URTEIL DES GERICHTS (Neunte Kammer)

12. Dezember 2014(*)

„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke TrinkFix – Ältere nationale Wortmarke und ältere Gemeinschaftswortmarke Drinkfit – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Ähnlichkeit der Zeichen – Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Ernsthafte Benutzung der älteren Marke – Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009“

In der Rechtssache T‑105/13

Ludwig Schokolade GmbH & Co. KG mit Sitz in Bergisch Gladbach (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältinnen S. Fischer und A. Brodkorb,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch A. Pohlmann als Bevollmächtigten,

Beklagter,

andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:

Immergut GmbH & Co. KG mit Sitz in Elsdorf (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwalt G. Schoenen sowie Rechtsanwältinnen V. Töbelmann und S. Frenz,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 13. Dezember 2012 (Sache R 34/2012‑1) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Immergut GmbH & Co. KG und der Ludwig Schokolade GmbH & Co. KG

erlässt

DAS GERICHT (Neunte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten G. Berardis sowie der Richter O. Czúcz (Berichterstatter) und A. Popescu,

Kanzler: S. Bukšek Tomac, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 19. Februar 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 29. Mai 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,

aufgrund der am 15. Mai 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,

auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2014

folgendes

Urteil

 Vorgeschichte des Rechtsstreits

1        Am 21. April 2010 meldete die Klägerin, die Ludwig Schokolade GmbH & Co. KG, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

2        Die angemeldete Marke ist das Wortzeichen TrinkFix.

3        Die Marke wurde für folgende Waren der Klassen 29, 30 und 32 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

–        Klasse 29: „Pulver und Pulvermischungen zur Herstellung von Milchmischgetränken, auch in Instantform; sämtliche vorgenannten Waren auch als diätetische und/oder kalorienarme Erzeugnisse und/oder vitaminisiert; Milchpulver für Nahrungszwecke, auch in Instantform; Kaffeeweißer auf Eiweiß- oder Pflanzenbasis, auch in Instantform; (sämtliche vorgenannten Waren auch für Diätzwecke, nichtmedizinische Zwecke)“;

–        Klasse 30: „Kakao und Kakaopulver, insbesondere Instantpulver, kakaohaltige Getränkepulver; Schokolade, Trinkschokolade und Kakaogetränke; Kaffee und Kaffee-Ersatzmittel, auch in Instantform; Tee, Fruchttee, Eistee und nichtmedizinischer Kräutertee, auch in Instantform; schokoladehaltige Getränkepulver, auch in Instantform; Kaffeegetränke, Teegetränke, Cappuccino-Getränke und -Getränkepulver“;

–        Klasse 32: „Alkoholfreie Getränke, auch mit Zusätzen, insbesondere Früchten und/oder Fruchtaromen; Pulver und Pulvermischungen zur Herstellung der vorgenannten alkoholfreien Getränke, auch in Instantform; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; Fruchtsaftgetränke; Wässer mit Zusatz von Koffein, Tee oder Kakao; Fruchtsirupe und andere alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken; isotonische Getränke; zuckerhaltige Getränkepulver zur Herstellung von alkoholfreien und isotonischen Getränken, auch in Instantform; sämtliche vorgenannten Waren auch als diätetische und/oder kalorienarme Erzeugnisse und/oder vitaminisiert, auch für nichtmedizinische Zwecke“.

4        Die Gemeinschaftsmarkenanmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 117/2010 vom 29. Juni 2010 veröffentlicht.

5        Am 29. September 2010 erhob die Streithelferin, die Immergut GmbH & Co. KG, nach Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke insbesondere hinsichtlich der oben in Rn. 3 genannten Waren.

6        Der Widerspruch war erstens gestützt auf die Gemeinschaftswortmarke Drinkfit, die am 12. April 2000 unter der Nr. 1 132 091 für die folgenden Waren der Klassen 29 und 32 eingetragen worden war:

–        Klasse 29: „Milch- und Molkereiprodukte, nämlich Milch, Butter, Käse, Sahne, Buttermilch, Dickmilch, Joghurt, Speisequark, in der Hauptsache aus Milch und Gelatine bestehende Dessertspeisen, Kefir, Trockenmilch für Nahrungszwecke, Milchgetränke, alkoholfreie Milchmischgetränke mit und ohne Früchte“;

–        Klasse 32: „Alkoholfreie Getränke, soweit in Klasse 32 enthalten“.

7        Der Widerspruch war zweitens gestützt auf die deutsche Wortmarke Drinkfit, die am 21. August 1996 unter der Nr. 396 28 186 für die folgenden Waren der Klassen 29 und 32 eingetragen worden war:

–        Klasse 29: „Alkoholfreie Getränke, soweit in Klasse 29 enthalten“;

–        Klasse 32: „Alkoholfreie Getränke, soweit in Klasse 32 enthalten“.

8        Zur Stützung des Widerspruchs wurde das relative Eintragungshindernis nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend gemacht.

9        Am 9. März 2011 beantragte die Klägerin den Nachweis der Benutzung der beiden Widerspruchsmarken.

10      Das HABM forderte die Streithelferin auf, den Nachweis der Benutzung der älteren Marken beizubringen. Innerhalb der dafür gesetzten Frist brachte die Streithelferin die folgenden Nachweise bei:

–        eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers, wonach sie die Marken Drinkfit seit Jahren in Deutschland und in anderen Mitgliedstaaten der Union als Marken für Milch, Milchgetränke, Trinkjoghurt und andere alkoholfreie Getränke, z. B. Eistee, benutze. Diese Erklärung enthielt auch auf das Jahr 2008 bezogene Angaben hinsichtlich des Verkaufs verschiedener Waren (Milchgetränke, Trinkjoghurt, Milch, Eistee) in Deutschland (16,3 Mio. Einheiten), im Vereinigten Königreich (2,1 Mio. Einheiten) und in Portugal (61 000 Einheiten);

–        mehrere undatierte Ablichtungen von Produktverpackungen aus verschiedenen Winkeln, sowie einen Produktkatalog, in dem Drinkfit als Marke für Milchgetränke, Milchmischgetränke und gekühlte Joghurtgetränke (einschließlich solcher mit Zusatz von Schokolade, Früchten und Vanille) in Weichverpackungen beschrieben wird. Die Marke wird auf den Verpackungen wie folgt dargestellt:

–        drei als „Artikel-Pass“ bezeichnete Produktbeschreibungen für „Drinkfit Vollmilch“, „Immergut Eistee-Zitrone“ sowie „Immergut Eistee-Pfirsich“, die eine Ablichtung der jeweiligen Verpackungen umfassen, auf denen das in Rede stehende Zeichen abgebildet ist;

–        verschiedene Rechnungen für Lieferungen von Waren, die als „Drinkfit“ Produkte bezeichnet werden. Elf dieser Rechnungen sind an Kunden in Deutschland gerichtet und stammen vom 6. Oktober 2005 (798,47 Euro), 25. Januar 2006 (1 495,99 Euro), 13. April 2007 (1 787,91 Euro), 5. Mai 2008 (4 568,15 Euro), 30. Mai 2008 (2 857,87 Euro), 23. Mai 2008 (7 593,06 Euro), 25. Februar 2009 (2 977,49 Euro), 26. Juni 2009 (8 417,45 Euro), 26. August 2009 (4 253,65 Euro), 21. September 2010 (671,35 Euro) und 6. Januar 2011 (3 343,54 Euro). Fünf Rechnungen vom 18. September 2006 (1 599,39 Euro), 2. Mai 2007 (1 140,00 Euro), 26. Mai 2008 (6 480,00 Euro), 23. März 2010 (5 832,00 Euro) und 1. März 2011 (7 128,00 Euro) betreffen Kunden im Vereinigten Königreich, zwei Rechnungen (vom 31. März 2008 über 1 079,73 Euro und vom 13. Mai 2009 über 1 165,50 Euro) sind an Kunden in Portugal gerichtet, zwei Rechnungen (vom 27. November 2006 über 12 217,56 Euro und vom 16. Mai 2007 über 10 872,02 Euro) an Kunden in Malta. Die Rechnungen betreffen u. a. die folgenden Produkte: „Drinkfit H-Milch“, „Drinkfit Choco“, „Drinkfit-Diätkakao“, „Drinkfit Banane“, „Drinkfit Vanille“, „Drinkfit Erdbeere“, „Drinkfit Milk Drink Erdbeere“, „Drinkfit Yogh. Drink Erdbeere“, „Drinkfit Strawberry Milkshake“. Hinsichtlich des Eistees findet sich keine Bezugnahme auf die Widerspruchsmarke, sondern auf den Firmennamen der Widersprechenden („Eistee Immergut“).

11      Am 28. Oktober 2011 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch teilweise statt und wies den Antrag für die oben in Rn. 3 genannten Waren zurück.

12      Am 27. Dezember 2011 erhob die Klägerin beim HABM Beschwerde nach Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009.

13      Mit Entscheidung vom 13. Dezember 2012 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Sie stellte zunächst fest, dass die Streithelferin die ernsthafte Benutzung der älteren Wortmarken Drinkfit nachgewiesen habe. Sodann gelangte sie zu der Schlussfolgerung, dass Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bestehe. Zu den einander gegenüberstehenden Waren stellte sie fest, dass sie teils hochgradig ähnlich bzw. identisch und teils zumindest zu einem gewissen Grad ähnlich seien. Hinsichtlich der einander gegenüberstehenden Zeichen befand sie zum einen, dass die älteren Wortmarken Drinkfit und die angemeldete Marke TrinkFix in schriftbildlicher Hinsicht „teils ähnlich“ und in klanglicher Hinsicht hochgradig ähnlich seien. Zum anderen führte sie zur begrifflichen Ähnlichkeit aus, dass die Zeichen für den deutschsprachigen Verbraucher eine begriffliche Ähnlichkeit aufwiesen, da dieser die beiden Zeichen als Hinweis auf das Getränk wahrnehme. Dagegen wiesen die Zeichen für weite Teile der Verbraucher in der Europäischen Union keine begriffliche Ähnlichkeit auf, da sie von ihnen nicht verstanden würden. Für sie habe die ältere Marke normale Kennzeichnungskraft. Unter Berücksichtigung dieser Umstände befand die Beschwerdekammer, dass Verwechslungsgefahr insbesondere deswegen bestehe, weil die Zeichen klanglich sehr ähnlich seien und die fraglichen Waren mündlich bestellt bzw. gekauft werden könnten.

