ARREST VAN HET GERECHT (Eerste kamer)

19 mei 1999 (1)

„Mededinging — Artikel 81, lid 1, EG (ex artikel 85, lid 1) — Alleenverkoopovereenkomst — Parallelimporten”

In zaak T-176/95,

Accinauto SA, vennootschap naar Belgisch recht, gevestigd te Brussel, vertegenwoordigd door H. Glassen, advocaat te Leimen, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij Loesch en Wolter, advocaten aldaar, Rue Goethe 11,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door B. Langeheine en vervolgens door W. Wils, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, bijgestaan door H.-J. Freund, advocaat te Brussel, domicilie gekozen

hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

betreffende een verzoek om nietigverklaring van beschikking 95/477/EG van de Commissie van 12 juli 1995 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (BASF Lacke + Farben AG en SA Accinauto — zaak IV/33.802) (PB L 272, blz. 16),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: B. Vesterdorf, president, R. M. Moura Ramos en P. Mengozzi, rechters,

griffier: J. Palacio González, administrateur

gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 13 januari en 2 april 1998,

het navolgende

Arrest

De feiten

1.

    Accinauto SA (hierna: „Accinauto” of „verzoekster”) is een te Brussel gevestigde vennootschap naar Belgisch recht. Sinds 1937 verkoopt zij autoreparatielakken van het BASF-concern in België en Luxemburg. Sinds 1974 is zij alleenverkoper van Glasurit-producten in dat contractgebied. In het belastingjaar 1991 bedroeg haar omzet 738 miljoen BFR, waarvan circa 85 % met de verkoop van BASF-producten werd behaald.

2.

    BASF Coatings AG, voorheen BASF Lacke und Farben AG (hierna: „BASF”), vennootschap naar Duits recht, gevestigd te Münster-Hiltrup (Duitsland), fabriceert onder meer autoreparatielakken van het merk Glasurit. In 1991 bedroeg haar omzet 1 668 miljoen DM, waarvan 314 miljoen DM uit de afzet van autoreparatielakken wereldwijd en 243 miljoen DM uit de afzet daarvan binnen de Gemeenschap.

3.

    Glasurit-producten worden gedistribueerd door:

—    dochterondernemingen van BASF in Nederland, Italië, Frankrijk, Spanje, het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Oostenrijk, Zweden en Finland;

—    zelfstandige alleenvertegenwoordigers in België, Luxemburg, Denemarken en Portugal;

—    vijf regionale alleenverkopers in Duitsland;

—    een zelfstandige vertegenwoordiger zonder alleenverkooprecht in Griekenland.

4.

    In het Verenigd Koninkrijk en Ierland worden de autoreparatielakken van het BASF-concern gedistribueerd door BASF Coating and Inks Ltd (hierna: „BASF C & I”), een volledige dochteronderneming van het BASF-concern.

5.

    Autoreparatielakken moeten worden onderscheiden van lakken voor nieuwe voertuigen, ofschoon zij dezelfde samenstelling hebben en op dezelfde productiebanden worden vervaardigd. Lakken voor nieuwe voertuigen zijn bestemd voor autofabrikanten, terwijl reparatielakken door garages worden afgenomen. Reparatielakken worden dan ook in andere verpakkingen en hoeveelheden geleverd dan lakken voor nieuwe voertuigen.

6.

    In de periode 1985-1992 waren de netto consumentenprijzen voor autoreparatielakken, waaronder die van Glasurit-producten, in het Verenigd Koninkrijk gemiddeld hoger dan in België.

Verloop van de administratieve procedure

7.

    Op 28 januari 1991 dienden Ilkeston Motor Factories Ltd (hierna: „IMF”) en Calbrook Cars Ltd, twee in het Verenigd Koninkrijk gevestigde distributeurs van autoreparatielakken, bij de Commissie een klacht in, waarin zij aanvoerden dat BASF en Accinauto de communautaire mededingingsregels overtraden.

8.

    Volgens klaagsters kochten zij — IMF rechtstreeks en Calbrook Cars Ltd via IMF — sinds 1986 Glasurit-producten in bij Accinauto. In de zomer van 1990 zou Accinauto haar leveranties in opdracht van BASF hebben stopgezet. BASF en Accinauto zouden afspraken hebben gemaakt om de neveninvoer van Glasurit-producten in het Verenigd Koninkrijk te verhinderen.

9.

    Op 26 juni 1991 voerde de Commissie verificaties uit in de bedrijfsruimten van BASF, BASF C & I, Accinauto en Technipaint, een in 1982 door de bestuurders van Accinauto opgerichte vennootschap met dezelfde statutaire zetel.

10.

    Vervolgens verkreeg de Commissie van de verschillende partijen schriftelijke inlichtingen krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204; hierna: „verordening nr. 17”).

11.

    Op 12 mei 1993 deelde de Commissie BASF en Accinauto haar punten van bezwaar mede.    

12.

    Op 23 september 1993 werden de partijen in deze zaak gehoord.

13.

    Na het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities te hebben geraadpleegd, stelde de Commissie beschikking 95/477/EG van 12 juli 1995 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (BASF Lacke + Farben AG en SA Accinauto — zaak IV/33.802) vast (PB L 272, blz. 16; hierna: „bestreden beschikking”). Van deze beschikking is verzoekster op 21 juli 1995 kennisgeving gedaan.

Inhoud van de bestreden beschikking

14.

    In het dispositief van de bestreden beschikking stelt de Commissie vast, dat de overeenkomst tussen BASF en Accinauto, op grond waarvan Accinauto van 8 oktober 1982 tot en met 31 december 1991 verplicht was aanvragen van klanten van buiten het contractgebied naar BASF door te sturen („Kundenanfragen weiterzuleiten”), in strijd was met artikel 81, lid 1, EG (ex artikel 85, lid 1). Wegens hun deelneming aan de vastgestelde inbreuk legt de Commissie BASF een geldboete op van 2 700 000 ECU en Accinauto een geldboete van 10 000 ECU.

15.

    In de considerans van de beschikking vermeldt de Commissie, dat Accinauto zich in artikel 2, lid 2, eerste alinea, van de in juni/oktober 1982 gesloten alleenverkoopovereenkomst tussen BASF en Accinauto (hierna: „overeenkomst van 1982”), met terugwerkende kracht tot 1 januari 1981 ertoe verbindt aanvragen van klanten van buiten het contractgebied „door te sturen” naar BASF. Haars inziens moet deze uitdrukking aldus worden verstaan, dat diegene naar wie de bestellingen van de klanten worden „doorgestuurd”, in de plaats treedt van diegene die „doorstuurt”. Accinauto kan derhalve niet op eigen gezag besluiten tot levering aan klanten buiten België en Luxemburg. BASF beslist of en, zo ja, onder welke voorwaarden Accinauto, BASF of een derde aan deze bestellingen gevolg mag geven.

16.

    De Commissie benadrukt, dat haar uitlegging van artikel 2 van de overeenkomst wordt bevestigd door de wijze waarop partijen dit steeds hebben toegepast.

17.

    Toen IMF in maart 1986 voor het eerst contact opnam met Accinauto, zou deze laatste een „speciale vergunning” hebben gekregen om tot levering over te gaan. BASF zou deze vergunning aan Accinauto hebben verleend, omdat zij de nevenuitvoer van Glasurit-producten naar het Verenigd-Koninkrijk wilde „kanaliseren en normaliseren”. Dit moet in verband worden gebracht met de maatregelen die BASF in de jaren 1985-1986 tegen nevenuitvoer had getroffen. Gedurende negen maanden heeft zij toen de producten die via distributeurs in België, Nederland en Duitsland werden verkocht, van merktekens voorzien om te achterhalen langs welke kanalen de Glasurit-producten op de Britse markt terechtkwamen.

18.

    Volgens de Commissie had BASF Accinauto in juni 1989 verzocht de leveranties aan IMF en andere Britse afnemers stop te zetten. De beslissing de aanvankelijk geoorloofde nevenuitvoer naar het Verenigd-Koninkrijk stop te zetten, zou dus zijn genomen door BASF.

19.

    De Commissie stelt evenwel vast, dat Accinauto het haar door BASF opgelegde verbod negeerde. Vanaf juli 1989 zou Accinauto de verkopen aan IMF hebben gefactureerd via Technipaint en aldus buiten medeweten van BASF in het Verenigd Koninkrijk zijn blijven leveren.

20.

