FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. HOGAN
fremsat den 29. januar 2020(1)
Sag C-762/18
QH
mod
Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria,
procesdeltager:
Prokuratura na Republika Bulgaria
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Rayonen sad Haskovo (kredsdomstolen i Haskovo, Bulgarien))
Sag C-37/19
CV
mod
Iccrea Banca SpA Istituto Centrale del Credito Cooperativo
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Corte suprema di cassazione (kassationsdomstol, Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – socialpolitik – direktiv 2003/88/EF – artikel 7 – artikel 31 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – beskyttelse af arbejdstageres sikkerhed og sundhed – arbejdstager ulovligt afskediget og efterfølgende genansat ved anordning fra en domstol – udelukkelse af retten til ikke-afholdt årlig betalt ferie for perioden fra opsigelsesdagen til genansættelsesdagen – intet krav på finansiel godtgørelse for ikke-afholdt årlig betalt ferie for samme periode i tilfælde af efterfølgende ophør af ansættelsesforholdet«
I. Indledning
1. Er en arbejdstager berettiget til årlig betalt ferie for perioden fra opsigelsesdagen til genansættelsesdagen, hvis det fastslås, at den pågældende er blevet ulovligt opsagt? Det er i det væsentlige det spørgsmål, som er fælles for disse to anmodninger om præjudiciel afgørelse, og som vedrører fortolkningen af artikel 7 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden (2).
2. Anmodningerne er fremsat i to sager, nemlig sagen mellem QH og Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria (øverste kassationsdomstol, Bulgarien) (herefter »VKS«) og sagen mellem CV og dennes tidligere arbejdsgiver, Iccrea Banca SpA Istituto Centrale del Credito Cooperativo (herefter »Iccrea Banca«). Selv om disse anmodninger om præjudiciel afgørelse ikke er blevet forenet med hensyn til procedurens skriftlige og mundtlige forhandling, ligner de spørgsmål, der stilles i de to sager, hinanden. Det er derfor hensigtsmæssigt at fremsætte ét forslag til afgørelse, der omfatter begge disse sager.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
1. Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder
3. Artikel 31 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), der har overskriften »Respekt for privatliv og familieliv«, har følgende ordlyd:
»1. Enhver arbejdstager har ret til sunde, sikre og værdige arbejdsforhold.
2. Enhver arbejdstager har ret til en begrænsning af den maksimale arbejdstid, til daglige og ugentlige hvileperioder samt til årlig ferie med løn.«
2. Direktiv 2003/88
4. Artikel 7 i direktiv 2003/88, som har overskriften »Årlig ferie«, har følgende ordlyd:
»1. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle arbejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national ret og/eller praksis.
2. Den minimale årlige betalte ferieperiode kan ikke erstattes med en finansiel godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører.«
B. Bulgarsk ret
5. Artikel 224, stk. 1, i Kodeks na truda (herefter »arbejdsloven«) har følgende ordlyd: »Ved ansættelsesforholdets ophør har arbejdstageren eller den ansatte ret til en finansiel godtgørelse for den ikke-afholdte årlige betalte ferie […], med mindre ferieretten er forældet.«
6. Artikel 354, stk. 1, i arbejdsloven har følgende ordlyd: »Som ansættelsesperiode anerkendes også den periode, hvor der i de følgende tilfælde ikke forelå en ansættelse, idet […] arbejdstageren eller den ansatte var arbejdsløs på grund af en opsigelse, som er erklæret ulovlig af de kompetente myndigheder, fra opsigelsen til genansættelsen.«
C. Italiensk ret
7. Ifølge artikel 10 i Decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66, Attuazione delle direttive 93/104/CE e 2000/34/CE concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro (lovdekret nr. 66 af 8.4.2003, gennemførelse af direktiv 93/104/EF (3) og 2000/34/EF (4) om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden) af 8. april 2003 (GURI nr. 87 af 14.4.2003) kan den årlige betalte ferieperiode ikke erstattes med en finansiel godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører.