 Anträge der Beteiligten

14      Die Klägerin beantragt,

–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

–        dem HABM die Kosten einschließlich der im Verfahren vor der Beschwerdekammer aufgewandten Kosten aufzuerlegen.

15      Das HABM und die Streithelferin beantragen,

–        die Klage abzuweisen;

–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

 Rechtliche Würdigung

16      Die Klägerin macht zwei Klagegründe geltend: erstens einen Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 und 3 und Art. 15 der Verordnung Nr. 207/2009 und zweitens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung.

 Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 und 3 und Art. 15 der Verordnung Nr. 207/2009

17      Der erste Klagegrund richtet sich gegen die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer in Rn. 37 der angefochtenen Entscheidung, dass die Streithelferin die ernsthafte Benutzung der älteren Wortmarken für die Waren „Milch, Milchgetränke, alkoholfreie Milchgetränke und Joghurtgetränke mit und ohne Früchte“ der Klasse 29 nachgewiesen habe. In den Rn. 23 bis 31 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der älteren Marken geprüft. Was insbesondere die Art der Benutzung anbelangt, ist die Beschwerdekammer in den Rn. 28 bis 31 der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass die Streithelferin die ernsthafte Benutzung der älteren Wortmarken im Sinne von Art. 42 Abs. 2 und 3 und Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 anhand der Rechnungen, der Beschreibung des Produkts „Drinkfit Vollmilch“, des Produktkatalogs und der Darstellung auf den Produktverpackungen, die oben in Rn. 10 angeführt sind, nachgewiesen habe.

18      Die Klägerin ist der Auffassung, dass die genannten Faktoren entgegen der Feststellung der Beschwerdekammer nicht geeignet seien, die ernsthafte Benutzung der älteren Wortmarken Drinkfit nachzuweisen.

19      Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

20      In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Anmelder einer Gemeinschaftsmarke nach Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 den Nachweis verlangen kann, dass die ältere Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung, gegen die sich der Widerspruch richtet, in ihrem Schutzgebiet ernsthaft benutzt worden ist. Wie nämlich aus dem zehnten Erwägungsgrund der genannten Verordnung hervorgeht, ist der Schutz von Marken nur insoweit berechtigt, als diese tatsächlich benutzt werden.

21      Nach Regel 22 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 303, S. 1) muss der Nachweis der Benutzung sich auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke beziehen.

22      Nach ständiger Rechtsprechung wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, Slg, EU:C:2003:145, Rn. 43).

23      Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird, insbesondere anhand der Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, der Art dieser Waren oder Dienstleistungen, der Merkmale des Marktes sowie des Umfangs und der Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil vom 19. Dezember 2012, Leno Merken, C‑149/11, Slg, EU:C:2012:816, Rn. 29).

24      Vor der Entscheidung über die Frage, ob die Streithelferin die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nachgewiesen hat, sind die von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorgebrachten Argumente zu prüfen, zum einen habe die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nur anhand von Waren nachgewiesen werden können, auf denen oder auf deren Verpackung die genannten Marken angebracht seien, und zum anderen schwäche die Wiedergabe auf den oben in Rn. 10 angeführten Produktverpackungen die Kennzeichnungskraft der älteren Wortmarken Drinkfit.

 Zum Erfordernis, die Marken auf der fraglichen Ware oder auf deren Verpackung anzubringen

25      Nach Auffassung der Klägerin ist die Beschwerdekammer fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Art der Benutzung der älteren Wortmarken Drinkfit für die Waren „Milch, Milchgetränke, alkoholfreie Milchgetränke und Joghurtgetränke mit und ohne Früchte“ der Klasse 29 anhand der Rechnungen, der Beschreibung des Produkts „Drinkfit Vollmilch“ und des Produktkatalogs, die oben in Rn. 10 angeführt sind, habe nachgewiesen werden können. Die ernsthafte Benutzung einer Marke könne nur anhand von Waren nachgewiesen werden, auf denen oder auf deren Verpackung die Marke angebracht worden sei. Die Klägerin stützt ihr Vorbringen zum einen auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs und zum anderen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowie einen Kommentar zur deutschen Regelung.

26      Das HABM und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen. Das HABM macht insbesondere geltend, die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und die Kommentarauszüge, die die Klägerin ihrer Klageschrift beigefügt habe, seien unzulässige Unterlagen.

27      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke sämtliche Tatsachen und Umstände zu berücksichtigen sind, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird, insbesondere die Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen (siehe oben, Rn. 22 und 23).

28      Die Klägerin bringt zwar zu Recht vor, dass die Anbringung der Marke auf den fraglichen Waren oder auf deren Verpackung branchenüblich sei. Entgegen ihrem Vorbringen kann jedoch weder aus der anwendbaren Regelung noch aus der einschlägigen Rechtsprechung abgeleitet werden, dass für die Beurteilung der ernsthaften Benutzung einer Marke nur eine Benutzung berücksichtigt werden kann, die mit der physischen Anbringung der Marke auf den fraglichen Waren oder auf deren Verpackung einhergeht.

29      Um eine ernsthafte Benutzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 zu belegen, genügt nämlich der Nachweis, dass die Marke derart benutzt wurde, dass das maßgebliche Publikum die Benutzung der Marke als einen Hinweis darauf verstehen konnte, dass die Ware von einem bestimmten Unternehmen stammt (siehe oben, Rn. 22). Folglich steht nichts dem entgegen, dass das HABM die Verwendungen berücksichtigt, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, auch wenn diese Verwendungen nicht mit der physischen Anbringung der Marke auf den fraglichen Waren oder auf deren Verpackung einhergehen.

30      Vielmehr geht aus Regel 22 Abs. 4 der Verordnung Nr. 2868/95 ausdrücklich hervor, dass Rechnungen und Kataloge Beweisstücke sein können, auf die ein Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke gestützt werden kann. Außerdem entspricht – wie das HABM zu Recht geltend macht – die von der Klägerin vertretene Auslegung nicht dem Geist der Verordnung Nr. 207/2009, wonach eine Marke nicht nur für Waren, sondern auch für Dienstleistungen eingetragen werden kann.

31      Das Vorbringen der Klägerin ist nicht geeignet, dieses Ergebnis in Frage zu stellen.

32      Als Erstes wird – entgegen dem Vorbringen der Klägerin – die Auffassung, dass die ernsthafte Benutzung einer älteren Marke nur anhand von Waren oder deren Verpackung nachgewiesen werden könne, auf denen die genannte Marke angebracht worden sei, durch die von der Klägerin angeführten Urteile des Gerichtshofs in keiner Weise gestützt. Denn zum einen enthalten die Urteile Ansul, oben in Rn. 22 angeführt (EU:C:2003:145), und Leno Merken, oben in Rn. 23 angeführt (EU:C:2012:816), keine Bestätigung einer solchen Auffassung. Zum anderen ist, soweit sich die Klägerin auf das Urteil vom 14. Mai 2002, Hölterhoff (C‑2/00, Slg, EU:C:2002:287), beruft, festzustellen, dass dieses nicht die Voraussetzung der ernsthaften Benutzung der älteren Marke betrifft.

33      Als Zweites bringt die Klägerin vor, ihre Auffassung werde durch die Rechtsprechung und das Schrifttum zur deutschen Regelung bestätigt, wobei sie sich auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und einen Kommentarauszug stützt, die sie ihrer Klageschrift beigefügt hat.

34      Zu der vom HABM erhobenen Rüge, die genannten Unterlagen seien unzulässig, ist zunächst festzustellen, dass diese als zulässig anzusehen sind.

35      Das HABM macht zwar zu Recht geltend, dass die beim Gericht erhobene Klage auf die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern im Sinne von Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009 gerichtet sei. Tatsachen, die vor dem Gericht geltend gemacht werden, ohne dass sie vorher den Dienststellen des HABM zur Kenntnis gebracht worden sind, können daher die Rechtmäßigkeit einer solchen Entscheidung nur berühren, wenn das HABM sie von Amts wegen hätte berücksichtigen müssen. In dieser Hinsicht ergibt sich aus Art. 76 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009, dass das HABM in einem Verfahren betreffend relative Eintragungshindernisse bei der Sachverhaltsermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt ist und dass es nicht verpflichtet ist, von Amts wegen Tatsachen zu berücksichtigen, die von den Beteiligten nicht vorgetragen worden sind. Solche Tatsachen können demnach die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung der Beschwerdekammer nicht in Frage stellen (Urteil vom 13. Juli 2004, Samar/HABM – Grotto [GAS STATION], T‑115/03, Slg, EU:T:2004:236, Rn. 13).

36      Jedoch sind weder die Verfahrensbeteiligten noch das Gericht selbst daran gehindert, in ihre Auslegung des Unionsrechts Elemente einzubeziehen, die sich aus der Rechtsprechung der Union, der nationalen Rechtsprechung oder der internationalen Rechtsprechung und aus dem Schrifttum ergeben. Diese Möglichkeit der Berücksichtigung nationaler gerichtlicher Entscheidungen und nationalen Schrifttums ist nicht Gegenstand der oben in Rn. 35 angeführten Rechtsprechung, denn es geht in diesem Zusammenhang nicht darum, der Beschwerdekammer vorzuwerfen, sie habe in einem bestimmten nationalen Urteil genannte Tatsachen außer Betracht gelassen, sondern um die Rüge, dass sie gegen eine Vorschrift der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen habe, wobei Rechtsprechung und Schrifttum zur Untermauerung dieser Rüge herangezogen werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Juli 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Johnson’s Veterinary Products [VITACOAT], T‑277/04, Slg, EU:T:2006:202, Rn. 71).

