG. Le modifiche allo statuto descritte dal giudice del rinvio (12) andrebbero in questa direzione.
36. Si tratta di una questione di fatto che spetta al giudice del rinvio valutare e risolvere. Se, come sembra emergere dai termini del rinvio, l’investimento effettuato dalla SIVE si limita al mero conferimento di capitale senza alcuna pretesa di incidenza sulla gestione, occorrerebbe concentrare l’analisi sull’articolo 63 TFUE.
37. Tuttavia, l’analisi può basarsi non sulle circostanze specifiche dell’investimento effettuato, bensì su un approccio più generale e astratto alla finalità della norma in questione.
38. Come sottolineano i governi tedesco, austriaco, spagnolo e francese, la norma qui applicata riguarda l’accesso e le condizioni per l’esercizio della professione legale (13). Questo sarebbe il criterio prevalente per l’individuazione della libertà in gioco.
39. La BRAO fa parte di una serie di atti che, tra l’altro, mirano a garantire l’indipendenza professionale degli avvocati. In quest’ottica, essa esclude che delle società tra avvocati facciano parte persone che abbiano un interesse puramente economico e non siano soggette alle norme deontologiche per l’esercizio della professione legale (14).
40. Il legislatore tedesco sembra ritenere inopportuno che investitori esterni alla professione legale (ad eccezione dei membri di alcune professioni a numero chiuso che la BRAO considera paragonabili alla professione forense) esercitino la benché minima influenza, e non solo un’influenza dominante, sulla gestione di una società tra avvocati (15).
41. Secondo il diritto nazionale, dunque, un investimento di capitale in una società tra avvocati da parte di persone esterne alla professione legale (o a professioni ritenute assimilabili alla professione forense) comporta un’influenza tale da snaturare l’esercizio di tale professione.
42. Il divieto di conferimento di capitale a tali società da parte di soggetti che non sono avvocati (o che esercitano una professione assimilabile secondo il diritto nazionale) rappresenta un ostacolo alla libertà di stabilimento (articolo 49 TFUE), libertà che risulta pregiudicata in via principale.
43. Poste tali premesse, l’eventuale pregiudizio all’esercizio della libertà di circolazione dei capitali costituirebbe solo un effetto collaterale e secondario di una normativa il cui oggetto primario è di altra natura. Questa normativa limita in modo significativo lo stabilimento di operatori economici attraverso società di capitali abilitate a fornire servizi di consulenza legale riservati agli avvocati.
44. In tali circostanze, un esame autonomo di una siffatta normativa alla luce dell’articolo 63 TFUE non è indispensabile.
2. Articolo 49 TFUE o direttiva 2006/123?
45. Il passo successivo consiste nel determinare se la norma controversa debba essere esaminata alla luce dell’articolo 49 TFUE o della direttiva 2006/123.
46. La direttiva 2006/123 contiene le disposizioni generali che permettono di agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori di servizi (articolo 1, paragrafo 1).
47. La Corte di giustizia attribuisce una priorità generale alla direttiva 2006/123: quando una restrizione alla libertà di stabilimento rientra nell’ambito di applicazione di tale direttiva, non occorre esaminarla anche alla luce dell’articolo 49 TFUE (16).
48. Di conseguenza, le norme nazionali controverse devono essere messe a confronto con le disposizioni della direttiva 2006/123 che, in linea di principio, si applica ai servizi giuridici forniti dagli avvocati (17).
49. Orbene, conformemente all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2006/123, in caso di conflitto prevalgono su quest’ultima le disposizioni di un altro atto dell’Unione «che disciplinano aspetti specifici dell’accesso ad un’attività di servizi o del suo esercizio in settori specifici o per professioni specifiche».
50. Il legislatore dell’Unione ha adottato la direttiva 77/249/CEE (18) e la direttiva 98/5/CE (19) per favorire la libera prestazione di servizi o l’esercizio permanente della professione di avvocato negli Stati membri. Le suddette direttive non contengono disposizioni specifiche relative all’acquisizione di quote o all’esercizio dei diritti di voto nelle società tra avvocati.