8. Artikel 52 i Contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) del 7.12.2000 per le Banche di Credito Cooperativo, Casse Rurali ed Artigiane (den nationale kollektive overenskomst (CCNL) af 7.12.2000 for kooperative kreditselskaber, lånekasser og håndværkskreditinstitutter), der finder anvendelse ratione temporis, har følgende ordlyd: »Der kan ikke gives afkald på retten til ferie. […] I tilfælde af arbejdsforholdets ophør har den arbejdstager, som ikke helt eller delvist har afholdt den optjente ferie for det pågående kalenderår […], krav på en godtgørelse svarende til ydelsen for de tabte feriedage. I tilfælde af fravær fra arbejdet reduceres den ferieperiode, som tilkommer arbejdstageren, med lige så mange tolvtedele som antallet af hele fraværsmåneder […].«
9. Ifølge artikel 53 i denne overenskomst betales feriedage og/eller fridage, som erstatter optjente »afskaffede helligdage«, som ikke er blevet afholdt i løbet af kalenderåret, på baggrund af den sidste løn i referenceåret.
III. De nationale retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål
A. Sag C-762/18
10. Fra den 1. september 1985 var QH ansat som musiklærer på en grundskole. Den 29. april 2004 besluttede skoledirektøren ved anordning at opsige ansættelsesforholdet. QH klagede over denne anordning. Opsigelsen blev ved endelig dom afsagt af Rayonen sad Plovdiv (kredsdomstolen i Plovdiv, Bulgarien) erklæret ulovlig, og hun blev genansat.
11. Ved skoledirektørens afgørelse af 13. november 2008 blev QH’s ansættelse på ny bragt til ophør, men denne gang anfægtede hun ikke opsigelsen.
12. Den 1. juli 2009 anlagde QH sag mod skolen ved Rayonen sad Plovdiv (kredsdomstolen i Plovdiv) med påstand om betaling af et beløb på 7 125 bulgarske leva (BGN) (ca. 3 641 EUR) som finansiel godtgørelse for ikke-afholdt årlig betalt ferie for 285 dage, nemlig for 57 dage årligt for perioden fra den 30. april 2004 til den 30. november 2008. Endvidere nedlagde hun påstand om betaling af et beløb på 1 100 BGN (ca. 562 EUR) som erstatning for det tab, der var opstået som følge af den forsinkede betaling af det førstnævnte beløb for perioden fra den 30. november 2008 til den 1. juli 2009. Rayonen sad Plovdiv (kredsdomstolen i Plovdiv) frifandt skolen ved dom af 15. april 2010.
13. QH appellerede denne afgørelse til Okrazhen sad Plovdiv (den regionale domstol i Plovdiv, Bulgarien), som ved dom af 10. februar 2011 stadfæstede dommen i første instans, for så vidt som denne frifandt skolen for påstandene om finansiel godtgørelse og skadeserstatning. QH iværksatte kassationsappel til VKS mod dommen fra Okrazhen sad Plovdiv (den regionale domstol i Plovdiv). VKS afviste imidlertid ved kendelse af 25. oktober 2011 at fremme kassationsappellen til realitetsbehandling.
14. Hvad angår det af sagsøgeren fremførte realitetsspørgsmål i hovedsagen om, hvorvidt en ulovligt opsagt arbejdstager har ret til en finansiel godtgørelse for ikke-afholdt årlig betalt ferie i henhold til arbejdslovens artikel 224, stk. 1, for perioden fra ansættelsesforholdets ophør til den ved endelig dom anordnede genansættelse, fastslog VKS, at svaret fra Okrazhen sad Plovdiv (den regionale domstol i Plovdiv) var i overensstemmelse med VKS’ bindende retspraksis. Ifølge denne retspraksis har den ulovligt opsagte arbejdstager ikke udført noget faktisk arbejdspræstation i perioden fra ansættelsesforholdets ophør til ophævelsen af opsigelsen ved endelig dom og genoptagelsen af den hidtidige ansættelse. Den pågældende arbejdstager har følgelig ikke ret til årlig betalt ferie for denne periode i henhold til arbejdslovens artikel 224, stk. 1.
15. QH har derefter anlagt sag ved den forelæggende ret, Rayonen sad Haskovo (kredsdomstolen i Haskovo, Bulgarien), mod VKS med påstand om erstatning for det ikke-økonomiske tab, som sagsøgeren har lidt som følge af VKS’ tilsidesættelse af EU-retten ved sin kendelse af 25. oktober 2011. Ud over overtrædelse af artikel 267 TEUF er QH af den opfattelse, at VKS skulle have anvendt artikel 7 i direktiv 2003/88 og bekræftet hendes ret til årlig betalt ferie for den periode, hvor hun ikke kunne afholde ferie på grund af den ulovlige opsigelse.
