CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. SHARPSTON
van 31 oktober 2019 (1)
Zaak C‑507/18
NH
tegen
Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford
[verzoek van de Corte suprema di cassazione (hoogste rechterlijke instantie, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Richtlijn 2000/78/EG – Gelijke behandeling in arbeid en beroep – Discriminatie op grond van seksuele geaardheid – Artikel 3, lid 1, onder a) – Toegang tot arbeid in loondienst – Openbare verklaringen dat geen homoseksuele personen worden aangeworven – Artikel 8, lid 1 – Artikel 9, lid 2 – Handhaving van rechten en beroepsmogelijkheden – Procesbevoegdheid van een vereniging bij ontbreken van een identificeerbaar slachtoffer – Schadevorderingen”
1. Έπεα πτερόεντα: woorden hebben vleugels. De betekenis van die uitdrukking, waarvan de oorsprong te herleiden is tot Homerus(2), is tweeledig, namelijk dat woorden vervliegen, meegevoerd door de wind(3), maar ook dat woorden zich snel en in grote kring verspreiden. De onderhavige zaak, waarin het gaat om verklaringen die zijn afgelegd tijdens een radio‑interview, ligt dichter bij de tweede betekenis. Wat er op de radio of televisie wordt gezegd dan wel wordt verspreid via sociale media, vindt tegenwoordig snel zijn weg en blijft niet zonder gevolgen. De mondelinge verklaringen die ten grondslag liggen aan het hoofdgeding zijn nu ook in Luxemburg aanbeland en bieden het Hof de gelegenheid tot uitlegging van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.(4) Omvat de werkingssfeer van artikel 3, lid 1, onder a), van de richtlijn, dat discriminatie bij de toegang tot arbeid in loondienst verbiedt, ook een algemene verklaring op de radio dat de geïnterviewde in zijn advocatenkantoor geen homoseksuele personen zou aanstellen? En is het mogelijk dat een vereniging, wanneer er geen identificeerbaar slachtoffer is, probeert het verbod op discriminatie in arbeid en beroep te handhaven, onder meer door de verkrijging van schadevergoeding?
Toepasselijke bepalingen
Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
2. Artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”) bepaalt het volgende:
„1) Eenieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-, omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”
3. Artikel 14 verbiedt discriminatie en bepaalt dat „[h]et genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status”.
4. Een recht op arbeid in loondienst behoort evenwel niet tot de specifieke rechten die door het EVRM beschermd worden.
Unierecht
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
5. Artikel 11, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”)(5) bepaalt dat „(e)enieder [...] recht [heeft] op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te hebben en de vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie of ideeën, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen.”
6. Ingevolge artikel 15, lid 1, van het Handvest „[heeft] [e]enieder het recht te werken en een vrijelijk gekozen of aanvaard beroep uit te oefenen”.
7. Artikel 21, lid 1, van het Handvest verbiedt „[i]edere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid”.
8. Ingevolge artikel 52, lid 1, van het Handvest „[moeten] [b]eperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden [...] bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de [EU] erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.” Artikel 52, lid 3, van het Handvest bepaalt dat „[v]oor zover dit Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het [EVRM], [...] de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde [zijn] als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de [EU] een ruimere bescherming biedt.”
Richtlijn 2000/78
9. De overwegingen van richtlijn 2000/78 vermelden met name het volgende:
„1) [...] de Europese Unie [is] gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat, welke beginselen de lidstaten gemeen hebben, [...]
[...]
9) Arbeid en beroep zijn sleutelelementen voor het waarborgen van gelijke kansen voor eenieder en zij leveren een belangrijke bijdrage aan het volledig deelnemen van burgers aan het economische, culturele en sociale leven, alsook aan hun persoonlijke ontplooiing.
[...]
11) Discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid kan de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag ondermijnen, in het bijzonder de verwezenlijking van een hoog niveau van werkgelegenheid en van sociale bescherming, de verbetering van de levensstandaard en de kwaliteit van het bestaan, de vergroting van de economische en sociale cohesie en van de solidariteit, alsmede het vrij verkeer van personen.
[...]
15) Feiten op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er sprake is van directe of indirecte discriminatie dienen beoordeeld te worden door nationale rechterlijke of andere bevoegde instanties overeenkomstig de regels van de nationale wetgeving en praktijk; [...]
[...]
28) Deze richtlijn stelt minimumvereisten vast en laat de lidstaten daarmee de keuze gunstiger bepalingen aan te nemen of te handhaven. De uitvoering van deze richtlijn mag niet als rechtvaardiging dienen voor enigerlei verlaging van het in de lidstaten reeds bestaande beschermingsniveau.
29) Personen die op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zijn gediscrimineerd, dienen over adequate mogelijkheden voor rechtsbescherming te beschikken. Teneinde een effectiever beschermingsniveau te verschaffen, dienen verenigingen of rechtspersonen de bevoegdheid te krijgen om namens of ten behoeve van slachtoffers overeenkomstig door de lidstaten vastgestelde modaliteiten een procedure aanhangig te maken, onverminderd de nationale procedureregels betreffende de vertegenwoordiging en verdediging in rechte.
[...]
30) Daadwerkelijke toepassing van het gelijkheidsbeginsel vereist een passende rechtsbescherming tegen represailles.
[...]
35) De lidstaten dienen voor inbreuken op de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties vast te stellen.
[...]
37) Overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel [...], kunnen de doelstellingen van deze richtlijn, namelijk het scheppen, binnen de [EU], van gelijke voorwaarden met betrekking tot gelijke behandeling in arbeid en beroep, onvoldoende door de lidstaten worden verwezenlijkt [...]”
10. Ingevolge artikel 1 van richtlijn 2000/78 heeft deze richtlijn „tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden”.
11. Artikel 2 („Het begrip discriminatie”) luidt:
„1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.
2. Voor de toepassing van lid 1 is er:
a) ‚directe discriminatie’, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden;
b) ‚indirecte discriminatie’, wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt,
i) tenzij [...]
[...]
5. Deze richtlijn laat de nationale wettelijke bepalingen onverlet die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de openbare veiligheid, de handhaving van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de volksgezondheid en de bescherming van de rechten en vrijheden van derden.”
12. Artikel 3 („Werkingssfeer”) bepaalt het volgende:
„1. Binnen de grenzen van de aan de [EU] verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot:
a) de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van bevorderingskansen;
[...]”
13. Artikel 8 luidt:
„1. De lidstaten mogen bepalingen vaststellen of handhaven die voor de bescherming van het beginsel van gelijke behandeling gunstiger zijn dan die van deze richtlijn.
2. De uitvoering van deze richtlijn vormt onder geen beding een reden voor de verlaging van het in de lidstaten reeds bestaande niveau van bescherming tegen discriminatie op de door de richtlijn bestreken terreinen.”
14. Artikel 9 („Verdediging van rechten”) bepaalt het volgende:
„1. De lidstaten zorgen ervoor dat eenieder die zich door niet‑toepassing van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, toegang krijgt tot gerechtelijke en/of administratieve procedures, [...], voor de naleving van de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen, [...].
2. De lidstaten zorgen ervoor dat verenigingen, organisaties of andere rechtspersonen, die er, overeenkomstig de in de nationale wetgeving vastgestelde criteria, een rechtmatig belang bij hebben dat deze richtlijn wordt nageleefd, namens of ter ondersteuning van de klager of klaagster met zijn, respectievelijk haar toestemming met het oog op de naleving van de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen, gerechtelijke en/of administratieve procedures kunnen aanspannen.
[...]”
15. Ingevolge artikel 17 „[stellen] [d]e lidstaten [...] vast welke sancties gelden voor overtredingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en nemen [zij] de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties, die ook het betalen van schadevergoeding aan het slachtoffer kunnen omvatten, moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. [...]”
Italiaans recht
16. Decreto legislativo 9 luglio 2003, nr. 216 (wetsbesluit nr. 216 van 9 juli 2003; hierna: „wetsbesluit nr. 216/2003”) heeft richtlijn 2000/78 omgezet. Artikel 1 van wetsbesluit nr. 216/2003 bepaalt dat dit besluit „voorziet in de bepalingen betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid, met betrekking tot werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, en [...] de maatregelen [behelst] die nodig zijn om ervoor te zorgen dat deze factoren niet tot discriminatie leiden, waarbij rekening wordt gehouden met de verschillende gevolgen die dezelfde vormen van discriminatie kunnen hebben voor mannen en vrouwen.”