37      Was sodann die Begründetheit des Vorbringens der Klägerin anbelangt, ist erstens festzustellen, dass die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und der Kommentar, auf die sich die Klägerin berufen hat, Bestimmungen der deutschen Regelung und somit nicht unmittelbar die Verordnung Nr. 207/2009 betreffen. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke auf der Grundlage der anwendbaren Unionsregelung beurteilt werden muss (Urteil vom 27. Februar 2002, Streamserve/HABM [STREAMSERVE], T‑106/00, Slg, EU:T:2002:43, Rn. 47).

38      Zweitens ist diese Rüge auch insofern zurückzuweisen, als sie darauf gerichtet ist, dass die von der Klägerin vertretene Auffassung durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum deutschen Markengesetz gestützt werde und Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung auszulegen sei. Die Klägerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 7. Dezember 1995, I ZR 130/93, „AQUA“, davon ausgegangen ist, dass eine ernsthafte Benutzung im Sinne des ehemaligen deutschen Gesetzes über Marken, des Warenzeichengesetzes, in der Regel das Versehen der Ware selbst oder ihrer Verpackung oder Umhüllung mit dem Zeichen erfordere. Wie aber die Streithelferin zu Recht geltend macht, hat der Bundesgerichtshof in einem späteren Urteil vom 26. November 2011, I ZR 136/95, „Sapen“, das ebenfalls zum Warenzeichengesetz ergangen ist, einen großzügigeren Maßstab angelegt und die Berücksichtigung des Gebrauchs auf Ankündigungen, Preislisten und Geschäftsbriefen zum Nachweis der ernsthaften Benutzung einer Marke zugelassen. Jedenfalls ist festzustellen, dass das Warenzeichengesetz durch das neue deutsche Gesetz über Marken, das Markengesetz, ersetzt worden ist, durch das insbesondere die Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) umgesetzt werden sollte. Wie aber insbesondere aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 15. September 2005, I ZB 10/03, „NORMA“, den die Klägerin dem Gericht ebenfalls als Anlage zu ihrer Klageschrift vorgelegt hat, hervorgeht, ist der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass es nach dem Markengesetz für die Funktion der Marke, die Ursprungsidentität der Waren zu garantieren, nicht erforderlich sei, dass die Marke unmittelbar auf den Waren angebracht sei.

39      Folglich ist die Rüge zurückzuweisen, die ernsthafte Benutzung der älteren Wortmarken Drinkfit habe nicht anhand u. a. der Rechnungen, der Beschreibung des Produkts „Drinkfit Vollmilch“ und des Produktkatalogs, die oben in Rn. 10 angeführt sind, nachgewiesen werden können.

 Zur Beeinflussung der Unterscheidungskraft der Marken

40      Die Klägerin bringt vor, dass die Ablichtungen der oben in Rn. 10 angeführten Produktverpackungen nicht geeignet seien, die Benutzung der älteren Wortmarken Drinkfit nachzuweisen. Da die Bestandteile „Drink“ und „fit“ getrennt voneinander angeordnet seien, weiche das auf den Verpackungen angebrachte Zeichen wesentlich von den genannten Marken ab und habe deren Unterscheidungskraft beeinflusst. Zunächst sei für nicht zweizeilig eingetragene Marken die zweizeilige Anordnung nicht verkehrsüblich. Daher führe eine solche Abweichung zu einer völlig anderen Markenform. Zudem sei diese Abweichung weder unbeachtlich noch verkehrsüblich, da Drinkfit eine reine Wortmarke sei, während das oben in Rn. 10 wiedergegebene Zeichen als Bildmarke angesehen werde. Im Übrigen seien die beiden Wörter „Drink“ und „fit“ für die Waren „Milch, Milchgetränke, alkoholfreie Milchmischgetränke und Joghurtgetränke mit und ohne Früchte“ der Klasse 29 in voneinander getrennter Anordnung glatt beschreibend und nicht eintragungsfähig. Das Wort „Drink“ sei verbraucht, da dieser Bezeichnung in Alleinstellung keinerlei Kennzeichnungskraft mehr zukomme. Das Wort „fit“ sei im Zusammenhang mit Lebensmitteln ebenfalls glatt beschreibend, da hiermit die wohltuende, energiesteigernde Wirkung des betreffenden Produkts zum Ausdruck gebracht werde. Die Unterscheidungskraft der Wortmarken Drinkfit sei daher auf die Zusammenschreibung der Wortbestandteile „Drink“ und „fit“ beschränkt.

41      Das HABM und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.

42      In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 als Nachweis der ernsthaften Benutzung einer älteren nationalen oder Gemeinschaftsmarke, auf die ein Widerspruch gegen eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung gestützt ist, auch der Nachweis der Benutzung der älteren Marke in einer Form gilt, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dadurch die Unterscheidungskraft der Marke zu beeinflussen (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2005, Castellblanch/HABM – Champagne Roederer [CRISTAL CASTELLBLANCH], T‑29/04, Slg, EU:T:2005:438, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).

43      Wie die Klägerin zu Recht vorbringt, geht aus diesen Bestimmungen zwar hervor, dass nur die Benutzung einer Form, durch die die Unterscheidungsfunktion einer Marke nicht beeinflusst wird, als eine Benutzung dieser Marke angesehen werden kann. Aus diesen Bestimmungen geht aber auch hervor, dass eine strikte Übereinstimmung zwischen der im Handel verwendeten Form und der Form, in der die Marke eingetragen worden ist, nicht verlangt wird, was es dem Inhaber dieser Marke ermöglicht, im Rahmen seines Geschäftsbetriebs Veränderungen an dem Zeichen vorzunehmen, die, ohne dessen Unterscheidungsfunktion zu beeinflussen, seine bessere Anpassung an die Erfordernisse der Vermarktung und der Förderung des Absatzes der betreffenden Waren oder Dienstleistungen gestatten (Urteil vom 18. Juli 2013, Specsavers International Healthcare u. a., C‑252/12, Slg, EU:C:2013:497, Rn. 29).

44      Im vorliegenden Fall trägt die Klägerin vor, dass das Zeichen, das auf den Ablichtungen der oben in Rn. 10 angeführten Verpackungen angebracht ist, sich stark von den Wortmarken Drinkfit unterscheide. Die Verwendung dieses Zeichens könne daher nicht als ein Nachweis für die Benutzung der genannten Marken angesehen werden.

45      Diese Rüge ist zurückzuweisen. Das Zeichen, das auf den Ablichtungen der oben in Rn. 10 angeführten Verpackungen angebracht ist, stellt eine Veränderung der älteren Wortmarken Drinkfit im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 dar, die die älteren Marken, ohne deren Unterscheidungsfunktion zu beeinflussen, den Erfordernissen der Vermarktung und der Förderung des Absatzes der betreffenden Waren anpasst.

46      In diesem Zusammenhang ist zunächst festzustellen, dass das genannte Zeichen aus den Wörtern „Drink“ und „fit“ besteht, die untereinander angeordnet und von einem dekorativen halbkreisförmigen Label umgeben sind.

47      Zu dem Umstand, dass die beiden Wörter untereinander angeordnet sind, ist zum einen festzustellen, dass es im Getränkesektor – wo die Produktverpackung schmal und hoch sein kann – nicht unüblich ist, eine Wortmarke zweizeilig wiederzugeben. Zum anderen verstärkt der Halbkreis den Eindruck, dass beide Wörter ein Ganzes bilden. Folglich wird der Endverbraucher die genannten Zeichen mit den älteren Wortmarken Drinkfit gleichsetzen.

48      Keines der von der Klägerin vorgetragenen Argumente vermag diese Schlussfolgerung in Frage zu stellen.

49      Als Erstes ist das Argument der Klägerin zurückzuweisen, das auf den oben in Rn. 10 angeführten Verpackungen angebrachte Zeichen sei als Bildmarke anzusehen, während die älteren Marken Wortmarken seien. Denn soweit die grafischen Zusätze den Gesamteindruck der genannten Wortmarken nicht verändern, kann die Benutzung eines Zeichens, das aus diesen Marken und aus den genannten Zusätzen zusammengesetzt ist, als Tatsache oder Umstand angesehen werden, die belegen können, dass die fraglichen Marken tatsächlich geschäftlich verwertet werden. Im vorliegenden Fall ändert aber, wie oben in Rn. 47 ausgeführt, das halbkreisförmige Label nicht den Gesamteindruck der älteren Marken.

50      Als Zweites bringt die Klägerin vor, die Wortbestandteile, aus denen die älteren Marken zusammengesetzt sind, nämlich „Drink“ und „fit“, seien glatt beschreibend. Ihnen komme daher geringe Unterscheidungskraft zu. Aus diesem Grund könnten die Änderungen die Unterscheidungsfunktion der genannten Marken nicht mehr beeinflussen.

51      Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die ältere deutsche Wortmarke u. a. für folgende Waren der Klasse 29 eingetragen wurde: „alkoholfreie Getränke, soweit in Klasse 29 enthalten“. Wie aus der Rechtsprechung hervorgeht, ist das Gericht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens verpflichtet, den Schutz der nationalen Marke zu beachten, und muss daher der älteren deutschen Marke zumindest einen gewissen Grad an Unterscheidungskraft zuerkennen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Mai 2012, Formula One Licensing/HABM, C‑196/11 P, Slg, EU:C:2012:314, Rn. 44 bis 47). Die ältere Gemeinschaftsmarke wurde hingegen vom HABM eingetragen. Im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens ist daher auch ihr zumindest ein gewisser Grad an Unterscheidungskraft zuzuerkennen.

52      Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausginge, dass die älteren Marken nur geringe Unterscheidungskraft hätten, ist sodann festzustellen, dass die an den genannten Marken vorgenommenen Änderungen – zweizeilige Anordnung der Wortbestandteile „Drink“ und „fit“ und Hinzufügung eines dekorativen halbkreisförmigen Labels – nicht geeignet sind, ihre Unterscheidungsfunktion zu beeinflussen.