    Eind mei 1990 zou Accinauto haar leveranties aan IMF hebben beëindigd, nadat BASF haar controle had verscherpt. BASF C & I had laten doorschemeren, dat de neveninvoer steeds meer problemen opleverde, en had bewijzen dat er een Belgische bron bestond.

21.

    Sindsdien zou Accinauto zich onvoorwaardelijk aan de overeenkomst van 1982 hebben gehouden. Volgens de Commissie zou pas op 1 januari 1992 een einde zijn gekomen aan de inbreuk op de mededingingsregels. Op die datum is met terugwerkende kracht een nieuwe — door partijen op 14 december 1992 en 22 januari 1993 ondertekende — distributieovereenkomst in werking getreden. De gewraakte bepaling op grond waarvan Accinauto bestellingen van klanten van buiten het contractgebied naar BASF moest doorsturen, komt daarin niet meer voor.

22.

    Naar het oordeel van de Commissie wordt met artikel 2, lid 2, van de overeenkomst van 1982 beoogd en bewerkstelligd, dat de mededinging tussen Accinauto en andere leveranciers van autoreparatielakken van het merk Glasurit, met name tussen Accinauto en BASF C & I, wordt beperkt. Door deze overeenkomst kan de handel tussen de lidstaten ongunstig worden beïnvloed, daar de nevenuitvoer van Glasurit-producten van België naar het Verenigd Koninkrijk wordt beperkt.

23.

    De Commissie legt BASF en Accinauto geldboeten op, omdat het verbod van passieve verkopen in strijd is met de doelstelling een gemeenschappelijke markt tot stand te brengen en dit een bijzonder ernstige inbreuk vormt op het

gemeenschapsrecht, dat op dit punt, maar ook ten aanzien van de betrokken producten en de betrokken markt, ondubbelzinnig is. Verder is zij van oordeel, dat BASF en Accinauto deze inbreuk opzettelijk hebben gepleegd.

Procesverloop

24.

    Bij op 25 september 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift is het onderhavige beroep ingesteld.

25.

    In haar verzoekschrift vraagt verzoekster het Gerecht bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang te gelasten, dat haar een volledig, Franstalig proces-verbaal van de hoorzitting van 23 september 1993 ter beschikking wordt gesteld.

26.

    Bij overeenkomstig de artikelen 14 en 51 van het Reglement voor de procesvoering genomen beslissing van het Gerecht van 4 december 1997 is de zaak, die aanvankelijk aan de Eerste kamer in uitgebreide samenstelling was toegewezen, naar de Eerste kamer verwezen.

27.

    Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Eerste kamer) beslist, dat er geen gronden waren om de door verzoekster voorgestelde maatregelen tot organisatie van de procesgang te gelasten. Tevens heeft het Gerecht besloten, zonder andere maatregelen tot organisatie van de procesgang of maatregelen van instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan.

28.

    Partijen zijn ter terechtzitting van 13 januari 1998 in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht gehoord.

29.

    Naar aanleiding van de ambtsaanvaarding van een nieuw lid van het Gerecht is bij beslissing van het Gerecht van 10 maart 1998 de samenstelling van de Eerste kamer gewijzigd.

30.

    Gelet op artikel 33, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, heeft het Gerecht (Eerste kamer) in nieuwe samenstelling bij beschikking van 13 maart 1998 overeenkomstig artikel 62 van genoemd reglement de heropening van de mondelinge behandeling gelast.

31.

    Partijen zijn niet verschenen ter terechtzitting van 2 april 1998. Op voorstel van verzoekster heeft het Gerecht, verweerster gehoord, partijen toegestaan naar hun pleidooien van 13 januari 1998 te verwijzen zonder opnieuw te worden gehoord en schriftelijke weergaven van deze pleidooien neer te leggen; deze zijn op 14 april 1998 ter griffie ingeschreven.

Conclusies van partijen

32.

    Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

—    de bestreden beschikking nietig te verklaren voorzover zij verzoekster betreft;

—    subsidiair, de verzoekster bij artikel 2 van de beschikking opgelegde geldboete in te trekken dan wel te verminderen;

—    verweerster in de kosten te verwijzen;

—    verweerster te gelasten, verzoekster naast de geldboete hetzelfde bedrag aan rente (9,5 %) terug te betalen als door verweerster vastgesteld in artikel 2, lid 2, tweede alinea, van de bestreden beschikking.

33.

    Verweerster concludeert dat het het Gerecht behage:

—    het beroep te verwerpen;

—    verzoekster in de kosten te verwijzen.

De vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking

34.

    Tot staving van haar beroep voert verzoekster twee middelen aan. Het eerste is ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften wegens miskenning van de rechten van de verdediging. Het tweede betreft schending van artikel 81, lid 1, EG doordat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld, dat de overeenkomst van 1982 in strijd was met die bepaling.

Het middel inzake schending van wezenlijke vormvoorschriften

— Argumenten van partijen

35.

    Verzoekster stelt, dat de Commissie artikel 3 van verordening nr. 1 van de Raad van 15 april 1958 tot regeling van het taalgebruik in de Europese Economische Gemeenschap (PB 1958, 17, blz. 385), heeft geschonden, door haar geen volledig in het Duits gestelde versie van het proces-verbaal van de hoorzitting van 23 september 1993 ter beschikking te stellen. Genoemd artikel bepaalt: „De stukken die door de instellingen aan een lidstaat of aan een persoon ressorterende onder de jurisdictie van een lidstaat worden gezonden, worden gesteld in de taal van die staat”.

36.

    Volgens verzoekster is het proces-verbaal van de hoorzitting een processtuk als bedoeld in artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17 en artikel 2, lid 1, van verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 (PB 1963, 127, blz. 2268). Als belanghebbende onderneming heeft zij recht op een proces-verbaal in de taal van de lidstaat waaronder zij ressorteert (arrest Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie, 41/69, Jurispr. blz. 661, punten 48 en 49).

37.

    Omdat zij niet beschikte over een op schrift gestelde vertaling van de verklaringen van de andere gehoorden die op de hoorzitting Frans of Engels spraken, met name van de vertegenwoordigers van Accinauto, de ondernemingen die een klacht hadden ingediend en de lidstaten, heeft zij haar verdediging in de administratieve procedure niet goed kunnen voorbereiden. De Commissie heeft tijdens de hoorzitting weliswaar voor een simultaanvertaling van deze verklaringen gezorgd, doch een Duitse vertaling van het gehele proces-verhaal is van essentieel belang om inzicht te krijgen in de tegen verzoekster ingebrachte punten van bezwaar, met name om de ter hoorzitting aan de orde gestelde feiten op te helderen met haar personeelsleden die daarbij niet aanwezig waren. Aldus zijn haar rechten van de verdediging geschonden.

38.

    De Commissie is daarentegen van mening, dat het proces-verbaal van de hoorzitting geen „stuk” is in de zin van artikel 3 van verordening nr. 1 van 15 april 1958. In zaken betreffende de toepassing van de mededingingsregels heeft de rechtspraak uitsluitend de mededeling van de punten van bezwaar en de beschikkingen in de administratieve procedure als zodanig aangemerkt. Het proces-verbaal dient om de opmerkingen van de vertegenwoordigers van de verschillende partijen vast te leggen en wordt hun enkel toegezonden opdat zij kunnen nagaan, of hun eigen verklaringen juist zijn opgenomen (arrest Gerecht van 14 juli 1994, Parker Pen/Commissie, T-77/92, Jurispr. blz. II-549, punten 72-75). Het is geen stuk dat wordt opgemaakt ten behoeve van de bij de procedure betrokken ondernemingen.

— Beoordeling door het Gerecht

39.

    Er zij aan herinnerd, dat ingevolge artikel 9, lid 4, van verordening nr. 99/63 van 25 juli 1963 „van de essentiële verklaringen van ieder, die gehoord is, proces-verbaal [wordt] opgemaakt, dat na lezing door hem wordt getekend”.

40.

    In casu staat vast, dat verzoekster deugdelijk kennis heeft kunnen nemen van de kern van haar eigen verklaringen ter hoorzitting van 23 september 1993, welke in het Duits in het proces-verbaal zijn opgenomen, en dat zij niet heeft gesteld, dat dit met betrekking tot haar wezenlijke onjuistheden of omissies bevatte.

41.

    Bovendien ontkent verzoekster niet, dat zij hetgeen tijdens de hoorzitting door anderen is verklaard, dankzij de simultaanvertaling heeft kunnen volgen.

42.