17. Artikel 2 omschrijft het begrip discriminatie. Ingevolge lid 1 ervan wordt onder „het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van enige directe of indirecte discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. De begrippen directe of indirecte discriminatie van dit beginsel worden als volgt omschreven:
a) er is sprake van directe discriminatie wanneer een persoon op grond van godsdienst, overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid minder gunstig wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld;
b) er is sprake van indirecte discriminatie wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf, handelwijze, handeling of gedraging personen die een bepaalde godsdienst of ideologie aanhangen, personen met een handicap, personen van een bepaalde leeftijd of van een bepaalde seksuele geaardheid in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt. [...]”
18. Artikel 3, lid 1, bepaalt dat „[h]et beginsel van gelijke behandeling zonder onderscheid naar godsdienst, overtuigingen, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid [...] van toepassing [is] op alle personen in de particuliere en publieke sector en [...] vatbaar [is] voor juridische bescherming zoals bedoeld in artikel 4, in het bijzonder met betrekking tot de volgende gebieden:
a) toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria;
[...]”
19. Artikel 5 betreft de procesbevoegdheid en bepaalt het volgende:
„1. Vakbonden, verenigingen en organisaties die de geschonden rechten of belangen vertegenwoordigen krachtens een volmacht, op straffe van nietigheid afgegeven bij authentieke of gewaarmerkte onderhandse akte, hebben krachtens artikel 4 procesbevoegdheid. Aldus kunnen zij, namens of ter ondersteuning van een persoon die stelt gediscrimineerd te zijn, in rechte optreden tegen de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie discriminerend gedrag of een discriminerende handeling kan worden verweten.
2. De in lid 1 bedoelde personen zijn tevens bevoegd om op te treden in gevallen van collectieve discriminatie wanneer de personen die door de discriminatie zijn getroffen niet direct of onmiddellijk identificeerbaar zijn.”
Feiten, procedure en prejudiciële vragen
20. NH is een senior advocaat. Het aan het Hof overgelegde dossier geeft geen definitief uitsluitsel over de huidige positie van NH binnen het advocatenkantoor, waaraan hij verbonden is. NH heeft in een radio‑interview verklaard dat hij noch homoseksuele personen in zijn advocatenkantoor in dienst zou nemen, noch van hun diensten gebruik zou maken. Ten tijde van deze verklaringen liep er geen aanwervingsprocedure binnen het advocatenkantoor van NH.
21. De Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford (hierna: „Associazione”)(6) is een vereniging van advocaten die volgens haar statuten tot doel heeft „bij te dragen tot de ontwikkeling en verspreiding van de cultuur en de eerbiediging van de rechten van [LHBTI’ers]” en om een netwerk van advocaten op te zetten om gerechtelijke bescherming te bieden aan LHBTI’ers en hen te vertegenwoordigen bij nationale en internationale gerechtelijke instanties. De Associazione heeft tegen NH een vordering ingesteld strekkende tot veroordeling van hem tot publicatie van een deel van de te geven beschikking in een landelijk dagblad, tot opstelling van een actieplan om discriminatie uit te bannen en tot betaling van schadevergoeding aan de Associazione wegens immateriële schade.
22. Bij beschikking van 6 augustus 2014 is de gedraging van NH onrechtmatig verklaard door de Tribunale di Bergamo (rechter in eerste aanleg Bergamo, Italië) in de hoedanigheid van arbeidsgerecht. In deze beschikking is de gedraging van hem onrechtmatig verklaard op grond van de discriminerende aard ervan, werd hij gelast een deel van de beschikking in een landelijk dagblad te publiceren en is hij veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van 10 000 EUR aan de Associazione.
23. Het door NH bij de Corte d’appello di Brescia (rechter in tweede aanleg Brescia, Italië) tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep werd bij arrest van 23 januari 2015 verworpen.
24. NH heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld bij de Corte suprema di cassazione (hoogste rechterlijke instantie, Italië; hierna: „verwijzende rechter”).
25. De verwijzende rechter betwijfelt of de Associazione een orgaan is dat collectieve belangen vertegenwoordigt in de zin van artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78 en dus bevoegd is om in rechte tegen NH op te komen. Ook vraagt hij zich af of de verklaringen van NH binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 vallen op grond dat zij betrekking hebben op „arbeid in loondienst”, dan wel of zij enkel moeten worden beschouwd als de uiting van een mening die geen verband houdt met een discriminerende aanstellingsprocedure.
26. Tegen deze achtergrond heeft de verwijzende rechter het Hof de volgende vragen voorgelegd:
„1) Dient artikel 9 van richtlijn 2000/78/EG aldus te worden uitgelegd dat een vereniging van advocaten, gespecialiseerd in de juridische bescherming van personen met een andere seksuele geaardheid, waarvan in de statuten is vastgelegd dat de vereniging zich ten doel stelt de cultuur en de eerbiediging van de rechten van deze personen te bevorderen, zich automatisch kan opwerpen als vertegenwoordiger van een collectief belang en als vereniging zonder winstoogmerk met de bevoegdheid om in rechte op te treden, ook met een vordering tot schadevergoeding, wanneer zich feiten voordoen die voor genoemde personen als discriminerend worden beschouwd?
2) Dienen de artikelen 2 en 3 van richtlijn 2000/78/EG aldus te worden uitgelegd dat een meningsuiting gericht tegen homoseksuele personen, waarbij een geïnterviewde tijdens een radio-uitzending heeft verklaard dat hij nooit homoseksuele personen zou aannemen voor zijn advocatenpraktijk of daarin nooit met homoseksuele personen zou willen samenwerken, hoewel er op dat moment geen sprake was van een sollicitatieprocedure en deze ook niet was voorzien, onder de werkingssfeer van de door die richtlijn geboden bescherming tegen discriminatie valt?”
27. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door NH, de Associazione, de Griekse regering, de Italiaanse regering en de Europese Commissie. Ter terechtzitting van 15 juli 2019 hebben NH, de Associazione, de Italiaanse regering en de Europese Commissie mondelinge opmerkingen gemaakt.
Beoordeling
Inleidende opmerkingen
28. De feiten die aan de onderhavige zaak ten grondslag liggen, worden niet betwist. NH heeft tijdens een radio-interview inderdaad gezegd dat hij geen homoseksuele persoon in dienst zou nemen om in zijn advocatenkantoor te werken en geen gebruik zou maken van de diensten van dergelijke personen. De zaak draait om de juridische kwalificatie van die feiten. Vormen zij discriminatie met betrekking tot arbeid in loondienst in de zin van richtlijn 2000/78? En, zo ja, mag de Associazione dan een procedure tegen NH instellen zonder een identificeerbaar slachtoffer?
29. Bijgevolg moet eerst worden nagegaan of de situatie in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 valt, en vervolgens of de Associazione bevoegd is om in rechte de handhaving van die bepalingen af te dwingen. Dat is de volgorde waarin ik de inleidende vragen zal behandelen (waarmee ik dus de volgorde in de verwijzingsbeslissing omdraai).
30. Volgens vaste rechtspraak van het Hof blijkt uit zowel de titel en de considerans als de inhoud en de strekking van richtlijn 2000/78 dat zij strekt tot invoering van een algemeen kader om voor eenieder gelijke behandeling „in arbeid en beroep” te waarborgen door een doeltreffende bescherming te bieden tegen discriminatie op één van de in artikel 1 ervan genoemde gronden, waaronder seksuele geaardheid.(7)
31. De richtlijn heeft ook tot doel om binnen de Europese Unie gelijke voorwaarden te scheppen met betrekking tot gelijke behandeling in arbeid en beroep.(8) Deze richtlijn stelt evenwel minimumvereisten vast en laat de lidstaten daarmee de keuze gunstiger bepalingen aan te nemen of te handhaven.(9) Richtlijn 2000/78 biedt bescherming op twee verschillende niveaus: het materiële niveau, door directe en indirecte discriminatie op grond van onder meer seksuele geaardheid te verbieden, en het niveau van de handhaving, door een minimumnorm te bieden voor de beroepsmogelijkheden waarvoor de lidstaten moeten zorgen in gevallen van discriminatie.
Vraag 2
32. Vraag 2 betreft de werkingssfeer van richtlijn 2000/78. Valt een verklaring die is afgelegd tijdens een radioprogramma waarin de geïnterviewde duidelijk en ondubbelzinnig zei dat hij nooit een homoseksuele persoon in dienst zou nemen om in zijn advocatenkantoor te werken, noch van de diensten van dergelijke personen gebruik zou maken, binnen de werkingssfeer van die richtlijn, zelfs als die verklaring geen betrekking heeft op een lopende of voorgenomen aanwervingsprocedure?