53      Somit ist die Rüge zurückzuweisen, die Beschwerdekammer hätte bei der Beurteilung der ernsthaften Benutzung der älteren Wortmarken Drinkfit die oben in Rn. 10 angeführten Ablichtungen der Verpackungen nicht berücksichtigen dürfen.

 Zur ernsthaften Benutzung der älteren Marken

54      Daher ist die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer zu bestätigen, die Streithelferin habe die ernsthafte Benutzung der älteren Wortmarken Drinkfit für die Waren „Milch, Milchgetränke, alkoholfreie Milchgetränke und Joghurtgetränke mit und ohne Früchte“ der Klasse 29 nachgewiesen. Denn angesichts der Beschreibung des Produkts „Drinkfit Vollmilch“, des Produktkatalogs, der auf den Produktverpackungen angebrachten Darstellung, der Rechnungen, auf denen die Marken als zentraler Bestandteil der Internetadresse „www.Drinkfit.de“ erkennbar sind und auf denen größtenteils die Wortmarken Drinkfit zur Beschreibung der verkauften Produkte verwendet wurden, sowie der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Streithelferin durfte die Beschwerdekammer davon ausgehen, dass die älteren Marken Drinkfit entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurden, zu garantieren – benutzt worden seien, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Die Beschwerdekammer ist daher zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Marken im Sinne von Art. 42 Abs. 2 und 3 und Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 ernsthaft benutzt worden seien.

55      Deshalb ist der erste Klagegrund in vollem Umfang zurückzuweisen.

 Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009

56      Der zweite Klagegrund betrifft einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009. Nach dieser Bestimmung ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und wegen der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt.

57      Die Gefahr von Verwechslungen schließt die Gefahr ein, dass die angemeldete Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 207/2009 sind ältere Marken u. a. in einem Mitgliedstaat eingetragene Marken.

58      Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr entsprechend der Wahrnehmung der fraglichen Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch das maßgebliche Publikums umfassend und unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg, EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).

59      Für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass sowohl eine Identität oder Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken als auch eine Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht. Es handelt sich hierbei um kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, Slg, EU:T:2009:14, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

60      In den Rn. 38 bis 43 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer das relevante Publikum bestimmt. Zum einen hat sie ausgeführt, dass hinsichtlich der älteren Gemeinschaftsmarke auf die Verbraucher innerhalb des gesamten Gebiets der Union als Wirtschaftsraum ohne nationale Grenzen abzustellen sei. Zum anderen hat sie festgestellt, dass die Nahrungsmittel der Klassen 29, 30 und 32 Waren des alltäglichen Bedarfs seien, die sich an ein Fachpublikum und an den Endverbraucher richteten. Was den Endverbraucher angeht, hat sie festgestellt, dass der relevante Referenzverbraucher von Lebensmitteln, also der angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, bei Auswahl und Kauf von Lebensmitteln grundsätzlich auf an oder neben der Ware angebrachte Informationen, wie etwa Zutatenlisten, Angaben zu Qualität, Quantität, Herkunft und Preis der im Handel angebotenen Lebensmittel achte.

61      Diese Feststellungen der Beschwerdekammer werden von den Beteiligten nicht in Frage gestellt und sind zu bestätigen.

62      Dagegen vertritt die Klägerin die Auffassung, die Feststellungen der Beschwerdekammer zum Vergleich der Waren und der Zeichen seien fehlerhaft. Es bestehe weder Waren- noch Zeichenähnlichkeit. Entgegen den Feststellungen der Beschwerdekammer bestehe daher keine Verwechslungsgefahr.

 Zum Vergleich der Waren

63      Die Beschwerdekammer hat im Anschluss an ihre Erwägungen in den Rn. 32 bis 37 der angefochtenen Entscheidung, wonach die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nur für die Waren „Milch, alkoholfreie Milchgetränke und Joghurtgetränke mit und ohne Früchte“ der Klasse 29 nachgewiesen worden sei, in den Rn. 44 bis 49 der angefochtenen Entscheidung geprüft, ob die genannten Waren mit den für die angemeldete Marke beanspruchten Waren (siehe oben, Rn. 3) identisch oder ähnlich sind. Sie ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die einander gegenüberstehenden Waren teils hochgradig ähnlich bzw. identisch, teils zumindest zu einem gewissen Grad ähnlich seien.

64      Nach Ansicht der Klägerin sind diese Erwägungen der Beschwerdekammer fehlerhaft.

65      In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betreffenden Waren oder Dienstleistungen alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen sind, die das Verhältnis kennzeichnen, in dem diese Waren oder Dienstleistungen zueinander stehen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihr Charakter als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. Es können auch andere Faktoren wie die Vertriebswege der betreffenden Waren berücksichtigt werden (vgl. Urteil vom 11. Juli 2007, El Corte Inglés/HABM – Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños], T‑443/05, Slg, EU:T:2007:219, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).

66      Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Waren oder Dienstleistungen einander ergänzen, wenn zwischen ihnen ein enger Zusammenhang in dem Sinn besteht, dass die eine Ware oder Dienstleistung für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist, so dass die Verbraucher denken könnten, die Verantwortung für die Herstellung dieser Waren oder die Erbringung dieser Dienstleistungen liege bei demselben Unternehmen. Waren oder Dienstleistungen, die sich an unterschiedliche Verkehrskreise richten, können definitionsgemäß nicht in einem Ergänzungsverhältnis zueinander stehen (vgl. Urteil easyHotel, oben in Rn. 59 angeführt, EU:T:2009:14, Rn. 57 und 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).

67      Als Erstes hat die Beschwerdekammer in Rn. 45 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, es bestehe zumindest eine hochgradige Ähnlichkeit zwischen den von den älteren Marken erfassten Waren „Milch, Milchgetränke, Milchmischgetränke und Joghurtgetränke“ der Klasse 29 einerseits und den für die angemeldete Marke beanspruchten Waren „Pulver und Pulvermischungen zur Herstellung von Milchmischgetränken; Milchpulver für Nahrungszwecke“ der Klasse 29 andererseits. In Rn. 46 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer ausgeführt, es bestehe ein mittlerer Grad an Ähnlichkeit zwischen den genannten von den älteren Marken erfassten Waren einerseits und den für die angemeldete Marke beanspruchten Waren „Kaffeeweißer auf Eiweiß- oder Pflanzenbasis“ der Klasse 29 andererseits.

68      Die Klägerin hält diese Schlussfolgerungen für fehlerhaft. Zunächst bestehe kein Ergänzungs- oder Substitutionsverhältnis zwischen diesen Waren. Sie stünden weder in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander, noch erfüllten sie den gleichen Zweck. Erstens befänden sich die für die angemeldete Marke beanspruchten Waren auf einer anderen Verarbeitungsstufe als die von den älteren Marken erfassten Waren. Zweitens handle es sich bei den von den älteren Marken erfassten Waren sämtlich um Molkereiprodukte, die zum baldigen Verzehr bestimmt seien und aufgrund der Verderblichkeit von Milchprodukten gekühlt werden müssten, während die für die angemeldete Marke beanspruchten Waren wesentlich länger haltbar seien. Drittens würden Milchgetränke und Joghurtgetränke in einer Weise angeboten, die den sofortigen Verzehr aus der Verpackung erlaube. Im Gegensatz dazu erforderten Pulver und Pulvermischungen sowie Milchpulver zumindest ein Anrühren mit Milch oder Wasser. Des Weiteren stammten die von den älteren Marken erfassten Waren und die für die angemeldete Marke beanspruchten Waren aus unterschiedlichen Unternehmen. Molkereibetriebe stellten aufgrund der von ihnen zu beachtenden Hygienevorschriften in der Regel nur eine sehr begrenzte Anzahl verschiedener Warenarten auf der Basis von Frischmilch her, was den Verbrauchern auch bekannt sei. Die vorgenannten Waren zählten nicht zu den üblicherweise in Molkereibetrieben hergestellten Waren.

69      Das HABM und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.

70      Hierzu ist zunächst festzustellen, dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Waren „Milch, Milchgetränke, Milchmischgetränke und Joghurtgetränke“ einerseits und den Waren „Pulver und Pulvermischungen zur Herstellung von Milchmischgetränken; Milchpulver für Nahrungszwecke“ andererseits besteht. Der Verbraucher kann nämlich wählen, ob er Milch oder Milchpulver benutzt. Aus demselben Grund besteht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Milchmischgetränken und den Pulvern und Pulvermischungen zur Herstellung von Milchmischgetränken. Ebenso besteht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Milch und Waren auf Eiweiß- oder Pflanzenbasis zum Weißen von Kaffee oder anderen Getränken.

71      Des Weiteren spricht auch die Tatsache, dass die genannten Waren dieselben Vertriebswege haben und in denselben Verkaufsstätten (insbesondere Supermärkten) zum Kauf angeboten werden, für ihre Ähnlichkeit.

72      Angesichts dieser Umstände besteht im Ergebnis in der Wahrnehmung der Endverbraucher eine Ähnlichkeit zwischen den genannten Waren, die nicht dadurch in Frage gestellt wird, dass sich die Waren auf einer unterschiedlichen Verarbeitungsstufe befinden, dass die Pulver und Pulvermischungen länger haltbar sind und dass sie vor dem Verzehr mit einer Flüssigkeit angerührt werden müssen.

73      Dieses Ergebnis wird nicht durch das Vorbringen der Klägerin in Frage gestellt, Milch, Milchgetränke, Milchmischgetränke und Joghurtgetränke würden von anderen Unternehmen hergestellt als Pulver und Pulvermischungen zur Herstellung von Milchmischgetränken, Milchpulver für Nahrungszwecke und Kaffeeweißer auf Eiweiß- oder Pflanzenbasis. Denn erstens ist festzustellen, dass sich die Klägerin zur Stützung ihres Vorbringens darauf beschränkt, sich auf zu beachtende Hygienevorschriften zu berufen, ohne näher auszuführen, um welche Vorschriften es sich handelt, oder anzugeben, inwiefern sie dem entgegenstehen, dass ein Unternehmen sowohl die Waren der Klasse 29, die von den älteren Marken erfasst werden, als auch jene, die mit der angemeldeten Marke beansprucht werden, herstellt. Zweitens tritt das HABM den Behauptungen der Klägerin substantiiert entgegen, indem es vorbringt, dass große Molkereiunternehmen in der Union nicht nur Milch, Milchgetränke und Joghurtgetränke herstellten, sondern auch Milchpulver für Nahrungszwecke und Pulver und Pulvermischungen zur Herstellung von Milchgetränken.