16. Da Rayonen sad Haskovo (kredsdomstolen i Haskovo) er i tvivl om, hvorvidt VKS’ retspraksis er i overensstemmelse med artikel 7 i direktiv 2003/88, har den under disse omstændigheder ved kendelse af 26. november 2018, indgået til Domstolen den 4. december 2018, udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål.
»1) Skal artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88/EF fortolkes således, at den er til hinder for en national ordning og/eller retspraksis, hvorefter en arbejdstager, som er blevet ulovligt opsagt, og hvis genansættelse derefter er blevet anordnet af en domstol, ikke har krav på årlig betalt ferie for perioden fra opsigelsesdagen til genansættelsesdagen?
2) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, skal artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 da fortolkes således, at den er til hinder for en national ordning og/eller retspraksis, hvorefter der efter fornyet ophør af denne arbejdstagers ansættelse ikke består et krav på finansiel godtgørelse for ikke-afholdt årlig betalt ferie for perioden fra den forrige opsigelsesdag til genansættelsesdagen?«
B. Sag C-37/19
17. CV, ansat i Iccrea Banca blev afskediget den 11. juli 2002 som et led i en kollektiv afskedigelse. CV anlagde sag ved Tribunale di Roma (retten i Rom, Italien), som anordnede genansættelse, og CV genoptog arbejdet den 6. oktober 2003.
18. Ved brev af 13. oktober og 15. november 2003 afskedigede Iccrea Banca på ny CV med umiddelbar virkning og fritstillede hende i varselsperioden. Ovenstående foranstaltninger om afskedigelse blev efterfølgende ved endelige domme erklæret ulovlige, og CV blev atter genansat. CV blev endelig afskediget den 17. september 2010.
19. CV anlagde i mellemtiden sag ved de italienske domstole med påstand om, at Iccrea Banca skulle tilpligtes at betale en finansiel godtgørelse for årlig betalt ferie og optjente afskaffede helligdage, der ikke blev afholdt i henholdsvis 2003 og 2004.
20. Hvad angår det spørgsmål, CV rejste, erklærede Corte d’appello di Roma (appeldomstolen i Rom), at CV ikke havde krav på godtgørelse for optjent ferie for perioden fra opsigelsesdagen til genansættelsesdagen, der ikke blev afholdt, fordi denne godtgørelse nødvendigvis er knyttet til »manglende hviletid«, som imidlertid ikke kunne foreligge, da CV i den periode ikke udførte arbejde.
21. CV iværksatte kassationsappel ved Corte suprema di cassazione (kassationsdomstolen, Italien). Efter at have henvist til Domstolens praksis om artikel 7 i direktiv 2003/88 fremhævede kassationsdomstolen nogle relevante aspekter af sin egen nationale retspraksis om afskedigelse, genansættelse og godtgørelse for ikke-afholdt ferie.
22. Da Corte suprema di cassazione (kassationsdomstolen) er i tvivl om, hvorvidt denne nationale retspraksis er i overensstemmelse med artikel 31 i chartret og artikel 7 i direktiv 2003/88, har den under disse omstændigheder ved kendelse af 27. november 2018, indgået til Domstolen den 21. januar 2019, udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål.
»Skal artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 og artikel 31, stk. 2, i chartret, også hvis de betragtes hver for sig, fortolkes således, at de er til hinder for en national ordning eller retspraksis, hvorefter en arbejdstager i tilfælde af arbejdsforholdets ophør ikke har krav på en finansiel godtgørelse for optjent ferie, der ikke er blevet afholdt (og for et retsinstitut såsom de såkaldte »afskaffede helligdage«, der hvad angår karakter og funktion kan sidestilles med årlig ferie), i en sammenhæng, hvor arbejdstageren ikke inden arbejdsforholdets ophør kunne håndhæve sin ret som følge af et ulovligt forhold, der kan tilskrives arbejdsgiveren (opsigelse, som en national ret ved endelig dom har erklæret ulovlig, og heraf følgende anordning om genoprettelse af arbejdsforholdet med tilbagevirkende kraft), med hensyn udelukkende til perioden fra datoen for arbejdsgiverens ulovlige adfærd til genansættelsesdagen?«
IV. Retsforhandlingerne for Domstolen
23. I sag C-762/18 har QH, VKS, den bulgarske, den italienske og den polske regering samt Europa-Kommissionen indgivet skriftlige indlæg. I sag C-37/19 har CV, Iccrea Banca, den italienske og den polske regering samt Kommissionen indgivet skriftlige indlæg.