51. La direttiva 98/5 «non lede in alcun modo la disciplina nazionale relativa all’accesso alla professione di avvocato e al suo esercizio (…)» (20). In particolare, l’articolo 11, sull’«esercizio in comune della professione» degli avvocati, dà per scontato che gli Stati membri possano o meno consentire questa modalità di esercizio dell’attività professionale.
52. La Corte di giustizia ha riconosciuto che, «in mancanza di norme comunitarie specifiche in materia, ciascuno Stato membro rimane, in linea di principio, libero di disciplinare l’esercizio della professione d’avvocato nel proprio territorio (…). Le norme applicabili a tale professione possono pertanto differire notevolmente da uno Stato membro all’altro» (21).
53. Allo stato attuale del diritto dell’Unione, gli Stati membri sono pertanto liberi di consentire che la professione legale sia esercitata mediante società di capitali. Sulla base della loro concezione della professione legale e dei motivi di interesse generale che giustificano la relativa decisione, ritengo, a differenza della Commissione, che gli Stati membri potrebbero, semplicemente, vietare una siffatta modalità collettiva di esercizio professionale (22).
54. Nella stessa misura (in assenza di armonizzazione di questa materia specifica nel diritto dell’Unione vigente), gli Stati che sono favorevoli all’esercizio della professione legale attraverso società di capitali hanno il diritto di imporre talune condizioni alla configurazione e al funzionamento di tali società (23).
55. Orbene, una volta ammessa l’esistenza di differenze tra Stati membri in questa materia (24), se uno Stato membro consente l’esercizio della professione legale attraverso società di capitali, come nel caso in questione, le restrizioni imposte devono essere valutate alla luce della direttiva 2006/123.
56. La Repubblica federale di Germania avrebbe potuto scegliere, lo ripeto, di escludere senz’altro l’esercizio della professione legale attraverso società di capitali senza che ciò andasse a discapito delle libertà fondamentali garantite dall’Unione. Tuttavia, se esso autorizza la costituzione e lo stabilimento di questo tipo di società, le restrizioni che limitano il libero esercizio della loro attività devono essere conformi, in particolare, alla direttiva 2006/123, alla luce della quale devono essere valutate.
57. Detta valutazione dovrà chiarire: a) se le misure nazionali controverse costituiscano una restrizione alla libertà di stabilimento; e b), laddove se ne dimostri la natura restrittiva, se siano debitamente giustificate.
C. Analisi della restrizione
1. Esistenza della restrizione
58. La restrizione deriva dalle condizioni imposte dalla BRAO alla partecipazione in una società tra avvocati. Il giudice del rinvio le espone nei seguenti termini:
– Il partecipante deve essere un avvocato, un consulente in materia di proprietà industriale, un commercialista, un consulente fiscale, un revisore dei conti, un revisore contabile giurato (25), un medico o un farmacista (26);
– La maggior parte del capitale della società deve essere detenuta da avvocati;
– Il partecipante deve svolgere un’attività professionale all’interno della società;
– La maggioranza dei diritti di voto deve essere riservata agli avvocati.
59. Non ritengo che vi siano dubbi sull’esistenza di una restrizione alla libertà di stabilimento nella presente causa. L’applicazione della BRAO impedisce alla SIVE di diventare socio all’interno di una società (la Halmer UG) che presta servizi riservati agli avvocati. La SIVE non può acquisire quote sociali della Halmer UG, pena la revoca dell’autorizzazione all’esercizio della professione legale, come già avvenuto.
2. Giustificazione della restrizione
60. La restrizione deve essere sottoposta ad esame ai sensi dell’articolo 15 della direttiva 2006/123, il cui paragrafo 2, lettera c), impone agli Stati membri di valutare gli obblighi «relativi alla detenzione del capitale di una società» per verificare se siano conformi alle condizioni di cui al paragrafo 3 dello stesso articolo (27).
61. Le condizioni del citato paragrafo 3 consistono, sostanzialmente, nel fatto che i requisiti imposti: a) non siano discriminatori in funzione della cittadinanza o dell’ubicazione della sede legale; b) siano giustificati da un motivo imperativo di interesse generale; e c) siano «tali da garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito; essi non devono andare al di là di quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo; inoltre non deve essere possibile sostituire questi requisiti con altre misure meno restrittive che permettono di conseguire lo stesso risultato».