    Verzoekster kan niet op grond van het ontbreken van een vertaling van de delen van het proces-verbaal die in een andere taal zijn gesteld dan de taal van de lidstaat waaronder zij ressorteert, doen vaststellen, dat haar rechten van de verdediging zijn geschonden. Het ontbreken van een vertaling kan in casu immers geen nadelige gevolgen hebben die de administratieve procedure ongeldig zouden kunnen maken (reeds aangehaalde arresten ACF Chemiefarma/Commissie, punt 52, en Parker Pen/Commissie, punt 74).

43.

    De moeilijkheden die verzoekster bij de voorbereiding van haar verdediging zou hebben ondervonden, veranderen niets aan deze vaststelling, daar zij tijdens de hoorzitting was vertegenwoordigd en de Commissie haar een schriftelijke weergave van de verklaringen van de andere aanwezigen in de oorspronkelijke taal ter beschikking heeft gesteld.

44.

    Het middel inzake schending van wezenlijke vormvoorschriften moet derhalve worden verworpen.

Het middel inzake schending van artikel 81, lid 1, EG doordat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld, dat de overeenkomst van 1982 in strijd was met die bepaling

45.

    Verzoekster betwist, zakelijk weergegeven, dat de overeenkomst van 1982 een met artikel 81, lid 1, EG strijdige afspraak was, bedoeld om de neveninvoer van Glasurit-producten in het Verenigd Koninkrijk te verhinderen. De Commissie heeft

ernstige beoordelingsfouten gemaakt, en wel in de eerste plaats bij haar uitlegging van artikel 2, lid 2, van de overeenkomst, in de tweede plaats waar zij concludeert, dat haar uitlegging van de overeenkomst wordt bevestigd door de wijze waarop partijen daaraan uitvoering gaven, in de derde plaats in haar onderzoek van de gevolgen van de overeenkomst voor de mededinging en de handel tussen de lidstaten, in de vierde plaats ten aanzien van de datum waarop de vermeende inbreuk op de mededingingsregels zou zijn beëindigd, en in de vijfde plaats, bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete.

Eerste onderdeel: uitlegging van artikel 2, lid 2, van de overeenkomst van 1982

— Argumenten van partijen

46.

    Verzoekster stelt, dat de uitdrukking „doorsturen van aanvragen van klanten” in artikel 2, lid 2, van de overeenkomst van 1982 uitsluitend doelt op het doorsturen van informatie waarmee BASF haar distributiebeheer en haar handelsstrategie beter kan plannen en kan voldoen aan haar verplichting om in geval van leveringsproblemen voor een gelijkmatige bevoorrading van de markt te zorgen.

47.

    Zowel in lid 1 als in lid 2 van artikel 2 betekent „doorsturen” volgens haar „informeren”. Dat artikel spreekt geenszins van een verplichting om bestellingen door te sturen, aangezien deze impliciet voortvloeit uit het krachtens artikel 1 aan verzoekster verleende alleenverkooprecht in het contractgebied. Verder heeft artikel 2 slechts betrekking op „aanvragen” van klanten, waarbij het enkel gaat om het verkrijgen van inlichtingen over de leveringsmogelijkheden of -voorwaarden. Het geldt dus niet voor bestellingen van klanten.

48.

    Volgens verzoekster verlangt artikel 2, lid 2, van de overeenkomst nergens, dat BASF toestemming geeft voor verkopen buiten haar contractgebied.

49.

    Krachtens artikel 4, leden 1 en 2, van de overeenkomst van 1982 verbond verzoekster zich ertoe, BASF regelmatig te informeren over de algemene marktsituatie, en jaarlijks een verkoopverslag op te stellen. Daar artikel 4 echter alleen gold voor informatie over activiteiten binnen het contractgebied, viel informatie over aanvragen van buiten haar contractgebied uitsluitend onder artikel 2, lid 2, van de overeenkomst. Informatie over verkopen buiten het toegekende gebied was eveneens voor haar van groot belang, met name om BASF in staat te stellen haar te informeren over de voorwaarden inzake de kwaliteit van de opleiding en de erkenning in de landen waarvoor de export was bestemd.

50.

    Verder is volgens verzoekster de ontstaansgeschiedenis van de overeenkomst relevant om inzicht te krijgen in de aandacht die partijen aan het vraagstuk van de verenigbaarheid van de overeenkomst met de communautaire mededingingsregels hebben besteed. De oude alleenverkoopovereenkomst tussen Accinauto en de rechtsvoorganger van BASF was in 1969 bij de Commissie aangemeld. Naar aanleiding van bezwaren van de Commissie hadden partijen in 1970 afgezien van een clausule op grond waarvan Accinauto de onder de overeenkomst vallende goederen niet mocht uitvoeren uit het contractgebied.

51.

    Gelet op dit precedent, had verzoekster tijdens de onderhandelingen over de overeenkomst van 1982 van de directeur van de juridische dienst van BASF de verzekering gekregen, dat het nieuwe artikel 2, lid 2, in overeenstemming was met het gemeenschapsrecht. Daar partijen niet twijfelden aan de rechtmatigheid van deze bepaling, achtten zij het niet noodzakelijk de overeenkomst van 1982 bij de Commissie aan te melden.

52.

    Verweerster acht de gronden waarmee verzoekster haar uitlegging van de verplichting tot doorsturen in artikel 2, lid 2, van de overeenkomst onderbouwt, niet overtuigend. De Commissie blijft erbij, dat de bepaling een verkapt verbod van passieve verkoop ten uitvoer zonder voorafgaande toestemming inhoudt, en niet slechts de verplichting informatie door te sturen.

— Beoordeling door het Gerecht

53.

    Er zij aan herinnerd, dat artikel 2 van de overeenkomst van 1982 de volgende titel draagt: „Alleenverkooprecht en mededingingsverbod”. Lid 2, eerste alinea, bepaalt: „De distributeur verplicht zich ertoe aanvragen van klanten van buiten het contractgebied naar [BASF] door te sturen en buiten het contractgebied geen klanten te werven, geen vestigingen op te richten en geen expeditiemagazijnen voor de verkoop van onder de overeenkomst vallende producten aan te houden.”

54.

    Tussen partijen in deze zaak is onomstreden, dat het laatste gedeelte van het betrokken contractuele beding een verbod van actieve verkopen door de distributeur buiten het contractgebied inhoudt, hetgeen in overeenstemming is met het communautaire mededingingsrecht. Het uitleggingsgeschil betreft dus uitsluitend het gedeelte van het beding dat betrekking heeft op passieve verkopen aan klanten buiten het contractgebied.

55.

    Om te kunnen bepalen, of partijen bij de overeenkomst van 1982 een beperking van de vrijheid van de distributeur zijn overeengekomen ter zake van passieve verkopen van onder de alleenverkoopovereenkomst vallende producten aan klanten in andere lidstaten en of zij daarmee een bij artikel 81, lid 1, EG verboden overeenkomst hebben gesloten, moet het Gerecht verschillende uitleggingselementen in aanmerking nemen. Dit zijn, behalve het onderzoek van de bewoordingen van artikel 2, lid 2, en de werkingssfeer van de overige bepalingen van de overeenkomst die verband houden met de aldaar bedoelde verplichting van de distributeur, de feitelijke en de juridische context van de totstandkoming en de uitvoering van de overeenkomst, aan de hand waarvan duidelijk kan worden, wat het doel ervan is.

56.

    Uit de bewoordingen van artikel 2, lid 2, blijkt duidelijk, dat partijen een bijzondere regeling zijn overeengekomen voor de behandeling van aanvragen van klanten van

buiten het contractgebied. Er wordt evenwel niet nader bepaald, met welk doel deze aanvragen naar de fabrikant moeten worden doorgestuurd, noch welke gevolgen dit heeft voor de vrijheid van de distributeur om tot passieve verkopen over te gaan, met name wanneer zulks geschiedt op verzoek van klanten in andere lidstaten.

57.

    Wanneer dit beding letterlijk wordt uitgelegd, is het niet van belang, dat de doorzendverplichting betrekking heeft op aanvragen, waarmee enkel naar Accinauto's leveringsmogelijkheden en -voorwaarden wordt gevraagd, en niet op bestellingen van klanten buiten het contractgebied. Zoals de Commissie heeft beklemtoond, heeft het voor een klant geen zin om bij verzoekster iets te bestellen wanneer hij een negatief antwoord heeft ontvangen op een ingevolge genoemde bepaling doorgezonden aanvraag. Dat de distributeur de aan bestellingen voorafgaande aanvragen moet doorsturen, wil niet zeggen, dat hij zijn beslissingsvrijheid volledig behoudt en er voor hem geen beperkingen gelden met betrekking tot de afhandeling van bestellingen.