24. Med undtagelse af VKS og Iccrea Banca har alle de nævnte parter afgivet mundtlige indlæg for Domstolen i retsmødet den 11. december 2019.
V. Bedømmelse
A. Domstolens kompetence og de præjudicielle spørgsmåls formalitet
1. Domstolens kompetence i sag C-762/18
25. For det første har den bulgarske regering gjort gældende, at Domstolen ikke har kompetence til at undersøge de spørgsmål, som Rayonen sad Haskovo (kredsdomstolen i Haskovo) har forelagt, for så vidt som den første afskedigelse af sagsøgeren fandt sted den 29. april 2004 og altså før Republikken Bulgariens tiltrædelse af Unionen den 1. januar 2007. Domstolen har således ikke kompetence til at besvare et præjudicielt spørgsmål om fortolkning af EU-retten, som er forelagt af en retsinstans i en medlemsstat, når de faktiske omstændigheder, som denne ret skal anvendes på, indtraf før medlemsstatens tiltrædelse af Unionen.
26. I denne henseende skal det bemærkes, at ifølge artikel 2 i akten om Republikken Bulgariens og Rumæniens tiltrædelsesvilkår samt om tilpasning til de traktater, som Den Europæiske Union bygger på (5), er bestemmelserne i de oprindelige traktater og de retsakter, der er vedtaget af institutionerne før tiltrædelsen, herunder direktiv 2003/88, bindende for Bulgarien og Rumænien fra tiltrædelsesdatoen og gælder således for de fremtidige virkninger af situationer, der er opstået før tiltrædelsen (6).
27. I den foreliggende sag er det korrekt, at den første opsigelse fandt sted før Republikken Bulgariens tiltrædelse. Det er imidlertid ubestridt, at ophævelsen af opsigelsen og genansættelsen skete efter tiltrædelsen. I modsætning til den bulgarske regerings indlæg er jeg af den opfattelse, at de forelagte spørgsmål vedrører retlige konsekvenser af opsigelsens ulovlighed og den efterfølgende genansættelse snarere end selve opsigelsen. Disse forhold og deres retsvirkninger er som sådanne tilstrækkeligt selvstændige og vedrører klart begivenheder efter januar 2007, således at Domstolen har kompetence i den foreliggende sag (7).
28. Det følger af det foregående, at de argumenter, som den bulgarske regering har fremført mod Domstolens kompetence til at påkende den forelæggende rets spørgsmål, må forkastes. Efter min opfattelse finder direktiv 2003/88 anvendelse ratione temporis for så vidt angår de retsvirkninger, der er indtrådt efter den 1. januar 2007.
29. For det andet har såvel VKS som den bulgarske regering gjort gældende, at sagsøgeren ikke var »arbejdstager« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 2003/88, i perioden mellem den dato, hvor sagsøgeren første gang blev opsagt, og datoen for genansættelsen, og derfor heller ikke var omfattet af anvendelsesområdet for dette direktiv eller i almindelighed af EU-rettens anvendelsesområde, således at Domstolen ikke har kompetence til at træffe afgørelse om præjudicielle spørgsmål.
30. Også denne argumentation må afvises. De præjudicielle spørgsmål vedrører nemlig netop retten til årlig betalt ferie, der er forbundet med ulovlig opsigelse af en arbejdstager og vedkommendes genansættelse af disse i deres stillinger efter en retsafgørelse. Med andre ord ønsker den forelæggende ret oplyst, om perioden mellem den ulovlige opsigelse af en arbejdstager og vedkommendes genansættelse i den tidligere stilling skal sidestilles med en faktisk arbejdsperiode med henblik på fastsættelsen af den genansatte arbejdstagers ret til årlig betalt ferie. Da retten til årlig betalt ferie er fastsat i direktiv 2003/88, henhører retten under Domstolens fortolkningskompetence.