62. Tali condizioni corrispondono, in sostanza, a quelle richieste dalla giurisprudenza della Corte di giustizia per quanto riguarda le restrizioni alle libertà di circolazione tutelate dagli articoli 49 e 63 TFUE. Questa circostanza, in larga misura, relativizza il dibattito sull’individuazione della libertà specificamente interessata nella presente causa.
a) Non discriminazione
63. La restrizione controversa non riguarda, direttamente o indirettamente, la cittadinanza o l’ubicazione della sede legale degli interessati, ma si applica ugualmente ai cittadini e agli stranieri. È pertanto conforme all’articolo 15, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 2006/123.
b) Motivo imperativo d’interesse generale
64. Lo stesso vale per la giustificazione richiesta dall’articolo 15, paragrafo 3, lettera b), della direttiva 2006/123. I motivi che, secondo il giudice del rinvio, sono alla base delle norme della BRAO possono essere qualificati come motivi imperativi di interesse generale.
65. Ciò in quanto la restrizione è volta a garantire, da un lato, l’indipendenza degli avvocati, la sana amministrazione della giustizia, l’osservanza dell’obbligo di trasparenza e la tutela del segreto professionale (28) e, dall’altro, la tutela dei consumatori di servizi giuridici (29).
66. Più precisamente, e come ha sottolineato la Commissione, il legislatore nazionale ha individuato tra i suoi obiettivi la salvaguardia: a) dell’indipendenza professionale degli avvocati; b) del rispetto delle norme che disciplinano la professione; c) della qualità dei servizi; e d) la tutela delle persone (30).
67. Sono tutte giustificazioni pacificamente riconducibili alla nozione di «motivi imperativi d’interesse generale». Sono state riconosciute come tali dalla Corte di giustizia (31) e rientrano tra i motivi contemplati dall’articolo 4, punto 8, della direttiva 2006/123.
c) Proporzionalità e coerenza
68. La proporzionalità richiesta dall’articolo 15, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2006/123 implica che i requisiti controversi devono essere tali da garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito; essi non devono eccedere quanto necessario per raggiungere tale obiettivo; inoltre non deve essere possibile sostituire questi requisiti con altre misure meno restrittive che permettano di conseguire lo stesso risultato.
69. La chiave è pertanto l’obiettivo perseguito dai requisiti imposti. È alla luce di tale obiettivo che occorrerà valutare l’idoneità di tali requisiti, la loro stretta necessità e l’assenza di condizioni alternative che, pur essendo meno restrittive, garantiscano comunque lo stesso risultato.
70. Tra gli obiettivi perseguiti dai requisiti controversi, mi concentrerò principalmente su quello di preservare l’indipendenza professionale degli avvocati e di tutelare gli interessi degli individui. Questi ultimi possono legittimamente aspettarsi che l’avvocato a cui affidano la propria difesa agisca senza essere influenzato da pressioni di terzi, esterni a tale professione (32).
1) Limitazione della partecipazione sociale a determinate categorie professionali
71. La BRAO vieta, in linea di principio, alle società tra avvocati di includere tra i propri soci persone esterne alla professione legale. Un siffatto divieto è idoneo a tutelare l’indipendenza professionale degli avvocati e la tutela degli individui, qualora tali avvocati decidano di costituire una società al fine di esercitare congiuntamente la loro professione. La professione legale, in quanto tale, combina un evidente interesse privato con la soddisfazione di alcuni interessi generali (33).
72. Il divieto controverso acquisisce senso quando pone in risalto che agli avvocati viene affidata «una missione fondamentale in una società democratica, ossia la difesa dei singoli[.] (…) [M]issione fondamentale [che] comporta, da un lato, l’esigenza, la cui importanza è riconosciuta in tutti gli Stati membri, di garantire a chiunque la possibilità di rivolgersi con piena libertà al proprio avvocato, la cui professione stessa comprende, per sua natura, il compito di dare, in modo indipendente, pareri giuridici a chiunque ne abbia bisogno e, dall’altro, quello, correlativo, di lealtà dell’avvocato nei confronti del suo cliente» (34).