58.

    Ten aanzien van de opneming van artikel 2, lid 2, in de overeenkomst en de bepaling van het doel ervan aan de hand van het doel van andere bedingen inzake informatie-uitwisseling tussen partijen, moet in de eerste plaats verzoeksters stelling worden verworpen, dat de doorzendverplichting van artikel 2, leden 1 en 2, van dezelfde aard zou zijn als de informatieplicht van artikel 4. Ingevolge artikel 4, leden 1 en 2, verplicht Accinauto zich er weliswaar toe BASF regelmatig te informeren over de afzet en de marktsituatie in het contractgebied, doch dit betreft algemene informatie die slechts in een overzicht aan het einde van het kalenderjaar behoeft te worden verstrekt. Artikel 2, leden 1 en 2, schrijft daarentegen voor, dat de distributeur c.q. de fabrikant onmiddellijk in kennis wordt gesteld van binnengekomen aanvragen, naargelang deze afkomstig zijn van klanten binnen dan wel buiten het contractgebied. Daar de doorzendplicht van artikel 2 inhoudt dat wederzijds kennisgeving wordt gedaan van specifieke aanvragen inzake leveringen, is deze dus van andere aard dan de informatieplicht van artikel 4.

59.

    In de tweede plaats moet worden vastgesteld, dat blijkens artikel 2, lid 1, BASF's verplichting om alle aanvragen en inlichtingen die de verkoop van de betrokken producten in het contractgebied kunnen bevorderen, aan de distributeur door te geven, verband houdt met het voor haar geldende verbod geen andere kanalen tegebruiken voor de afzet in dat gebied. Deze doorzendverplichting, evenals het verbod andere afzetkanalen te gebruiken, geeft nu juist inhoud aan het aan Accinauto verleende alleenverkooprecht, aangezien de doorzendplicht nodig is voor de daadwerkelijke uitoefening van dat recht. Verzoeksters uitlegging, volgens welke onder „doorsturen” in zowel lid 1 als lid 2 van artikel 2 slechts het „informeren” van de andere partij over aanvragen inzake leveringen moet worden verstaan, kan derhalve niet worden aanvaard.

60.

    Daar de ingevolge artikel 2, lid 2, van de overeenkomst op de distributeur rustende doorzendverplichting uitsluitend aanvragen van buiten het contractgebied betreft, kan niet worden gesteld, dat dit beding slechts tot doel heeft, de fabrikant in staat te stellen zijn distributiebeheer en zijn handelsstrategie beter te plannen. De Commissie heeft terecht opgemerkt, dat indien BASF geïnformeerd wilde worden over de aantallen en de kwaliteit van de producten waarop de bij verzoekster binnengekomen aanvragen betrekking hadden, de doorzendverplichting evenzeer voor aanvragen van klanten binnen het contractgebied zou moeten gelden. Deze informatie had BASF overigens regelmatig in het algemeen dan wel via de in artikel 4 van de overeenkomst bedoelde overzichten kunnen worden verstrekt, in plaats van vóór iedere levering. BASF hoefde evenmin vooraf de bestemming van de bij verzoekster bestelde goederen te weten om beperkt leverbare hoeveelheden gelijkmatig onder haar distributeurs te kunnen verdelen. In haar behoefte aan informatie over de verkopen ten export, met name met het oog op de berekening van de reclamebijdrage die zij iedere vertegenwoordiger toekende, had ook kunnen worden voorzien door middel van verplichte overzichten betreffende die verkopen. Verder had verzoeksters belang bij informatie over de condities op de markten waarvoor de producten waren bestemd, voorzover dit al relevant is, ook op een

andere wijze kunnen worden gediend in plaats van de exporten van tevoren te melden bij de fabrikant.

61.

    Het Gerecht is dan ook van oordeel, dat verzoeksters toelichting met betrekking tot het doel van de doorzendverplichting van artikel 2, lid 2, van de overeenkomst van 1982 de stelling van de Commissie, dat dit beding een verkapt verbod van passieve verkoop ten uitvoer zonder voorafgaande toestemming inhoudt, niet ontkracht.

62.

    Verder laat de ontstaansgeschiedenis zien, dat partijen bij de overeenkomst van 1982 het gewraakte beding vaag hebben geformuleerd en dat dit een verkapt exportverbod bevat. Het was partijen op grond van hun ervaring in het verleden immers genoegzaam bekend, dat een uitdrukkelijke beperking van de vrijheid van de distributeur om tot passieve verkopen buiten zijn contractgebied over te gaan, in strijd is met het communautaire mededingingsrecht. Desondanks hebben partijen duidelijk geformuleerd, dat zij aanvragen van buiten het contractgebied onder een specifieke kennisgevingsregeling wilden laten vallen, waarmee zij de fabrikant impliciet in staat stelden, indien nodig het exportgedrag van de distributeur te beïnvloeden.

63.

    Onder deze omstandigheden moet worden onderzocht of, zoals de Commissie stelt, haar uitlegging van artikel 2, lid 2, van de overeenkomst van 1982 wordt bevestigd doordat partijen uitvoering hebben gegeven aan een afspraak die erop was gericht de neveninvoer van Glasurit-producten in het Verenigd Koninkrijk te verhinderen.

Tweede onderdeel: de uitvoering van de overeenkomst

— Argumenten van partijen

64.

    Verzoekster betoogt, dat uit de uitvoering van de omstreden overeenkomst blijkt, dat de Commissie het begrip „doorsturen” verkeerd heeft geïnterpreteerd. De feiten bevestigen haars inziens haar uitlegging van de overeenkomst.

65.

    Toen IMF verzoekster in maart 1986 voor het eerst een aanvraag zond, heeft verzoeksters administrateur, de heer Dudouet, enkel contact met BASF opgenomen om naar de marktsituatie en de leverbaarheid van de gewenste producten te informeren. Dudouet, die zelden exporteerde, besefte dat het bij bestellingen voor de Britse markt om grote hoeveelheden zou kunnen gaan. Daar IMF's aanvraag veelgevraagde producten betrof en de bestelde hoeveelheden volgens de gebruiken op de markt voor autoreparatielakken op korte termijn moesten worden geleverd, konden eventuele vertragingen in de levering tot ernstige problemen bij de afnemers leiden. Anders dan de Commissie stelt, had verzoekster BASF dus niet om toestemming gevraagd om aan IMF te mogen leveren en zelf de daarbij toe te passen verkoopcondities te mogen vaststellen.

66.

    Verzoekster heeft IMF de gevraagde hoeveelheden geleverd, waarna de handelscontacten tussen beide bedrijven zich met succes hebben ontwikkeld. Tot in 1990 bleven de bestellingen van IMF gestaag stijgen, evenals de kortingen die verzoekster haar verleende.

67.

    Vanaf juni 1989 werden de verkopen van verzoekster aan IMF gefactureerd op naam van Technipaint, uitsluitend om de export te scheiden van de afzet in België. Deze scheiding was in 1989 mogelijk geworden na de ingebruikneming van een nieuw computersysteem. Aldus kon verzoekster de doorzichtigheid van haar transacties vergroten en hoefde zij haar medewerkers minder premies te betalen.

Ook BASF hechtte waarde aan een gescheiden registratie van de transacties, omdat zij bijdroeg in de reclamekosten op basis van de afzet in het contractgebied.

68.

    Anders dan in de punten 75 en 76 van de considerans van de bestreden beschikking wordt gesteld, heeft verzoekster niet eind mei 1990, doch eerst in december 1990 haar leveranties aan IMF gestaakt. De eerstvolgende bestelling die na eind mei 1990 bij verzoekster is binnengekomen, dateert van 4 december 1990. Hoewel in een brief van de advocaten van IMF aan verzoekster van 3 juli 1990 van een toekomstige bestelling wordt gesproken, heeft IMF tussendoor geen nieuwe bestellingen gedaan.

69.

    Verzoekster heeft op eigen gezag besloten om niet meer aan IMF te leveren, wegens het gebrek aan betrouwbaarheid van deze laatste en de dreigende houding die zij had aangenomen. Sinds augustus 1989 had IMF de facturen niet meer op tijd betaald. Tijdens een gesprek met verzoekster op 5 juni 1990 drong IMF aan op extra leveringen, terwijl er sprake was van knelpunten in de leverbaarheid van een groot aantal Glasurit-producten. Zij dreigde verzoekster, dat zij een klacht zou indienen wegens schending van de mededingingsregels en een filiaal in België zou openen om rechtstreeks naar het Verenigd Koninkrijk te kunnen exporteren.