2. Formaliteten ved det i sag C-37/19 forelagte spørgsmål
31. Den italienske regering har i sine skriftlige indlæg gjort gældende, at det spørgsmål, der er forelagt af Corte suprema di cassazione (kassationsdomstolen), skal afvises på grund af de mangelfulde faktiske omstændigheder og den manglende henvisning til specifik national lovgivning eller praksis.
32. Det skal indledningsvis bemærkes, at Domstolen ganske vist ikke i henhold til artikel 267 TEUF har kompetence til at afgøre, om nationale retsregler er forenelige med EU-retten, eller til at fortolke nationale ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser, men den er imidlertid beføjet til at forsyne den forelæggende ret med alle under EU-retten henhørende fortolkningsbidrag, som gør det muligt for denne ret i den sag, der er indbragt for den, at vurdere de nævnte forskrifters forenelighed med de EU-retlige bestemmelser (8).
33. I denne henseende er det tilstrækkeligt at konstatere, at selv om det er korrekt, at forklaringen vedrørende alle de anbringender, der er fremført til støtte for den appel, der er indbragt for den forelæggende ret, kan være forvirrende, har Corte suprema di cassazione (kassationsdomstolen) ikke desto mindre klart identificeret anbringendet vedrørende det præjudicielle spørgsmål og de omstændigheder, der ligger til grund for spørgsmålet. Den forelæggende ret har desuden præcist angivet de EU-retsakter, der skal fortolkes, samt den nationale retspraksis, der kan være i strid med disse retsakter.
34. Det fremgår således klart af disse elementer i anmodningen om præjudiciel afgørelse, at besvarelsen af det forelagte spørgsmål er relevant for afgørelsen af den tvist, der er indbragt for den forelæggende ret, og derfor kan antages til realitetsbehandling.
B. Det første spørgsmål i sag C-762/18
35. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88/EF skal fortolkes således, at den er til hinder for en national ordning og/eller retspraksis, hvorefter en arbejdstager, som er blevet ulovligt opsagt, og hvis genansættelse derefter er blevet anordnet af en domstol, ikke har krav på årlig betalt ferie for perioden fra opsigelsesdagen til genansættelsesdagen.
36. Den sammenhæng, hvori fortolkningen af artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 skal foretages, er nu fastlagt.
37. For det første, som det fremgår af artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, er alle arbejdstagere berettiget til en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed, hvilket ifølge Domstolens faste praksis skal betragtes som et særligt vigtigt princip i Unionens sociallovgivning (9). Hertil kommer, at denne ret, som alle arbejdstagere har, som et væsentligt princip i Unionens sociallovgivning, der afspejles i artikel 7 i direktiv 93/104 og artikel 7 i direktiv 2003/88, nu er udtrykkeligt nedfældet som en grundlæggende rettighed i chartrets artikel 31, stk. 2 (10). Det følger heraf, at retten til årlig betalt ferie derfor ikke skal fortolkes indskrænkende (11).
38. For det andet skal der henvises til, at formålet med den ret til årlig betalt ferie, som i henhold til artikel 7 i direktiv 2003/88 gælder for alle arbejdstagere, er at gøre det muligt for arbejdstageren dels at hvile ud efter udførelsen af de arbejdsopgaver, der påhviler arbejdstageren i henhold til ansættelseskontrakten, dels at have en periode til rådighed, hvorunder den pågældende kan slappe af og nyde sin fritid (12). Dette formål, der adskiller retten til årlig betalt ferie fra andre typer af fravær med andre formål, er baseret på den forudsætning, at arbejdstageren har udført faktisk arbejde i referenceperioden (13).
39. Som Domstolen forklarede i sin dom af 4. oktober 2018, Dicu (C-12/17, EU:C:2018:799): »Hensigten om at lade arbejdstageren hvile sig indebærer, at denne arbejdstager har udøvet en aktivitet, der med henblik på at sikre beskyttelsen af den pågældendes sikkerhed og sundhed som omhandlet i direktiv 2003/88 kan begrunde en hvileperiode med afslapning og fritid. Dermed bør retten til årlig betalt ferie i princippet fastlægges på grundlag af faktiske arbejdsperioder, der er fuldført i henhold til en ansættelseskontrakt« (14).
40. For det tredje fremgår det ikke desto mindre, at Domstolen for at citere generaladvokat Mengozzi i visse specifikke situationer »[har brudt] med den forbindelse, som blev anset for at være et uundværligt led, mellem præstation af faktisk arbejde på den ene side og retten til årlig betalt ferie på den anden side« (15).