33. De feiten op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er sprake is van directe of indirecte discriminatie dienen te worden beoordeeld door nationale rechterlijke of andere bevoegde instanties overeenkomstig de regels van de nationale wetgeving en praktijk.(10) Dat gezegd hebbende, ben ik van mening dat indien richtlijn 2000/78 van toepassing is, de aan het Hof voorgelegde feiten van deze zaak kunnen neerkomen op directe discriminatie. Het is duidelijk dat een homoseksuele persoon die in dienst wil treden van het advocatenkantoor van NH op grond van zijn seksuele geaardheid minder gunstig zal worden behandeld – dat wil zeggen niet zal worden aangenomen – dan iemand anders in een vergelijkbare situatie.(11)
34. Vallen de door de verwijzende rechter weergegeven feiten binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 2000/78? Vallen ze onder de categorie „arbeid en beroep” en, meer in het bijzonder, onder „voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst”, zoals gespecificeerd in artikel 3, lid 1, onder a), van de richtlijn?
Werkingssfeer van artikel 3, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/78
35. De verwijzende rechter twijfelt of er voldoende verband bestaat tussen de verklaringen van NH tijdens het radio-interview en de toegang tot arbeid in loondienst, aangezien er op het moment dat deze verklaringen werden afgelegd geen aanwervingsprocedure liep of althans geen sprake was van een kennisgeving van een vacature bij het advocatenkantoor van NH. De verwijzende rechter merkt ook op dat louter meningsuitingen zonder een minimaal verband met een aanwervingsprocedure onder de bescherming van de vrijheid van meningsuiting vallen.
36. NH betoogt dat geen sprake was van een lopende of voorgenomen aanwervingsprocedure. Er bestond dus geen link met arbeid of beroep. Hij uitte zijn persoonlijke mening als een gewone burger.
37. Ter terechtzitting heeft de Italiaanse regering benadrukt dat rekening moet worden gehouden met de context waarin de verklaringen zijn gedaan. Het verband met de toegang tot arbeid in loondienst kan verschillen, naargelang de verklaringen zijn gedaan tijdens een serieuze uitzending met de deelname van werkgevers en nieuwsjournalisten of tijdens een satirisch politiek programma dat bol staat van ironie.
38. Kunnen verklaringen zoals die welke ten grondslag liggen aan het hoofdgeding, ingeval geen sprake is van een lopende aanwervingsprocedure, geacht worden binnen de werkingssfeer van het begrip „toegang tot arbeid in loondienst” in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/78 te vallen?
39. Die bepaling schrijft voor dat discriminatie moet worden voorkomen met betrekking tot de „selectie- en aanstellingscriteria” en de „bevorderingskansen”. Zij geeft evenwel geen definitie van het begrip „toegang tot arbeid in loondienst”.
40. De eenvormige toepassing van het Unierecht alsook het gelijkheidsbeginsel vereisen dat de termen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Europese Unie autonoom en uniform worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling.(12)
41. Richtlijn 2000/78 concretiseert, op het gebied waarop zij betrekking heeft, het thans in artikel 21 van het Handvest neergelegde algemene beginsel van non-discriminatie.(13) De richtlijn roept niet zelf het beginsel van gelijke behandeling in arbeid en beroep in het leven. Het beginsel dat deze vormen van discriminatie verboden zijn, vindt, blijkens de punten 3 en 4 van de considerans van deze richtlijn, zijn oorsprong in diverse internationale instrumenten en de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten.(14) Deze richtlijn heeft tot doel om in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling te verwezenlijken door een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie in arbeid en beroep ter waarborging van gelijke kansen voor eenieder teneinde bij te dragen tot het volledig deelnemen van burgers aan het economische, culturele en sociale leven, alsook aan hun persoonlijke ontplooiing.(15)
42. Gelet op het doel van richtlijn 2000/78 en de aard van de rechten die zij beoogt te beschermen, kan de werkingssfeer ervan niet restrictief worden omschreven.(16) Deze vaststelling is ook van toepassing op de bepalingen van de richtlijn die de materiële werkingssfeer ervan omschrijven, zoals arbeid in loondienst, toegang, beroepsoriëntatie en ‑opleiding, arbeidsvoorwaarden, sociale bescherming en voordelen. Gelijke behandeling in verband met de toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige uitgeoefende activiteiten omvat de eliminatie van elke discriminatie op grond van bepalingen die personen belemmeren bij de toegang tot alle vormen van werkgelegenheid en beroep.(17) Arbeid en beroep zijn sleutelelementen voor het waarborgen van gelijke kansen voor eenieder.(18)
43. Het begrip „toegang” wordt gedefinieerd als „een middel of gelegenheid om een plaats te benaderen of te betreden”.(19) Als het gaat om „toegang tot arbeid in loondienst” omvat de term de voorwaarden, criteria, middelen en manieren om arbeid in loondienst te vinden. Kiest een werkgever ervoor om bepaalde personen niet in dienst te nemen vanwege hun (waargenomen) seksuele geaardheid, dan stelt hij een (negatief) discriminerend selectiecriterium voor de aanwerving vast. Een dergelijke situatie valt volledig binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78.
44. Toegang tot het arbeidsproces en beroepsontwikkeling zijn, zoals mijn collega advocaat-generaal Poiares Maduro het heeft omschreven, „voor iedereen van fundamenteel belang, niet alleen als een middel om de kost te verdienen, maar ook als een belangrijke wijze van zelfontplooiing en van verwezenlijking van iemands mogelijkheden. Degene die een persoon die tot een verdachte classificatie behoort, discrimineert, berooft deze op onrechtvaardige wijze van waardevolle opties. Bijgevolg wordt het vermogen van die persoon om een autonoom leven te leiden, ernstig in gevaar gebracht, aangezien een belangrijk aspect van zijn leven niet door zijn eigen keuzes wordt ingevuld, maar door het vooroordeel van iemand anders. Door mensen die tot deze groepen behoren, minder gunstig te behandelen op grond van hun kenmerk, belet degene die discrimineert, deze personen om hun autonomie uit te oefenen. Dan is het redelijk en billijk dat de antidiscriminatiewetgeving tussenkomt. Door waarde te hechten aan gelijkheid en ons in te zetten voor het verwezenlijken van gelijkheid door het recht, beogen wij voor iedereen de voorwaarden voor een autonoom leven te garanderen.”(20)
45. Hoewel de rechtspraak van het Hof het onderhavige onderwerp niet rechtstreeks aansnijdt, biedt zij al enige richtsnoeren wat betreft de inhoud van het begrip „toegang tot arbeid in loondienst”.
46. In zaken betreffende discriminatie op grond van geslacht heeft het Hof een ruime betekenis gegeven aan het begrip „toegang tot arbeid in loondienst”. Zo heeft het verklaard dat „het begrip toegang tot het arbeidsproces niet alleen betrekking heeft op de vóór het ontstaan van een arbeidsverhouding bestaande omstandigheden”, maar ook op factoren die verband houden met de overwegingen van iemand om een betrekking te aanvaarden.(21)
47. In het arrest Feryn, waarin het ging om de uitlegging van richtlijn 2000/43, had de directeur van een onderneming publiekelijk verklaard dat zijn onderneming monteurs wilde aanwerven, maar geen „allochtonen” in dienst kon nemen omdat de klanten er bezwaar tegen hadden om deze tijdens de werkzaamheden toegang te geven tot hun woning. Het Hof heeft geoordeeld dat „[f]eiten die een discriminerend aanwervingsbeleid doen vermoeden, kunnen zijn, de verklaringen waarmee een werkgever publiekelijk te kennen geeft dat hij in het kader van zijn aanwervingsbeleid geen werknemers van een bepaalde etnische afstamming of van een bepaald ras zal aanwerven”. De omstandigheid dat een werkgever publiekelijk verklaart dat hij geen werknemers van een bepaalde etnische afstamming of van een bepaald ras zal aanwerven, hetgeen uiteraard voor bepaalde kandidaten een serieuze reden kan zijn om niet te solliciteren en dus een beletsel vormt voor hun toegang tot de arbeidsmarkt, vormt directe discriminatie bij aanwerving, welke niet veronderstelt dat een klager kan worden geïdentificeerd die beweert het slachtoffer van zulke discriminatie te zijn geweest.(22)
48. Meer in de buurt van de onderhavige situatie ligt het arrest Asociaţia Accept, waarin het – net als in casu – ging om de uitlegging van richtlijn 2000/78. In die zaak had een belangrijke aandeelhouder van de voetbalclub FC Steaua, die was opgetreden als „bankier” van de club, in een interview met de massamedia over de mogelijke transfer van de profvoetballer X verklaard nooit een homoseksueel in de ploeg te zullen aanvaarden. De voetbalclub was geen onderhandelingen begonnen met het oog op de aanwerving van speler X die homoseksueel zou zijn. Niettemin heeft de voetbalclub die speler niet aangeworven, vermoedelijk vanwege diens seksuele voorkeur.(23)
49. Het Hof heeft verklaard dat feiten zoals die in dat hoofdgeding discriminatie kunnen doen vermoeden in de zin van richtlijn 2000/78. De omstandigheid dat „beroepsvoetballers niet worden aangeworven op basis van een openbare vacature of op basis van rechtstreekse onderhandelingen na een selectieprocedure die de indiening van sollicitaties en een voorselectie aan de hand van hun belang voor de werkgever veronderstelt”, is niet relevant. Voorts „[kan] een werkgever die verweerder is, feiten die kunnen doen vermoeden dat hij een discriminerend aanwervingsbeleid voert niet [...] weerleggen met het loutere argument dat de verklaringen die een homofoob aanwervingsbeleid suggereren afkomstig zijn van een persoon die beweert en schijnt belangrijk te zijn bij de bedrijfsvoering van deze werkgever, maar niet over rechtsbevoegdheid beschikt om laatstgenoemde inzake aanwervingen te binden”. De omstandigheid dat een dergelijke werkgever „zich niet duidelijk van de betrokken verklaringen heeft gedistantieerd, [kan] een element vormen dat de geadieerde instantie bij een algemene beoordeling van de feiten in de beschouwing kan betrekken”. De perceptie van de beschermde groepen kan eveneens een relevante aanwijzing vormen voor de algemene beoordeling van de aan de orde zijnde verklaringen. Voorts sluit de omstandigheid dat een professionele voetbalclub mogelijk nog niet over de aanwerving van een als homoseksueel beschouwde sportman heeft onderhandeld, „niet uit dat feiten die doen vermoeden dat deze club discrimineert, als bewezen kunnen worden beschouwd”(24).