74      Folglich sind die Feststellungen der Beschwerdekammer zu bestätigen, wonach zum einen zumindest eine hochgradige Ähnlichkeit zwischen den Waren „Milch, Milchgetränke, Milchmischgetränke und Joghurtgetränke“ der Klasse 29 und den Waren „Pulver und Pulvermischungen zur Herstellung von Milchmischgetränken“ und „Milchpulver für Nahrungszwecke“ der Klasse 29 bestehe und zum anderen ein mittlerer Grad an Ähnlichkeit zwischen den Waren „Milch, Milchgetränke, Milchmischgetränke und Joghurtgetränke“ der Klasse 29 und den Waren „Kaffeeweißer auf Eiweiß- oder Pflanzenbasis“ der Klasse 29.

75      Als Zweites ist die Beschwerdekammer in Rn. 47 der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass zumindest ein gewisses Maß an Ähnlichkeit zwischen den von den älteren Marken erfassten Waren „Milch, Milchgetränke, Milchmischgetränke und Joghurtgetränke“ der Klasse 29 einerseits und den für die angemeldete Marke beanspruchten Waren „Kakao und Kakaopulver, insbesondere Instantpulver, kakaohaltige Getränkepulver; Schokolade, Trinkschokolade und Kakaogetränke; Kaffee und Kaffee-Ersatzmittel, auch in Instantform; Tee, Fruchttee, Eistee und nichtmedizinischer Kräutertee, auch in Instantform; schokoladehaltige Getränkepulver, auch in Instantform; Kaffeegetränke, Teegetränke, Cappuccino-Getränke und ‑Getränkepulver“ der Klasse 30 andererseits bestehe.

76      Die Klägerin bringt vor, dass diese Schlussfolgerung der Beschwerdekammer fehlerhaft sei und diese keine detaillierten Ausführungen dazu gemacht habe. Da die Beschaffenheit dieser Waren völlig unterschiedlich sei, bestehe zwischen ihnen kein Ergänzungs‑ oder Substitutionsverhältnis.

77      Zunächst besteht nach Ansicht der Klägerin kein Substitutionsverhältnis zwischen den fraglichen Waren. So seien erstens die Waren „Kakao und Kakaopulver“ und „Schokolade“ keine Getränke, was eine Substitution ausschließe. Zweitens bestehe hinsichtlich der übrigen Waren der Klasse 30 die einzige Übereinstimmung darin, dass diese Waren Getränke seien bzw. der Zubereitung von Getränken dienten, woraus sich noch kein Substitutionsverhältnis ergebe. Verbraucher konsumierten nicht alle Getränke zum gleichen Zweck, sondern verfolgten je nach der Art des Getränks einen bestimmten Zweck. Die von den älteren Marken erfassten Getränke der Klasse 29 würden im Kühlregal angeboten und eher als Nahrungsmittel konsumiert, vor allem von Kindern. Im Gegensatz dazu handle es sich bei den von der angemeldeten Marke erfassten Getränken der Klasse 30 fast ausschließlich um lange haltbare Getränke bzw. deren Grundstoffe, die eine anregende Wirkung hätten und sich nicht für Kinder eigneten.

78      Des Weiteren besteht nach Ansicht der Klägerin kein Ergänzungsverhältnis zwischen den fraglichen Waren. So könnten erstens alle für die angemeldete Marke beanspruchten Waren der Klasse 30 ohne die Zugabe von Milch verzehrt oder verwendet werden, und bestimmte Waren, wie etwa Fruchttee und Eistee, würden üblicherweise ohne jede Zugabe von Milch verzehrt. Zweitens könnten die von den älteren Marken erfassten Waren der Klasse 29 ohne die für die angemeldete Marke beanspruchten Waren der Klasse 30 verzehrt werden.

79      Das HABM und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.

80      Angesichts der von der Klägerin vorgebrachten Rüge ist zu prüfen, ob zwischen den von den älteren Marken erfassten Waren der Klasse 29 und den für die angemeldete Marke beanspruchten Waren der Klasse 30 ein Wettbewerbs- und ein Ergänzungsverhältnis besteht.

81      Hierzu ist festzustellen, dass erstens ein Wettbewerbs- und ein Ergänzungsverhältnis zwischen den Waren „Milch, Milchgetränke, alkoholfreie Milchgetränke“ einerseits und den Waren „Kakao und Kakaopulver; Schokolade; Trinkschokolade und Kakaogetränke; schokoladehaltige Getränkepulver“ andererseits besteht. Denn als Getränk zum Frühstück kann ein Verbraucher Milch, ein Milchgetränk, Schokolade, Trinkschokolade oder ein Schokoladegetränk wählen. Obgleich Kakao, Kakaopulver, Schokolade und schokoladehaltige Getränkepulver keine Getränke sind, können sie zur Zubereitung von Getränken verwendet werden, die mit Milch und Milchgetränken im Wettbewerb stehen. Es besteht auch ein gewisses Ergänzungsverhältnis zwischen diesen Waren und Milch, da Letztere in der Regel zur Zubereitung dieser Getränke verwendet wird.

82      Zweitens besteht ein Ergänzungs‑ und Substitutionsverhältnis zwischen den Waren „Milch, Milchgetränke, alkoholfreie Milchgetränke“ einerseits und den Waren „Kaffee und Kaffee-Ersatzmittel, auch in Instantform; Kaffeegetränke, Cappuccino-Getränke und ‑Getränkepulver“ andererseits. Denn als Getränk zum Frühstück kann ein erwachsener Verbraucher Milch, ein Milchgetränk, Kaffee, Kaffee-Ersatzmittel oder ein Kaffeegetränk wie Cappuccino wählen. Obgleich Kaffee, Kaffee-Ersatzmittel in Instantform und Cappuccino- Getränkepulver keine Getränke sind, können sie zur Zubereitung von Getränken verwendet werden, die mit Milch und Milchgetränken im Wettbewerb stehen. Es besteht auch ein gewisses Ergänzungsverhältnis zwischen diesen Waren und Milch, da Letztere in der Regel zur Herstellung dieser Getränke verwendet wird.

83      Drittens besteht auch ein Wettbewerbsverhältnis und zumindest in einigen Fällen ein Ergänzungsverhältnis zwischen den Waren „Milch, Milchgetränke, alkoholfreie Milchgetränke“ einerseits und den Waren „Tee, Fruchttee, Eistee und nichtmedizinischer Kräutertee, auch in Instantform“ andererseits.

84      In Bezug auf Tee, Fruchttee und nichtmedizinischen Kräutertee besteht ein Wettbewerbsverhältnis, da es sich um Getränke handelt, die u. a. zum Frühstück getrunken werden können. Zumindest in einigen Fällen besteht auch ein Ergänzungsverhältnis, da einige Verbraucher dem Tee Milch hinzufügen.

85      Was Eistee anbelangt, steht er zumindest in einem gewissen Wettbewerbsverhältnis zu kalten Milchmischgetränken und Joghurtgetränken. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichts zwar zwischen alkoholischen und alkoholfreien Getränken unterschieden werden muss. Die verschiedenen alkoholfreien Getränke können jedoch grundsätzlich alle wegen ihrer Art, ihres Verwendungszwecks, nämlich als Durstlöscher oder zum Vergnügen, und der Tatsache, dass sie die gleichen Vertriebswege (Supermärkte, Bars und Restaurants) nutzen, als miteinander konkurrierend angesehen werden, auch wenn ihre Hersteller, Inhaltsstoffe und Produktionsmethoden unterschiedlich sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Mai 2010, Wessang/HABM – Greinwald [star foods], T‑492/08, EU:T:2010:186, Rn. 26 bis 28).

86      Folglich ist im Ergebnis festzustellen, dass zwischen den von den älteren Marken erfassten Waren der Klasse 29 und den für die angemeldete Marke beanspruchten Waren der Klasse 30 ein Wettbewerbs‑ und ein Ergänzungsverhältnis besteht.

87      Das Vorbringen der Klägerin ist nicht geeignet, dieses Ergebnis in Frage zu stellen.

88      Erstens macht die Klägerin geltend, dass die Hersteller der fraglichen Waren verschieden seien. Hierzu ist festzustellen, dass die Klägerin, obwohl das HABM vorträgt, es gebe Unternehmen, die nicht nur Getränke auf der Basis von Milch, sondern auch Getränke auf der Basis von Kaffee, Kakao oder Tee herstellten, und dies mit Beispielen untermauert, ihr Vorbringen nicht weiter ausgeführt und nichts vorgelegt hat, was den Vortrag des HABM in Frage stellen könnte.

89      Zweitens sind die Unterschiede zwischen den genannten Waren in Bezug auf ihre Haltbarkeit oder ihre Eigenschaft als Nahrungsmittel angesichts des zwischen den einander gegenüberstehenden Waren bestehenden Wettbewerbsverhältnisses nicht geeignet, ihre Ähnlichkeit aus Verbrauchersicht in Frage zu stellen.

90      Drittens wird selbst dadurch, dass einige Waren eine anregende Wirkung haben und sich nicht für Kinder eignen, nicht in Frage gestellt, dass es sich für einen Großteil der Verbraucher, nämlich die Erwachsenen, um Waren handelt, die aus den oben dargelegten Gründen substituierbar sind.

91      Folglich ist die Feststellung der Beschwerdekammer zu bestätigen, dass zwischen den von den älteren Marken erfassten Waren der Klasse 29 und den für die angemeldete Marke beanspruchten Waren der Klasse 30 Ähnlichkeit bestehe.