41. Denne forbindelse er blevet brudt, fordi Domstolen har anerkendt, at der foreligger omstændigheder, som er uafhængige af arbejdstagerens vilje, og hvorunder en medlemsstat ikke kan gøre retten til årlig betalt ferie betinget af, at arbejdstageren faktisk har arbejdet. Eksempler herpå omfatter sygdom (16) og barselsorlov (17). Denne retspraksis finder derimod ikke anvendelse på situationen for en arbejdstager, der har taget forældreorlov i løbet af en referenceperiode (18), eller på en arbejdstager, hvis arbejdspligt (samt arbejdsgiverens lønudbetalingspligt) er blevet suspenderet ved anvendelsen af en såkaldt »nedsættelse af arbejdstiden til nul« (»Kurzarbeit Null«) (19).
42. Med henblik på at besvare det første spørgsmål, som Rayonen sad Haskovo (kredsdomstolen i Haskovo) har stillet, skal det således i denne forbindelse afgøres, om situationen for en arbejdstager, som har været ude af stand til at arbejde som følge af ulovlig opsigelse og derefter er blevet genansat ved anordning fra en domstol, er »grundlæggende forskellig« (20) fra situationen for en arbejdstager, der er uarbejdsdygtig som følge af sygdom eller på grund af barselsorlov.
43. Under hensyntagen til kriterierne for opfyldelse af betingelserne for at kunne anvende undtagelsen om, at arbejdstageren faktisk skal have arbejdet i en referenceperiode for at kunne få ret til årlig betalt ferie, er jeg ikke af den opfattelse, at situationen i den foreliggende sag er grundlæggende forskellig fra sygdom eller barselsorlov.
44. Det kan ganske vist udledes af den retspraksis, der allerede er angivet i dette forslag til afgørelse, at de kriterier, der gælder for denne undtagelse, i det væsentlige er dels, at uarbejdsdygtigheden ikke må være forudsigelig (21), og dels, at den skal være uafhængig af viljen til at arbejde (22). Med andre ord har disse situationer det til fælles, at de udgør en fysisk eller psykisk tilstand, arbejdstageren lever med (23).
45. Sidstnævnte kriterium er ligeledes udtrykkeligt anvendt i artikel 5, stk. 4, i Den Internationale Arbejdsorganisations konvention nr. 132 af 24. juni 1970 om årlig ferie med løn om fravær, der skal »medregnes i beskæftigelsesperioden«. Som det fremgår af sjette betragtning til direktiv 2003/88, og som Domstolen flere gange har fremhævet, bør der tages hensyn til principperne i denne konvention ved fortolkningen af dette direktiv (24).
46. Desuden er de situationer, hvor undtagelsen anerkendes, ligeledes kendetegnet ved visse fysiske eller psykiske begrænsninger hos arbejdstageren (25) eller behovet for at beskytte en bestemt fysisk tilstand (26).
47. Alle disse kriterier forekommer mig at være opfyldt i en situation, hvor arbejdstageren opsiges ulovligt for derefter senere at blive genansat ved en retsafgørelse. En arbejdstager i en sådan situation har nemlig ikke været i stand til at udføre sine opgaver af en grund, som ikke kunne forudses, og som var uafhængig af viljen til at arbejde.
48. Mere grundlæggende synes det ikke rimeligt, at en arbejdstager, der er blevet frataget muligheden for at arbejde i opsigelsesperioden som følge af det, der pr. definition var arbejdsgiverens fejl, skal lide under det. Med andre ord skal retten til årlig betalt ferie ikke bringes i fare, eftersom arbejdstageren ville have arbejdet i den pågældende periode, hvis arbejdsgiveren ikke uretmæssigt havde opsagt den pågældende. I denne sammenhæng er det hensigtsmæssigt at bemærke, at arbejdsgiveren skal sikre sig, at arbejdstagerne sættes i stand til at udøve retten til årlig betalt ferie (27).
49. Jeg vil desuden tilføje, at under disse omstændigheder finder den undtagelse for arbejdsgivere, der står over for risikoen for en for omfattende kumulation af perioder, hvor arbejdstageren er fraværende, og de vanskeligheder, som disse fraværsperioder kunne give anledning til i relation til tilrettelæggelsen af arbejde, ikke anvendelse (28).