73. Pertanto «la mancanza di conflitto d’interessi è (...) indispensabile all’esercizio della professione forense ed implica, in particolare, che gli avvocati si trovino in una situazione di indipendenza nei confronti dei pubblici poteri e degli altri operatori di cui non devono subire l’influenza» (35).
74. L’assoggettamento degli avvocati alla disciplina professionale, «imposta e controllata nell’interesse generale» (36), è la necessaria contropartita della «concezione della funzione dell’avvocato come collaborazione all’amministrazione della giustizia e attività intesa a fornire, in piena indipendenza e nell’interesse superiore della giustizia, l’assistenza legale di cui il cliente ha bisogno» (37).
75. La riserva agli avvocati della possibilità di far parte di una società tra avvocati è pertanto idonea al fine di salvaguardare la loro indipendenza professionale, da un lato, e la tutela delle persone, dall’altro.
76. In Germania, tuttavia, questa esclusività non preclude la partecipazione nelle società tra avvocati a taluni professionisti esterni alla professione legale. Possono infatti essere soci di una società tra avvocati i professionisti (non avvocati) di cui all’articolo 59a, paragrafo 1, della BRAO.
77. È vero che tali professionisti (non avvocati) non possono detenere la maggioranza delle quote sociali. Tuttavia la possibilità che una percentuale, anche significativa, del capitale di una società tra avvocati possa essere acquisita da alcuni (e non da altri) professionisti esterni alla professione legale solleva la questione della coerenza della norma.
78. Come ha osservato la Commissione, l’assimilazione di questi professionisti agli avvocati può essere motivata nel contesto della crescente complessità, soprattutto nei suoi aspetti economici, delle controversie in cui una consulenza legale di qualità richiede la partecipazione di altre categorie professionali (38).
79. Tale spiegazione potrebbe, quanto meno, giustificare l’assimilazione di taluni professionisti più o meno legati alle questioni giuridiche, tra quelli di cui all’articolo 59a della BRAO.
80. In linea di principio, la salvaguardia dell’indipendenza professionale degli avvocati e la tutela dei soggetti dell’ordinamento non sono messe in discussione se, oltre agli avvocati, la partecipazione alle società tra avvocati è limitata ad altri professionisti assimilabili che, in minoranza (39), svolgono un’attività non incompatibile con l’indipendenza degli avvocati (40). Questi altri professionisti dovrebbero, inoltre, essere soggetti a una disciplina professionale che garantisca il corretto esercizio, legale e deontologico, della loro professione.
81. Tuttavia, nella misura in cui l’obbligo di fornire prove adeguate, sulla base di dati precisi, delle giustificazioni della misura in esame non è stato rispettato nel caso di specie (41), non è possibile sapere perché non figurino nella stessa cerchia di professioni ammissibili altre professioni la cui partecipazione alle attività di consulenza legale potrebbe essere altrettanto rilevante come quelle previste dalla BRAO (42).
82. La restrizione non garantisce, pertanto, in modo coerente la realizzazione dell’obiettivo ricercato. Perché ciò avvenga, secondo la giurisprudenza, sarebbe necessario che «rispond[esse] realmente all’intento di raggiungerlo in modo coerente e sistematico» (43).
83. Assimilare alcune professioni a numero chiuso agli avvocati e, allo stesso tempo, escluderne altre che soddisfano gli stessi (presunti) criteri giustificativi priva la misura restrittiva, così come si presentava alla data alla quale si riferisce la controversia, della coerenza necessaria per raggiungere lo scopo prefissato.
84. A mio avviso, tale valutazione è corroborata dal fatto che il legislatore tedesco, nella BRAO in vigore dal 2022, ha successivamente corretto la limitazione. Il suo (nuovo) articolo 59c, paragrafo 1, punto 4, dispone che gli avvocati possono associarsi, per l’esercizio congiunto della professione nelle forme di una società di pratica liberale, con persone che esercitano al suo interno una libera professione, a meno che tale associazione non sia incompatibile con la professione di avvocato.