92      Als Drittes ist die Beschwerdekammer in den Rn. 47 und 48 der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass zumindest ein gewisses Maß an Ähnlichkeit zwischen den von den älteren Marken erfassten Waren „Milch, Milchgetränke, Milchmischgetränke und Joghurtgetränke“ einerseits und den für die angemeldete Marke beanspruchten Waren „alkoholfreie Getränke, auch mit Zusätzen, insbesondere Früchten und/oder Fruchtaromen; Pulver und Pulvermischungen zur Herstellung der vorgenannten alkoholfreien Getränke, auch in Instantform; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; Fruchtsaftgetränke; Wässer mit Zusatz von Koffein, Tee oder Kakao; Fruchtsirupe und andere alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken; isotonische Getränke; zuckerhaltige Getränkepulver zur Herstellung von alkoholfreien und isotonischen Getränken, auch in Instantform; sämtliche vorgenannten Waren auch als diätetische und/oder kalorienarme Erzeugnisse und/oder vitaminisiert, auch für nichtmedizinische Zwecke“ der Klasse 32 andererseits besteht. In diesem Zusammenhang hat die Beschwerdekammer u. a. festgestellt, dass die Waren der weit gefassten Kategorie „alkoholfreie Getränke, auch mit Zusätzen, insbesondere Früchten und/oder Fruchtaromen“ Erdnussmilch, Molkegetränke und Mandelmilch umfassten. Diese Waren seien infolge ihrer Konsistenz, ihres Verwendungszwecks und ihres Geschmacks den älteren Marken ähnlich. Die unbestimmte Formulierung in der Gemeinschaftsmarkenanmeldung gehe zulasten der Klägerin.

93      Die Klägerin hält diese Erwägungen der Beschwerdekammer für fehlerhaft.

94      Was zunächst Erdnussmilch, Molkegetränke und Mandelmilch sowie Reismilch, Getreidemilch und Sojamilch betrifft, stünden diese Waren nicht in einem Wettbewerbsverhältnis zu Milch. Erstens dürften diese Waren gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 1898/87 des Rates vom 2. Juli 1987 über den Schutz der Bezeichnung der Milch und Milcherzeugnisse bei ihrer Vermarktung (ABl. L 182, S. 36) nicht als „Milch“ bezeichnet werden. Sie würden daher etwa unter der Bezeichnung „Erdnussgetränk“ angeboten, was schon einen Abstand schaffe. Zweitens würden diese Getränke üblicherweise von Menschen konsumiert, die keine Milchprodukte konsumieren könnten oder wollten, wie Vegetarier oder Veganer oder Menschen mit einer Laktose-Intoleranz. Die Verbraucher seien somit von vornherein auf eine Produktgruppe festgelegt, wobei es ihnen gerade darauf ankomme, kein Milchprodukt zu kaufen. Drittens bestehe auch kein Ergänzungsverhältnis. Diese rein pflanzlichen Getränke würden nicht in Molkereien hergestellt. Deshalb seien Überschneidungen in der betrieblichen Herkunft auszuschließen. Des Weiteren bestehe kein Substitutionsverhältnis zwischen Milch und Molkegetränken. Diese unterschieden sich hinsichtlich ihrer Inhaltsstoffe, ihres Geschmacks und ihrer Konsistenz derart, dass die Verwendung von Molke anstelle von Milch oder Joghurt nicht in Betracht komme. Was außerdem die übrigen in Klasse 32 enthaltenen alkoholfreien Getränke, die mit der angemeldeten Marke beansprucht würden, betrifft, nehme auch die Beschwerdekammer keine Ähnlichkeit mit den Waren „Milch, alkoholfreie Milchmischgetränke und Joghurtgetränke mit und ohne Früchte“ an.

95      Das HABM und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen. Das HABM hat schriftsätzlich die Zulässigkeit der Anlage zur Klageschrift, in der die Verordnung Nr. 1898/87 enthalten war, in Frage gestellt. In der mündlichen Verhandlung hat das HABM diese Zulässigkeitsrüge jedoch zurückgezogen.

96      Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die Beschwerdekammer zu Recht davon ausgegangen ist, dass zwischen den von den älteren Marken erfassten Waren der Klasse 29 einerseits und den Waren „alkoholfreie Getränke, auch mit Zusätzen, insbesondere Früchten und/oder Fruchtaromen; Pulver und Pulvermischungen zur Herstellung der vorgenannten alkoholfreien Getränke, auch in Instantform“ der Klasse 32 andererseits ein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Wie die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, umfassen die alkoholfreien Getränke der Klasse 32 beispielsweise auch Erdnussmilch, Molkegetränke und Mandelmilch. Auch wenn diese Waren nicht mit den von den älteren Marken erfassten Waren – nämlich Milch, Milchgetränke, Milchmischgetränke und Joghurtgetränke – identisch sind, sind sie als ähnlich anzusehen. Denn aus Verbrauchersicht besteht ein Substitutionsverhältnis zwischen Milch einerseits und Erdnussmilch, Molkegetränken und Mandelmilch andererseits. Im Übrigen besteht entgegen dem Vorbringen der Klägerin ein Substitutionsverhältnis zwischen Milch und Molke einerseits und Milchgetränken, Joghurtgetränken und Molkegetränken andererseits.

97      Was sodann die Waren „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; Fruchtsaftgetränke; Wässer mit Zusatz von Koffein, Tee oder Kakao; Fruchtsirupe und andere alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken; isotonische Getränke; zuckerhaltige Getränkepulver zur Herstellung von alkoholfreien und isotonischen Getränken, auch in Instantform“ der Klasse 32 anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht in den Rn. 26 bis 28 seines Urteils star foods, oben in Rn. 85 angeführt (EU:T:2010:186), bereits festgestellt hat, dass zwischen „Milchgetränken mit überwiegendem Milchanteil“ der Klasse 29 und den Waren „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken, Getränkepulver“ der Klasse 32 ein Wettbewerbsverhältnis besteht, auch wenn ihre Hersteller, Inhaltsstoffe und Produktionsmethoden unterschiedlich sind. Denn wie bereits oben ausgeführt worden ist, handelt es sich um gleichartige Waren, die den gleichen Verwendungszweck haben und die gleichen Vertriebskanäle nutzen. Auch wenn die jeweiligen Produktionsmethoden unterschiedlich sind, handelt es sich um alkoholfreie Getränke, die, als Durstlöscher oder zum Vergnügen, zu den gleichen Anlässen konsumiert werden können, die die gleichen Bedürfnisse des Verbrauchers erfüllen und die deshalb als miteinander konkurrierend anzusehen sind.

98      Daher ist die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer zu bestätigen, dass zwischen den von den älteren Marken erfassten Waren der Klasse 29 und den für die angemeldete Marke beanspruchten Waren der Klasse 32 Ähnlichkeit bestehe.

99      Somit sind sämtliche Rügen zurückzuweisen, die den von der Beschwerdekammer vorgenommenen Warenvergleich betreffen, und es ist deren Schlussfolgerung zu bestätigen, dass die einander gegenüberstehenden Waren teils hochgradig ähnlich bzw. identisch, teils zumindest zu einem gewissen Grad ähnlich seien.

 Zum Vergleich der Zeichen

100    In den Rn. 50 bis 68 der angefochtenen Entscheidung ist die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis gelangt, dass die älteren Marken und die angemeldete Marke ähnlich seien.

101    Die Rn. 52 bis 55 der angefochtenen Entscheidung lauten:

„52.      Die angemeldete Marke ‚TrinkFix‘ besteht aus acht Buchstaben. Es lassen sich zwei, durch die Binnengroßschreibung voneinander abgesetzte Wortteile ausmachen: Ein erstes, aus fünf Buchstaben bestehendes Element ‚Trink‘ und ein zweites, aus drei Buchstaben bestehendes Element ‚Fix‘.

53.      ‚Trink‘ ist die Befehlsform sowie die dritte Personalform des Verbes ‚trinken‘ im Singular. ‚Fix‘ ist ein Adjektiv mit der umgangssprachlichen Bedeutung von ‚schnell, rasch, gewandt‘. In der deutschen Sprache hat die angemeldete Marke eine gewisse Bedeutung, nämlich dass das Getränk ‚fix‘, also schnell, getrunken werden kann. Dies kann sich etwa aus dem Umstand ergeben, dass das Getränk in kurzer Zeit hergestellt werden kann oder auf Grund der Portionierung und der Verpackung, die ein Trinken ohne umständliches Umgießen erlauben.

54.      Die älteren Zeichen ‚Drinkfit‘ bestehen ebenfalls aus acht Buchstaben. Auch hier lassen sich zwei Wortelemente ausmachen: ein erstes, aus fünf Buchstaben bestehendes Element ‚Drink‘, gefolgt von einem aus drei Buchstaben bestehenden Element ‚fit‘.

55.      ‚Drink‘ ist im Englischen als Verb das Äquivalent des deutschen ‚Trink‘. Zusätzlich wird es in der englischen Sprache als Substantiv in der Bedeutung ‚Getränk‘ gebraucht und selbst im Deutschen so verstanden. ‚Fit‘ ist ein aus dem Englischen stammendes, von ‚Fitness‘ abgeleitetes Adjektiv und bezieht sich auf eine gute körperliche Verfassung. In der Zusammensetzung suggeriert das Wort, dass der Konsument durch das Trinken fit wird oder seine Fitness behält.“

102    In den Rn. 56 bis 68 und 70 der angefochtenen Entscheidung ist die Beschwerdekammer im Wesentlichen davon ausgegangen, dass die Zeichen schriftbildlich „teilweise ähnlich“ und klanglich hochgradig ähnlich seien und für den deutschsprachigen Verbraucher eine gewisse begriffliche Vergleichbarkeit aufwiesen, dass die ältere Gemeinschaftsmarke und die angemeldete Marke aber in weiten Bereichen der Europäischen Union begrifflich nicht verstanden würden, und zwar insbesondere nicht von spanisch- oder griechischsprachigen Verbrauchern.