50. Ik leid daarom de volgende beginselen af met betrekking tot de werkingssfeer van het begrip „toegang tot arbeid in loondienst” als bedoeld in artikel 3, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/78: i) dat begrip moet in de hele Europese Unie autonoom en uniform worden uitgelegd; ii) gezien de doelstelling van richtlijn 2000/78 en de aard van de rechten die zij beoogt te beschermen, kan de werkingssfeer van dat begrip niet restrictief worden gedefinieerd; iii) openbare verklaringen dat personen die tot een beschermde groep behoren niet worden aangeworven, kunnen bepaalde kandidaten duidelijk ervan weerhouden te solliciteren en hun toegang tot de arbeidsmarkt belemmeren; iv) de specifieke aanwervingsmethode is niet relevant (of er wel of geen oproep tot sollicitatie, een selectieprocedure, enz. is geweest); v) ingeval redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de persoon die de discriminerende verklaringen met betrekking tot de selectiecriteria aflegt, invloed op de potentiële werkgever uitoefent, is het evenmin irrelevant dat die persoon niet in staat is de feitelijke werkgever juridisch te binden in aanwervingsaangelegenheden; vi) het feit dat de werkgever mogelijk nog geen onderhandelingen is begonnen met het oog op de aanwerving van een persoon die wordt beschouwd als lid van een beschermde groep, sluit niet uit dat sprake kan zijn van discriminatie, en vii) de constatering van discriminatie is niet afhankelijk van het identificeren van een klager. Andere relevante factoren die in aanmerking kunnen worden genomen, zijn of de feitelijke werkgever zich duidelijk heeft gedistantieerd van de verklaringen en de perceptie van de betrokken beschermde groepen.
51. De vraag die tegen deze achtergrond rijst, is hoe nauw het verband met een daadwerkelijke aanwervingsprocedure moet zijn, willen discriminerende verklaringen zoals die in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 vallen.
52. Mijns inziens is een zuiver hypothetisch verband niet voldoende. Stel bijvoorbeeld dat iemand zou verkondigen: „Als ik advocaat was, zou ik nooit een LHBTI’er aanwerven voor mijn advocatenkantoor”. Als de persoon die de verklaring aflegt geen advocaat maar architect is en op geen enkele manier aan een advocatenkantoor verbonden is, heeft de verklaring, hoe betreurenswaardig ook, geen daadwerkelijke link met toegang tot arbeid in loondienst. Hetzelfde zou gelden wanneer iemand die geen tuin heeft en niet voornemens is om die te laten aanleggen, verklaart dat hij nooit een LHBTI-tuinman in dienst zal nemen. Het aantal voorbeelden is legio. Naargelang de inhoud van de voorbeelden, zal sprake zijn van een nauwer of ruimer verband tussen de discriminerende uitspraak en de potentiële toegang tot arbeid in loondienst.
53. Niettemin bieden de beginselen die ik uit de rechtspraak van het Hof heb afgeleid, de mogelijkheid om een (niet-uitputtende) lijst van criteria te deduceren om vast te stellen wanneer discriminerende verklaringen voldoende verband houden met toegang tot arbeid in loondienst om binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 te vallen.
54. Zo moeten de status en hoedanigheid van de persoon die de verklaringen aflegt, worden onderzocht. Die persoon moet ofwel een daadwerkelijke potentiële werkgever zijn, ofwel iemand die, rechtens of feitelijk, in staat is om een aanzienlijke invloed uit te oefenen op het aanwervingsbeleid van de potentiële werkgever, dan wel iemand van wie op zijn minst redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij een dergelijke invloed kan uitoefenen, ook al kan hij de werkgever niet juridisch binden bij aanwervingsaangelegenheden.
55. Ook de aard en inhoud van de afgelegde verklaringen moeten in aanmerking worden genomen. Ze moeten betrekking hebben op een baan binnen het werkterrein van de potentiële werkgever of de persoon die ze aflegt, dat wil dus zeggen een terrein waarop die persoon dus waarschijnlijk werknemers zal aanwerven. Uit dergelijke verklaringen moet de bedoeling van de werkgever blijken om leden van de beschermde groep te discrimineren. Ze moeten ook van dien aard zijn dat zij personen die tot de beschermde groep behoren, ervan weerhouden te solliciteren indien en wanneer een vacature bij die potentiële werkgever ontstaat. In dit verband lijkt het mij dat er een weerlegbaar vermoeden moet bestaan dat de potentiële werkgever vroeg of laat iemand in dienst zal willen nemen en dat hij, wanneer hij dat doet, het discriminerende criterium zal toepassen dat hij publiekelijk tot onderdeel van zijn aanwervingsbeleid heeft verklaard. De last van het weerleggen van dat vermoeden in een specifiek geval van aanwerving zou dan op de potentiële werkgever rusten.(25)
56. De context waarbinnen de verklaringen werden afgelegd, is ook relevant. Gaat het om opmerkingen in besloten kring (bijvoorbeeld door de spreker geuit tegenover zijn partner tijdens het avondeten) of om verklaringen in het openbaar (dan wel, erger nog, tijdens een live uitzending en vervolgens verspreid via sociale media)? Dat gezegd hebbende, wijs ik nadrukkelijk de stelling van de hand dat een „grappige” discriminerende uitspraak „niet telt” of moet kunnen. Humor is een krachtig instrument en kan maar al te gemakkelijk worden misbruikt. Men kan zich gemakkelijk de afschrikkende werking voorstellen van homofobe „grappen” van een potentiële werkgever ten overstaan van LHBTI‑sollicitanten.
57. Ten slotte is het belangrijk om na te gaan in hoeverre de aard, inhoud en context van de verklaringen de personen die tot de beschermde groep behoren, kunnen ontmoedigen om te solliciteren bij die werkgever. Zoals advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak Feryn overtuigend uiteenzette, „[vindt] [b]ij elke aanwervingsprocedure [...] de grootste ,selectie’ plaats tussen degenen die solliciteren en degenen die dat niet doen. Van niemand kan redelijkerwijze worden verwacht dat hij voor een betrekking zal solliciteren, indien hij op voorhand weet dat hij wegens zijn ras of etnische afstamming geen enkele kans maakt om in dienst te worden genomen. Daarom is het effect van een publieke verklaring van een werkgever dat personen van een bepaald ras of een bepaalde etnische afstamming niet hoeven te solliciteren, allesbehalve hypothetisch. Wanneer deze verklaring niet als een discriminerende handeling zou worden gezien, zou geen rekening worden gehouden met de sociale werkelijkheid dat dergelijke verklaringen een vernederende en ontmoedigende uitwerking zullen hebben op personen van de bedoelde afkomst die aan de arbeidsmarkt willen deelnemen, en in het bijzonder op degenen die eventueel voor de betrokken werkgever hadden willen werken.”(26)
58. Uit de aan het Hof overgelegde informatie blijkt dat NH een senior advocaat is en dat zijn verklaringen betrekking hebben op zijn eigen advocatenkantoor. Hij formuleerde duidelijk een (negatief) aanwervingscriterium dat potentiële sollicitanten die homoseksueel zijn, zou discrimineren. Zijn verklaringen werden openbaar gemaakt op de radio. Ze zijn wijd verspreid; de Italiaanse regering heeft ter terechtzitting verklaard dat ze gemakkelijk op internet te vinden zijn. De verklaringen weerhouden potentiële sollicitanten die homoseksueel zijn waarschijnlijk ervan om als advocaat of medewerker bij dat advocatenkantoor te solliciteren.