70.

    Bij brief van 7 februari 1991, met een kopie van haar brief aan IMF van 19 december 1990, heeft verzoekster BASF voor het eerst in kennis gesteld van de definitieve beëindiging van haar handelscontacten met IMF.

71.

    Verzoekster verwijt de Commissie geen rekening te hebben gehouden met de aangevoerde leveringsproblemen, waarvan zij in de administratieve procedure overtuigende bewijzen heeft geleverd. In de betrokken periode waren als gevolg van verschillende factoren ernstige knelpunten in BASF's leveringscapaciteit ontstaan. Deze troffen de belangrijkste producten uit haar assortiment, met name de meest gebruikte basiskleuren.

72.

    BASF heeft een onderling informatienetwerk opgezet met haar distributeurs, waaronder ook verzoekster, om bij schaarste een regelmatige bevoorrading van de Europese markt te garanderen. Om haar leveringsverplichtingen jegens de afnemers van Glasurit-producten te kunnen nakomen, wilde zij op de hoogte blijven van de goederenstromen en de verkoopsituatie op de verschillende nationale markten.

73.

    Verder meent verzoekster, dat zij verplicht was de afnemers binnen haar eigen contractgebied zo goed mogelijk te bevoorraden. Na door IMF te zijn benaderd, achtte zij het normaal, dat zij eerst met BASF de leveringsmogelijkheden naging teneinde een inbreuk op haar contractuele verplichtingen te voorkomen. Zij mocht de beperkte middelen niet aanwenden om nieuwe bestellingen aan te nemen of buiten haar contractgebied te leveren.

74.

    Dat verzoeksters handelwijze geoorloofd was, vindt bevestiging in de considerans van verordening (EEG) nr. 1983/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten (PB L 173, blz. 1), zoals reeds eerder was gebeurd in de considerans van Verordening nr. 67/67/EEG van de Commissie van 22 maart 1967 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten (PB 1967, 57, blz. 849). Partijen bij een alleenverkoopovereenkomst mogen daarin dus bedingen opnemen op grond waarvan de fabrikant kan nagaan, of de distributeur zich houdt aan de primaire doelstelling van een dergelijke overeenkomst, te weten intensieve bewerking van de markt waarvoor het alleenverkooprecht geldt.

75.

    Voorts merkt Accinauto op, dat volgens de in punt 22 van de motivering van de bestreden beschikking weergegeven verklaringen van klaagster, BASF in maart 1986 zou hebben ingestemd met de leveranties aan IMF, mits de korting niet hoger zou zijn dan 19 % van het tarief van Accinauto. Deze verklaringen worden echter

weerlegd door de omstandigheid, dat IMF destijds akkoord was gegaan met een korting van 8 % en dat Accinauto IMF in 1986 geen kortingen van 19 % had verleend. Haar handelservaring leert, dat IMF nooit genoegen zou hebben genomen met een korting van 8 % wanneer Dudouet zou hebben laten doorschemeren dat BASF akkoord ging met kortingen tot 19 % van het tarief. Naar het oordeel van verzoekster is dit een overtuigend bewijs, dat klaagster de rest van het telefoongesprek tussen Accinauto en BASF ook verkeerd heeft doorgegeven.

76.

    Voorts blijkt uit een door de heer Augustin ondertekende nota van 5 juni 1990, dat BASF op de hoogte was van alle leveringen van Accinauto aan IMF in 1989. Verzoekster bestrijdt dan ook de veronderstelling van de Commissie, dat zij haar export naar het Verenigd Koninkrijk wilde verhullen door deze op naam van Technipaint te factureren.

77.

    De Commissie blijft bij haar conclusie, dat de uitvoering die partijen, met name sinds maart 1986, aan de overeenkomst hebben gegeven, bevestigt dat artikel 2, lid 2, wel degelijk een goedkeuringsrecht van de fabrikant met betrekking tot passieve verkopen inhield. Verzoeksters toelichting is niet overtuigend en kan evenmin de juridische beoordeling van de in de bestreden beschikking vastgestelde gedragingen ontkrachten.

78.

    Verweerster stelt, dat verzoeksters weergave van de feiten wordt weerlegd door de stukken. Blijkens de in de punten 43 en 52 van de considerans van de bestreden beschikking genoemde interne nota van 5 juni 1990, had BASF na de eerste bestelling van IMF bij Accinauto in maart 1986, Dudouet een „speciale vergunning” verleend om aan IMF te leveren. Uit andere stukken blijkt, dat de leveringen aan IMF inderdaad in opdracht van BASF zijn gestaakt en dat verzoekster deze verkopen sinds 1989 via Technipaint heeft gefactureerd om deze te verhullen. Uiteindelijk heeft Accinauto de uitvoer in mei 1990 naar aanleiding van een verscherpte controle door BASF beëindigd.

79.

    Volgens de Commissie vormen de door verzoekster aangevoerde leveringsproblemen geen verklaring voor het gedrag van partijen bij de overeenkomst, daar de schaarste zich uitsluitend tussen 1988 en eind 1990 voordeed. Verder zijn in de briefwisseling tussen BASF en haar distributeurs over de neveninvoer in het Verenigd Koninkrijk geen aanwijzingen te vinden voor de vrees, dat de bevoorrading van de andere nationale markten wellicht zou tekortschieten. Verzoeksters speciale vergunning is niet ingetrokken omdat BASF leveringsproblemen ondervond, maar omdat de neveninvoer nadelig was voor BASF C & I en een prijsdaling in het Verenigd Koninkrijk met zich bracht.

80.

    De conclusies die verzoekster verbindt aan een dwaling van klaagster met betrekking tot de maximale korting van 19 %, gaan volgens de Commissie te ver. Bij de beantwoording van een verzoek om inlichtingen zou Accinauto hebben bevestigd, dat zij IMF een korting van 19 % had verleend. Verzoekster zal dus moeten verantwoorden, waarom haar antwoord aan de Commissie in tegenspraak is met hetgeen zij thans verklaart. Verder zou het aannemelijk zijn geweest, indien verzoekster de door de fabrikant gefiatteerde maximale korting niet meteen aan IMF zou hebben verleend, temeer daar de eerste bestellingen slechts kleine hoeveelheden betroffen. Wat verzoekster tegenwerpt ten aanzien van de juistheid van klaagsters verklaring is niet gefundeerd. De vraag of en wanneer de maximale korting van 19 % volledig aan IMF is toegekend, doet niet af aan het feit, dat verzoekster in maart 1986 van BASF toestemming heeft gekregen om aan klaagster te leveren en daarbij kortingen toe te passen.

81.

    De nota van een medewerker van BASF van 5 juni 1990 bewijst niet, dat de fabrikant al in 1989 op de hoogte was van de leveringen via Technipaint. Volgens de Commissie blijkt uit de in de punten 47 en 50 van de considerans van de bestreden beschikking genoemde interne nota's, dat verzoekster buiten medeweten en zonder toestemming van BASF aan IMF is blijven leveren.

82.

    Verzoekster verwart oorzaak en gevolg waar zij verklaart, waarom zij de leveringen aan IMF heeft gestaakt. Dat tijdens het gesprek van 5 juni 1990 was gedreigd met het indienen van een klacht, was volgens de Commissie een reactie op het feit, dat Dudouet eind mei 1990 tegen IMF gezegd, dat BASF druk op hem uitoefende, zodat hij geen Glasurit-producten meer kon leveren. Het besluit de factuur van mei niet te betalen, was pas in juli gevallen, na het geschil tussen IMF en Accinauto. Verweerster blijft dan ook bij haar bevindingen ter zake van de datum waarop en de omstandigheden waaronder de leveringen aan IMF zijn gestaakt. Verder stelt zij, dat verzoekster niet heeft aangetoond, dat IMF grotere leveranties of gunstigere condities van haar verlangde.

— Beoordeling door het Gerecht

83.

    Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat de in de bestreden beschikking vastgestelde inbreuk op de mededingingsregels betrekking heeft op deovereenkomst die partijen hebben gesloten ten einde de neveninvoer van Glasurit-producten in het Verenigd Koninkrijk te verhinderen. Bij het onderzoek van de uitvoering van de overeenkomst van 1982 gaat het derhalve uitsluitend om de vraag, of de uitlegging die de Commissie aan artikel 2, lid 2, van die overeenkomst geeft, juist is.

84.