103    Die Klägerin hält die Feststellungen der Beschwerdekammer für fehlerhaft.

104    In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den die Zeichen hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg, EU:C:2007:333, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).

–       Zur schriftbildlichen Ähnlichkeit

105    Als Erstes bringt die Klägerin vor, dass entgegen der Feststellung der Beschwerdekammer zwischen den einander gegenüberstehenden Marken keine schriftbildliche Ähnlichkeit bestehe. Zunächst unterscheide sich die angemeldete Marke TrinkFix von den älteren Marken Drinkfit hinsichtlich des ersten und des letzten Buchstabens. Des Weiteren sei der Buchstabe „x“ am Ende der Marke TrinkFix ein Buchstabe, der in der Mehrzahl der europäischen Sprachen nur selten vorkomme. Außerdem sei die angemeldete Marke durch den Binnenversal „F“ in der Mitte des Zeichens gekennzeichnet.

106    Das HABM und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.

107    Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Zeichen Drinkfit und TrinkFix jeweils aus acht Buchstaben bestehen, somit gleich lang sind, und in sechs Buchstaben – „r“, „i“, „n“, „k“, „f“, „i“ –, die in derselben Reihenfolge stehen, identisch sind.

108    Was sodann die von der Klägerin geltend gemachten Unterschiede zwischen den beiden Zeichen betrifft, ist festzustellen, dass die beiden Buchstaben am Anfang („d“ und „t“) und am Ende („t“ und „x“) der Zeichen verschieden sind und dass das zweite Wortelement des Zeichens TrinkFix durch Binnengroßschreibung abgesetzt wird. Durch diese Unterschiede wird aber nicht die Ähnlichkeit der beiden Zeichen in Frage gestellt.

109    Angesichts dieser Umstände ist im Ergebnis festzustellen, dass für einen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren die einander gegenüberstehenden Zeichen ungeachtet der oben genannten Unterschiede aufgrund der Identität ihres zentralen Bestandteils „rinkfi“ und ihrer Länge schriftbildlich ähnlich sind.

–       Zur klanglichen Ähnlichkeit

110    Als Zweites trägt die Klägerin vor, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Marken entgegen der Feststellung der Beschwerdekammer keine klangliche Ähnlichkeit bestehe.

111    Das HABM und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.

112    Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 59 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, dass die beiden Zeichen aus Zweisilbern bestünden und phonetisch im Hinblick auf Klang und Rhythmus durch die aufeinanderfolgenden Elemente „rink“ und „fi“ übereinstimmten.

113    Sodann sind die Erwägungen der Beschwerdekammer in den Rn. 60 bis 62 der angefochtenen Entscheidung zu bestätigen, wonach sich die Unterschiede hinsichtlich der Anfangs- und der Endkonsonanten nicht in allen europäischen Sprachen auf den klanglichen Gesamteindruck auswirkten. Zum einen hat die Beschwerdekammer zum Unterschied hinsichtlich der Bestandteile „drink“ und „trink“ zu Recht festgestellt, dass sich die klanglichen Unterschiede regelmäßig verwischten. Zum anderen hat die Beschwerdekammer hinsichtlich des klanglichen Unterschieds zwischen den Bestandteilen „fix“ und „fit“ die Auffassung vertreten, dass dieser Unterschied schwach ausgeprägt sei und dann, wenn der Plural wie in einigen Sprachen der Union durch Hinzufügen des Buchstabens „s“ gebildet werde – wie bei Drinkfits –, der Unterschied noch weniger hörbar sei.

114    Folglich ist die Rüge betreffend die Rn. 59 bis 62 der angefochtenen Entscheidung zurückzuweisen und die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer, dass die einander gegenüberstehenden Marken klanglich hochgradig ähnlich seien, zu bestätigen.

–       Zum begrifflichen Vergleich

115    Als Drittes hat die Beschwerdekammer – hinsichtlich des begrifflichen Vergleichs – in Rn. 63 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass für den deutschsprachigen Verbraucher eine gewisse begriffliche Vergleichbarkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe. Diese Schlussfolgerung, die im Übrigen von der Klägerin nicht in Frage gestellt wird, ist zu bestätigen. Denn wie die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, wird der deutschsprachige Verbraucher die einander gegenüberstehenden Marken als Hinweis auf unterschiedliche Getränke wahrnehmen, und zwar TrinkFix für schnell zuzubereitende oder einzunehmende Getränke und Drinkfit für gesundheitsverträgliche oder ‑fördernde Getränke. Obwohl die Marken Drinkfit eher aus dem englischen Umfeld stammen, während die Marke TrinkFix eher aus der deutschen Sprache stammt, werden die Marken Drinkfit ohne Weiteres auch von einem deutschsprachigen Verbraucher sofort verstanden.

116    Sodann hat die Beschwerdekammer in den Rn. 64 und 65 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass weder das angemeldete Zeichen TrinkFix noch das ältere Zeichen Drinkfit in „weiten Bereichen“ der Union begrifflich verstanden würden, und hat dabei als Beispiele den spanisch‑ und den griechischsprachigen Verkehr genannt.

117    Hierzu ist erstens die Erwägung der Beschwerdekammer zu bestätigen, dass die angemeldete Marke TrinkFix von weiten Teilen der Endverbraucher nicht verstanden werde. Denn weder das Wortzeichen als Ganzes noch seine Bestandteile „Trink“ und „Fix“ haben beispielsweise im Spanischen oder im Griechischen eine Bedeutung.

118    Zweitens macht die Klägerin zum Verständnis des Zeichens Drinkfit geltend, dass dieses Zeichen entgegen der Auffassung der Beschwerdekammer von den spanisch‑ oder den griechischsprachigen Verbrauchern verstanden werde.

119    Das HABM und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.

120    Hierzu ist festzustellen, dass Verbraucher, die zwar nicht deutschsprachig sind, aber Grundkenntnisse der englischen Sprache haben, in der Lage sein werden, die Bedeutung der Gemeinschaftsmarke Drinkfit zu verstehen, jedoch nicht die Bedeutung der angemeldeten Marke TrinkFix verstehen werden. Für diesen Teil des maßgeblichen Publikums besteht daher zwischen den Zeichen keine begriffliche Ähnlichkeit.

121    Dagegen werden jene Verbraucher, die nicht deutschsprachig sind und keine Grundkenntnisse der englischen Sprache haben, die Bedeutung keiner dieser Marken verstehen. Für diesen Teil des relevanten Publikums ist ein begrifflicher Vergleich nicht möglich.

122    Folglich ist im Ergebnis festzustellen, dass für deutschsprachige Verbraucher eine gewisse begriffliche Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken besteht, dass für nicht deutschsprachige Verbraucher, die Grundkenntnisse der englischen Sprache haben, keine begriffliche Ähnlichkeit zwischen der älteren Gemeinschaftsmarke und der angemeldeten Marke besteht und dass für nicht deutschsprachige Verbraucher, die keine Grundkenntnisse der englischen Sprache haben, der begriffliche Vergleich zwischen den beiden Marken neutral ausfällt.

 Zur Kennzeichnungskraft der älteren Marke

123    In den Rn. 66 bis 68 der angefochtenen Entscheidung ist die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis gelangt, dass die ältere Gemeinschaftsmarke Drinkfit normale Kennzeichnungskraft habe. In diesem Zusammenhang hat sie sich insbesondere darauf gestützt, dass maßgebliche Teile des Verkehrs in der Union die Marke nicht mit einem begrifflichen Konzept in Verbindung brächten.

124    Die Klägerin hält diese Schlussfolgerung für fehlerhaft. Die spanisch‑ und die griechischsprachigen Verkehrskreise, die die Beschwerdekammer als Beispiele herangezogen hat, verständen die Bedeutung des englischen Wortes „drink“. Da die älteren Marken aus glatt beschreibenden Elementen zusammengesetzt seien, komme ihnen nur sehr geringe Kennzeichnungskraft zu. Zur Stützung ihres Vorbringens legt die Klägerin eine Liste spanischer Marken mit dem Bestandteil „drink“, Ausdrucke von Ergebnissen einer Suchmaschine und eine Zusammenfassung einer auf Deutsch verfassten Marktanalyse mit dem Titel „Sport und Energy Drinks in Griechenland“ vor.

125    Das HABM und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen. Das HABM trägt insbesondere vor, dass die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht zulässig seien.

126    Insoweit ist als Erstes darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich der älteren Marken wegen ihrer Eintragung davon auszugehen ist, dass ihnen zumindest ein gewisser Grad an Kennzeichnungskraft zukommt (siehe oben, Rn. 51).

127    Als Zweites sind hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin, der älteren Gemeinschaftsmarke komme geringe Kennzeichnungskraft zu, zunächst die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen zu prüfen.

128    Entgegen der Ansicht der Beschwerdekammer sind diese Unterlagen zulässig. Die Beschwerdekammer hat nämlich ihre Schlussfolgerung, dass das Zeichen Drinkfit für den spanisch- oder den griechischsprachigen Verkehr keine unmittelbare Bedeutung habe, auf allgemein bekannte Tatsachen gestützt. Nach der Rechtsprechung ist ein Kläger aber berechtigt, dem Gericht Unterlagen vorzulegen, um vor diesem die Richtigkeit einer allgemein bekannten Tatsache zu untermauern oder zu bestreiten (Urteil vom 10. November 2011, LG Electronics/HABM, C‑88/11 P, EU:C:2011:727, Rn. 28 bis 30, und Urteil vom 15. Januar 2013, Gigabyte Technology/HABM – Haskins [Gigabyte], T‑451/11, EU:T:2013:13, Rn. 22).