50. For det første kan denne undtagelse kun anvendes under »særlige omstændigheder« (29). For det andet skal en arbejdsgiver, som ikke sætter en arbejdstager i stand til at udøve sin ret til årlig betalt ferie, bære konsekvenserne deraf, hvilket indebærer, at enhver fejl, som arbejdsgiveren måtte have lavet i denne henseende, er irrelevant (30). Det skal imidlertid bemærkes, at dette også er tilfældet for en arbejdstager, der opsiges ulovligt. Faktisk var denne arbejdstager på en måde ikke i stand til at udøve sin ret til årlig betalt ferie i rette tid på grund af en fejl fra arbejdsgiverens side.
51. Jeg kan under disse omstændigheder derfor ikke sige, at de »særlige omstændigheder«, som Domstolen udtrykkeligt har nævnt i sin tidligere praksis, foreligger. I modsat fald kan risikoen for, at den arbejdsgiver, der ulovligt har opsagt en arbejdstager, kan fritages for sine forpligtelser, ikke udelukkes. En sådan situation skal imidlertid undgås (31).
52. Denne fortolkning af undtagelsen er ligeledes i overensstemmelse med det allerede anførte princip om, at den grundlæggende ret til årlig betalt ferie ikke kan fortolkes indskrænkende. Det følger heraf, at enhver fravigelse af Unionens regler på området for tilrettelæggelse af arbejdstiden i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at dens rækkevidde begrænses til det, der er strengt nødvendigt for at varetage de interesser, som denne undtagelse beskytter.
53. På baggrund af ovenstående betragtninger konkluderer jeg derfor, at såfremt det i national lovgivning er fastsat, at en arbejdstager, der er blevet ulovligt opsagt, skal genansættes, er artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 og artikel 31, stk. 2, i chartret til hinder for en national ordning eller retspraksis, hvorefter arbejdstageren ikke har krav på årlig betalt ferie for perioden fra opsigelsesdagen til genansættelsesdagen.
C. Det andet spørgsmål i sag C-762/18 og spørgsmålet i sag C-37/19
54. Med det andet spørgsmål i sag C-762/18 og spørgsmålet i sag C-37/19 ønsker de forelæggende retter nærmere bestemt oplyst, om artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 og artikel 31, stk. 2, i chartret skal fortolkes således, at de er til hinder for en national ordning eller retspraksis eller national praksis, hvorefter en arbejdstager i tilfælde af arbejdsforholdets ophør ikke har krav på en finansiel godtgørelse for optjent, men ikke-afholdt ferie i en sammenhæng, hvor arbejdstageren ikke inden arbejdsforholdets ophør kunne håndhæve sin ret som følge af en opsigelse, som er blevet erklæret ulovlig af en national ret, der har anordnet genoprettelse af arbejdsforholdet med tilbagevirkende kraft, med hensyn udelukkende til perioden fra datoen for arbejdsgiverens ulovlige adfærd til genansættelsesdagen.
55. Det fremgår af fast retspraksis, at retten til årlig ferie kun udgør den ene af de to dele af retten til årlig betalt ferie som en grundlæggende rettighed i EU-retten, idet denne ret også omfatter retten til at modtage en betaling (32).
56. Heraf følger for det første, at hvad angår en arbejdstager, der af grunde, som er uafhængige af dennes vilje, ikke har været i stand til at gøre brug af sin ret til årlig betalt ferie inden arbejdsforholdets ophør, skal den finansielle godtgørelse, som han er berettiget til, beregnes således, at han stilles i en tilsvarende situation, som han ville være stillet i, såfremt han havde gjort brug af denne ret, mens arbejdsforholdet varede (33). Som Domstolen allerede har fastslået, er denne ret til finansiel godtgørelse for årlig ferie, der ikke er blevet afholdt ved arbejdsforholdets ophør, uadskilleligt knyttet til retten til årlig »betalt« ferie (34).
57. For det andet er det også klart, at artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 ikke opstiller nogen anden betingelse for opnåelse af retten til en finansiel godtgørelse end den, der vedrører den omstændighed dels, at arbejdsforholdet er ophørt, dels, at arbejdstageren ikke har afholdt alle de årlige ferier, som han havde ret til på tidspunktet for ophøret af arbejdsforholdet (35). Endvidere er det ikke relevant, hvorfor arbejdsforholdet er ophørt, med hensyn til retten til den finansielle godtgørelse, der er omhandlet i artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 (36).