    Verzoekster ontkent, dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in de bestreden beschikking genoemde feiten en de uitvoering van een vermeende overeenkomst in strijd met artikel 81, lid 1, EG. De handelwijze van partijen bij de overeenkomst van 1982 zou terug te voeren zijn op de leveringsproblemen waarmee BASF in de referentieperiode werd geconfronteerd en door op eigen gezag door Accinauto genomen beslissingen van commerciële aard.

85.

    De Commissie heeft evenwel terecht opgemerkt, dat de knelpunten in de leveringen van BASF zich slechts van 1988 tot 1990 hebben voorgedaan, terwijl de gewraakte overeenkomst van 1982 tot 1991 van kracht was.

86.

    Deze problemen kunnen evenmin dienen ter ondersteuning van verzoeksters verklaring voor haar contact met BASF in maart 1986, vóór de eerste levering aan IMF. Er is immers geen objectieve reden waarom Dudouet van tevoren moest informeren naar de leverbaarheid van de bestelde producten.

87.

    Bovendien zijn de handelscontacten tussen Accinauto en IMF in 1989 geïntensiveerd, ondanks de ernstige problemen die BASF gedurende dat gehele jaar ondervond. Toen deze contacten in juni 1990 werden verbroken, was aan de schaarste waarop verzoekster zich beroept, reeds grotendeels een einde gekomen.

88.

    Verder blijkt uit interne nota's van BASF en uit de correspondentie van BASF C & I en Accinauto aan BASF, dat de neveninvoer een probleem vormde wegens het effect ervan op de activiteiten van de Britse dochteronderneming, en niet omdat er leveringsproblemen waren die de bevoorrading van de Belgische en Luxemburgse klanten in gevaar zouden kunnen brengen.

89.

    De problemen rond de leveringen van BASF blijken in casu dus geen wezenlijke gevolgen voor de uitvoering van de overeenkomst van 1982 te hebben gehad. Haar betoog, dat haar handelwijze in een situatie van schaarste geoorloofd was, met name gelet op de considerans van verordening nr. 1983/83, is derhalve voor de beoordeling van de onderhavige zaak irrelevant.

90.

    Het Gerecht stelt vast, dat Accinauto blijkens een interne nota van BASF van 5 juni 1990 een „speciale vergunning” had gekregen om aan IMF te leveren:

„De eigenaar van [IMF] te Derby staat erop, dat Accinauto autoreparatielakken blijft leveren (1989 ca. 10 ton). Voor deze klant had de heer Dudouet destijds een speciale leveringsvergunning gekregen van de heer Kunath. Destijds was toestemming verleend met de gedachte, een beperkte hoeveelheid vanuit Brussel toe te laten. Achtergrond: geen volume-uitbreiding door andere handelaren in

België. Indien verdere leveranties niet worden toegestaan, wordt met een proces gedreigd. (...) Dudouet wacht op instructies!”

91.

    In een brief van 7 juni 1989 aan BASF beschrijft Dudouet de context waarin de vergunning destijds was verleend en tot die datum was gehandhaafd:

„Drie of vier jaar geleden besloot Glasurit naar aanleiding van de grote omvang van de parallelimporten in Groot-Brittannië met onze medewerking op alle uit onze voorraden verkochte producten per cliënt verschillende merktekens aan te brengen om zo gemakkelijk de herkomst van de levering te kunnen achterhalen (...) In verband met deze handel hebben wij met Glasurit afgesproken, dat wij deze inkopen zouden proberen te kanaliseren en normaliseren om te kunnen nagaan welke hoeveelheden onze klanten afnamen, los van de verkoop buiten het contractgebied. (...) Wij maken u erop attent dat wij, wanneer dit net wordt opgeheven, niet meer kunnen garanderen dat onze 70 handelaren of grote carrosseriebedrijven niet in de verleiding zullen komen of zullen worden benaderd om zaken te doen met Groot-Brittannië, wat onze interne markt ernstig zou verstoren.”

92.

    Uit deze stukken blijkt maar al te duidelijk, dat verzoekster, anders dan zij stelt, in haar handelsbetrekkingen met IMF niet op eigen gezag heeft gehandeld. Dat BASF een verscherpte controle uitoefende op de exporten van Accinauto, wordt bevestigd door een andere interne nota van juni 1990:

„Hierbij het antwoord van Accinauto op onze vraag, hoeveel stuks [Glasurit] er van België naar Groot-Brittannië gaan. Wij moeten ervan uitgaan, dat Dudouet de waarheid spreekt. Hij weet heel goed dat hij van ons afhankelijk is en zal geen enkel risico willen nemen.”

93.

    Het tweede onderdeel van het middel, inhoudende dat de Commissie de uitvoering van de overeenkomst van 1982 verkeerd heeft beoordeeld, moet derhalve worden verworpen.

Derde onderdeel: gevolgen van de overeenkomst voor de mededinging en voor de handel tussen de lidstaten

— Argumenten van partijen

94.

    Verzoekster verwijt de Commissie, de bijzondere kenmerken van de Britse markt voor autoreparatielakken niet voldoende in aanmerking te hebben genomen.

95.

    Zij wijst erop, dat de neveninvoer van Glasurit-producten toenam in verband met het prijsverschil op de markt voor autoreparatielakken tussen het Verenigd Koninkrijk en de andere landen van de Gemeenschap. Dit verschil was vooral het gevolg van de hogere distributiekosten in het Verenigd Koninkrijk, maar ook van het sinds het begin van de jaren tachtig in België van kracht zijnde prijsbeheersingssysteem, waartoe de Belgische overheid had besloten om een stijging van de consumentenprijzen tegen te gaan.

96.

    Toch is het niet zo, zoals de Commissie ten onrechte meent, dat de positie van Glasurit-producten op de Britse markt en de prijsverschillen tussen België en het Verenigd Koninkrijk een omvangrijke neveninvoer in de hand werkten en dat de overeenkomst van 1982 dit zou hebben verhinderd.

97.

    Volgens verzoekster moet in de context van mededinging worden uitgegaan van de netto verkoopprijzen van de distributeur, welke overeenkomen met de desbetreffende aankoopprijs. De verschillen tussen de prijzen in België en die in het Verenigd Koninkrijk worden beduidend kleiner wanneer van de netto verkoopprijzen wordt uitgegaan. Verder was er naast de feitelijke vraag, waarin

volledig is voorzien, geen sprake van een potentiële vraag. Klaagsters hebben verklaard, dat zij tevreden waren over hun handelscontacten met haar, en dankzij de gunstige condities kon IMF niet alleen Glasurit-producten leveren aan Calbrook Cars Ltd, maar ook aan andere Britse handelaars.

98.

    Zij stelt, dat afgezien van de bestellingen van IMF, sinds 1986 geen andere bestellingen zijn binnengekomen. Zij kan onmogelijk niet-gedane bestellingen hebben geweigerd in opdracht van BASF. Zij betwist dan ook de vaststelling van de Commissie, dat de leveranties die zij objectief gezien kon afhandelen, geenszins beperkt waren tot de aan IMF en aan Calbrook Cars Ltd geleverde hoeveelheden. Verzoekster begrijpt overigens niet hoe een beding in de overeenkomst, dat volgens de uitlegging van de Commissie passieve uitvoer niet verbiedt, doch enkel voorschrijft dat de fabrikant daartoe toestemming geeft, deze uitvoer zou kunnen verhinderen, terwijl er geen gevallen bekend zijn waarin zij toestemming had gevraagd maar niet had gekregen. Zij concludeert hieruit, dat de alleenverkoopovereenkomst in elk geval niet de neveninvoer verhinderde en geen gevolgen had voor haar benutting van de objectieve leveringsmogelijkheden.

99.

    Verzoekster betoogt, dat de overeenkomst van 1982 de mededinging en de handel tussen de lidstaten overigens op geen enkele andere wijze ongunstig heeft beïnvloed. De parallelimporteurs waren volledig op de hoogte van de bevoorradingsbronnen in de verschillende landen van de Gemeenschap en kochten gezamenlijk in bij de distributeurs die de gunstigste prijzen berekende voor elke serie producten. Dit wordt bevestigd door het feit, dat IMF bepaalde producten bij Accinauto betrok voor rekening van Calbrook Cars Ltd, terwijl dat bedrijf andere producten onder betere condities inkocht in Nederland en Duitsland. De vraag- en aanbodsituatie moet overigens niet statisch worden geacht. Er vinden constant correcties plaats, waarmee de parallelimporteurs rekening houden wanneer zij besluiten een bestelling te plaatsen bij een distributeur.

100.