129    Diese Unterlagen sind jedoch nicht für den Nachweis geeignet, dass das Zeichen Drinkfit für den spanisch- oder den griechischsprachigen Verbraucher unmittelbar eine Bedeutung habe. Denn erstens eignet sich die Liste der spanischen Marken mit dem Wortbestandteil „drink“ als solche nicht als Nachweis dafür, dass dieser Bestandteil vom spanischsprachigen Publikum verstanden wird. Soweit die Klägerin geltend macht, dass sich Benutzungsbeispiele, die in Form von Ausdrucken von der Website „Google“ vorgelegt werden, als Beleg dafür eigneten, dass das englische Wort „drink“ für die spanisch‑ oder die griechischsprachigen Verbraucher eine Bedeutung habe, ist zweitens festzustellen, dass es sich entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht um Ausdrucke von der Website „Google“ handelt, sondern um einen Ausdruck einer Liste von Angeboten auf der Website „Alibaba“. Die auf diesem Ausdruck verwendete Sprache ist Englisch, und die Angebote sind mit Angaben wie „Min. Order“, „FOB Price“ und „Supply Ability“ beschrieben. Aus dieser Unterlage geht daher nicht hervor, dass sich diese Angebote ausschließlich an spanisch‑ oder griechischsprachige Verbraucher richten. Vielmehr scheinen sie sich an ein Fachpublikum zu richten. Drittens ist auch die Zusammenfassung einer auf Deutsch verfassten Marktanalyse mit dem Titel „Sport und Energy Drinks in Griechenland“ nicht als Nachweis dafür geeignet, dass ein spanisch‑ oder ein griechischsprachiger Durchschnittsendverbraucher in der Lage ist, die Bedeutung des englischen Wortes „drink“ zu verstehen. Denn in Anbetracht des Preises, der für die gesamte Analyse verlangt wird (900 US‑Dollar), scheint sich dieses Dokument an ein Fachpublikum zu richten. Jedenfalls ist es in Deutsch abgefasst, so dass es sich eher an ein deutschsprachiges Publikum zu richten scheint.

130    Dennoch geht das Gericht – ungeachtet dessen, dass die Unterlagen die These der Klägerin nicht stützen – davon aus, dass für einen Teil des relevanten Publikums, den die Beschwerdekammer beispielhaft herangezogen hat, nämlich die spanisch- oder die griechischsprachigen Verbraucher, das Zeichen Drinkfit eine Bedeutung hat. Da die Wörter „drink“ und „fit“ zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehören, kann nicht ausgeschlossen werden, dass zumindest ein Teil der spanisch- und der griechischsprachigen Verbraucher in der Lage ist, diese Wörter zu verstehen (vgl. in diesem Sinne Urteil star foods, oben in Rn. 85 angeführt, EU:T:2010:186, Rn. 52). Für diesen Teil des relevanten Publikums ist der Wortbestandteil „drink“ als beschreibend und der Wortbestandteil „fit“ als suggestiv anzusehen, da er den fraglichen Waren ein positives Image verleihen soll, ohne den Verbraucher unmittelbar und sofort über besondere Merkmale oder Eigenschaften dieser Waren zu informieren (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 31. Januar 2001, Sunrider/HABM [VITALITE], T‑24/00, Slg, EU:T:2001:34, Rn. 24). Für diesen Teil des relevanten Publikums hat das Zeichen Drinkfit daher eine geringere originäre Kennzeichnungskraft.

131    Dagegen ist für die spanisch‑ und die griechischsprachigen Verbraucher, die nicht über Grundkenntnisse der englischen Sprache verfügen, die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer zu bestätigen, dass das Zeichen Drinkfit keine Bedeutung habe und daher über eine normale originäre Kennzeichnungskraft verfüge.

132    Folglich ist im Ergebnis festzustellen, dass die ältere Gemeinschaftsmarke für einen nicht unerheblichen Teil des relevanten Publikums, wie beispielsweise die spanisch‑ und die griechischsprachigen Verbraucher, die keine Grundkenntnisse der englischen Sprache haben, eine normale Kennzeichnungskraft hat und für einen anderen Teil des relevanten Publikums, wie beispielsweise die spanisch‑ und die griechischsprachigen Verbraucher mit solchen Grundkenntnissen, zumindest eine gewisse, wenn auch geringere Kennzeichnungskraft hat.

 Zur Verwechslungsgefahr

133    In den Rn. 69 bis 75 der angefochtenen Entscheidung ist die Beschwerdekammer davon ausgegangen, dass angesichts der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit bzw. Identität der einander gegenüberstehenden Waren Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bestehe.

134    Die Klägerin hält diese Schlussfolgerung für fehlerhaft. Zunächst seien weder die fraglichen Waren noch die einander gegenüberstehenden Marken ähnlich. Die Erwägung der Beschwerdekammer, dass die klangliche Ähnlichkeit der Marken größer sei, wenn die Marken im Plural ausgesprochen würden, sei konstruiert, da die fraglichen Waren in Supermärkten verkauft würden, deren Konzept auf Selbstbedienung beruhe und in denen die Kunden Waren „auf Sicht“ und nicht mittels mündlicher Bestellung kauften. Des Weiteren genügten angesichts der geringen Kennzeichnungskraft der älteren Marken bereits geringe Abweichungen, um jegliche Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken auszuschließen. Die angemeldete Marke halte aber einen ausreichenden Abstand zu den älteren Marken ein, um jegliche Ähnlichkeit auszuschließen.

135    Das HABM und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.

136    In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, impliziert. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg, EU:C:1998:442, Rn. 17, und vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg, EU:T:2006:397, Rn. 74).

137    Im vorliegenden Fall sind die einander gegenüberstehenden Waren teils hochgradig ähnlich bzw. identisch, teils zumindest zu einem gewissen Grad ähnlich.

138    Die einander gegenüberstehenden Zeichen sind schriftbildlich ähnlich und klanglich hochgradig ähnlich. In begrifflicher Hinsicht besteht für einen ersten Teil des relevanten Publikums, nämlich das deutschsprachige Publikum, eine gewisse Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken, für einen zweiten Teil des relevanten Publikums, wie beispielsweise die spanisch‑ oder die griechischsprachigen Verbraucher mit Grundkenntnissen der englischen Sprache, weisen die ältere Gemeinschaftsmarke und die angemeldete Marke keine begriffliche Ähnlichkeit auf, und für einen dritten Teil des relevanten Publikums, wie beispielsweise die spanisch‑ oder die griechischsprachigen Verbraucher ohne Grundkenntnisse der englischen Sprache, ist ein begrifflicher Vergleich zwischen der älteren Gemeinschaftsmarke und der angemeldeten Marke nicht möglich.

139    Die ältere Gemeinschaftsmarke hat für den in der vorstehenden Randnummer genannten dritten Teil des relevanten Publikums normale Kennzeichnungskraft und für den genannten zweiten Teil des relevanten Publikums zumindest eine gewisse Kennzeichnungskraft.

140    Angesichts dieser Umstände ist zunächst die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer zu bestätigen, dass für einen nicht unerheblichen Teil des relevanten Publikums, wie beispielsweise die spanisch‑ oder die griechischsprachigen Verbraucher ohne Grundkenntnisse der englischen Sprache, eine Gefahr der Verwechslung zwischen der älteren Gemeinschaftsmarke und der angemeldeten Marke besteht.

141    In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich nicht ausschließen lässt, dass allein die klangliche Ähnlichkeit zweier Marken eine Verwechslungsgefahr hervorrufen kann (vgl. entsprechend Urteil vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Slg, EU:C:1999:323, Rn. 28).

142    Im vorliegenden Fall kann angesichts der Identität und der Ähnlichkeit der Waren zum einen und der hochgradigen klanglichen Ähnlichkeit der Zeichen zum anderen nicht ausgeschlossen werden, dass ein Durchschnittsverbraucher Gefahr läuft, die Zeichen zu verwechseln. In diesem Zusammenhang ist nämlich zu beachten, dass der Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit hat, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (Urteil Lloyd Schuhfabrik Meyer, oben in Rn. 141 angeführt, EU:C:1999:323, Rn. 26). Entgegen dem Vorbringen der Klägerin kann nicht ausgeschlossen werden, dass die einander gegenüberstehenden Waren mittels mündlicher Bestellung gekauft werden, insbesondere im Fall von Getränken, die in Restaurants, in Cafés, an Kiosken oder an Imbissständen bestellt werden.

143    Des Weiteren ist auch auf eine Gefahr der Verwechslung zwischen der älteren Gemeinschaftsmarke und der angemeldeten Marke für einen anderen nicht unerheblichen Teil des relevanten Publikums zu schließen, wie beispielsweise die spanisch‑ oder die griechischsprachigen Verbraucher mit Grundkenntnissen der englischen Sprache.

144    Für dieses Publikum hat die ältere Gemeinschaftsmarke zwar eine schwächere Kennzeichnungskraft. Hierzu ist jedoch darauf hinzuweisen, dass selbst wenn es um eine ältere Marke mit schwacher Kennzeichnungskraft geht, eine Gefahr von Verwechslungen wegen einer Ähnlichkeit der Zeichen sowie der betroffenen Waren oder Dienstleistungen gegeben sein kann (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2007, Xentral/HABM – Pages jaunes [PAGESJAUNES.COM], T‑134/06, Slg, EU:T:2007:387, Rn. 70 und 71 und die dort angeführte Rechtsprechung).

145    Im vorliegenden Fall ist aber angesichts der hochgradigen klanglichen Ähnlichkeit der Zeichen und der oben in Rn. 142 dargestellten Erwägungen im Ergebnis festzustellen, dass ungeachtet dessen, dass für diesen Teil des Publikums die ältere Gemeinschaftsmarke eine schwächere Kennzeichnungskraft hat und sie und die angemeldete Marke einander begrifflich nicht ähnlich sind, Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 besteht.

146    Folglich ist auch der zweite Klagegrund zurückzuweisen, ohne dass geprüft werden muss, ob eine Verwechslungsgefahr auch für das deutschsprachige Publikum besteht. Somit ist die Klage insgesamt abzuweisen.

 Kosten

147    Gemäß Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM und der Streithelferin deren Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Neunte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1.      Die Klage wird abgewiesen.

2.      Die Ludwig Schokolade GmbH & Co. KG trägt die Kosten.

Berardis Czúcz Popescu

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 12. Dezember 2014.

Unterschriften

* Verfahrenssprache: Deutsch.