59. Ik kom tot de slotsom dat verklaringen zoals die in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van artikel 3, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/78 kunnen vallen. Het staat aan de verwijzende rechter om waar nodig de relevante feiten nader vast te stellen en te beoordelen om tot een eindoordeel te komen.(27)
Beperking van de vrijheid van meningsuiting
60. De verwijzende rechter vraagt zich af of de verklaringen van NH onder de bescherming van de vrijheid van meningsuiting kunnen vallen, waarbij hij tegelijkertijd overweegt dat de antidiscriminatiebepalingen op het gebied van arbeid en beroep niet bedoeld lijken om deze vrijheid te beperken.
61. De vrijheid van meningsuiting, het recht te werken en het non‑discriminatiebeginsel zijn allemaal fundamentele rechten die zijn erkend door het Handvest (in respectievelijk artikel 11, lid 1, artikel 15, lid 1, en artikel 21, lid 1, ervan). De vrijheid van meningsuiting is een van de wezenlijke fundamenten van een democratische samenleving. Die vrijheid geldt in beginsel niet alleen voor inlichtingen of ideeën die een gunstig onthaal vinden of die ongevaarlijk of onbelangrijk worden geacht, maar ook voor die welke kwetsen, schokken of verontrusten.(28) De vrijheid van meningsuiting is evenwel onderworpen aan beperkingen.(29)
62. Mijns inziens heeft de Uniewetgever met richtlijn 2000/78 een duidelijke keuze gemaakt: verklaringen die discriminerend zijn en die binnen werkingssfeer van richtlijn 2000/78 vallen, mogen niet met een beroep op de vrijheid van meningsuiting gerechtvaardigd worden. Zo kan een werkgever niet verklaren geen LHBTI’ers, gehandicapten, christenen, moslims of joden in dienst te nemen en zich dan ter verdediging beroepen op de vrijheid van meningsuiting. Met een dergelijke verklaring oefent hij niet zijn recht op vrijheid van meningsuiting uit; hij formuleert een discriminerend aanwervingsbeleid.
63. Was de keuze van de Uniewetgever een toelaatbare keuze?
64. Artikel 52, lid 1, van het Handvest laat beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden toe, mits deze bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Voorts kunnen beperkingen, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, alleen worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen beantwoorden.(30)
65. Aan deze voorwaarden is hier voldaan.
66. Ten eerste is de beperking van de vrijheid van meningsuiting bij wet geregeld, namelijk bij richtlijn 2000/78.
67. Ten tweede kunnen, zoals de Griekse regering in haar schriftelijke opmerkingen heeft betoogd, de beperkingen van de vrijheid van meningsuiting die voortvloeien uit richtlijn 2000/78, worden gerechtvaardigd door verwijzing naar de doelstellingen van de richtlijn, namelijk gelijke behandeling in arbeid en beroep en de verwezenlijking van een hoog niveau van werkgelegenheid en sociale bescherming; en de beperkingen zijn noodzakelijk om die doelstellingen te verwezenlijken. Gelijke behandeling in arbeid en beroep, hetgeen een uitdrukking is van het fundamentele recht om te worden beschermd tegen discriminatie, is een doelstelling van algemeen belang die door de Europese Unie wordt erkend.
68. Ten derde is de beperking, hoewel de verwezenlijking van de doelstellingen van de richtlijn de vrijheid van meningsuiting kan beknotten, niet van dien aard dat de essentie van dat recht wordt aangetast. Richtlijn 2000/78 staat enkel in de weg aan het uiten van discriminerende opvattingen in een beperkte context, namelijk die van arbeid en beroep.
69. Ten vierde wordt het evenredigheidsbeginsel geëerbiedigd. De werkingssfeer van richtlijn 2000/78 wordt afgebakend door artikel 1 (waarin de verboden gronden voor discriminatie worden genoemd) en artikel 3 (waarin de persoonlijke en materiële werkingssfeer van de richtlijn worden gedefinieerd). De enige verklaringen die verboden zijn, zijn die welke discriminatie in arbeid en beroep inhouden. Die inmenging in de vrijheid van meningsuiting gaat niet verder dan wat nodig en passend is om de doelstellingen van de richtlijn te verwezenlijken.(31)
70. Deze uitlegging is in lijn met de rechtspraak van het EHRM.(32) Aangezien de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting „plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt”, staat artikel 10, lid 2, EVRM beperkingen toe „ter bescherming van de goede naam of rechten van anderen”, zolang die „bij de wet zijn voorzien” en die in „een democratische samenleving noodzakelijk” zijn. In het arrest Vejdeland e.a. tegen Zweden werd een groep personen veroordeeld voor het verspreiden in een school van folders, waarin minachting voor homoseksuelen werd geuit. Het EHRM oordeelde dat de beperking van de in artikel 10, lid 1, EVRM gegarandeerde vrijheid van meningsuiting gerechtvaardigd was op grond van artikel 10, lid 2, ervan. Het EHRM heeft in zijn arrest benadrukt dat discriminatie op grond van seksuele geaardheid even ernstig is als discriminatie op grond van ras, afkomst of kleur. Het deelde de vaststelling van de hoogste rechter in Zweden die het recht van „verzoekers” om hun ideeën te uiten erkende, en tegelijkertijd benadrukte dat mensen naast vrijheden en rechten ook verplichtingen hebben – onder andere om zoveel mogelijk verklaringen te vermijden die zonder meer aanstootgevend zijn voor anderen en een inbreuk op hun rechten vormen – en oordeelde dat de verklaringen in de folders onnodig grievend waren geweest.(33)
71. Ik ben daarom van mening dat het verbod, op grond van richtlijn 2000/78, van verklaringen die neerkomen op directe discriminatie met betrekking tot de toegang tot arbeid in loondienst geen zodanige aantasting van de vrijheid van meningsuiting vormt dat de in artikel 11, lid 1, van het Handvest gegarandeerde rechten worden geschonden.
Mogelijkheid van afwijking van richtlijn 2000/78
72. Ik heb aangegeven dat de verklaringen van NH in het radioprogramma naar mijn mening neerkomen op directe discriminatie op grond van seksuele geaardheid.(34) Als zodanig zijn het verklaringen die verboden zijn op grond van artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/78. De enige uitzonderingen die mogelijk zijn in het geval van directe discriminatie zijn wezenlijke beroepsvereisten (artikel 4), rechtvaardiging van verschillen in behandeling op grond van leeftijd (artikel 6), positieve acties (artikel 7) en maatregelen die nodig zijn voor onder meer de bescherming van de rechten en vrijheden van derden (artikel 2, lid 5).
73. Geen van de partijen heeft aangevoerd dat de afwijkingen van de artikelen 4, 6 of 7 van toepassing zouden kunnen zijn, en zij lijken mij kennelijk irrelevant. Aangezien artikel 2, lid 5, ter terechtzitting is besproken, zal ik het kort behandelen.