    Verweerster antwoordt, dat de in de bestreden beschikking vastgestelde prijsverschillen alsook het feit dat deze de nevenuitvoer van België naar het Verenigd Koninkrijk in de hand werkten, worden gestaafd door de bij BASF aangetroffen documenten. Hoe dan ook geeft verzoekster in haar verzoekschrift zelf toe, dat het prijsverschil tussen het Verenigd Koninkrijk en de andere lidstaten een van de oorzaken van de neveninvoer was.

101.

    De Commissie meent te hebben aangetoond, dat de betrokken overeenkomst aanzienlijke gevolgen voor de intracommunautaire handel had, en herinnert eraan, dat zij niet het bewijs hoeft te leveren, dat het handelsverkeer tussen de lidstaten inderdaad merkbaar ongunstig is beïnvloed (arrest Hof van 1 februari 1978, Miller/Commissie, 19/77, Jurispr. blz. 131, punt 15). Zij benadrukt, dat zij de nodige onderzoeken heeft verricht en in de bestreden beschikking haar bevindingen heeft weergegeven inzake de marktpositie van de betrokken ondernemingen, de omvang van hun productie en van de export en hun prijspolitiek.

102.

    De Commissie betwist tevens verzoeksters stelling, dat er in de betrokken periode op de Britse markt geen sprake was van een potentiële vraag naar Glasurit-producten. Accinauto heeft zelf verklaard, dat zij een toename van de bestellingen van IMF en Calbrook Cars Ltd verwachtte, aangezien de capaciteit van de Britse markt veel groter is dan die van de Belgische markt.

103.

    In de laatste plaats stelt verweerster, dat de verplichting in artikel 2, lid 2, van de alleenverkoopovereenkomst in feite een algemeen exportverbod is met het voorbehoud, dat BASF per concreet geval toestemming kan verlenen. Zij concludeert derhalve tot afwijzing van verzoeksters tegenwerping, dat de overeenkomst geen concurrentiebeperkend effect heeft omdat zij een goedkeuringsverplichting met betrekking tot export inhoudt, en geen verbod van voor uitvoer bestemde verkopen.

— Beoordeling door het Gerecht

104.

    Artikel 81, lid 1, EG verbiedt alle overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, voorzover de handel tussen de lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. Het is vaste rechtspraak, dat een beding dat beoogt, wederverkoop of uitvoer van gekochte goederen door de koper te verbieden, naar zijn aard markten kan compartimenteren en dus de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (arrest Hof Miller/Commissie, reeds aangehaald, punt 7, en arrest Hof van 31 maart 1993, Ahlström Osakeythiö e.a./Commissie, het zogenoemde „houtslijparrest”, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85—C-129/85, Jurispr. blz. I-1307, punt 176). Wanneer blijkt, dat de verkopen van ten minste één van de partijen bij de concurrentiebeperkende overeenkomst een niet onaanzienlijk deel van de betrokken markt vormen, dient artikel 81, lid 1, EG te worden toegepast (arresten Miller/Commissie, reeds aangehaald, punt 10, en Parker Pen/Commissie, reeds aangehaald, punt 44).

105.

    In casu betwist verzoekster niet de omschrijving van de Commissie van de betrokken productenmarkt, te weten de Britse markt voor autoreparatielakken. Zij betwist evenmin, dat het marktaandeel van BASF in 1991 16 % bedroeg, waarvan 12 % voor Glasurit-producten. Haar kritiek beperkt zich tot de omvang van de neveninvoer die verweerster in aanmerking heeft genomen en tot hetgeen zij stelt ten aanzien van een potentiële vraag waarin verzoekster had kunnen voorzien. Gelet op de positie van BASF op de betrokken markt en op de door verzoekster zelf bevestigde omstandigheid, dat de prijzen voor Glasurit-producten op die markt tussen 1986 en 1991 gemiddeld hoger waren dan de prijzen op de markten van andere lidstaten, met name in België, heeft de Commissie terecht geconcludeerd, dat de gewraakte overeenkomst de intracommunautaire handel ongunstig beïnvloedde.

106.

    Onder deze omstandigheden moet worden vastgesteld, dat deze overeenkomst wegens haar strekking een krachtens artikel 81, lid 1, EG verboden beperking van de mededinging vormt, zonder dat behoeft te worden onderzocht of zij, zoals verzoekster stelt, geen aanzienlijke gevolgen voor de betrokken markt heeft gehad (arrest Hof van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 429, en arrest Gerecht van 7 juli 1994, Dunlop Slazenger/Commissie, T-43/92, Jurispr. blz. II-441, punt 127).

107.

    De andere grieven van verzoekster tegen de door de Commissie vastgestelde inbreuk op bovengenoemde verdragsbepaling kunnen derhalve niet slagen, aangezien deze grieven, mochten zij gegrond zijn, hoe dan ook niet tot de conclusie kunnen leiden, dat een overeenkomst met de strekking en de draagwijdte van de thans in geding zijnde, niet in strijd is met de communautaire mededingingsregels.

Vierde onderdeel: datum van beëindiging van de inbreuk

— Argumenten van partijen

108.

    Verzoekster stelt, dat zo er al sprake was van een inbreuk op de mededingingsregels, deze uiterlijk eind juni 1990 is geëindigd. De Commissie had moeten vaststellen, dat uit de brief van BASF aan verzoekster van 21 juni 1990 duidelijk bleek, dat het Accinauto vrijstond haar eigen verkoopbeslissingen te nemen. Hoe het ook zij, de Commissie heeft zelf toegegeven, dat BASF's brief van 22 juni 1990 aan de advocaten van IMF, waarvan een kopie aan Accinauto was gezonden, op dit punt voldoende duidelijk en begrijpelijk was.

109.

    Verweerster blijft bij haar standpunt, dat aan de concurrentiebeperkendeovereenkomst eerst een einde is gekomen, toen partijen het gewraakte beding hebben geschrapt. Zij meent dat Accinauto, gelet op de omstandigheden, de kopie van de brief van juni 1990 aan de advocaten van klaagster niet aldus kon lezen, dat

BASF afzag van het recht de uitvoer goed te keuren, dat zij zich in artikel 2, lid 2, van de overeenkomst van 1982 had voorbehouden. Met deze brief wilde zij uitsluitend waarschuwen voor eventuele eisen van IMF.

— Beoordeling door het Gerecht

110.

    Daar de bij de bestreden beschikking vastgestelde inbreuk het sluiten van en de betrokkenheid bij een alleenverkoopovereenkomst betrof waarvan één van de bedingen een met artikel 81, lid 1, EG strijdige strekking had, heeft de Commissie terecht geoordeeld, dat aan de inbreuk eerst een einde kwam toen beide partijen het betrokken beding schrapten. Volgens vaste rechtspraak is de omstandigheid, dat aan een beding dat ertoe strekt de mededinging te beperken, door de overeenkomstsluitende partijen geen uitvoering is gegeven, niet voldoende om dit aan het verbod van artikel 81, lid 1, EG te onttrekken (arrest Miller/Commissie, reeds aangehaald, punt 7, en houtslijparrest, punt 175). De brieven van BASF waarop verzoekster zich in casu beroept, bewijzen niet dat partijen werkelijk van plan waren het gewraakte beding op te geven. Zoals de Commissie heeft geoordeeld, werd met de duidelijkere bewoordingen van de brief van 22 juni 1990 in werkelijkheid immers beoogd de verwijten inzake concurrentiebeperkend gedrag die klaagster IMF jegens partijen had geuit, te ontkrachten.

Vijfde onderdeel: vaststelling van de hoogte van de geldboete

— Argumenten van partijen

111.

    Verzoekster verwijt de Commissie, dat zij haar discretionaire bevoegdheid heeft misbruikt doordat zij bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete geen rekening heeft gehouden met de geringe ernst en de korte duur van de vermeende inbreuk, de moeilijke economische situatie van verzoekster en het ontbreken van opzet.

112.

    Accinauto meent dat de ernst van de inbreuk kan worden gemeten aan de hand van de gevolgen van de beweerdelijk concurrentiebeperkende overeenkomst voor de handel. De gewraakte overeenkomst had evenwel geen gevolgen, daar partijen er geen uitvoering aan hebben gegeven. Gesteld al dat de overeenkomst was toegepast, dan nog zou zij niet de neveninvoer vanuit België in het Verenigd Koninkrijk hebben beïnvloed. Slechts eenmaal — in december 1990 — is een levering geweigerd, doch niet wegens de overeenkomst, maar op grond van een door verzoekster op eigen gezag genomen beslissing. Bovendien was het volume van de neveninvoer die door de overeenkomst van 1982 werd geraakt, gering in vergelijking met de totale afzet van Glasurit-producten in het Verenigd Koninkrijk.