58. Som jeg allerede har anført, skal det første spørgsmål besvares med, at en arbejdstager, som er blevet ulovligt opsagt og efterfølgende genansat i sin stilling, har krav på årlig betalt ferie for perioden fra opsigelsesdagen til genansættelsesdagen. Det følger heraf, at det andet spørgsmål skal besvares med, at artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 og artikel 31, stk. 2, i chartret skal fortolkes således, at de er til hinder for en national ordning eller retspraksis eller national praksis, hvorefter en arbejdstager i tilfælde af arbejdsforholdets ophør ikke har krav på en finansiel godtgørelse for optjent, men ikke-afholdt ferie i en sammenhæng, hvor arbejdstageren ikke kunne håndhæve sin ret inden arbejdsforholdets ophør som følge af en opsigelse, som er blevet erklæret ulovlig af en national ret, der har anordnet genoprettelse af arbejdsforholdet med tilbagevirkende kraft, med hensyn udelukkende til perioden fra datoen for arbejdsgiverens ulovlige adfærd til genansættelsesdagen.
59. Hvis arbejdstageren imidlertid har fået anden beskæftigelse i perioden mellem den ulovlige opsigelse og genansættelsen i den første stilling, kan den pågældende arbejdstager ikke fra sin første arbejdsgiver gøre krav på den økonomiske godtgørelse, der svarer til den periode, arbejdstageren har arbejdet i den nye stilling. Under disse særlige omstændigheder vil fuld udbetaling af den økonomiske godtgørelse fra den første arbejdsgiver medføre kumulering af krav på årlig betalt ferie, der ikke længere afspejler selve formålet med retten til årlig betalt ferie.
60. Desuden går det ud over det princip, som Domstolen har opstillet i sager som Dicu (37), hvorefter arbejdstagerens ret til årlig betalt ferie ikke skal bringes i fare på grund af begivenheder, som er uafhængige af viljen til at arbejde. På samme måde som en arbejdstager i denne henseende ikke skal lide under arbejdstagerens uretmæssige opsigelse, bør denne heller ikke belønnes med en økonomisk godtgørelse for årlig betalt ferie, der er højere end den, vedkommende ville være berettiget til, hvis afskedigelsen aldrig havde fundet sted.
61. Det kan tilføjes, at under disse særlige omstændigheder har arbejdstageren haft mulighed for at hvile ud efter udførelsen af arbejdsopgaverne i henhold til den nye ansættelseskontrakt, eller har på længere sigt ret til at få udbetalt finansiel godtgørelse for den periode, vedkommende har arbejdet i henhold til denne kontrakt, fra den nye arbejdsgiver.
VI. Forslag til afgørelse
62. På baggrund af foranstående betragtninger foreslår jeg derfor Domstolen at besvare spørgsmålene fra Rayonen sad Haskovo (kredsdomstolen i Haskovo, Bulgarien) og Corte suprema di cassazione (kassationsdomstolen, Italien) på følgende måde:
»1) Såfremt det i national lovgivning er fastsat, at en arbejdstager, der er blevet ulovligt opsagt, skal genansættes, skal artikel 7, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden og artikel 31, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder fortolkes således, at de er til hinder for en national ordning eller retspraksis, hvorefter arbejdstageren ikke har krav på årlig betalt ferie for perioden fra opsigelsesdagen til genansættelsesdagen.
2) Artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 og artikel 31, stk. 2, i chartret skal fortolkes således, at de er til hinder for en national ordning eller retspraksis eller national praksis, hvorefter en arbejdstager i tilfælde af arbejdsforholdets ophør ikke har krav på en finansiel godtgørelse for optjent, men ikke-afholdt ferie i en sammenhæng, hvor arbejdstageren ikke inden arbejdsforholdets ophør kunne håndhæve sin ret som følge af en opsigelse, som er blevet erklæret ulovlig af en national ret, der har anordnet genoprettelse af arbejdsforholdet med tilbagevirkende kraft, med hensyn udelukkende til perioden fra datoen for arbejdsgiverens ulovlige adfærd til genansættelsesdagen, bortset fra perioder, hvori arbejdstageren har været ansat hos en anden arbejdsgiver.«