74. Het Hof heeft verklaard dat „bij het vaststellen van die bepaling [...] de wetgever van de Unie, op het vlak van arbeid en beroep, een geschil [heeft] willen voorkomen en beslechten tussen het beginsel van gelijke behandeling en de noodzaak om de openbare orde, de veiligheid en de volksgezondheid te waarborgen, het voorkomen van strafbare feiten alsmede de bescherming van de rechten en individuele vrijheden, die noodzakelijk zijn voor de werking van een democratische samenleving. De Uniewetgever heeft beslist dat, in bepaalde in artikel 2, lid 5, van richtlijn 2000/78 opgesomde gevallen, de in die richtlijn neergelegde beginselen niet van toepassing zijn op bepalingen die verschillen in behandeling behelzen op grond van een van de in artikel 1 van die richtlijn bedoelde gronden, op voorwaarde echter dat die bepalingen ‚noodzakelijk’ zijn voor het bereiken van de bovenvermelde doelstellingen”.(35) Als afwijking van het beginsel van het verbod van discriminatie, moet artikel 2, lid 5, strikt worden uitgelegd.(36)
75. Naar mijn mening kan de afwijking van artikel 2, lid 5, hier niet van toepassing zijn. Om te beginnen is er geen relevante nationale wetgeving aangewezen die een dergelijke afwijking in het leven roept. Voorts zie ik, zelfs als er dergelijke wetgeving bestaat (quod non), niet in hoe het toestaan van discriminerende uitspraken die de toegang tot arbeid in loondienst belemmeren, mogelijk als „noodzakelijk” kan worden opgevat voor „de bescherming van de rechten en individuele vrijheden, die noodzakelijk zijn voor de werking van een democratische samenleving”.(37)
76. Hieruit volgt dat geen van de mogelijke afwijkingen van het verbod op directe discriminatie van richtlijn 2000/78 hier van toepassing is.
77. Gelet op het voorgaande kom ik tot de slotsom dat uitlatingen van een geïnterviewde tijdens een radioprogramma dat hij nooit een homoseksuele persoon in zijn advocatenkantoor zou aanstellen, noch van de diensten van dergelijke personen gebruik zou maken, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 kunnen vallen, omdat deze de toegang tot arbeid in loondienst waarschijnlijk zullen belemmeren. Wanneer die verklaringen niet in het kader van een lopende aanwervingsprocedure worden afgelegd, staat het aan de nationale rechter om te beoordelen of het verband met de toegang tot arbeid in loondienst niet hypothetisch is, in het licht van de status en de hoedanigheid van de persoon die de verklaringen aflegde, de aard, inhoud en context van de verklaringen, evenals de mate waarin dergelijke verklaringen personen die tot de beschermde groep behoren, kunnen ontmoedigen om bij die werkgever te solliciteren. Het verbod krachtens de artikelen 2 en 3 van richtlijn 2000/78 van verklaringen die neerkomen op directe discriminatie met betrekking tot de toegang tot arbeid in loondienst, kan niet worden beschouwd als een zodanige beperking van de vrijheid van meningsuiting dat de door artikel 11, lid 1, van het Handvest gegarandeerde rechten worden geschonden.
Vraag 1
78. De Associazione is, zoals gezegd, een vereniging van advocaten die volgens haar statuten „tot doel heeft de cultuur en de eerbiediging van de rechten van [LHBTI’ers] te ontwikkelen en te verspreiden” en een netwerk van advocaten op te zetten om gerechtelijke bescherming te bieden aan LHBTI’ers en in hun naam op te treden bij nationale en internationale rechterlijke instanties. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een dergelijke vereniging krachtens artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78 automatisch bevoegd is om beroep in te stellen, met inbegrip van schadevorderingen, in gevallen van vermeende discriminatie op grond van seksuele geaardheid.
79. Die vraag werpt drie problemen op. Ten eerste: is een vereniging bevoegd om procedures in te stellen ter handhaving van verplichtingen uit hoofde van richtlijn 2000/78, wanneer er geen identificeerbaar slachtoffer is? Ten tweede: zijn er specifieke criteria waaraan een vereniging moet voldoen om procesbevoegd te zijn en, zo ja, welke zijn dat? Ten derde: omvat de mogelijkheid voor een vereniging om een procedure in te stellen ter handhaving van verplichtingen uit hoofde van richtlijn 2000/78 in afwezigheid van een identificeerbaar slachtoffer ook het instellen van schadevorderingen?
Is een vereniging bevoegd om procedures in te stellen ter handhaving van verplichtingen uit hoofde van richtlijn 2000/78, wanneer er geen identificeerbaar slachtoffer is?
80. Artikel 9 van richtlijn 2000/78 herbevestigt het fundamentele recht op een doeltreffende voorziening in rechte en bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat eenieder die zich door discriminatie benadeeld acht, zijn rechten kan doen gelden.(38) Die bepaling introduceert het recht om de rechten uit hoofde van de richtlijn af te dwingen, niet alleen voor alle personen die zich benadeeld achten, maar ook, overeenkomstig artikel 9, lid 2, van die richtlijn, voor verenigingen met een rechtmatig belang die, namens of ter ondersteuning van de klager of klaagster en met zijn of haar goedkeuring, aan gerechtelijke en/of administratieve procedures kunnen deelnemen.
81. Die formulering betekent echter niet dat verenigingen noodzakelijkerwijs worden uitgesloten van handelen, wanneer er geen identificeerbare klager is. De doelstelling van de richtlijn van het bevorderen van de voorwaarden voor het volledig deelnemen van burgers aan het economische, culturele en sociale leven valt moeilijk te verwezenlijken, indien richtlijn 2000/78 haar werking enkel kan ontplooien wanneer een afgewezen sollicitant die meent het slachtoffer van (in casu) directe discriminatie te zijn, een gerechtelijke procedure heeft ingesteld tegen de werkgever.(39)
82. Artikel 8, lid 1, van richtlijn 2000/78 („minimumvereisten”) introduceert een „vrijwaring van het beschermingsniveau”, bedoeld voor die lidstaten die wetgeving hebben of wensen vast te stellen die voorziet in een hoger beschermingsniveau dan het niveau dat door de richtlijn wordt gegarandeerd.(40) De bepaling betekent dat de tenuitvoerlegging van de richtlijn nimmer een reden mag zijn om het in de lidstaten reeds bestaande niveau van bescherming tegen discriminatie op de onder de richtlijn vallende gebieden te verlagen.(41)
83. Het Hof heeft artikel 8, lid 1, juncto artikel 9, lid 2, reeds aldus opgevat dat richtlijn 2000/78 zich er geenszins tegen verzet dat een lidstaat in zijn nationale wetgeving verenigingen die een rechtmatig belang hebben bij het doen naleven van die richtlijn, het recht verleent gerechtelijke of administratieve procedures in te stellen om de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen te doen naleven, zonder dat zij namens een bepaalde klager optreden of zonder dat er een identificeerbare klager is.(42) In het arrest Asociaţia Accept heeft het Hof bijgevolg geoordeeld dat een niet-gouvernementele organisatie die zich tot doel stelt de rechten van lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen en transseksuelen te bevorderen en te beschermen, een klacht kan indienen strekkende tot onder meer de oplegging van een boete aan een voetbalclub en een van zijn aandeelhouders wegens het niet aanwerven van een profvoetballer op grond van zijn vermeende homoseksuele geaardheid.
84. Deze benadering is in lijn met een algemene trend in de rechtspraak van het Hof. In het arrest Feryn is namelijk voor dezelfde aanpak gekozen. In die zaak had een Belgisch orgaan dat overeenkomstig artikel 13 van richtlijn 2000/43 was aangewezen voor de bevordering van gelijke behandeling, de Belgische arbeidsrechters verzocht vast te stellen dat Feryn een discriminerend aanwervingsbeleid voerde. Het Hof heeft geoordeeld dat, uitgaande van, ten eerste, het feit dat het bestaan van directe discriminatie niet veronderstelt dat een klager kan worden geïdentificeerd die beweert het slachtoffer van zulke discriminatie te zijn geweest en, ten tweede, het feit dat richtlijn 2000/43 slechts „minimumvoorschriften” bevat (vergelijkbaar met artikel 8, lid 1, van richtlijn 2000/78), de richtlijn zich er geenszins tegen verzet dat de lidstaten verenigingen die er een rechtmatig belang bij hebben de naleving van die richtlijn te doen verzekeren, het recht verlenen om procedures in te stellen teneinde de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen te doen naleven, zonder dat zij namens een bepaalde klager optreden of zonder dat er een identificeerbare klager is.(43)
85. Uit artikel 9, lid 2, en artikel 8, lid 1, van richtlijn 2000/78, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof, volgt dat de lidstaten niet wordt belet te zorgen voor aanvullende mogelijkheden voor rechtshandhaving. Het lijkt mij – maar het staat uitsluitend aan de nationale rechter om dit te beoordelen – dat dit is wat artikel 5, lid 2, van wetsbesluit nr. 216/2003 doet wanneer het met betrekking tot de in lid 1 ervan omschreven verenigingen uitdrukkelijk erkent dat zij „bevoegd [zijn] om op te treden in gevallen van collectieve discriminatie wanneer de personen die door de discriminatie zijn getroffen niet direct of onmiddellijk identificeerbaar zijn”.
Zijn er specifieke criteria waaraan een vereniging moet voldoen om procesbevoegd te zijn en, zo ja, welke criteria zijn dat?