113.

    De Commissie is voor de duur van inbreuk ten onrechte uitgegaan van de gehele periode gedurende welke de overeenkomst van kracht was, vanaf de totstandkoming ervan op 8 oktober 1982 tot de inwerkingtreding van een nieuwe overeenkomst op 1 januari 1992. Verweerster heeft zelf erkend, dat de gevolgen van de overeenkomst zich eerst vanaf 1986 deden gevoelen. Verder heeft Accinauto slechts één levering aan IMF geweigerd en is aan de vermeende inbreuk uiterlijk in juni 1990 een einde gekomen, toen BASF klaagster en Accinauto duidelijk liet weten, dat het haar vrijstond in de lidstaten van de Gemeenschap tot passieve verkopen over te gaan. Verzoekster is dan ook van mening, dat inaanmerkingneming van de gehele geldigheidsduur van de overeenkomst onredelijk is en een ernstige schending van het evenredigheidsbeginsel oplevert.

114.

    Verder benadrukt verzoekster, dat de juristen die destijds bij het sluiten van de overeenkomst waren geraadpleegd, het betrokken beding in overeenstemming met het gemeenschapsrecht achtten. Zolang de overeenkomst gold, waren partijen en hun medewerkers zich er dus niet van bewust, dat zij een inbreuk pleegden op de mededingingsregels van het Verdrag.

115.

    De Commissie herinnert eraan, dat uitvoerverboden naar hun aard een ernstige belemmering van de mededinging vormen, omdat zij de prijsverschillen tussen de markten van de lidstaten kunstmatig in stand beogen te houden en de vrijheid van het intracommunautaire handelsverkeer in gevaar brengen (arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80, 101/80, 102/80 en 103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 107). Het marktaandeel van de door de inbreuk geraakte neveninvoer is ter bepaling van de zwaarte van de inbreuk niet van belang. Verzoeksters bewering, dat de overeenkomst van 1982 geen economische gevolgen had, met name niet voor de neveninvoer vanuit België in het Verenigd Koninkrijk, en dat de overeenkomst niet van invloed was op de beslissingen van Accinauto, zou de Commissie reeds hebben weerlegd.

116.

    Naar het oordeel van verweerster is de inbreuk begonnen op de datum waarop de alleenverkoopovereenkomst met daarin een goedkeuringsrecht van de fabrikant werd gesloten, en heeft zij voortgeduurd zolang de overeenkomst van kracht bleef (arrest Hof van 8 november 1983, IAZ e.a./Commissie, 96/82—102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 59). Accinauto's stilzwijgen na BASF's brieven van 21 en 22 juni 1990 kon de overeenkomst van 1982 niet rechtsgeldig wijzigen. Ingevolge artikel 12, lid 2, waren wijzigingen van de overeenkomst slechts geldig indien zij schriftelijk geschiedden.

117.

    De Commissie betwist verzoeksters betoog, dat er geen sprake was van opzet om de mededinging te beperken daar partijen zich er niet van bewust waren dat zij het gemeenschapsrecht schonden. De eventuele rechtsdwaling van de juristen van BASF verandert niets aan het feit, dat BASF verzoekster een doorzendverplichting wilde opleggen om aldus de nevenuitvoer naar het Verenigd Koninkrijk te kunnen controleren.

— Beoordeling door het Gerecht

118.

    Ingevolge artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 kan de Commissie ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 81, lid 1, EG bij beschikking geldboeten opleggen van ten minste duizend en ten hoogste 1 miljoen ECU, welk bedrag kan worden verhoogd tot 10 % van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar. Binnen deze grenzen moeten bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete de zwaarte en de duur van de inbreuk in aanmerking worden genomen (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 118, en arrest Gerecht van 14 mei 1998, SCA Holding/Commissie, T-327/94, Jurispr. blz. II-1373, punt 175).

119.

    Het is niet noodzakelijk, dat de onderneming zich ervan bewust was dat zij een door de mededingingsregels van het Verdrag gesteld verbod overtrad, om een inbreuk op deze regels als een opzettelijke inbreuk te kunnen aanmerken, maar het volstaat dat zij niet onkundig was van de omstandigheid dat het gewraakte gedrag tot doel had de mededinging te beperken (arrest IAZ e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 45, en arrest Gerecht van 14 juli 1994, Herlitz/Commissie, T-66/92, Jurispr. blz. II-531, punt 45). Zoals uit de voorgaande vaststellingen van het Gerecht blijkt, kon verzoekster niet onkundig zijn van de omstandigheid, dat het gewraakte beding in de overeenkomst van 1982 tot doel had de neveninvoer te beperken en daarmee de door het Verdrag beoogde totstandbrenging van één markt te doorkruisen door de verschillende nationale markten te compartimenteren. Het advies van een juridisch adviseur waarop verzoekster zich beroept, kan haar op dit punt niet verschonen (arrest Miller/Commissie, reeds aangehaald, punt 18).

120.

    In casu stelt het Gerecht vast, dat de Commissie het aan de totale omzet van de betrokken onderneming gerelateerde maximum als bedoeld in verordening nr. 17 in acht heeft genomen (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, reeds

aangehaald, punt 119, en arrest Gerecht van 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie, T-83/91, Jurispr. blz. II-755, punt 247). De geldboete maakt dus slechts 0,05 % uit van de totale omzet van Accinauto in 1991 van circa 18 450 000 ECU (738 miljoen BFR; zie punt 1 supra).

121.

    Volgens vaste rechtspraak moet de hoogte van de geldboete worden vastgesteld met inachtneming van de omstandigheden van de schending en de zwaarte van de inbreuk en dient de waardering van de zwaarte van de inbreuk te geschieden met inachtneming van de aard van de eruit voortvloeiende beperkingen van de mededinging (zie arrest Parker Pen/Commissie, reeds aangehaald, punt 92, en arrest Gerecht van 22 oktober 1997, SCK en FNK/Commissie, T-213/95 en T-18/96, Jurispr. blz. II-1739, punt 246).

122.

    In de bestreden beschikking heeft de Commissie terecht overwogen, dat het met name gelet op de aard van de betrokken beperking van de mededinging en de sterke positie van BASF op de Europese markt voor autoreparatielakken, een bijzonder zware inbreuk betrof.

123.

    De duur van de inbreuk heeft de Commissie evenmin verkeerd beoordeeld, daar de inbreuk bestond in het sluiten van een overeenkomst met een beding dat een met artikel 81, lid 1, EG strijdige strekking had. Ook indien het Gerecht niet de uitvoering van een dergelijk beding had kunnen vaststellen, kon toch alleen al door het bestaan ervan een „optisch en psychologisch” klimaat worden geschapen dat bijdraagt tot een verdeling van de markt (arresten Miller/Commissie, reeds aangehaald, punt 7, en Herlitz/Commissie, reeds aangehaald, punt 40). Aan de bij het sluiten van de overeenkomst van 1982 aangevangen inbreuk kwam dus pas een einde toen het gewraakte beding daadwerkelijk werd geschrapt.

124.

    Ten slotte zij vastgesteld, dat de Commissie als verzachtende omstandigheid heeft laten gelden, dat partijen de inbreuk op 1 januari 1992 hebben gestaakt, dat wil zeggen vóór de mededeling van de punten van bezwaar op 12 mei 1993. Tevens

heeft zij in aanmerking genomen, dat Accinauto economisch afhankelijk was van BASF en dat BASF van deze afhankelijkheid gebruik heeft gemaakt om haar economische belangen veilig te stellen.

125.

    Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd, dat de Commissie met het opleggen van een geldboete van 10 000 ECU niet de beoordelingsmarge heeft overschreden waarover zij bij de vaststelling van de hoogte van de geldboeten beschikt.

126.

    Uit het voorgaande volgt, dat verzoeksters vorderingen in hun geheel moeten worden afgewezen, zonder dat die strekkende tot veroordeling van de Commissie tot terugbetaling van de rente tegen een percentage van 9,5 % van de geldboete behoeft te worden onderzocht.

Kosten

127.

    Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Eerste kamer),

rechtdoende:

1)    Verwerpt het beroep.

2)    Verwijst verzoekster in de kosten

VesterdorfMoura Ramos Mengozzi

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 19 mei 1999.

De griffier

De president

H. Jung

B. Vesterdorf

1: Procestaal: Duits.