2) Requisito di svolgere la propria attività professionale all’interno della società tra avvocati
85. La seconda restrizione a cui fa riferimento il giudice del rinvio riguarda il requisito che gli avvocati (o i membri di altre professioni assimilabili) svolgano «la propria attività professionale all’interno della società tra avvocati» (44).
86. La restrizione così configurata presenta una certa ambiguità. Si deve supporre che l’«attività professionale» cui si fa riferimento sia una di quelle che possono essere esercitate solo da professionisti autorizzati a partecipare ad una società tra avvocati. E che tale attività professionale svolta sia appunto quella caratteristica della loro professione.
87. In questo modo, la cerchia di coloro che hanno il diritto di partecipare ad una società tra avvocati si riduce ulteriormente: non basta essere un avvocato (o equivalente), ma è necessario esercitare come tale all’interno della società. Sono pertanto esclusi gli avvocati e i professionisti assimilabili che si limitano a investire nella società o che esercitano in essa funzioni diverse da quelle di avvocato (o da quelle di una professione equivalente). (45)
88. Tuttavia, come è stato chiarito nel corso dell’udienza, tale restrizione non impone un minimo di attività effettiva all’interno della società né, di fatto, è controllabile dall’Ordine, in qualità di responsabile ultimo del rispetto della BRAO (46). È dunque lecito dubitare della sua effettiva idoneità a raggiungere le sue (presunte) finalità.
89. A mio avviso, questa seconda restrizione specifica la portata della prima restrizione, senza porre rimedio all’incoerenza che mi ha indotto a ritenere quest’ultima inadeguata, nel paragrafo precedente.
3) Riserva della maggioranza dei voti agli avvocati
90. Conformemente all’articolo 59e, paragrafo 2, della BRAO, gli avvocati devono detenere la maggioranza delle quote sociali e dei diritti di voto (47).
91. La doppia maggioranza riservata agli avvocati in relazione alle quote sociali, da un lato, e ai diritti di voto, dall’altro, ha lo scopo di garantire che le persone esterne alla professione legale non abbiano un’influenza significativa sulle decisioni della società.
92. La norma mira a salvaguardare l’indipendenza professionale degli avvocati e la tutela degli individui. Per perseguire tali obiettivi, mira a che, qualora persone esterne alla professione legale facciano parte di una società tra avvocati, esse non esercitino un controllo effettivo su tale società, in considerazione della loro posizione doppiamente di minoranza.
93. Orbene, ancora una volta la normativa controversa è alquanto incoerente poiché, in assenza di altre garanzie, il requisito della doppia maggioranza (di capitale e di voti) detenuto dagli avvocati potrebbe non essere sufficiente a impedire che vengano esercitate pressioni indesiderate su questi ultimi da parte di investitori non avvocati.
94. In relazione a un’altra limitazione dei diritti di voto (48), la Corte di giustizia ha affermato che «si può (...) ritenere che le decisioni connesse a investimenti o a disinvestimenti finanziari adottate dai soci di minoranza, che detengano al massimo il 25% dei diritti di voto, influiscano, ancorché indirettamente, sulle decisioni degli organi societari» (49)
95. La BRAO autorizza i soci non avvocati a detenere fino al 49% del capitale della società tra avvocati, da un lato, e la stessa percentuale di diritti di voto in detta società, dall’altro. In questo modo, i soci non avvocati possono esercitare un’influenza dominante sulle decisioni della società, poiché è sufficiente la compartecipazione del 2% degli avvocati che detengono il 2% del capitale per determinare la volontà della società (50). Tale rischio è più elevato quando il capitale è molto diluito tra i soci avvocati (51).
96. La norma stabilita dal legislatore tedesco per quanto riguarda la maggioranza dei voti non impedisce ai soci non avvocati di influenzare le decisioni della società di cui fanno parte, mettendo a rischio l’indipendenza degli avvocati (52). Nella stessa misura, ciò inciderà sulla percezione che gli individui avranno dell’indipendenza degli avvocati, che devono essere tutelati da pressioni esterne.
97. Per ovviare a questo inconveniente, la Commissione suggerisce di separare i requisiti della proprietà del capitale e dei diritti di voto (53). Ritengo piuttosto che la coerenza del sistema implichi il rafforzamento delle misure preventive per evitare attacchi ex ante, diretti o indiretti, all’indipendenza degli avvocati, qualunque sia la percentuale di voti espressi da professionisti diversi dagli avvocati stessi.