86. In de verwijzingsbeslissing wordt uiteengezet dat de bevoegdheid van verenigingen in discriminatiezaken die binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2000/78 vallen, in Italië wordt geregeld door artikel 5, lid 1, van wetsbesluit nr. 216/2003, dat bepaalt dat „[v]akbonden, verenigingen en organisaties die de geschonden rechten of belangen vertegenwoordigen” procesbevoegd zijn. De verwijzende rechter wijst erop dat de nationale wetgever dienaangaande – anders dan met betrekking tot de positie van verenigingen die op andere gebieden actief zijn – geen aanvullende criteria heeft vastgesteld. Het rechtmatig belang van de vereniging om te handelen, moet dus per geval worden geverifieerd.
87. NH betoogt dat de Associazione niet kan worden geacht de belangen van LHBTI’ers te vertegenwoordigen en dat zij in de onderhavige zaak derhalve niet bevoegd is. De Associazione is een groep van ongeveer 100 advocaten die zelf geen LHBTI’er zijn. Het doel is de rechten en de cultuur van LHBTI’ers te bevorderen en hun wettelijke vertegenwoordiging te waarborgen. Het non-profitkarakter van die vereniging zou niet vaststaan.
88. Ingevolge artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78 geldt als enige vereiste voor de procesbevoegdheid van een vereniging dat zij er een rechtmatig belang bij heeft dat deze richtlijn wordt nageleefd.
89. In het arrest Asociaţia Accept heeft het Hof artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78 onderzocht in het licht van artikel 8, lid 1, van die richtlijn en heeft het geoordeeld dat die bepaling „zich er geenszins tegen [verzet] dat een lidstaat in zijn nationale wetgeving verenigingen die een rechtmatig belang hebben bij het doen naleven van die richtlijn het recht verleent gerechtelijke of administratieve procedures in te stellen om de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen te doen naleven, zonder dat zij namens een bepaalde klager optreden of zonder dat er een identificeerbare klager is”.(44) Die uitspraak markeert ook de scheidslijn tussen de locus standi (procesbevoegdheid) die aan verenigingen wordt toegekend voor de handhaving van verplichtingen uit hoofde van de richtlijn, en een actio popularis.
90. De richtlijn verwijst hier uitdrukkelijk naar het nationale recht. Wanneer er dus geen klager of identificeerbaar slachtoffer is, wordt de bevoegdheid van verenigingen om te handelen niet bepaald door het recht van de Unie.(45) De materiële rechten en verplichtingen die zij zullen trachten af te dwingen, vloeien echter wel degelijk voort uit richtlijn 2000/78.
91. In zoverre verschilt de onderhavige zaak van de zaak Julián Hernández e.a.(46) In laatstgenoemde zaak heeft het Hof zich gebogen over artikel 11, eerste alinea, van richtlijn 2008/94(47), waarin is bepaald dat „deze richtlijn [...] geen afbreuk [doet] aan de bevoegdheid van de lidstaten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers”. Het Hof heeft verklaard dat deze bepaling de lidstaten niet de mogelijkheid toekent om op basis van het Unierecht wetten uit te vaardigen, maar zich ertoe beperkt om de bevoegdheid van de lidstaten krachtens het nationale recht te erkennen om buiten het kader van het stelsel van de richtlijn te voorzien in dergelijke gunstiger bepalingen.(48) Bijgevolg kon een bepaling van nationaal recht die werknemers slechts een gunstiger bescherming bood als gevolg van de uitoefening van de exclusieve bevoegdheid van de lidstaten (zoals bevestigd door artikel 11, eerste alinea, van richtlijn 2008/94), niet worden geacht binnen de werkingssfeer van die richtlijn te vallen.(49)
92. In casu daarentegen voorziet de betrokken nationale wetgeving in een procedureel recht (locus standi) om materiële rechten af te dwingen die voortvloeien uit het Unierecht (bescherming tegen discriminatie). Die constellatie leidt tot toepassing van het beginsel van procesautonomie samen met de flankerende beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.
93. Wanneer een desbetreffende regeling van de Unie ontbreekt, is het volgens vaste rechtspraak een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het recht van de Unie ontlenen, voor zover die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en voor zover zij de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).(50)
94. Het gelijkwaardigheidsbeginsel verlangt dat de betwiste nationale bepaling gelijkelijk van toepassing is op vorderingen die zijn gebaseerd op schending van het recht van de Unie, en op vorderingen die zijn gebaseerd op schending van het nationale recht en die eenzelfde voorwerp en oorzaak hebben. Om na te gaan of het gelijkwaardigheidsbeginsel in de zaak in het hoofdgeding is geëerbiedigd, moet de nationale rechter, die als enige rechtstreeks bekend is met de procedurevoorschriften voor vorderingen inzake arbeidsrecht, zowel het voorwerp als de voornaamste kenmerken onderzoeken van vorderingen op basis van nationaal recht waarvan wordt gesteld dat het vergelijkbare vorderingen zijn.(51)
95. Wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft heeft het Hof reeds geoordeeld dat ieder geval waarin de vraag rijst of een nationale procedureregel de toepassing van het recht van de Unie onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele procedure en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan voor de verschillende nationale instanties. In voorkomend geval moet rekening worden gehouden met de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtspraak ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure.(52)
96. Uit het bovenstaande volgt dat: i) de definitie van verenigingen met een rechtmatig belang een kwestie van nationaal recht is; ii) die verenigingen rechten en verplichtingen handhaven die voortvloeien uit het Unierecht, en iii) daarom de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid moeten worden gerespecteerd. Het staat enkel aan de nationale rechter om deze aspecten te beoordelen.
97. Om zijn beoordeling uit te voeren, vraagt de verwijzende rechter om een leidraad bij de beantwoording van de vraag of de doelstellingen van de Associazione (zoals vermeld in punt 78 supra) overeenkomen met die van een vereniging die een rechtmatig belang heeft bij de handhaving van de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit richtlijn 2000/78.
98. Onder voorbehoud van de verificatie van de feiten door de verwijzende rechter in het licht van de toepasselijke nationale wetgeving, lijkt mij een vereniging met dergelijke doelstellingen precies het soort vereniging te zijn dat er in dergelijke omstandigheden een rechtmatig belang bij heeft om een procedure in te leiden. Het ligt ook erg voor de hand dat deze vereniging het soort vereniging is waartoe een slachtoffer van discriminatie op grond van seksuele geaardheid zich zal wenden, indien hij in een bepaald geval besluit een procedure in te leiden.
99. In dit verband zijn de argumenten van NH betreffende het aantal leden van de Associazione, het feit dat zij advocaten en advocaat‑stagiaires zijn en het feit dat zijzelf geen LHBTI’ers zijn volkomen irrelevant. Voor een vereniging van algemeen belang die zich beijvert voor de bescherming van wilde vogels en hun leefgebieden geldt ook niet de eis dat alle leden vleugels, snavels en veren hebben. Er zijn veel uitstekende pleitbezorgers binnen de LHBTI-gemeenschap die in heldere bewoordingen de LHBTI‑rechten kunnen en zullen verdedigen. Dat betekent niet dat anderen die geen deel uitmaken van die gemeenschap – met inbegrip van advocaten en advocaat‑stagiaires die eenvoudigweg door altruïsme en een gevoel van rechtvaardigheid worden gedreven – zich niet bij een dergelijke vereniging kunnen aansluiten en aan haar werk kunnen deelnemen zonder haar procesbevoegdheid in gevaar te brengen. Het aanvaarden van de argumenten van NH zou een ondermijning zijn van een waardevol hulpmiddel om een adequate rechterlijke bescherming te waarborgen en zou het effet utile van de richtlijn in gevaar brengen.(53)
100. De verwijzende rechter vraagt zich tevens af of een vereniging met een rechtmatig belang een vereniging zonder winstoogmerk moet zijn, en zulks met name in het licht van de aanbeveling van de Commissie van 11 juni 2013 over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten.(54)
101. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat de nationale rechterlijke instanties gehouden zijn deze aanbevelingen bij de beslechting van de bij hen aanhangige geschillen in aanmerking te nemen, ook al hebben zij geen bindende kracht, met name wanneer zij duidelijkheid verschaffen over de uitlegging van nationale bepalingen die ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld, of wanneer zij bedoeld zijn om dwingende Unierechtelijke bepalingen aan te vullen.(55)
102. Het in punt 4, onder a), van de aanbeveling vermelde vereiste dat een vereniging een non-profitkarakter moet hebben om als vertegenwoordigend orgaan vorderingen in te stellen, is evenwel van toepassing wanneer de lidstaten vertegenwoordigende instanties die bevoegd zijn om representatieve vorderingen in te stellen, aanwijzen. De verwijzende rechter vermeldt dat dit niet het geval is in Italië, waar de wetgever dergelijke verenigingen niet heeft aangewezen om de uit richtlijn 2000/78 voortvloeiende rechten te handhaven.