98. È vero che potrebbero essere previste formule per equilibrare il rapporto tra il peso del capitale e il peso del voto, senza snaturare oltre misura la logica della correlazione tra la detenzione del capitale e la formazione della volontà della società (che è definita dai voti normalmente inerenti alla partecipazione di ciascun socio).
99. In ogni caso, capisco che debbano esistere requisiti per evitare che investitori esterni alla professione possano influenzare direttamente o indirettamente le decisioni della società tra avvocati quando sono in gioco l’indipendenza di questi ultimi e la tutela dovuta agli interessi dei loro clienti. Le garanzie che, a tal riguardo, sono state fatte valere da uno degli intervenienti nella controversia (54) non ritengo siano sufficienti per rendere inoffensivo tale rischio.
100. Spetta al legislatore nazionale elaborare la soluzione legislativa pertinente, e non spetta alla Corte di giustizia, nel presente procedimento pregiudiziale, andare oltre la constatazione che norme come quelle controverse mancano della necessaria coerenza affinché la restrizione sia giustificata da motivi imperativi di interesse generale.
101. Queste riflessioni riguardano il quadro generale delineato nella BRAO e non la specifica situazione delle due società coinvolte nella controversia. Spetta al giudice del rinvio valutare se lo statuto modificato della Halmer UG, quale descritto dal giudice del rinvio (55), riduca il rischio che la SIVE influenzi le decisioni della società tra avvocati.
D. Riepilogo
102. Gli Stati membri dispongono di un ampio margine di discrezionalità nel disciplinare la professione di avvocato, in particolare per quanto riguarda il suo esercizio tramite società di capitali.
103. In virtù di tale margine di discrezionalità, se gli Stati membri accettano che l’esercizio della professione forense avvenga attraverso società di capitali, essi hanno il diritto di assoggettarlo a talune restrizioni. Dette restrizioni devono essere coerenti tra loro e con i motivi di interesse generale che le giustificano.
104. Le restrizioni imposte dalla BRAO alle partecipazioni nelle società tra avvocati, oggetto delle questioni sollevate dal giudice del rinvio, mancano della necessaria coerenza per rispettare le disposizioni dell’articolo 15, paragrafo 3, della direttiva 2006/123, nella misura in cui:
– esse escludono dalla qualità di soci coloro che esercitano altre professioni, diverse da quelle espressamente menzionate nella BRAO, che potrebbero soddisfare i criteri in base ai quali l’inclusione delle suddette professioni è ammessa;
– esse richiedono, genericamente e senza ulteriori specificazioni, che gli avvocati e gli altri professionisti autorizzati ad associarsi debbano svolgere un’attività professionale all’interno della società;
– consentono a professionisti diversi dagli avvocati di detenere una percentuale del capitale e dei diritti di voto sufficiente a conferire loro un’influenza, diretta o indiretta, rilevante nella definizione della volontà della società, il che può compromettere l’indipendenza degli avvocati nella difesa dei loro clienti.
V. Conclusione
105. Alla luce delle suesposte considerazioni, propongo alla Corte di giustizia di rispondere al Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Tribunale degli avvocati della Baviera) nei seguenti termini:
«L’articolo 15 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno,
dev’essere interpretato nel senso che:
esso osta ad una normativa nazionale le cui disposizioni
1) consentono ai membri di talune professioni di essere soci di una società tra avvocati, escludendo altre professioni che, oggettivamente, potrebbero soddisfare gli stessi criteri in base ai quali è consentita l’inclusione dei membri di tali professioni;
2) richiedono, in modo generico e senza ulteriori specificazioni, che gli avvocati e gli altri professionisti autorizzati ad associarsi svolgano un’attività professionale all’interno della società;
3) consentono a professionisti diversi dagli avvocati di detenere una percentuale del capitale e dei diritti di voto sufficiente a conferire loro un’influenza diretta o indiretta sulla formazione della volontà della società, il che può compromettere l’indipendenza degli avvocati nella difesa dei loro clienti».