103. In haar schriftelijke opmerkingen vestigt de Griekse regering de aandacht op het (mogelijke) risico dat een vereniging met winstoogmerk misbruik maakt van het recht om een procedure in te stellen om haar winst te vergroten en betoogt zij dat dit de verwezenlijking van de doelstellingen van de richtlijn in gevaar zou brengen. Het meest voor de hand liggende antwoord is dat, gezien de onzekerheid die inherent is aan procederen (en misschien met name aan procedures waarin het gaat om vermeende discriminatie), gretigheid wat betreft het instellen van procedures op zich een risicovolle strategie zou zijn voor een commercieel ingestelde vereniging. Los hiervan staat het aan de nationale rechter om, indien nodig, na te gaan of de Associazione wat betreft haar bevoegdheid ook werkelijk handelt in lijn met haar gestelde doelstellingen van de bescherming van de belangen van de betrokken personen en met haar statuten.(56)
104. Ik kom tot de slotsom dat het aan de nationale wetgever is om de criteria te bepalen waaraan moet worden voldaan wil een vereniging een rechtmatig belang hebben om acties in te stellen ter handhaving van de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit richtlijn 2000/78, met inachtneming van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.
Omvat de mogelijkheid voor een vereniging om een procedure in te stellen ter handhaving van verplichtingen uit hoofde van richtlijn 2000/78 in afwezigheid van een identificeerbaar slachtoffer ook het instellen van schadevordering?
105. Ingevolge artikel 17 van richtlijn 2000/78 zijn de lidstaten gehouden om vast te stellen welke sancties gelden voor overtredingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen. Die sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn en kunnen ook het betalen van schadevergoeding aan het slachtoffer omvatten.
106. Ingevolge artikel 17 moeten de lidstaten er dus voor zorgen dat hun nationale rechtsstelsels de nodige juridische instrumenten bevatten om het doel van die richtlijn te bereiken, zodat de rechterlijke bescherming van de daaruit voortvloeiende rechten reëel en doeltreffend is. Het schrijft echter geen specifieke sanctie voor, hetgeen de lidstaten de vrijheid laat om te kiezen tussen de verschillende oplossingen die geschikt zijn om haar doelstelling te bereiken, met inachtneming van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid (zie punten 89 tot en met 93 supra).
107. Het Hof heeft verklaard dat „ook wanneer er geen identificeerbaar slachtoffer is, de sancties waarin het nationale recht ingevolge artikel 17 van deze richtlijn dient te voorzien doeltreffend, evenredig en afschrikkend [moeten] zijn”.(57) Zij moeten „naast de maatregelen ter uitvoering van artikel 9 van diezelfde richtlijn, met name een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming van de aan die richtlijn ontleende rechten [...] verzekeren [...]. De strengheid van de sancties dient in verhouding te staan tot de ernst van de strafbaar gestelde feiten, met name door te verzekeren dat deze sancties een reële afschrikkende werking hebben [...], waarbij eveneens het algemene evenredigheidsbeginsel in acht dient te worden genomen”.(58) In ieder geval „kan een louter symbolische sanctie niet verenigbaar worden geacht met een juiste en doeltreffende uitvoering van richtlijn 2000/78”.(59)
108. Het arrest van het Hof in de zaak Feryn, gewezen in de context van richtlijn 2000/43, biedt een leidraad die net zo relevant en passend is in de context van richtlijn 2000/78: „In een geval [...], waarin er geen rechtstreeks slachtoffer van een discriminatie is, maar waarin een orgaan dat daartoe bij wet gemachtigd is, de vaststelling en de bestraffing van een discriminatie vordert, moeten de sancties waarin het nationale recht ingevolge artikel 15 van richtlijn 2000/43 dient te voorzien, ook doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De sancties kunnen in voorkomend geval, en indien dat passend lijkt in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie, daarin bestaan, dat de rechter of de bevoegde administratieve instantie de discriminatie vaststelt en daaraan voldoende bekendheid wordt gegeven, waarbij de kosten van de bekendmaking ten laste van de verweerder worden gelegd. De sancties kunnen ook daarin bestaan, dat de werkgever, volgens de regels van het nationale recht, wordt gelast om de vastgestelde discriminerende praktijk te beëindigen, waarbij in voorkomend geval een dwangsom wordt opgelegd. Voorts kunnen zij bestaan in de toekenning van schadevergoeding aan het orgaan dat de procedure heeft gevoerd.”(60)
109. Hieruit volgt dat: i) een orgaan dat bij nationale wet is gemachtigd om te procederen ter handhaving van rechten en verplichtingen op grond van richtlijn 2000/78 de bestraffing van discriminatie kan vorderen; ii) dit geldt ongeacht of er wel of niet sprake is van een identificeerbaar slachtoffer; iii) richtlijn 2000/78 schrijft geen specifieke sancties voor, maar laat deze aangelegenheid aan de nationale wetgever; iv) de sancties waarin de nationale wetgever voorziet, moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, en v) zij kunnen worden opgelegd in de vorm van de toekenning van een schadevergoeding. De mogelijke schadevergoedingen zijn opnieuw een aangelegenheid van de nationale wetgever. Ik zie geen principiële reden waarom een dergelijke schadevergoeding niet zowel materiële als immateriële schade, inclusief morele schade, kan omvatten.
110. Bijgevolg kom ik tot de slotsom dat artikel 8, lid 1, en artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78 nationale wetgeving toelaten op grond waarvan verenigingen met een rechtmatig belang bevoegd zijn om bij niet-nakoming van verplichtingen uit hoofde van richtlijn 2000/78/EG een procedure in te stellen, ook wanneer er geen identificeerbaar slachtoffer is. Het is aan de nationale wetgever om de criteria vast te stellen om te bepalen of een vereniging een dergelijk rechtmatig belang heeft, met inachtneming van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Een vereniging die een rechtmatig procesbelang heeft, kan vorderen dat discriminerend gedrag doeltreffend, evenredig en afschrikkend wordt bestraft, onder meer door de toekenning van schadevergoeding, onder de voorwaarden van het nationale recht.
Conclusie
111. Ik geef derhalve het Hof in overweging de vragen van de Corte suprema di cassazione (hoogste rechterlijke instantie, Italië) als volgt te beantwoorden:
„– Uitlatingen van een geïnterviewde tijdens een radioprogramma dat hij nooit een homoseksuele persoon in zijn advocatenkantoor zou aanstellen, noch van de diensten van dergelijke personen gebruik zou maken, kunnen binnen de werkingssfeer van artikel 3, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep vallen, aangezien zij waarschijnlijk de toegang tot arbeid in loondienst verhinderen.
– Worden die verklaringen niet in het kader van een lopende aanwervingsprocedure afgelegd, dan staat het aan de nationale rechter om te beoordelen of het verband met de toegang tot arbeid in loondienst niet hypothetisch is, in het licht van de positie en de hoedanigheid van de persoon die de verklaringen aflegde, de aard, inhoud en context van de verklaringen, evenals de mate waarin dergelijke verklaringen personen die tot de beschermde groep behoren, kunnen ontmoedigen om bij die werkgever te solliciteren.
– Het verbod krachtens de artikelen 2 en 3 van richtlijn 2000/78 van verklaringen die neerkomen op directe discriminatie met betrekking tot de toegang tot arbeid in loondienst, kan niet worden beschouwd als een zodanige beperking van de vrijheid van meningsuiting dat de door artikel 11, lid 1, van het Handvest gegarandeerde rechten worden geschonden.
– Artikel 8, lid 1, en artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78 laten nationale wetgeving toe op grond waarvan verenigingen met een rechtmatig belang bevoegd zijn om bij niet-nakoming van verplichtingen uit hoofde van richtlijn 2000/78 een procedure in te stellen, ook wanneer er geen identificeerbaar slachtoffer is. Het is aan de nationale wetgeving om de criteria vast te stellen om te bepalen of een vereniging een dergelijk rechtmatig belang heeft, met inachtneming van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.
– Een vereniging die een rechtmatig procesbelang heeft, kan vorderen dat discriminerend gedrag doeltreffend, evenredig en afschrikkend wordt bestraft, onder meer door de toekenning van schadevergoeding, onder de voorwaarden van het nationale recht.”